Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P2052 |  |
DIREITO AO RECURSO
DOCUMENTAÇÃO DA PROVA
IRREGULARIDADE
SANAÇÃO
I - A questão [suscitada] da falta de gravação da prova é uma questão que tem a ver com a documentação da matéria de facto, em regra subtraída aos poderes de cognição do STJ, mas que pode implicar consequências jurídicas no exercício do direito ao recurso.
II - O direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no art. 32.°, n.º 1, da CRP, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena. Não significa, porém, que o direito ao recurso em matéria de facto seja irrenunciável, ou que não esteja na disponibilidade do titular, que pode modular, na perspectiva que considere mais favorável aos seus interesses, o exercício dos seus direitos processuais.
III - Assim, a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência e a posterior transcrição das provas que impõem decisão diversa da recorrida constituem base da reapreciação da decisão em matéria de facto (arts. 363.º e 412.º, n.ºs 3, al. b), e 4, do CPP). Mas a não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art. 363.º do CPP, constitui mera irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art. 123.° do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer – as irregularidades têm de ser arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado, sem prejuízo de o poderem ser nos três dias úteis subsequentes a tal prazo, nos termos dos n.ºs 5 e 6 do art. 145.º do CPC, aqui aplicável por força do art. 104.º do CPP (Ac. do STJ de 04-01-2006, Proc. n.º 1834/05 - 3.ª).
IV - A eventual inaudibilidade e imperceptibilidade da prova gravada, uma vez que não é tida legalmente como nulidade, constitui uma mera irregularidade, que se tem por sanada se não for arguida nos 3 dias seguintes àquele em que o sujeito processual tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou haja intervindo em algum acto nele praticado – cf. n.° l do art. 123.º do CPP (Ac. do STJ de 27-04-2006, Proc. n.º 4012/05 - 5.ª).
V - No caso, o arguido, porque se encontrava presente no acto, deveria ter averiguado do conteúdo das gravações, enquanto decorria a audiência de julgamento.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Nos autos de processo comum nº 667/03.8PBBGC do 1º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Bragança, na sequência de acusação deduzida pelo Ministério Público, em processo comum foi submetido a julgamento em Tribunal Colectivo, o arguido AA, filho de .., natural de Massarelos - Porto, nascido a 3/01/70, solteiro, residente no Bar .., Rua ..., nº 00 – atrás, em Bragança, sendo-lhe imputado, em autoria material e em concurso efectivo, a prática de:
- Um crime de "Sequestro", p. e p. pelo disposto no n.º 2, al. b) do art. 158º do Cód. Penal;
- Um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 143º, nº 1, 146º, nº 1 e 2, este por referência ao art. 132º, nº 2, al. c), e d), todos do Código Penal;
- Um crime de “detenção de arma proibida”, p. e p. pelo art. 275º, nº 3 do Código Penal, este em concurso aparente com o crime de posse de arma de defesa, p. e p. pelo disposto no art. 6º do D.L. n.º 22/97, de 27 de Junho;
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Foi deduzido pedido cível pela ofendida BB e pelo HOSPITAL DISTRITAL DE BRAGANÇA. ---
Realizado o julgamento, com documentação da prova foi proferido acórdão que absolveu o arguido AA, do crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artº 275º, nº 3, em concurso aparente com o crime de posse de arma de defesa, p.p. pelo artº 6º, do D.L. nº 22/97, de 27/06, pelo qual vinha acusado, e, condenou o mesmo arguido:
- Pelo crime de sequestro, p.p. pelo artº 158º, nº 2, al. b), na pena de três anos e seis meses de prisão,
- Pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p.p. pelos artºs 143º, nº 1, 146º, nº 1 e 2, por referência ao artº 132º, nº 2, als. c) e d), na pena de um ano e seis meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de quatro anos e quatro meses de prisão.
-Mais foi condenado nas custas
julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB e em consequência condenou o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de cinco mil euros , a título de danos não patrimoniais sofridos, sendo, no mais absolvido.
Custas, nesta parte, por demandante e demandado em partes iguais;
-Julgou procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante Hospital Distrital de Bragança e em consequência condenou o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de trinta e nove euros e setenta cêntimos , a título de danos patrimoniais sofridos;
- Custas, nesta parte, integralmente a suportar pelo arguido;
-Tendo em conta a natureza dos objectos apreendidos, declararam-se os mesmos perdidos a favor do Estado.
- Ordenou-se o cumprimento do disposto no nº 5, do art. 372º, do C.P.Penal.
Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto que, por seu douto Acórdão de 31 de Janeiro de 2007, negou provimento ao recurso.
De novo inconformado, vem o arguido recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:
1ª - O ora recorrente interpôs recurso do Acórdão proferido nos presentes autos pelo Tribunal Colectivo de Bragança, suscitando, além do mais, a questão da deficiente gravação da prova produzida na audiência de julgamento ocorrida na 1ª instância, sustentando que tal situação poderia consubstanciar omissão de diligência essencial para o reexame da matéria de facto e, em consequência, para a descoberta da verdade material.
2ª - Já que TODOS os depoimentos proferidos pelas testemunhas de defesa arroladas pelo arguido, ora recorrente, não ficaram gravados no respectivo suporte magnetofónico.
3ª - O recorrente, considerou que tal situação o impossibilitou de especificar, por referência aos suportes técnicos que deveriam conter tais depoimentos, a totalidade das provas que impunham decisão diversa da recorrida e as provas que haveriam de ser renovadas.
4ª - Estando, por ISSO, em questão o princípio do contraditório, basilar, aliás do ordenamento processual penal português, que entronca directamente com um outro direito, este de natureza constitucional, que é o das garantias do processo criminal, plasmado no artº 32º da Constituição da República.
5ª - Dessa forma, ocorreu, insiste- se, omissão de diligência essencial para o reexame da matéria de facto e, consequentemente para a descoberta da verdade material, o que constitui nulidade dependente de arguição, expressamente consagrada no artº 120, n° 2, alínea d) do c.P.Penal.
6ª - Tal arguição foi efectuada tempestivamente, pelas razões aduzidas na motivação do recurso apresentado no Venerando Tribunal da Relação do Porto, não tendo sido este o entendimento do referido Tribunal, que subsumiu tal factualidade ao âmbito das irregularidades processuais, sujeitando- a, portanto ao regime de arguição e de sanação constante no artº 121°, nºs 1 e 2 do C.P.Penal.
7ª - Salvo o devido e merecido respeito, que é muito, não se concorda, nem pode concordar com este entendimento, desde logo porque, como acima se deixou dito, todos e sublinhe-se o todos, os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa não ficaram gravados e, consequentemente, não foram transcritos, conforme requerido.
8ª - Não estamos perante deficiência na gravação, estamos perante total ausência de gravação de depoimentos e, ainda por cima, de todos, insiste- se, os depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa .
9 - Por isso, ao considerar-se que tal situação apenas se subsume ao instituto das irregularidades processuais, não se está a levar em linha de conta o princípio do contraditório e, forçosamente, as garantias do processo criminal.
10ª - Mas ainda que se insista, «in casu», em tal entendimento, ressalvando sempre o devido e merecido respeito, que, insiste-se, é muito, não se concorda com a conclusão plasmada no, aliás douto, acórdão ora em crise e segundo a qual, o facto de a mesma ter sido arguida na motivação do recurso, torna tal arguição extemporânea.
11ª - Não se questionando que o direito de interpor recurso da matéria de facto é um direito disponível para o interessado, tão pouco se pode questionar que o recurso tem natureza de acto processual, a partir do momento em que é interposto e é o acto que, em processo penal e em regra, se segue à audiência de julgamento, sendo por isso, a sede própria para serem arguidas quaisquer nulidades ou irregularidades que venham a ser detectadas.
12ª - Já que no caso em apreço, o recorrente só teve conhecimento da falta da gravação de todos os depoimentos das testemunhas de defesa, quando o seu defensor oficioso se deslocou ao lº Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, onde solicitou ao Sr. Funcionário os duplicados das cassetes para ali as ouvir, conforme cota aberta nos autos, sendo certo que, já na companhia do mesmo, constataram que tais depoimentos tão pouco se encontravam gravados na cassete original.
l3ª - Nessa medida, pergunta-se: quando é que o recorrente poderia ter arguido tal irregularidade? Nessa altura, decorria o prazo para interposição de recurso para a 2ª Instância, era dia 9/7/2004 e o prazo terminava a 12/7/2004, isto é, três dias depois, conforme, aliás, resulta do simples compulsar dos autos
14ª - Ora, de acordo com o disposto no artº 123º nº 1 do C.P.Penal, «qualquer irregularidade do processo só determina a invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar quando tiver sido arguida pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido. nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acta nele praticado», sendo, por isso, de concluir que a irregularidade foi arguida tempestivamente, pois que foi constatada a 9/7 /2004 e arguida a 12/72004. 15ª - As Instâncias condenaram o arguido, ora recorrente, por um crime de sequestro, p. e p. pelo art° 158º nº 2, alínea b) do C. Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão e por um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos art°s 143º nº 1, 146º nºs 1 e 2, por referência ao artº 132º nº 2, alíneas c) e d), todos do C. Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de quatro anos e quatro meses de prisão.
16ª - Salvo devido e merecido respeito, sempre se dirá que a pena de prisão aplicada se mostra exagerada.
17ª - Com efeito, o recorrente não tem antecedentes criminais, teve sempre, no decorrer do presente processo, um comportamento exemplar, mostrando sempre disponibilidade para colaborar com a justiça desde a génese dos autos, referindo sempre a sua inocência, nunca deixando de cumprir os deveres que lhe foram impostos .
18ª - Vive com a sua mãe, pessoa doente, acamada e de provecta idade e tem a seu cargo um filho menor de 16 anos, que a mãe abandonou, mantendo um padrão de vida muito modesto, pois é o único elemento do agregado familiar que trabalha, sustentando a sua mãe e o seu filho.
19ª - Entre a data dos factos, 23 de Novembro de 2003, e a presente, mediou já um largo período de tempo e o recorrente tem mantido sempre boa conduta, não voltando a delinquir de nenhuma forma, podendo haver, pois, lugar à aplicação do disposto no art° 72º nº 1, alínea d) do C. Penal e o recorrente ver a sua pena especialmente atenuada, nos termos do disposto no artº 73º do mesmo diploma legal.
20ª - Considera, por isso, o recorrente, face ao supra exposto, que a aplicação de uma pena única que permita a suspensão na sua execução, realiza, de forma adequada, as exigências de prevenção geral e especial que ao caso concernem.
21ª - Foram violados os artºs 363°, 120° nº 2, alínea d), 123°, todos do C.P. Penal, o artº 32 da C.R.P. e os art°s 72° e 73° do C. Penal.
NESTES TERMOS e nos mais de direito aplicáveis, pede a anulação do Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, e substituição por outro, onde seja considerada tempestiva a arguição da irregularidade da não gravação dos depoimentos das testemunhas de defesa e, em consequência a invalidade da audiência de discussão e julgamento realizada na 1ª Instância, ou, caso assim se não entenda, atenuação especial da pena aplicada ao arguido por forma a aplicar-se uma pena que permita suspensão na sua execução .
Não houve resposta à motivação do recurso.
Neste Supremo, o Exmo Procurador-Geral Adjunto, na vista oportuna dos autos, entende que “a decisão proferida nos presentes autos é recorrível, ao menos no que se refere ao crime de sequestro dada a sua moldura penal – 2 a 10 anos de prisão.
Assim, p. se designasse dia para julgamento.
Colhidos os vistos, realizou-se a audiência pública, na forma legal.
Cumpre apreciar e decidir
Vem apurada a seguinte factualidade:
FACTOS PROVADOS:
No dia 23 de Novembro de 2003, a hora não concretamente apurada mas seguramente depois das 24h00, dirigiu-se BB, ao Bar “XXX”, situado na Rua ..., nesta Cidade, a fim de aí se encontrar com uma amiga sua, de nome .....
Entretanto, ali chegada, pediu para que lhe chamassem um táxi para a levar a casa, situada na ..., tendo então o arguido, AA, oferecido para a levar, logo que o Bar em causa encerrasse, ao que a BB acabou por aceitar.
Após o referido bar ter fechado, entre as 4 e as 5h00, a BB saiu com o arguido, na respectiva viatura deste, convencida que este a conduziria a sua casa, tendo este parado num outro bar, com a desculpa de precisar de comer qualquer coisa, dizendo à BB que não demoraria nada.
Depois de terem saído do dito bar, e terem andado durante alguns minutos, apercebeu-se a BB que acabava de passar pelo hotel “xxx” e por isso, não estava a tomar o caminho de casa, na direcção de Vinhais.
Nessa altura, chamou o arguido à atenção de tal facto, dizendo-lhe: “Este não é o caminho, eu quero ir para minha casa”. O arguido, mandou-a calar, desferindo-lhe, simultaneamente, uma bofetada com as costas da mão direita, atingindo-a na região da face.
Face ao sucedido, disse-lhe então a BB para parar imediatamente o carro, caso contrário saltava do mesmo, ao que o arguido lhe respondeu, que se tentasse saltar a mataria de seguida, acrescentando: “A nossa festa vai ser muito boa e vai ter muito sangue”. A BB, completamente aterrorizada, ficou sem reacção, tendo começado a chorar.
Chegados à Zona da ..., Rua ..., nº 00 trás, porque a BB se recusou a entrar no interior da casa do arguido, este pegou-a pelos cabelos e obrigou-a a entrar na aludida residência.
Já no interior da mesma, disse-lhe para que se despisse completamente, tendo-lhe de seguida dado uma bofetada, murros no ventre e desferido várias pancadas no corpo da BB, com um bastão de ferro, de cobertura em plástico branco, com cerca de 51 cm de comprimento e punho de 11 cm de comprimento, tudo porque a BB se recusava em obedecer-lhe.
Com dores resultantes de tais agressões, começou a ofendida a gritar, ao que lhe retorquia o arguido, enquanto lhe batia batia: “Podes gritar à vontade, aqui ninguém te ouve, vais morrer agora mesmo”.
Entretanto, o arguido deu-lhe um empurrão e projectou-a sobre um sofá, tendo-se dirigido à cozinha, de onde veio munido com uma faca, de cabo preto, em plástico rijo, e lâmina de 14,5 cm.
Empunhando-a, disse para a BB: “Agora vou-te matar”, ao mesmo tempo que passava com a respectiva ponta no rosto, na mão direita e, por várias vezes, na perna direita, que a aludida ofendida tinha magoado tempos antes, produzindo sucessivos arranhões resultando no facto de as feridas já cicatrizadas, começarem a sangrar.
Após, retirou-se para um dos quartos, de onde trouxe um revólver, cujas características não foi possível apurar, tendo encostado o respectivo cano à cabeça da ofendida, referindo: “Podes gritar à vontade porque vais morrer”.
Nisto, pousou a arma, foi buscar um pacote de preservativos, colocou um no respectivo pénis, segurou a BB e, apesar desta ter reagido, empurrando-o e arranhando-o na cara, conseguiu imobilizá-la pela força e penetrá-la no ânus e na vagina, assim mantendo relações sexuais de cópula completa.
Depois de ter terminado o relacionamento sexual, derramou álcool por todo o corpo da ofendida, tendo-lhe referido que iriam tomar banho e depois iriam ter novo relacionamento sexual, o que se veio a verificar.
Após tais acontecimentos, e pese embora a BB lhe tenha pedido água para beber, negou-se o arguido a dar-lha, referindo que, se a quisesse beber, fosse à sanita.
Pelas 19 horas desse mesmo dia, voltou novamente a ter com a BB, de modo forçado, relações sexuais de cópula, só tudo tendo terminado, após o arguido ter adormecido e assim a ofendida conseguiu esgueirar -se por uma varanda, seguindo até perto do Hotel “xxx”, altura em que uma amiga sua, de nome tttt, lhe telefonou, e mandou em seu socorro, um táxi.
Em consequência das diversas agressões provocadas pelo arguido, veio a BB a sofrer de diversas escoriações na cara, sendo que tais ferimentos lhe provocaram dor de grau 3, numa escala de 1 a 5.
Para completa cura das mesmas, foi necessária uma semana, sendo que, em relação à escoriação provocado pelo gume da faca na face, permanece ligeira cicatriz.
O arguido, ao impedir a ofendida de sair do carro, obrigando-a a entrar em sua casa e, ao não a deixar sair da mesma, sabia que a privava da respectiva liberdade de movimentos a que esta tinha direito.
Ao esbofetear, dar murros, cortar a cara e zona da anca, fazia-o consciente de estar a molestar o corpo da vítima, meramente para dar satisfação a instintos cruéis e desumanos.
Apesar de representar tais factos, o arguido quis retirar-lhe toda a liberdade de locomoção e decisão, durante mais de 12 horas, para dar plena satisfação aos seus instintos de crueldade e libidinosos, socorrendo-se intencionalmente de agressões e intimidações reiteradas, algumas com arma branca, bem como usar, pelo menos na sua aparência, um revólver.
Tendo agido sempre de modo livre, voluntário e consciente com inteiro discernimento de que semelhantes condutas lhe estavam vedadas por lei e eram punidas criminalmente.
O arguido não tem antecedentes criminais.
O arguido é solteiro, trabalha actualmente no “Bar xxx – Porto”, como empregado de mesa, ganha cerca de € 600 euros mensais, vive com a mãe que auxilia monetariamente e tem o 5º ano de escolaridade obrigatória.
Em consequência da actuação do arguido, a ofendida BB sofreu dores e medo.
Recebeu a ofendida tratamento hospitalar, no Hospital de Bragança, no dia 23 de Novembro de 2003, pelas 20h42m, em consequência do acima descrito, tendo o aludido hospital suportado uma despesa de € 39.70, com o tratamento da BB.
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FACTOS NÃO PROVADOSNão se provaram os demais factos relevantes da acusação, nomeadamente, que:
- o arguido tenha utilizado um revólver verdadeiro.
Do pedido de indemnização civil não se provou, nomeadamente que:
- o arguido tenha produzido vários cortes na face e perna da ofendida;
- que a ofendida tenha sentido terror com a actuação do arguido;
- que a ofendida ainda hoje tenha pesadelos;
- que a ofendida tenha ficado em estado de choque e profundamente traumatizada:
Suscita o recorrente as seguintes questões:
Nulidade advinda da falta de gravação dos depoimentos das testemunhas em suporte magnético, e tempestividade da sua arguição
Medida concreta da pena
Vejamos:
Sendo a Relação a única instância de recurso em matéria de facto (cf. art.s 428.º, n.º 1, e 434.º do CPP), o Supremo, em recurso de revista, apenas poderá controlar se a Relação conheceu ou não das questões (de facto) de que deveria conhecer (art. 379.º, n.ºs 1, al. c), e 2), mas já não se delas conheceu correcta ou incorrectamente.
É que, tendo o recorrente ao seu dispor a Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhe ficará pedir ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação. E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido».
A questão suscitada da falta de gravação da prova, é uma questão que tem a ver com a documentação da matéria de facto, mas que pode implicar consequências jurídicas no exercício do direito ao recurso.
O direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), inscrito constitucionalmente como uma das garantias de defesa no art. 32.°, n.º 1, da CRP, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena.
A dimensão constitucional do direito ao recurso, como garantia de defesa, não significa, porém, que o direito ao recurso em matéria de facto seja irrenunciável, ou que não esteja na disponibilidade do titular, que pode modular, na perspectiva que considere mais favorável aos seus interesses, o exercício dos seus direitos processuais.
Assim, a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência e a posterior transcrição das provas que impõem decisão diversa da recorrida constituem base da reapreciação da decisão em matéria de facto (arts. 363.º e 412.º, n.º 3, al. b), e 4, do CPP).
Mas, a não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art. 363.º do CPP, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art. 123.° do mesmo diploma legal, pelo que uma vez sanada o tribunal já dela não pode conhecer.
As irregularidades têm de ser arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado, sem prejuízo de o poderem ser nos três dias úteis subsequentes a tal prazo, nos termos dos n.ºs 5 e 6 do art. 145.º do CPC, aqui aplicável por força do art. 104.º do CPP. V. Ac. do STJ de 04-01-2006 Proc. n.º 1834/05 - 3. ª Secção
A eventual inaudibilidade e imperceptibilidade da prova gravada, uma vez que não é tida legalmente como nulidade, constitui uma mera irregularidade que se tem por sanada se não for arguida nos 3 dias seguintes àquele em que o sujeito processual tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou haja intervindo em algum acto nele praticado - cf. n. °l do art. 123.º do CPP. V. Ac. do STJ27-04-2006, Proc. n.º 4012/05 - 5.ª secção.
E, tal questão foi resolvida pelo Tribunal da Relação da seguinte forma:
“ 1ª questão - consequências da deficiente gravação da prova produzida em audiência:
Sustenta o arguido a nulidade da matéria de facto e a consequente nulidade do acórdão recorrido como decorrência da falta de gravação de parte da prova produzida em audiência que, no seu entendimento, traduziria omissão de diligência essencial para '0 reexame da matéria de facto e, em consequência, para a descoberta da verdade.
É verdade que a gravação da prova produzida em audiência não foi integral, não contendo a cassete nº 4 qualquer registo magnético, o que impossibilitou a integral transcrição da prova produzida em audiência (veja-se a cota lançada a fls. 329, bem como fls. 218, parte final, do apenso de transcrição).
Temos por seguro, no entanto, que as deficiências de gravação não traduzem nulidade, mas mera irregularidade. Dispõe o art. 118°, n° 1, do Código de Processo Penal (diploma a que se reportam todas as demais disposições legais citadas sem menção de origem), que "a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo Penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei", acrescentando o nº 2 do mesmo artigo que "nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular".
A falta de gravação de prova produzida em audiência, quando aquela tiver sido expressamente requerida ou não tiver sido prescindida, conforme os casos, não vem expressamente prevista no elenco das nulidades constante dos arts. 119º e 120º, razão pela qual, por força do disposto no art. 118°, constitui mera irregularidade, sujeita ao regime de arguição e de sanação do art. 123°, nºs 1 e 2. Neste sentido se decidiu no Ac. do STJ (fixação de jurisprudência) n° 5/2002 .
É do aresto citado a passagem que seguidamente se transcreve, por elucidativa e pertinente para a questão que tratamos:
" " ... nos casos em que a documentação é obrigatória, a omissão da mesma constitui uma irregularidade que afecta exclusivamente um direito disponível - o de interpor recurso versando matéria de facto - não afectando, porém, a validade e eficácia da audiência de discussão e julgamento em si, pelo que arredada está a possibilidade de o tribunal poder oficiosamente conhecer da apontada omissão.
Mesmo a entender-se que a irregularidade em causa podia afectar a validade do acto praticado (art. 123~ nO 2, do CPP) - o que, como ficou demonstrado, não sucede -, sempre caberia dizer que o referido vício só poderia ser oficiosamente reparado enquanto estivesse em curso a diligência processual em que o acto foi praticado e nunca em fase posterior, mormente em sede de conhecimento de recurso (cf Gil Moreira dos Santos, in Noções de Processo Penal, 2a Ed.. pp.217-218)". a entender-se que a irregularidade em causa podia afectar a validade do acto praticado (art. 123~ n° 2, do CPP) - o que, como ficou demonstrado, não sucede -, sempre caberia dizer que o referido vício só poderia ser oficiosamente reparado enquanto estivesse em curso a diligência processual em que o acto foi praticado e nunca em fase posterior, mormente em sede de conhecimento de recurso (cf. Gil Moreira dos Santos, in Noções de Processo Penal, 2a Ed.. pp.217-218)".
No caso vertente, a irregularidade decorrente da falta de gravação integral dos depoimentos prestados em audiência foi arguida pelo recorrente. No entanto, apenas o foi na motivação do recurso.
Como decorre já do que antes se consignou, a irregularidade cometida não afectava o acto processual praticado (a audiência de julgamento), mas apenas e tão só um direito disponível - o direito de interpor recurso da matéria de facto -, pelo que só determinaria a invalidade do acto se fosse tempestivamente arguida; no caso, arguida no próprio acto, como determina o n 1 do art. 123°. Não o tendo sido, é extemporânea a sua arguição em sede de recurso, devendo a irregularidade ter-se por sanada. “
Concorda-se com tal entendimento.
O arguido deveria averiguar do conteúdo da gravação enquanto decorria a audiência , uma vez que se encontrava presente no acto.
Apenas as nulidades de sentença enumeradas de forma taxativa nas alineas a) e b) do artigo 379º do Código de Processo Penal não têm de ser arguidas necessariamente nos termos estabelecidos na alínea a) o nº 3 do artigo 120º do mesmo diploma processual, podendo sê-lo, ainda, em motivação de recurso para o tribunal superior, conforme DR, I série –A de 11 de Fevereiro de 1984.
Aliás, como informa a decisão recorrida:
“Pese embora o arguido se tenha insurgido contra as deficiências do registo magnético da prova produzida em audiência, veio recorrer da matéria de facto, invocando as declarações e depoimentos que entende imporem uma decisão diversa em matéria de facto. Curiosamente - como bem notou o M.P. na resposta ao recurso - não se socorreu para o efeito de qualquer dos depoimentos não gravados, pese embora a respectiva síntese tenha sido levada à motivação do acórdão recorrido (…)”
Não procedem nulidades ou irregularidades.Sobre a questão da pena
Tal como tem sido entendido neste Supremo Tribunal “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada” -. Qualquer que seja a pena e respeitados aqueles parâmetros, existe sempre uma «margem de liberdade» do juiz praticamente insindicável. Ac. de 09-11-2000 e de 22-06-2006 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, p. 197, § 255, não porque essa controlabilidade deva imputar-se a outro tribunal (intermédio) de recurso, mas porque - em recursos limitados às questões de direito - é praticamente incontrolável - dentro dos estreitíssimos limites da margem de liberdade do julgador ante os parâmetros definidos no topo pela culpa, na base pelas exigências de prevenção geral e, no espaço intermédio, pelas exigências de prevenção especial e de ressocialização do criminoso – a justiça dessa “exacta quantificação”. Ac do STJ de 06-09-2006 Proc. n.º 339/05 - 3.ª Secção
O recorrente considera a pena de prisão aplicada exagerada e, que a aplicação de uma pena única que permita a suspensão na sua execução, realiza, de forma adequada, as exigências de prevenção geral e especial que ao caso concernem.
E, usou a mesma argumentação já utilizada no recurso para a Relação do Porto.
In casu apenas está em causa a pena aplicada pelo crime de sequestro p. e p. pelo artigo 158º nº 2 al. b) do CP, pois que está fora da apreciação do Supremo Tribunal a pena aplicada pelo crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos artigos 143º nº 1 , 146º, nº 1 e 2 , por referência ao artº 132º nº 2 als c) e d), por ser irrecorrível a decisão quanto a tal crime – artºs 400º nº 1 e) e 403º nº 12 b) e e) do CPP.
Considerou a decisão recorrida:
“A culpa é cometida a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena.
A prevenção geral (dita de integração) fornece uma moldura de prevenção cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e no mínimo, fornecida pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Por seu turno, a prevenção especial cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida função, isto é, dentro da moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização.”
O arguido agiu na forma mais grave do dolo (directo) “relativamente a ambos os crimes por que veio a ser condenado, revestindo-se de forte intensidade” e acrescenta: “ a gravidade da conduta ilícita, ou seja o “grau de ilicitude”, afere-se pelo resultado final da conduta, que no caso vertente se reflecte, relativamente a cada um dos crimes praticados, respectivamente, no lapso de tempo por que perdurou a privação da liberdade e nas sequelas resultantes das agressões, tudo a impor a constatação de um significativo grau de ilicitude relativamente a ambos os ilícitos cometidos.
Por seu turno, são elevadas as exigências de prevenção geral, relativamente a ambos os crimes em presença, reclamando uma eficaz tutela dos bens jurídicos em causa.
Quanto à ausência de antecedentes criminais, não constitui verdadeira circunstância modificativa, sendo apenas mais um aspecto de facto a considerar no juízo relativo à adequação da pena, ainda que em certo contexto possa consentir um juízo de maior propensão para a integração social e nessa medida deva ser valorada ao nível das exigências de prevenção especial.
As demais circunstâncias pessoais invocadas pelo arguido relevam no âmbito da valoração da conduta posterior do arguido, consentindo de algum modo a formulação de um juízo positivo na vertente da ressocialização do agente. “
Tendo em conta o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, e que: o tempo de duração da privação de liberdade da ofendida (durante mais de 12 horas); os fins e motivos determinantes (para dar plena satisfação aos seus instintos de crueldade e libidinosos); o modo de execução (socorrendo-se intencionalmente de agressões e intimidações reiteradas, algumas com arma branca, bem como usar, pelo menos na sua aparência, um revólver); a forte intensidade do dolo (tendo agido sempre de modo livre, voluntário e consciente com inteiro discernimento de que semelhantes condutas lhe estavam vedadas por lei e eram punidas criminalmente.); a condição pessoal do arguido e sua situação económica ( O arguido é solteiro, trabalha actualmente no “Bar... Porto”, como empregado de mesa, ganha cerca de € 600 euros mensais, vive com a mãe que auxilia monetariamente e tem o 5º ano de escolaridade obrigatória; o arguido não tem antecedentes criminais; que a moldura penal do criem de sequestro, em referência vai de 2 a 10 anos de prisão, conclui-se que a pena aplicada não se mostra desproporcionada, não havendo excesso de punição, sendo que, por outro lado, as circunstâncias contemporâneas do crime, e o tempo decorrido, não diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente, pelo que não é caso de atenuação especial da pena – art. 72º nº 1 do C.Penal.
A definição da ilicitude do crime de sequestro, por que foi condenado o arguido, e a pena correspondente, não sofreram alteração pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, vigentes a partir de 15 de Setembro, uma vez que a tipicidade legal referida, se mantém nos precisos termos já previamente existentes, não havendo por isso que reponderar, face à revisão do Código Penal de 2007, a pena concretamente definida .
Prejudicada ficaria, assim, a aplicação da suspensão da execução da pena, face ao disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal, na redacção vigente à data da prática dos factos.
Acontece que, de harmonia com as alterações ao Código Penal consubstanciadas pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, vigentes a partir de 15 de Setembro, o artigo 50º do CP, foi alterado, podendo agora o tribunal suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, (nº 1 ), sendo que de harmonia com o nº 5 do preceito, o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
A pena em que foi condenado o arguido é agora legalmente susceptível de suspensão na sua execução, tendo em conta o disposto no artigo 2º nº 4 do Código Penal.
Porém, pressuposto material de aplicação do mesmo instituto de suspensão de execução da pena é que "o tribunal atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente (. .. ).v. - FlGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 518 e 519.
Como salienta este Ilustre Professor, - Ob. cit, § 519,"A finalidade político - criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como se exprime ZIPF, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socializaç.ão, traduzida na «prevenção da reincidência»" - V. também MIRANDA PEREIRA, "Ressocialização", in Enc. Verbo da Soc e do Est. V 1987, ANABELA RODRIGUES, A Posição Jurídica do Recluso ... 1982, ~8 e ss, e ALMEIDA COSTA, BFDC 65,1989, 19 e ss
Como se salientou no Ac. de 25 de .Junho de 2003, deste Supremo Tribunal, in Col. Jur. Acs do STJ , ano XXI, tomo II, 2003, p. 221: Na suspensão da execução da pena (de prisão) não são as considerações sobre a culpa do agente que devem ser tomadas em conta, mas antes juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
Mas, não é o mero facto de que "poderá ser útil à ressocialização" ou o tribunal entender que, se o arguido assim quiser, ainda poderá ver abrir-se uma porta para que «arrepie caminho», que constitui o pressuposto de aplicação da suspensão da pena
A suspensão da execução da pena não depende, obviamente, de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais. (FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, ,§ 515.)
Há que considerar, por outro lado, que, "na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto."¬FIGUElREDO DIAS, ibidem.
A suspensão da execução da pena de prisão não poderá ser decretada se contrariar as necessidades de reprovação e prevenção do crime, ou, de lege lata não realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição
Aliás já antes da revisão do Código Penal efectuada pelo Decreto-Lei nº 48/95 de 15 de Março, a suspensão da execução da prisão não seria decretada se se opusessem "as necessidades de reprovação e prevenção do crime", o que significava que não estava em causa quaisquer considerações relativas à culpa "mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise."-idem, ibidem. § 520.
In casu, quer na vertente preventiva positiva, de integração, quer na vertente preventiva positiva de socialização, a personalidade do arguido manifestada na prática do crime e as circunstâncias deste, bem como o desconhecimento do comportamento posterior do arguido, não legitimam um prognóstico favorável nos termos do artº 50° n 1 do Código Penal, que determine a socialização em liberdade do condenado, por ser adequada e suficiente às finalidades da punição.
O facto de o arguido não ter antecedentes criminais, ser solteiro e viver com a mãe, e exercer actividade laboral, não constituem motivos fortemente válidos, atentas as circunstâncias do crime e a personalidade manifestada na sua prática, de que o arguido se encontra reinserido socialmente em termos de respeitar de futuro os bens jurídico-criminais, pelo que não é de concluir, que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Não é pois caso de aplicação do instituto da suspensão da execução pena.
O recurso não merece provimento.
Termos em que, decidindo:
Negam provimento ao recurso e confirmam o acórdão.
Tributam o recorrente em 8 Ucs de taxa de justiça
Lisboa, 26 de Setembro de 2007
Pires da Graça (relator)
Raul Borges
Soreto de Barros
Armindo Monteiro