Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P771 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
II - A previsão típica do artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1, basta-se com a mera detenção da droga, não sendo, pois, necessário, para o respectivo preenchimento, que se prove que o agente a tenha transaccionado.
III - A detenção de uma quantidade de heroína capaz de produzir cerca de 2000 doses individuais, sem que o arguido tivesse mostrado qualquer arrependimento e sem que tivesse adoptado qualquer atitude colaborante com o tribunal, é insusceptível de configurar uma hipótese atenuada de tráfico, prevista no artigo 25.º daquele diploma legal.
1. Em processo comum com intervenção do colectivo respondeu o arguido BAAC, devidamente identificado, tendo sido decidido a final:
- Absolver o arguido da acusação pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. no art.º 6.º da Lei 22 / 97, de 27/07, na redacção introduzida pela Lei 98 / 2001, de 15 de Agosto.
- Condená-lo pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, por referência às Tabelas anexas a este diploma, na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
Inconformado, o arguido recorreu à Relação de Lisboa delimitando o respectivo objecto do recurso com este teor conclusivo:
1. O recorrente foi condenado numa pena de prisão de quatro anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 2, do D. L. 15 / 93 de 22 - 01.
2. O recorrente considera que existem no douto Acórdão vícios indicados no art.º 410º, n.º 2 do C.P.P., constantes nas alíneas a) a c), nomeadamente erros notórios na apreciação da prova, assim como revela insuficiente a matéria de facto provada em relação ao ilícito que lhe é imputado.
3. O douto Acórdão recorrido dá como que o recorrente se encontrava na posse de 245, 021 miligramas de haxixe que desde logo admitiu, estarem na sua posse, e 98, 491 miligramas de heroína, que sempre negou serem suas, e que foram encontradas perto do veículo automóvel onde o recorrente se encontrava.
4. Foi dado como provado que o recorrente conhecia a natureza estupefaciente dos produtos referidos, que detinha, destinando-os a cedência a terceiros, em condições e mediante contrapartidas não apuradas.
5. Para tanto fundamenta a sua convicção no testemunho unicamente das duas testemunhas de acusação, os dois agentes da P.S.P., e estranhamente não aceitou como digno de ser considerado, o testemunho de JQF, testemunha apresentada pela acusação e pela defesa, que veio dizer, ser um dos amigos do recorrente para quem o haxixe se destinava, dizendo que tal como os outros tinha dado dinheiro ao recorrente, que também tinha entrado com a sua parte, para comprar o mesmo.
6. Diz o douto Acórdão que esta testemunha deixou reticências sobre a sua veracidade porque foi arrolada pela acusação, para demonstrar precisamente o inverso.
7. Ou seja o douto Tribunal Colectivo só considerava como válido o depoimento da testemunha se este viesse confirmar a matéria de acusação, existe aqui um erro notório na apreciação da prova.
8. Quanto à heroína, que o recorrente sempre negou ser sua, o douto Acórdão confirma que apenas pode dar como provado que o recorrente a "detinha", dizendo que esta servia para ceder a terceiros, apesar de não ser provado que este ia vendê-la nem sequer que espécie de contrapartida iria ter com esta cedência.
9. Diz o douto Acórdão "Não indo o tribunal ao ponto de dizer que o arguido ia vender os produtos em causa a sua cedência a terceiros, parece-nos indiscutível, já que estaria admitida na própria versão do arguido quanto ao haxixe, e não sendo consumidor de heroína (como consta da própria contestação) atenta a quantidade apreendida deste produto, outra não poderá ser logicamente a sua finalidade".
10. Ou seja o douto Acórdão não decide através da matéria de facto provada mas através de um apreciação meramente lógica do tribunal colectivo. mas um "erro notório na apreciação da prova".
11. Considera o recorrente que face à matéria provada, deveria ter sido penalizado não através do art.º 21.º, n.º 2 do D.L. 15 / 93, mas sim pelo art.º 25º do mesmo diploma.
12. Em relação à medida penal que lhe foi aplicada, considera o recorrente que o Tribunal Colectivo violou os art.º 40.º e 71.º do C.P., que legislou sobre as medidas das penas, porquanto;
13. Se considera que em caso algum "a pena pode ultrapassar a medida de culpa".
14. Pois "aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
15. Ou seja a função de uma pena, consiste na prevenção de comportamentos danosos incidentais sobre os bens jurídicos protegidos pelo direito penal, mas também deve levar em linha de conta a chamada prevenção especial.
16. O douto acórdão recorrido não levou em linha de conta a diminuição do ilícito e de culpa do recorrente, tendo em conta a matéria em também;
17. O facto do recorrente ser um jovem com 21 (vinte e um) anos à data da prática dos factos, sem antecedentes criminais, que trabalhava e continua a trabalhar para o seu sustento.
18. Que o recorrente tem um filho de quatro anos de idade que vive consigo em casa dos pais do recorrente, que apesar de ter ficado em liberdade já se passaram quase dois anos desde a prática dos factos, e que o recorrente nunca teve mais algum problema com a justiça.
19. Ou seja o recorrente é um jovem integrado socialmente que praticou um facto, que integra um crime, e que ao fim de todo este tempo, ao ser preso vai deixar de poder sustentar o seu filho e deixar a sua família. A prisão vai é "desintegrar" o recorrente, causando um dano maior do que aquele que este praticou.
20. Pelo que, a pena a ser aplicada ao recorrente deverá ser suspensa.
A Relação, porém, negando provimento ao recurso, manteve integralmente a decisão recorrida.
Ainda irresignado, recorre o arguido agora ao Supremo Tribunal, assim delimitando o objecto da nova impugnação [transcrição]:
«1 - O recorrente foi condenado numa pena de prisão de quatro anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 2, do D. L. 15 / 93 de 22 - 01.
2 - O recorrente considera que existem no douto Acórdão vícios indicados no art.º 410º, n.º 2 do C.P.P., constantes na alínea c), nomeadamente erros notórios na apreciação da prova.
3 - Houve violação do princípio "in dúbio pro reu" [sic], assim como do princípio da oralidade, e do princípio da descoberta da verdade material.
4 - Foi dado como provado que o recorrente "conhecia a natureza estupefaciente dos produtos referidos, que detinha, destinando-os a cedência a terceiros, em condições e mediante contrapartidas não apuradas", considerando ser normal tirar-se conclusões lógicas, mesmo que sejam desfavoráveis ao arguido, e sem certeza das mesmas.
5 - Considera o douto Tribunal da Relação ser legítimo não se considerar o depoimento da testemunha JQF, testemunha apresentada pela acusação e pela defesa, que veio dizer ser um dos amigos do recorrente para quem o haxixe se destinava, dizendo que tal como os outros tinha dado dinheiro ao recorrente, que também tinha entrado com a sua parte, para comprar o mesmo.
6 - Diz o douto Acórdão que esta testemunha deixou reticências sobre a sua veracidade porque foi arrolada pela acusação, para demonstrar precisamente o inverso.
7- Parece que também o douto acórdão da Relação só considerar como válido o depoimento da testemunha se este viesse confirmar a matéria de acusação, existe aqui um erro notório na apreciação da prova.
8 - Quanto à heroína, que o recorrente sempre negou ser sua, o douto acórdão confirma que apenas pode dar como provado que o recorrente a "detinha", dizendo que esta seria para ceder a terceiros, apesar de não ser provado que este ia vendê-la nem sequer que espécie de contrapartida iria ter com esta cedência.
9 - Diz o douto Acórdão "Não indo o tribunal ao ponto de dizer que o arguido ia vender os produtos em causa a sua cedência a terceiros, parece-nos indiscutível, já que estaria admitida na própria versão do arguido quanto ao haxixe, e não sendo consumidor de heroína (como consta da própria contestação) atenta a quantidade apreendida deste produto, outra não poderá ser logicamente a sua finalidade".
10 - Ou seja o douto acórdão da Relação considera ser legítimo não decidir através da matéria de facto provada mas através de uma aplicação meramente lógica do tribunal colectivo. Mais um "erro notório na apreciação da prova".
11 - Considera o recorrente que face à matéria provada, deveria ter sido penalizado não através do art.º 21.º, n.º 2 do D.L. 15 / 93, mas sim pelo art.º 25.º do mesmo DL.
12 - Em relação à medida penal que lhe foi confirmada pelo acórdão da Relação, considera o recorrente que se violou os art.º 40.º e 71.º do C.P., que legislam sobre as medidas das penas, porquanto;
13 - Se considera que em caso algum "a pena pode ultrapassar a medida de culpa".
14 - Pois "aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
15 - Ou seja a função de uma pena, consiste na prevenção de comportamentos danosos incidentais sobre os bens jurídicos protegidos pelo direito penal, mas também deve levar em linha de conta a chamada prevenção especial.
16 - O douto acórdão recorrido não levou em linha de conta a diminuição do ilícito e de culpa do recorrente, tendo em conta a matéria provada, em também;
17 - O facto do recorrente ser um jovem com 21 anos à data da prática dos factos, sem antecedentes criminais, que trabalhava e continua a trabalhar para o seu sustento.
18 - Que o recorrente tem um filho de 4 anos de idade que vive consigo em casa dos pais do recorrente, que apesar de ter ficado em liberdade já se passaram quase dois anos desde a prática dos factos, e que o recorrente nunca teve mais algum problema com a justiça.
19 - Ou seja o recorrente é um jovem integrado socialmente que praticou um facto, que integra um crime, e que ao fim de todo este tempo, ao ser preso vai deixar de poder sustentar o seu filho e deixar a sua família. a prisão vai é "desintegrar" o recorrente, causando um dano maior do que aquele que este praticou.
20 - Pelo que, a pena a ser aplicada ao recorrente deverá ser suspensa.»
Respondeu o MP junto do tribunal recorrido, defendendo o julgado.
Subidos os autos, e após uma primeira devolução ao tribunal recorrido, para regularização processual (1), manifestou-se a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no sentido da rejeição do recurso, atenta a sua manifesta improcedência, já que, por um lado, é de ter como definitiva a matéria de facto, uma vez que o Supremo não conhece de direito e os vícios que continua a imputar-lhe foram já objecto de apreciação pela Relação, não podendo voltar a sê-lo. E, por outro, as questões de direito que ora reedita perante este Alto Tribunal igualmente foram já objecto de apreciação pelo tribunal recorrido com fundamentos convincentes.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente não aproveitou a possibilidade de resposta que lhe foi oferecida.
Tal como no recurso para a Relação, e como se extrai das respectivas conclusões supra transcritas - afinal mera adaptação cosmética das apresentadas perante o tribunal recorrido - as questões ora (re)suscitadas pelo recorrente continuam a ser:
1. A apreciação dos vícios da matéria de facto, no caso, erro notório na apreciação da prova.
2. A questão qualificação dos factos que o recorrente deverem ser subsumidos na previsão do art.º 25º do D. L. 15 / 93 de 22 - 01.
3. A espécie e medida da pena, que o recorrente considera excessiva, entendendo dever aplicar-se, por atenuação especial, pena capaz de permitir a substituição da prisão por pena suspensa.
No despacho preliminar do relator, foi acolhida a pertinência da falada questão prévia.
2. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos provados:
No dia 15 de Julho de 2001, cerca das 00H 30, o arguido encontra-se sentado no interior da viatura de matricula RE (mais precisamente, no banco da frente do lado direito), estacionada junto das Bombas da GALP, sitas na Av. Cidade do Porto, em Lisboa.
Ao aperceber-se da presença da agentes da PSP, que se dirigiam na sua direcção, abriu a porta, soergueu-se para o seu exterior, e arremessou para debaixo do veiculo um saco de plástico, que foi apreendido.
O qual continha heroína, com o peso liquido de 98, 491 (noventa e oito gramas e quatrocentos e noventa e um miligramas).
Passada revista à viatura, foi encontrado ainda no respectivo porta - luvas, um "sabonete" de haxixe, com o peso liquido de 245, 021 (duzentos e quarenta e cinco gramas e vinte e um miligramas).
E debaixo do tapete, colocado aos pés do condutor, um revólver da marca Taurus, calibre 32 H&R Magnum, como número de série apagado, com seis munições do mesmo calibre no tambor, estando uma deflagrada.
Veio ainda a ser encontrada em local não precisado no interior do veículo, uma caixa com 31 munições de calibre 32 H&R Magnum (equivalente a 7, 65 mm no sistema métrico), aptas a serem disparadas.
Na posse do arguido foram ainda apreendidos dois telemóveis e a quantia de Esc. 13 500$00 ( treze mil e quinhentos escudos ).
O referido revólver não se encontra registado como manifestado, estando em boas condições de funcionamento, bem como as referidas munições aptas a serem deflagradas.
O arguido não tem licença de uso e porte de arma.
A viatura acima referida encontrava-se alugada à firma "A. A. Castanheira, Lda.".
O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes dos produtos referidos, que detinha, destinando-os à cedência a terceiros em condições e mediante contrapartidas não apuradas.
Agiu livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei.
Mais se provou:
Que o arguido vive com a companheira e o filho de ambos (com cerca de quatro anos de idade), na casa do seu padrasto, e de sua mãe.
Desde 01 - 10 - 2002 que trabalha como vendedor para a firma "PC - Importação e Comercialização de Produtos de Cosmética e Decoração, Lda.", auferindo cerca de 600 (seiscentos) euros líquidos, mensais.
À data dos factos trabalhava com o seu padrasto na distribuição de produtos de higiene e limpezas para uma firma sediada em Algueirão.
Já havia trabalhado anteriormente, como ajudante de estufador.
O seu CRC não regista quaisquer condenações.
Factos não provados:
Da acusação:
Que tivesse sido o arguido a alugar à firma "A. A. Castanheira" a viatura de matrícula RF.
O tipo e natureza das contrapartidas auferidas pelo arguido pela cedência a terceiros de haxixe e da heroína (o próprio libelo não precisa se seria "em dinheiro ou em espécie").
Que o arguido conhecesse as características do revólver e das munições que foram apreendidas, que estes estivessem na sua posse ou que o guardasse na viatura acima mencionada.
Que os telemóveis (ou o revólver e munições) tivessem sido obtidos pelo arguido na actividade de venda de estupefacientes.
Da contestação:
Que o arguido não tivesse arremessado o saco de plástico contendo heroína para o chão.
Que nunca se tenha apercebido da presença dos agentes da PSP.
Que uma vez apanhado o saco de plástico contendo heroína, tenha dito de imediato que o mesmo não lhe pertencia.
Que o haxixe apreendido fosse para o arguido e para três rapazes seus conhecidos, para consumo dos quatro.
Debruçando-se sobre os vícios que o arguido imputava à matéria de facto, discorreu o Tribunal da Relação ora recorrido:
«A - Dos vícios.
O recorrente põe em causa a definição da matéria de facto feita pela decisão recorrida, suscitando a existência de fundamentos que caiem no âmbito das alíneas a) a c) do art.º 410º n.º 2 do C.P.P:
- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
- Erro notório na apreciação da prova.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. Daí que na al. a) do preceito citado se refira à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão de âmbito do principio da livre apreciação da prova (art.º 127º do C.P.P.), que é insindicável quando esteja em análise apenas a matéria de direito (neste sentido Simas Santos e Leal Henriques in Código de Processo Penal Anotado, BMJ, pág. 737).
Assim a insuficiência da matéria de facto para a decisão integradora do vicio da al. a) do n.º 2 do art.º 410º do C.P.P., ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a decisão de direito, só existindo quando o tribunal tiver deixado de investigar factos, que podia e devia, tornando a matéria de facto apurada inadequada à subsunção jurídico - criminal, isto é, quando inquina a matéria de facto provada de tal maneira, que não é possível fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa.
Mas "se o recorrente pretende contrapor a convicção que alcançou sobre os factos com aquela outra que o Colectivo teve sobre os mesmos livremente e segundo as regras da experiência comum ( art.º 127º do C.P.P.), e invoca a al. a) do n.º 2 do art.º 410º, do C.P.P., está a confundir insuficiência da matéria de facto fixada com a insuficiência da prova para decidir ..." ( Ac. S.T.J. de 29 - 04 - 92, in Proc. 42535).
O recorrente neste âmbito, invoca que existe insuficiência da matéria de facto provada, relativamente à posse efectiva da heroína, que nega, argumentando que a mesma, tão só, se encontrava no chão, perto do veículo em que se fazia transportar, daí concluindo, de forma não absolutamente clara, embora perceptível, que não poderia configurar-se, nesta parte, crime de tráfico.
Como alega na motivação: "Pelo facto do arguido não ter sido apanhado em nenhuma situação de tráfico, pois como o douto acórdão afirma " Não indo o Tribunal ao ponto de dizer que o arguido ia vender os produtos em causa, a sua cedência a terceiros, parece-nos indiscutível, já que estaria admitida na própria versão do arguido quanto ao haxixe, e não sendo consumidor de heroína, atenta a quantidade apreendida deste produto, outra não poderá ser logicamente a sua finalidade" ( n.º 13 da motivação de recurso).
" Ora o douto acórdão admite que não pode dar como provado que o arguido ora recorrente fosse vender a heroína, considerando desde logo, que apesar de dar como provado a posse da heroína, não se prova que esta fosse para ser vendida por parte do arguido, considerando que a situação poderia ser idêntica à do haxixe, ou seja este ser meramente alguém que a estava a transportar, não sendo dado como provado que este tivesse qualquer contrapartida económica ou outra, também aqui o douto acórdão comete mais " um erro notório na apreciação da prova ", pois dá como provado que o arguido iria fazer cedência a terceiros unicamente por equiparação ao que o arguido afirmou quanto ao destino do haxixe" ( n.º 14 da motivação do recurso).
"Em relação a este facto e por toda a fundamentação do douto acórdão, o tipo de crime praticado pelo arguido ora recorrente, deveria ter sido enquadrado no disposto no art.º 25º. Do D.L. 15 / 93, pois poderá considerar-se que existia uma considerável diminuição da ilicitude do acto " tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção" ( n.º 15 da motivação de recurso).
Porém, o erro notório na apreciação da prova só ocorre quando se retira de um facto dado como provado, algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou , quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, notoriamente violadora das regras da experiência comum e da lógica, que ressalta à vista de qualquer pessoa de formação média, perante a simples leitura da decisão recorrida.
O Supremo Tribunal de Justiça vem defendendo existir tal erro " quando se constata erro de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média, a quem deve ser desmontado a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum " entre outros pode ver-se o Ac. de 17 - 12 - 1999 In (BMJ 472 - 407 ) .
O que não pode confundir-se com a forma como o tribunal fez a valoração das provas e fixou a matéria de facto, pois quanto a estes, vigora o disposto no art.º 127º do C.P.P, que, dispõe " Salvo quando a lei dispensar diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
Sendo certo que esta livre convicção " (...) não é uma apreciação meramente subjectiva, através da qual se chega a conclusões por meio de impressões ou conjecturas de difícil objectivação. Mas uma valoração racional e critica de acordo com a experiência, a razão e as regras comuns da lógica de homem médio suposto pela ordem jurídica. O juízo sobre a valoração da prova faz-se em diferentes níveis. Num primeiro dependente da imediação, nela intervindo elementos não racionalmente explicáveis (v. g.), a credibilidade que se concede a um certo meio de prova. Num segundo intervêm as deduções e induções que realiza o julgador, a partir de factos probatórios, que hão-de basear-se na convicção do raciocínio, que há-de basear-se nas regras da lógica, princípios de experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão "regras da experiência" (cfr. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal - II vol.- Verbo - pág. 126 e 127).
" O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza cientifica que se devem incluir no âmbito do direito probatório" (cfr. Prof. Cavaleiro Ferreira in Curso de Processo Penal - I vol. - Reimpressão da Universidade Católica).
Segundo o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acórdão de 25 - 02 - 98, in Proc. 1470 / 97) "A livre convicção não se confunde com convicção intima de julgador. A liberdade do julgador circunscreve-se à livre apreciação das provas dentro dos parâmetros legais, não podendo ela entender-se como livre arbítrio, impondo-se-lhe, por isso, que proceda com bom senso e sentido da responsabilidade, extraindo das provas um convencimento lógico e motivado".
O principio que se vem dissecando só é sindicável por este Tribunal da Relação quando se conheça de facto e de direito. De facto, e no que concerne ao reexame das provas, quanto às que tenham sido oralmente prestadas em audiência de discussão e julgamento, hajam sido gravadas e o recorrente cumpra quanto às questões a elas relativas, o estatuído no art.º 412º n.º 3 e 4 do C.P.P. E sempre, independentemente de tal gravação, quando perante o texto da decisão recorrida resulte qualquer dos citados vícios.
No recurso em apreciação, o que fundamentalmente se põe em causa, é a forma como o tribunal " a quo" adquiriu a sua convicção, a forma como valorou as provas, contrapondo o recorrente a sua própria apreciação das mesmas.
E isso, face à não documentação das provas oralmente produzidas, só poderá avaliar-se perante o texto da decisão recorrida.
Neste, o tribunal deixou bem expresso em sede de fundamentação a apreciação que fez dos depoimentos das testemunhas, das declarações do arguido e dos documentos analisados em audiência. Fê-lo de forma clara, deixando transparecer o percurso racional e lógico porque chegou às conclusões a que chegou, no apuramento dos factos provados e não provados. Nada ressaltando de notoriamente errado ou violador das regras de experiência comum e de lógica. Pelo contrário, indica as provas e faz um exame critico detalhado das mesmas, objectivando as razões em que estribou a sua convicção.
Relativamente à questão da heroína fundamentou o tribunal a sua convicção no depoimento das testemunhas MMM e RPS agentes da P.S.P. " que por acharem estranha a posição assumida pelo arguido no interior da viatura e por se tratar de local " frequentado por toxicodependentes e traficantes", decidirem abordá-lo, tendo percepcionado perfeitamente (distância de 5 / 6 passos da primeira testemunha), a remessa por parte daquele, do saco de plástico para debaixo da viatura".
E quanto à questão de haxixe, o arguido apresentou numa versão, não aceitável pelo tribunal, de que, era para um pequeno grupo de amigos. Por nela não ter acreditado, e por a testemunha JQF ter prestado um depoimento que deixou muitas reticências sobre a sua veracidade, notando o tribunal que tal testemunha foi arrolada pelo Ministério Público para demonstração do inverso. Esta apreciação que fez o tribunal nada tem de errado, é lógica, é perceptível, não podendo ser retirada do contexto em que foi produzido o depoimento, em que a imediação tem um papel decisivo, pois basta um simples gesto, uma hesitação, uma tremura de voz, um olhar, em suma, uma postura em julgamento para fazer criar uma convicção quanto à forma como se terá desenrolado um facto. E isso, não pode ser avaliado em sede de recurso, no tocante à questão da apreciação dos vícios, como acima se deixou dito.
A conclusão que se impõe é a de que não se verificou os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova.
Quanto à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, igualmente se não verifica, porque de acordo com um raciocínio lógico, é forçoso concluir que a fundamentação da decisão justifica a imputação feita ao arguido do crime de tráfico.»
Concordando-se ou não com os fundamentos expressos, é inegável que sobre a matéria de facto e os vícios que o recorrente lhe assacava, o Tribunal da Relação, ora recorrido, se pronunciou expressamente, tendo-os por afastados.
E não se descortinando no discurso do próprio acórdão recorrido, ex novo, nenhum dos apontados vícios da matéria de facto, há que ter esta como definitivamente adquirida, até porque a discussão sobre matéria de facto, para além, em certos limites, do conhecimento oficioso desses vícios, está, em regra, como no caso, fora da alçada do Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista que é - art.º 434.º do CPP.
Com efeito, como reiteradamente aqui vem sendo decidido, em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a relação» (art. 427.º do Código de Processo Penal).
E só excepcionalmente - em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» - é que é possível recorrer directamente para o STJ (art.s 432.º, d), e 434.º).
Ora, como resulta do exposto, o aspecto em apreciação do actual recurso - proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) - visa, fundamentalmente, o reexame de matéria de facto. De qualquer modo, não visa, exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art.º 434.º do CPP). Aliás, o reexame pelo Supremo Tribunal exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
E, no caso, a Relação - avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso (os factos imputados ao arguido, mormente a posse das cerca de 98 gr de heroína) - manteve-o, definitivamente, no rol dos «factos provados».
De resto, a revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do Código de Processo Penal, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.º n.º 1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: - se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça (4)-(5); - ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação (6), caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art.º 432.º b).
Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
O que significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação.
Para mais quando, como no caso, para além do objecto do recurso já apreciado pelo tribunal ora recorrido, não se vislumbram outros vícios a que fosse mister dar resposta.
A matéria de facto transcrita tem, assim, de ter-se como definitivamente adquirida, ao menos enquanto subtraída ao vícios da alínea c) - erro notório na apreciação da prova - do n.º 2, do artigo 410.º do Código de Processo Penal, que o recorrente insiste em imputar-lhe, mesmo depois de a Relação lhe ter demonstrado que não tem razão.
A tal conclusão não obsta a alegação de violação dos princípios in dubio pro reo, «assim como do princípio da oralidade, e do princípio da descoberta da verdade material» não só não suficientemente explicada pelo recorrente, como afoitamente afastada da fundamentação da matéria de facto, de cuja objectivação e motivação se não pode retirar a conclusão de que o tribunal recorrido ficou ou devia ter ficado com qualquer dúvida razoável no seu espírito, quanto ao que deu ou deixou de dar como provado.
Já quanto ao aspecto puramente jurídico do caso, é esta a fundamentação avançada pelo acórdão recorrido:
«Questão da aplicabilidade do art.º 25º do D. L. 15 / 93 de 22 - 01.
Argumenta o recorrente que a matéria provada deveria ter sido enquadrada deste dispositivo legal e não no art.º 21.º, do mesmo diploma.
Vejamos os preceitos.
Dispõe o art.º 21.º do D. L. 15 / 93, que:
"1. Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos".
E o art.º 25º, do mesmo diploma que:
"Se nos casos dos artigos 21.º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.
b) Prisão até dois anos ou multa até duzentos e quarenta dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV".
O crime de tráfico é um crime formal de perigo comum, cujo escopo visa em primeira linha a protecção da saúde pública e secundariamente a protecção da economia do Estado.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem-se defendendo que o bem jurídico protegido é, além da incolumidade pública, a própria vida em sociedade.
O próprio Tribunal Constitucional no sentido de que o crime de tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes e afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminológicos (cfr. Acórdão de 06 - 11 - 1991, in BMJ 411 - 56).
Sendo o crime de tráfico, um crime de perigo abstracto, não pressupõe nem o dano, nem a verificação de um dos concretos bens jurídicos tutelados pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção. Daí que seja irrelevante para a consumação da infracção, o destino efectivo ou a intenção lucrativa.
Deste modo, a conduta do recorrente, tal como ressalta da matéria provada reconduz-se à prática do crime de tráfico do art.º 21.º, de D.L.
15/ 93, pois o arguido que se encontrava no interior do veículo (43 - 51 - RF), no banco da frente do lado direito, ao aperceber-se da presença de agentes da P.S.P., que se dirigiam na sua direcção, abriu a porta, soergueu-se para o seu exterior, e arremessou para debaixo do veículo um saco de plástico, que foi apreendido, que continha heroína, com o peso liquido de 98, 491 (noventa e oito gramas e quatrocentos e noventa e um miligramas). Passada revista à viatura, foi ainda apreendido um " sabonete" de haxixe, que se encontrava no respectivo porta - luvas, com o peso liquido de 245, 021 ( duzentos e quarenta e cinco gramas e vinte e um miligramas). O arguido conhecia a natureza e as características estupefacientes dos produtos referidos, que detinha, destinando-os à cedência a terceiros em condições e mediante contrapartidas não apuradas. Agindo livre e conscientemente determinado, bem sabendo que a sua conduta era contrária à lei.
Na verdade, tal materialidade integra os elementos objectivo e subjectivo do tipo em causa, que o recorrente pretende ser tão só, passível de integrar, o art.º 25º, mas sem razão.
O crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25º, não é em rigor, um crime autónomo, um tipo independente, mas antes um caso de atenuação, porquanto os elementos objectivo e subjectivo, correspondem exactamente aos do crime de art.º 21.º. Verificando-se apenas diversa moldura penal, em função de menor juízo de censura, perante determinadas circunstâncias enumeradas de forma não taxativa no art.º 25º. Sendo necessário, que em face das mesmas, designadamente atento à quantidade e à qualidade das substâncias ou preparações ou outras, resulte que a ilicitude do facto se encontre consideravelmente diminuída.
No caso em análise, o recorrente defende existir uma considerável diminuição da ilicitude do acto " tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção".
Mas para o efeito estriba-se numa tese, no que concerne ao haxixe, que segundo ele se destinava ao consumo de quatro amigos, que tinham recebido dinheiro para a compra, vindo um deles fazer a aquisição que, foi dada como não provada.
Os meios utilizados e circunstâncias da acção, transporta-se em carro alugado, alegadamente emprestado, estar a "descansar", quando foi interceptado pelos agentes policiais, num local frequentado por toxicodependentes, aliados, ao facto de ter sempre negado, ter atirado para fora do veículo o saco contendo heroína, visto por aqueles agentes, conjugados com todos os demais factos apurados, não indicam qualquer diminuição da ilicitude do acto, e muito menos a considerável diminuição que a lei exige.
Não assiste pois, razão ao recorrente quanto à aplicabilidade " in - casu" de art.º 25º.
c) Fixação da pena que o recorrente considera excessiva, entendendo dever aplicar-se a atenuação especial, reduzindo-se de forma a permitir a suspensão da execução da mesma.
Nos termos do art.º 71º do Cód. Penal, a determinação da medida da pena, dentro da moldura penal fixada na lei, deverá fazer-se em função da culpa do agente e, das exigências de prevenção.
"(...) as finalidades de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar em caso algum, a medida de culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de formar a chave para a resolução de problema da medida da pena" (cfr. Prof. Figueiredo Dias in " Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime" noticias ed., pág. 215).
A medida da culpa constitui o limite que em caso algum pode ser ultrapassado por considerações de prevenção geral ou especial, positivos ou negativos.
Assim, dentro da moldura penal abstractamente aplicável, deverá encontrar-se uma pena, situada entre o limite máximo correspondente à exacta medida de tutela dos bens jurídicos postos em causa com a actuação criminosa, e o limite mínimo correspondente à realização da finalidade de prevenção e de integração.
Feitas estas breves considerações vejamos, o que quanto a esta questão, consta do Acórdão recorrido.
" Haverá pois que ponderar:
Que no caso dos autos, a actuação do arguido reveste-se de um carácter eminentemente doloso.
Que o grau de ilicitude é sempre expressivo neste domínio de infracções, pois não estamos perante uma situação de uma detenção, mas de pelo menos detenção para cedência a terceiros, envolvendo duas distintas substâncias estupefacientes com as quantidades já acima mencionadas.
Trata-se de um domínio de infracções onde as razões de prevenção geral se fazem sentir de uma forma acentuada.
A nível da culpa, não vislumbramos qualquer circunstância que a possa mitigar.
Apenas nas condições pessoais do arguido, em que concorrem a primariedade penal, a inserção laboral e familiar do mesmo e uma jovem idade (posto que fora dos limites previstos no D.L. 401/82, de 23 de Setembro), encontrámos circunstâncias atenuantes relevantes de molde a fazerem diminuir a pena.
O seu efeito, não poderá no entanto ir mais além do que a atribuição da pena mínima correspondente à infracção, ou seja, 4 (quatro) anos de prisão".
O tribunal " a quo", como se transcreveu, ponderou todos os requisitos impostos pelo art.º 71º do Cód. Penal, considerando as exigências de prevenção especial de tal forma, que fixou, a medida da pena, no seu limite mínimo. Dispensando assim, quaisquer considerações, por desnecessárias, quanto a tal questão.
O recorrente, embora não o afirmando claramente, parece pretender a aplicação da atenuação especial relativa a jovens, constante do D.L. 401/ 82 de 23 de Setembro.
Porém o arguido não pode ser considerado jovem para o efeito pretendido, pois, à data dos factos, contava já vinte e dois anos, sendo certo que o citado regime se aplica ao agente que tiver completado dezasseis sem ter atingido os vinte e um anos - art.º 1. n.º 2 -
Relativamente à suspensão da execução da pena, porque a medida concreta, da pena aplicada correctamente pelo tribunal " a quo", ultrapassa o limite objectivo fixado na lei - art.º 50º, n.º 1 do Cód. Penal - não pode proceder tal pretensão.
Assim, considerando não ser de proceder qualquer dos argumentos aduzidos pelo recorrente, o recurso não pode merecer provimento (....)».
Tal fundamentação é satisfatoriamente convincente, ao menos no que toca à qualificação dos factos e, assim, ao irrealismo da pretensão recursiva quando pretende ver desvalorizado o quadro de facto em termos de ilicitude, relegando-o para os confins de «tráfico de menor gravidade» da previsão do artigo 25.º do DL n.º 15/94, de 22/1.
Na verdade, importa não esquecer, desde logo, a circunstância de a heroína de que o arguido era possuidor - e nos termos do artigo 21.º daquele Dec. Lei, a incriminação, ao invés do que parece pretender o recorrente, basta-se com a simples detenção, sendo pois, aplicável o preceito a quem ilicitamente se limitar a deter, portanto, «detiver», seja para venda ou outra finalidade qualquer - ser tida como uma das drogas clássicas de efeitos mais perniciosos, já que, como escreve Spirolazzi (2-3) em relação ao morfinismo, (4) são sequelas psíquicas, de dependência de tal tipo de droga, entre outras, «um esgotamento cada vez maior e diminuição sensível da vontade, não podendo o indivíduo resistir à necessidade da droga, chegando a injectar-se sem qualquer antisséptico e, muitas vezes, através da roupa; deve notar-se, todavia, que, embora sendo geralmente abúlico, o morfinómano é capaz de mostrar uma energia enorme para procurar o alcalóide, chegando até, por vezes a actos de violência contra as pessoas, que porventura lha queiram esconder ou negar». «(...) Mas as alterações mais graves são as que atacam o lado ético da personalidade: o morfinómano negligencia o trabalho e os mais elementares deveres para com a família; o seu pensamento volta-se exclusivamente para a satisfação do vício e, para o satisfazer, não hesita em dissipar todo o seu património, em prostituir-se ou em recorrer ao furto, à burla e a outros actos criminosos como falsificações de receitas e atestados médicos».
Por outro lado, não é, seguramente, de secundarizar a circunstância de as cerca de 98 gr de heroína de que o arguido era portador, constituírem uma quantidade assinalável da droga, tendo em conta, numa contabilidade ainda assim favorável ao recorrente, que tal quantidade daria para confecção de cerca de 2000 doses individuais, com o consequente perigo potencial para outros tantos consumidores.
Tudo, num quadro de facto em que a colaboração do arguido é praticamente nula, enfim em que a ausência de arrependimento, para não falar já na de confissão, são um dado a não desprezar.
E, atingida esta conclusão, mais irrealista se mostra a pretensão de beneficiar de uma pena compatível com a reclamada pena de substituição, ou seja, uma pena não superior a 3 anos de prisão - ut art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal.
Tanto basta para mostrar estar fora de causa, a reclamada diminuição «considerável» da ilicitude, que legitimaria a inclusão da conduta do recorrente na previsão típica do artigo 25.º citado.
E, enfim, que o recurso, em qualquer das suas vertentes, de facto e de direito, naufraga manifestamente.
3. Termos em que, por manifesta improcedência - art.º 420.º, n.º 1, do CPP - rejeitam o recurso.
Pelo decaimento pagará o recorrente taxa de justiça que se fixa em 7 unidades de conta a que se somam outras tantas a título de sanção processual - art.º 420.º, citado, n.º 4.
Lisboa, 20 de Maio de 2004
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Costa Mortágua
________________________________
(1) O acórdão recorrido foi manuscrito e, para além de não vir dactilografado, não vinha acompanhado do respectivo suporte magnético, como está estabelecido.
(2) Cfr. Dicionário de Psicopatologia Forense, págs. 164 e segs.
(3) Escrito já com cerca da quatro décadas de publicação, mas que, no essencial, com as devidas adaptações, se mantém actual.
(4) Conjunto de alterações somáticas e psíquicas produzidas pelo uso crónico de morfina, o principal alcalóide do ópio, neste aspecto próximo da heroína.