| 308/18.9GACDV.L1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
TRATO SUCESSIVO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
REPARAÇÃO OFICIOSA DA VÍTIMA
I - É inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais, como é o caso dos crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no art. 171.° do CP como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções.
II - No contexto revelado nos autos da prática, por arguido de 55/56 anos de idade sobre ofendida de 13/14 anos de idade, durante cerca de 10 meses, de relações sexuais orais e de cópula completa, traduzindo a prática de 8 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no art. 171.º, n.º 1, do CP, e de 13 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos ternos do disposto no art. 171.°, n.ºs 1 e 2, do CP, as penas parcelares concretizadas na instância, respectivamente, em 1 ano e 8 meses de prisio e em 3 anos e 10 meses de prislo, nas molduras abstractas de 1 a 8 anos de prisão e de 3 a 10 anos de prisão, concretizando-se a pena única em 6 anos e 6 meses de prisão, na moldura abstracta de 3 anos e 10 meses a 25 anos de prisão, figuram-se estabelecidas com respeito pelo justo concreto exigido, designadamente, pelo disposto nos arts. 40.º e 71.º do CP.
III - No quadro circunstancial revelado nos autos, o montante reparatório fixado em benefício da ofendida, nos termos conjugadamente previstos nos art. 82.º-A e 67.º-A do CPP, e no art. 16.º, n.ºs 1 e 2, do Estatuto da vítima, aprovado pela Lei 130/2015, de 04-09, em € 15.000, deve ser reduzido, segundo critérios de equidade, ao montante de € 10.000.
Processo n.º 308/18.9GACDV.L1.S1
Recurso penal
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. Nos autos de processo comum em referência, o arguido, AA – filho de BB e de CC, natural de ..., ..., nascido a 00 de … de 0000, com residência na Av. ..., n.º 00 – ...., ... –, em prisão preventiva desde 29 de Novembro de 2018, precedendo audiência de julgamento, veio a ser condenado, por acórdão de 7 de Fevereiro de 2020, do Tribunal Judicial da comarca de …, Juízo Central Criminal de ..., Juiz 3, nos seguintes termos (transcrição):
«I – Quanto à responsabilidade jurídico-penal
a) - Condenar o arguido AA, pela prática de 8 (oito) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) anos e 8 (oito) meses de prisão, por cada um deles.
b) - Condenar o arguido AA, pela prática de 13 (treze) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão, por cada um deles.
c) – Absolver o arguido da prática de 8 (oito) crimes de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
d) – Em cúmulo jurídico das penas aludidas em a) e b) condenar o arguido na PENA ÚNICA DE 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO.
Quanto a custas:
Vai o arguido condenado nas custas do processo, com taxa de justiça, que se fixa em 2 UC´s.
II - Quanto à responsabilidade jurídico-civil
O Tribunal decide atribuir indemnização cível à menor DD, e, em consequência:
a) CONDENA o arguido/demandado AA no pagamento à mesma da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros).»
2. O arguido interpôs recurso daquele acórdão.
Formula o pedido nos seguintes termos (transcrição):
«Termos que deverá ser dado provimento ao presente Recurso e, em consequência:
(i) Ser a pena de prisão aplicada ao Recorrente fixar-se entre os 4 e 5 anos de prisão;
(ii) Ser o pedido de indemnização cível fixar-se em valor não superior a € 5.000,00 (cinco mil euros)».
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
«I. O presente recurso vem interposto da decisão que condenou o Recorrente, como autor material e a título de concurso efetivo, à pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2 do CP, e, bem assim, da condenação no pagamento da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) à menor a título de danos não patrimoniais.
II. O douto Acórdão é credor de discordância quanto a dois pontos centrais da decisão: a qualificação jurídica dos factos e se a factualidade integra ou não uma unidade fática e normativa – concurso legal ou aparente – e a medida concreta da pena.
III. Do douto Acórdão consta a declaração de voto da Juiz-presidente, por considerar que a factualidade não consigna um concurso efetivo de crimes, mas antes um só crime de trato sucessivo, não obstante concordar com a decisão de condenação proferida e ajustada a pena única, ou seja, a aplicar-se a tese do crime de trato sucessivo, a pena a ser aplicada seria sempre a pena por que vem o Recorrente condenado. Poder-se-á afirmar que estamos perante um oxímoro, tendo em conta a teleologia dogmática da unidade fática e da unidade da norma penal, melhor, da unidade da pluralidade de factos num só facto no qual resulta a teoria do crime de trato sucessivo ou de execução prolongada, como o é o caso sub judice. Vejamos.
IV. O Tribunal a quo decidiu que, não obstante a unidade temporal e espacial, assim como a unidade resolutiva criminosa, a factualidade em debate enquadra um concurso efetivo de crimes, sendo cada facto um crime autónomo e não um só crime.
V. O Acórdão acompanha uma interpretação positiva [formal] da norma de integração prevista no artigo 30.º do CP, que assume uma função de norma interpretativa e de aplicação da norma incriminadora.
VI. O Acórdão ora em crise considera que a subsunção dos factos praticados pelo Recorrente de forma reiterada, durante um determinado período ou espaço de tempo e com a mesma ‘vítima’ – a menor DD –, à unidade própria de um crime de trato sucessivo ou de execução prolongada, em que a conexão objetiva consome a conexão espácio-temporal, violaria o princípio da legalidade penal constitucionalizado no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, além de que defende que «nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual». Seria o mesmo que dizer que as teorias da conexão temporal, da conexão objetiva e da conexão subjetiva, negam o princípio da legalidade penal sempre o tipo legal de crime não a preveja.
VII. Esta aceção doutrinária e judicial assenta num olhar redutor do princípio da legalidade por olvidar a sua dimensão material – teses e teorias dogmáticas da interpretação das normas penais incriminadoras que se estende e se aplica às normas penais de integração como é o caso do artigo 30.º do CP – que densifica a dimensão formal do princípio da legalidade penal.
VIII. Acresce que os tipos incriminadores, em regra e em prática legiferante, não têm na sua nomenclatura a designação de crime habitual [ou de crime de execução prolongada ou de trato sucessivo ou continuado], pois esta assunção afere-se da análise concreta dos factos e do criminis modus agendi. Esse modus reiterado da prática de um tipo legal de crime sobre uma mesma vítima – prática reiterada de um comportamento – integra o que a doutrina designa de figuras típicas de estrutura especial do(s) crime(s) e não o conteúdo original normativo do tipo incriminador. Razão pela qual nenhum crime sexual é previsto na legislação penal como crime habitual e, caso fosse possível, estar-se-ia perante uma técnica legislativa debilitada. IX. Em abono desta posição, é de realçar que estas categorias não se aferem do tipo incriminador, mas de normas penais de integração dos tipos incriminadores ou de normas processuais penais. Acresce que a categoria de crime de trato sucessivo não tem expressão formal ou normativa direta, como acontece com as categorias de crime permanente – artigo 1198.º, n.º 2, alínea a) do CP –, crime continuado – artigos 30.º, n.ºs 2 e 3, 79.º e 119.º, n.º 2, alínea b), todos do CP –, crime habitual – artigo 119º, n.º 2, alínea b), do CP – e o crime que se consuma por atos sucessivos ou reiterados – artigo 19º, n.º 2, do CPP.
X. A realidade normativa e a dogmática jurídico-criminal negam a aceção interpretativa expressa pelo Acórdão ora em crise, desde logo porque a conduta do Recorrente reitera ou repete «condutas homogéneas que se congregam numa unidade resolutiva». Como bem expressa a juiz-presidente, na sua declaração de voto, o Recorrente atua «sob uma unidade resolutiva», porque reitera «um dado comportamento sempre que as circunstâncias o permitirem».
XI. O caso sub judice difere, pois e em todas a linha, dos demais decididos pelo STJ, desde logo porque nesses processos, não obstante existir uma unidade criminosa, existia uma pluralidade de factos assentes em decisões isoladas de violar a lei e uma pluralidade de vítimas, cuja ação/resultado se esgotava numa única opção da vontade “perfeitamente delimitada na sua autonomia em relação a todas as outras”.
XII. O caso sub judice assenta numa persistência temporal – conexão temporal – na consumação mediante a prática de uma multiplicidade de atos reiterados e não contínuos. A prática de atos reiterados – pluralidade de atos homogéneos – é, assim, o ponto central da categoria crime habitual, à qual se subsume o crime de trato sucessivo por essa unidade da resolução criminosa ser resultado de uma unidade do processo volitivo do Recorrente face à menor DD por força de circunstâncias externas que se repetem, como ficou provado nos autos.
XIII. Como resulta provado dos autos e na linha da declaração de voto da juiz-presidente, estamos perante uma unidade de resolução criminosa quer do ponto de vista interno do Recorrente – unidade do processo volitivo – quer do ponto de vista externo das circunstâncias – os factos ocorreram de novembro de 2017 a setembro de 2018 quando o Recorrente pernoitava na casa do pai da menor DD e sempre com esta menor, com a qual tinha um «enlace amoroso».
XIV. Não estamos perante atos isolados, grupo de atos isolados, várias vítimas, vários processos volitivos, circunstâncias diferenciadas. Não estamos perante pluralidade de sentidos de ilicitude típica, existente no comportamento global do Recorrente submetido à cognição do tribunal, e, portanto, não estamos perante uma pluralidade de factos puníveis e, nesta aceção, de crimes.
XV. Estamos, antes, perante uma unidade de atos, reiterados, uma só vítima – menor DD com quem o Recorrente, como deu por provado Tribunal a quo, tinha um relacionamento amoroso –, um único processo volitivo e um processo externo de circunstâncias que se repetiam.
XVI. O Recorrente defende que, a ser responsabilizado jurídico-criminalmente e caso não se entenda estramos perante uma unidade fáctico-normativa de uma pluralidade de realizações criminosas – concurso aparente –, deve-o ser dentro de uma unidade do seu comportamento global e, nesse sentido, de um crime de trato sucessivo. Isto posto,
XVII. Questão relevante a saber e a decidir é se a factualidade em juízo integra não um crime de trato sucessivo, mas sim um concurso aparente de crimes, ou concurso legal por os atos subsumirem-se a uma unidade fática e consequente unidade da lei penal a aplicar por força da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, ou da unidade do desígnio criminoso, ou da conexão espácio-temporal das realizações típicas.
XVIII. A decisão expressa no Acórdão recorrido assenta na ideia de que o comportamento global do Recorrente incorpora sentidos de ilicitude plúrimos, tendo-o, por essa razão, condenado em concurso efetivo. Mas, como se retira da declaração de voto, o comportamento global do Recorrente subsume-se, em absoluto, a um único ou dominante sentido de ilicitude, o que devia ter reconduzido a uma unidade do facto – concurso aparente.
XIX. O Recorrente executou toda a sua atividade ilícita sem ter necessidade de renovar o respetivo processo de motivação – o seu processo volitivo é uno ab initio ad finem [novembro de 2017 a setembro de 2018] –, produzindo, assim, uma pluralidade de resoluções dentro de uma conexão temporal e dentro de um quadro interno uno e de um externo de circunstâncias repetitivas.
XX. A factualidade absorvente do Recorrente consigna uma unidade resolutiva criminosa de uma pluralidade de resoluções de um mesmo tipo legal de crime sobre uma mesma vítima.
XXI. Importa subsumir os três critérios dogmáticos supra identificados como demonstrativos de que se está perante um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP.
XXII. O primeiro critério que demonstra a unidade do ilícito globalmente considerado, consignando uma unidade do facto – não obstante a pluralidade das várias resoluções – é o da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, que neste caso se verifica. A conduta do Recorrente, mesmo que não tivesse consumado a cópula e o coito oral com a menor DD, era, por si só antijurídica e censurável.
XXIII. O Recorrente, como se encontra provado nos autos, desenvolveu a realização típica da espécie de abuso sexual de crianças, logrando, com dolo necessário ou eventual, desenvolver atos que, por si só, são puníveis autonomamente.
XXIV. Estamos perante um comportamento global e um sentido de ilícito absolutamente dominante e “autónomo”, existindo um único bem jurídico colocado em perigo de lesão – pois, estamos perante um crime de perigo abstrato – e uma só vítima, existindo, por isso, mais do que uma “certa proximidade, parentesco ou afinidade” de bens jurídicos.
XXV. De acordo com o critério dogmático da unidade de sentido do acontecimento ilícito global-final, a situação sub judice integra uma unidade de facto: um só agente, uma só vítima e o mesmo bem jurídico, não obstante a pluralidade de resoluções do mesmo tipo legal de crime. Estamos perante um só crime: crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.
XXVI. O segundo critério que pode ser avocado para demonstrar a unidade do facto e da lei penal – tipo incriminador – é o da unidade de desígnio criminoso.
XXVII. O desígnio criminoso do Recorrente, como resulta dos autos, em especial da declaração de voto da juiz-presidente, assenta numa unidade de motivação, no mesmo processo motivacional – ponto de vista interno – e na mesma circunstância – ponto de vista externo.
XXVIII. Poder-se-á afirmar que, face a este critério, o caso sub judice integra também uma unidade fáctica e normativa e, por conseguinte, um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP, desde logo por integrar uma «unicidade do processo volitivo» das condutas reiteradas homogéneas do Recorrente face às circunstância externas – sempre que o Recorrente pernoitava em casa do pai da menor DD, de novembro de 2017 a setembro de 2018.
XXIX. O terceiro critério para determinar que estamos perante um concurso aparente de crimes e não um concurso efetivo é o da conexão espácio-temporal das realizações típicas. A proximidade de espácio-temporal – de espaço e/ou tempo geradores de uma unidade contextual da execução do agente – da pluralidade das realizações típicas por parte do Recorrente constitui um “estímulo para concluir pela interseção dos sentidos dos ilícitos” típicos isolados ou autónomos, e, assim, subsumirmos a factualidade a uma leitura unitária do sentido de ilícito do comportamento total e por um concurso aparente.
XXX. Como se retira da declaração de voto e do próprio fundamento fáctico do Acórdão condenatório, o Recorrente atuou sob uma unidade de processo volitivo ab initio ad finem dentro do mesmo espaço – casa do pai da menor DD, em que pernoitava – e proximidade de tempo – novembro de 2017 a setembro de 2018.
XXXI. De acordo com este critério jus dogmático, considera o Recorrente que a sua conduta global ilícita integra uma unidade fáctica e a respetiva unidade da norma incriminadora: um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.
XXXII. O Recorrente considera que o sentido de ilícito do comportamento global ou total integra um só crime, uma só unidade fáctica e normativa, e não uma pluralidade de crimes. O caso sub judice integra uma unidade jurídica dos factos ou a unidade normativa que tem como escopo uma unidade de valoração normativa por ação do Recorrente assentar numa única vontade, uma pluralidade de atos uniformes, uma estreita relação espácio-temporal dos atos e estes integrarem o mesmo grupo – tipo – objetivamente reconhecível por si e pela própria vítima. A factualidade em juízo consigna uma identidade de ação de execução por parte do Recorrente e, por essa razão, uma unidade de ação típica, ilícita, culpável e punível.
XXXIII. A factualidade típica, antijurídica, censurável e punível imputada ao Recorrente, porque vem condenado em concurso efetivo, não respeita a construção dogmática jurídico-criminal da unidade fáctica e da unidade da norma, por existir uma execução plúrima mas reiterada e homogénea de realizações criminosas, sob um único processo volitivo e sob circunstância externas que se repetem ao longo do tempo e do mesmo espaço, e, ainda, sobre a mesma vítima menor DD, com quem, como dá como provado o Tribunal a quo, o Recorrente tem um enlace amoroso.
XXXIV. Em suma, esta unidade fáctica ou do sentido de ilícito do comportamento global do Recorrente consigna ou um crime de trato sucessivo ou um concurso aparente de crimes.
XXXV. Razão pela qual o Recorrente, ao admitir-se que a factualidade dada como prova preenche um crime de trato sucessivo ou de execução prolongada ou integra um concurso aparente ou legal, a decisão inscrita do Acórdão ora em crise viola o princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP.
XXXVI. A razão de ser da construção dogmática do concurso aparente ou legal, do crime continuado, do crime habitual, do crime de execução prolongada ou de trato sucessivo é evitar que um agente tenha mais do que um processo-crime, seja acusado, julgado e condenado mais do que uma vez pela prática de um mesmo pedaço da vida criminógeno, muito em especial quando se está perante uma unidade de facto e uma consequente unidade da norma incriminadora.
XXXVII. No caso sub judice, o Recorrente entende, com a devida vénia, que a condenação a título de concurso efetivo pela prática de vários crimes de abuso sexual de crianças, quando a factualidade fundante da sua condenação se subsume a uma unidade de resoluções criminosas e a uma conduta global una, i. e., a um só crime de abuso sexual de crianças, nega a dimensão axiomática do ne bis in idem.
XXXVIII. A interpretação normativa do artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do CP, no sentido de que o agente comete uma pluralidade de crimes, devendo ser condenado a título de concurso efetivo, quando existe uma pluralidade de realizações de forma reiterada e homogénea, dentro de um mesmo processo volitivo, sem ter havido necessidade de renovar o respetivo processo motivacional, e de circunstâncias externas que se repetem, sobre uma mesma vítima menor de 00-00 anos de idade, com quem tem um enlace amoroso, e quando existe uma unidade do acontecimento ilícito global, uma unidade de desígnio criminoso e uma conexão de espaço e de tempo entre as realizações típicas da mesma norma incriminadora, uma só resolução típica e um só crime de abuso sexual de crianças, é suscetível de estar ferida de inconstitucionalidade material por violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29.º, n.º 5 da CRP. Por outro lado,
XXXIX. Quanto à medida da pena de prisão aplicada, o Recorrente, que assumiu as responsabilidades, não concorda, desde logo face a matéria de facto dada como provada e que deve ser subsumida ao Direito, em especial a unidade temporal dos factos e a assunção de que o Recorrente e a menor DD tinham um «enlace amoroso» e de que esta não só defendeu o Recorrente como demonstrou desejar que a relação entre ambos viesse a ser assumida.
XL. Não estamos perante um predador sexual que se aproveita de uma menor inocente, que não conhece a vida sexual, e a ludibria no sentido de satisfazer os seus desejos sexuais. Não. Estamos, como bem frisa o Acórdão, «perante um enlace amoroso entre um homem de 00-00 anos e uma menor de 00-00 anos».
XLI. Pois, não resulta do douto Acórdão qualquer indício ou elemento de prova de que o Recorrente enganou, ludibriou ou coagiu ou ameaçou a menor DD. O Recorrente não negou os factos, assumiu-os desde o primeiro interrogatório de arguido detido e assumiu os seus sentimentos para com a menor DD, assim como esta assume que gosta do Recorrente e deseja que a relação seja assumida. Tudo ressalta dos autos e encontra-se provado, como supra se destacou.
XLII. O Recorrente sabia que a sua conduta é censurável, reprovável, ilícita e antijurídica – como resulta dos autos, em especial o conteúdo da troca de mensagens entre ambos –, mas não sabia que a mesma se enquadrava num tipo legal de crime punido com uma pena tão elevada, i. e., não tinha consciência de que a sua conduta era tão gravemente punível pelo nosso ordenamento jurídico, e muito menos que parte da sal conduta enquadrava um tipo especial [qualificado] de crime [artigo 172.º, n.º 2 do CP].
XLIII. A norma incriminadora em causa – artigo 171.º, n.ºs 1 e 2 do CP, crime de abuso sexual de crianças com idade inferior a 14 anos, por que vem condenado o Recorrente – pretende proteger as pessoas em razão da idade por se considerar que, segundo os cânones socialmente cristalizados, as pessoas com idade inferior a 14 anos ainda não têm “o discernimento necessário para se exprimirem, no plano sexual, com autenticidade e liberdade”. O tipo incriminador pretende tutelar o bem jurídico a autodeterminação sexual, por se presumir que, sendo a vítima menor de 14 anos de idade, as condutas aí tipificadas prejudicam “gravemente o livro desenvolvimento da sua personalidade”, sendo, assim, este tipo um crime de perigo abstrato.
XLIV. Mas cabe também ao hermeneuta e exegeta da lei, i. e., do tipo incriminador subsumi-lo à vida dos nossos dias quando se impõe uma decisão quanto à culpa – à reprovação ou censura ético-jurídica – e à medida da pena em concreto.
XLV. A interpretação e a aplicação da norma têm de se vincular ao caso concreto e não à presunção generalizada que a mesma pretende abarcar. Impõe-se ao intérprete e aplicador deste tipo incriminador que se abstenha da dimensão emocional e da presunção geral, que integra o espírito da norma, e a interprete e a aplique, uma vez que o tipo incriminador se encontra provado, com a dosagem de censura e reprovação que o caso merece.
XLVI. Hoje a sexualização da vida está à distância de um touch no ecrã do telemóvel, está nas conversações digitais e verbalizadas oralmente nos cafés e bancos de recreio das escolas, trocadas e proferidas por menores de 14 anos de idade. Esta é uma realidade que não pode fugir nem ser olvidada pelo intérprete e aplicador da norma neste caso concreto, em que a menor DD e o Recorrente têm um enlace amoroso e que desse enlace amoro resultam provadas relações sexuais entre ambos e mais ninguém.
XLVII. A presunção jurídica de imputação criminal dos factos ao tipo incriminador do artigo 171.º, n.º 1 e 2 do CP, em que assenta a decisão do Tribunal a quo, tem de ser mitigada face à realidade dos nossos dias e tem de ser muito mais mitigada quanto aos factos sub judice.
XLVIII. Não está em causa se os tipos objetivo e subjetivo, sendo aqui só admissível a título de dolo eventual, se encontram preenchidos, mas sim a consequência jurídica aplicada face à constatação do próprio Tribunal a quo de que a factualidade do Recorrente não se enquadra nas situações em que os «agressores escondem-se no silêncio das vítimas, ficando protegidos pelo medo que lhe inculcam de revelar o que se encontram a suportar.
XLIX. A medida da pena única de 6 anos e 6 meses de prisão não reflete as assunções que o Recorrente aqui expõe, considerando-a, por esta razão e demais de Direito, uma pena de prisão efetiva excessiva.
L. O Tribunal a quo fundamenta a aplicação das penas parcelares e a pena única tão-só em razões de necessidade prevenção geral: por um lado, «a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma infringida», e, por outro, «assegurar a cabal proteção do bem jurídico tutelado pelas normas», porque é «crescente o número de casos como o vertente que chegam ao Tribunal». Conquanto a prevenção especial, à qual o Tribunal a quo dedica uma linha, tem apenas como foco a «ressocialização do arguido».
LI. A função de equilíbrio do Direito penal, na dimensão da pena em concreto a aplicar ao caso sub judice, que se manifesta no equilíbrio entre a tutela do bem jurídico e a ressocialização do agente do crime imposto pelo artigo 40.º, n.º 1, do CP, sai enfraquecida ou debilitada, porque a razão fundante das penas parcelares e da pena única é tão-só a necessidade de uma pena de prisão que garanta a efetividade da força jurídica da norma incriminadora de modo a garantir as expectativas depositadas pela comunidade no sistema penal e por aquelas assumirem-se como ameaça concreta – prevenção geral negativa – de modo a dar um sinal à comunidade face ao «crescente número de casos como o vertente que chegam ao Tribunal».
LII. Considera o Recorrente, como fica exposto e mesmo que se entenda que se está numa relação criminosa de concurso efetivo, que a medida das penas parcelares e da pena única ultrapassa a medida da culpa – artigo 40.º, n.º 2 e 71.º, ambos do CP –, desde logo face ao desequilíbrio entre os fundamentos apontados no binómio das finalidades de prevenção: geral e especial. A pena aplicada ao Recorrente tem um simbolismo para toda a comunidade e o nosso sistema jurídico-constitucional penal não admite penas simbólicas ou exemplares para que outros não venham a cometer o mesmo tipo de ilícito. Poder-se-á afirmar que no caso sub judice há a violação do “quanto concreto da pena, medido pela culpa” e, em consequência, da relação umbilical entre grau da culpa e o quanto da punição.
LIII. A interpretação normativa dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2 e 71.º, conjugados com o artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CP, no sentido de que, face ao crescente número de casos deste tipo legal de crime submetidos à jurisdição, as necessidades de prevenção geral são o fundamento central da aplicação das penas parcelares e da pena única, para que se garanta a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma infringida e a tutela do bem jurídico, em detrimento de uma subsunção [minimalíssima] da prevenção especial, com uma obliteração de todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do Recorrente, é suscetível de ser materialmente inconstitucional por violação do princípio da igualdade e da legalidade penal, e do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados nos artigos 13.º e 29.º, n.º 3, e 18.º, n.º 2, todos da CRP.
LIV. É verdade que a consumação do tipo de ilícito – abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º do CP – não depende da existência de coação ou qualquer ato de ludibrio da criança, de que é indiferente se a criança já teve ou não vida sexual antes dos atos sexuais com o agente do crime, de que o bem jurídico autodeterminação sexual tem como escopo o integral desenvolvimento da criança, de que basta que a criança seja menor de 14 anos de idade. Tudo isto é verdade.
LV. Mas não pode o próprio Tribunal a quo olvidar que deu como provado que o caso sub judice não reflete os casos que chegam aos tribunais, uma vez que se está «perante um enlace amoroso vivido entre um homem de 00-00 anos e uma menor de 00-00 anos», que afirma «encontrar-se apaixonada e que tenta, por todos os meios, salvaguardar a sua relação com o arguido»
LVI. Esta factualidade dada como provada nega a dimensão do dolo direto e intenso, exposta na página 40 do Acórdão. A autodeterminação sexual da menor DD foi lesada ou colocada em perigo de lesão, por ser menor de 14 anos; e não porque foi contra a sua vontade. Estamos perante uma lesão ex lege. É de realçar que os factos ocorreram depois de DD ter completado 00 anos de idade, a caminho dos 00 anos de idade; e as suas declarações, assim como os elementos probatórios obtidos dos telemóveis de ambos – o conteúdo e teor das conversações escritas –, demonstram que existia uma relação amorosa entre a menor DD, de 00-00 anos de idade, e o Recorrente.
LVII. Toda a factualidade dada como provada pelo Tribunal a quo insere-se não no dolo direto, mas no dolo necessário, em que o Recorrente prevê o facto delituoso como consequência necessária da sua ação, mas não se abstém de agir – artigo 14.º, n.º 2 do CP –, por considerar no seu âmago que vive uma relação amorosa, à qual é correspondido pela menor DD, como se retira das declarações para memória futura e das mensagens subtraídas dos telemóveis de ambos.
LVIII. O Recorrente, com a devida vénia, não acompanha a qualificação subjetiva do tipo ilícito tendo em conta a matéria de facto dada como provada, existindo, por isso, uma incoerência – para não dizer uma quase contradição – entre esta e a imputação subjetiva do tipo legal de crime.
LIX. A medida concreta da pena de prisão de cada um dos crimes, a manter-se a imputação a título de concurso efetivo, o que se contesta com veemência face ao Direito, não sendo de todo elevada quando isoladamente consideradas, é elevada quando analisadas em conjunto. As penas parcelares de prisão dever-se-iam ter fixado na pena mínima de prisão prevista para cada um dos crimes: 1 ano de prisão para cada um dos 8 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 do CP, e 3 anos de prisão para cada um dos 13 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP.
LX. A decidir-se pela unidade do facto, unidade normativa e unidade de valoração jurídica do facto, ou pelo crime de trato sucessivo ou crime de execução prolongada, a pena de prisão a aplicar pela prática de um só crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2 do CP, deve ser inferior aos 6 anos e 6 meses de prisão aplicados como pena única, e, tendo em conta que o Recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais, desta ou de qualquer natureza, e as circunstâncias exteriores em que o tipo ilícito ocorre, a pena de prisão dever-se-ia fixar entre os 4 e 5 anos de prisão.
LXI. Outra interpretação normativa que não esta, viola o artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, e o artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CP, assim como é suscetível de ser materialmente inconstitucional por violação do princípio da igualdade e da legalidade penal, e do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, consagrados nos artigos 13.º e 29.º, n.º 3, e 18.º, n.º 2, todos da CRP. Por fim,
LXII. Quanto à indeminização civil, não obstante o correto enquadramento jurídico-normativo, o Recorrente entende que a decisão de condenação a pagar € 15.000,00 de indemnização por danos não patrimoniais à menor DD olvida as circunstâncias externas e a assunção de que a menor DD e o recorrente tinham um enlace amoroso e os mesmos entendiam estar apaixonados, havendo a ansiedade de que o Recorrente assumisse a relação.
LXIII. Poder-se-á afirmar que da decisão retira-se uma anulação total da autodeterminação da vontade, da autoafirmação e da autoconformação da menor DD, como se a sua vontade fosse inexistente e a assunção dos seus sentimentos fossem anulados ex vi decisionis judicii.
LXIV. A responsabilidade civil por danos não patrimoniais, insuscetíveis de serem avaliados em dinheiro, deve ter em conta a gravidade do dano, cuja aferição deve ser objetiva: o critério do padrão de valorações ético-culturais da nossa comunidade, o critério do momento histórico em que a lesão ou colocação de perigo de lesão do bem jurídico ocorre e o critério das circunstâncias internas e externas em que o facto decorreu. Ou seja, a par da equidade, tendo em conta o grau de culpabilidade, que o Recorrente considera não ser de dolo direto e intenso, mas de dolo necessário, a situação económica do agente e do titular da indemnização – menor DD –, e a flutuação do valor da moeda, o Tribunal deve avocar para decidir da indemnização a pagar à menor DD a proporcionalidade face à gravidade concreta do dano na esfera jurídica da lesada sob as regras da boa prudência, o bom senso prático, a justa medida das coisas, e a criteriosa ponderação das realidades da vida.
LXV. No caso sub judice o Tribunal a quo não procedeu a esta análise crítica, desde logo porque, como deu como provado, não se está perante um dos casos típicos de abuso sexual de crianças. Está-se perante um enlace amoroso entre uma menor – DD – de 00-00 anos de idade e o Recorrente com 00-00 anos de idade, em que a menor se encontra apaixonada pelo Recorrente. O momento histórico, o circunstancialismo do facto e a realidade da vida foram olvidados pelo Tribunal a quo. Veja-se.
LXVI. Resulta das mensagens trocadas e das declarações para memória futura, dadas como provadas e como prova no Acórdão, que não houve sofrimento por parte da menor DD nem a mesma se sente agredida no seu corpo. Neste segmento o Acórdão, merece crítica por ser incoerente, se não até mesmo contraditório, com a prova dada como provada, à qual acresce a clara e lúcida declaração de voto que considera que o comportamento do Recorrente assenta numa unidade de processo volitivo, sem necessidade de renovação do processo motivacional.
LXVII. As indemnizações devidas devem respeitar o princípio da proporcionalidade à culpa, em especial face às circunstâncias concretas, ou seja, a culpa aqui também deve assumir-se como limite do valor da indemnização por danos não patrimoniais. A fundamentação do valor a pagar a título de indemnização não tem expressão na dimensão da culpa, sendo aquela excessiva face à factualidade dada como provada e em que devia ter assento a culpa do Recorrente.
LXVIII. Acresce a este oxímoro outra incongruência: DD, com quem o Recorrente tinha um enlace amoroso, é menor de 18 anos de idade, não podendo usufruir da indemnização, i. e., o usufruto da indemnização não estará nas suas mãos, no seu domínio. A decisão do Tribunal a quo não preserva o futuro usufruto do valor da indemnização em favor da menor DD, podendo o mesmo ser efetuado por parte do detentor do poder paternal.
LXIX. Se existe uma preocupação em condenar o Recorrente a pagar uma indemnização à menor DD a título de danos não patrimoniais resultantes de lesão corporal, sem que a mesma tenha existido, o Recorrente considera que, a manter-se o valor da indemnização por que vem condenado ou qualquer outro valor indemnizatório, devem, também, ser acautelados os direitos de futuro usufruto desse valor indemnizatório por parte da menor DD.»
3. O Ministério Público em 1.ª instância respondeu ao recurso.
Defende a confirmação do julgado.
Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões (transcrição):
«1ª – O arguido AA inconformado com o douto acórdão proferido a fls. 453 e seguintes, que o condenou pela prática, em concurso efectivo, de 8 (oito) crimes de abuso sexual, p. e p. pelo artº 171º, nº 1 do Código Penal e 13 (treze) crimes de abuso sexual, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e 2 do mesmo Código, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e, bem assim, no pagamento à ofendida da quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros) a título de indemnização cível, nos termos do disposto no artº 82º-A, nº 1 do Código de Processo Penal, veio dele interpor recurso.
2ª – O objecto do recurso reconduz-se, no essencial, a três questões, a saber: da qualificação jurídica, da medida da pena e da indemnização cível.
3ª – Defende o Recorrente que os factos considerados provados, narrados no ponto II.1 do douto acórdão, nomeadamente os factos 1 a 13, que não impugna, não são subsumíveis nos 8 (oito) crimes de abuso sexual simples e 13 (treze) de abuso sexual agravado, p. e p. pelo artº 171º, nºs 1 e nº 2 do Código Penal, respectivamente, pelos quais foi condenado, mas sim num único crime de abuso sexual de trato sucessivo, conforme, aliás, consta da declaração de voto da Exmª Juiz Presidente.
4ª – Para tanto defende, em síntese, “que estamos perante um oximoro, tendo em conta a teleologia dogmática da unidade fáctica e da unidade da norma penal, melhor da unidade da pluralidade de factos num só facto no qual resulta a teoria do crime de trato sucessivo ou de execução prolongada, como é o caso sub judice.”
5ª – Salvo o devido respeito, sem razão.
6ª – Os factos provados – que não foram impugnados e, por isso, mostram-se assentes, sendo inatacáveis –, ao invés do que pretende o Recorrente, permitem e sustentam, sem sombra de dúvidas, a integração jurídica efectuada, conforme se alcança do teor de fls. 699 vº a 705 do douto acórdão recorrido.
7ª – É pacífico na doutrina e jurisprudência que no tipo de ilícito em causa o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, lesada sempre que, à luz dos mencionados nºs 1 e 2, o menor de 14 anos é vítima de acto sexual de relevo aí expressamente tipificado.
8ª – Da factualidade assente, ocorrida no período compreendido entre data não concretamente apurada de Novembro de 2017 e Setembro de 2018, resulta que foram concretizadas 21 (vinte e uma) situações em que ocorreram actos de relevo ou cópula entre o arguido e a menor DD, razão pela qual o Tribunal a quo operou o enquadramento jurídico ora em causa.
9ª – Atenta a natureza do bem jurídico protegido, eminentemente pessoal, é de considerar, à semelhança da posição maioritária do Tribunal a quo, que cada acto individualmente concretizado, in casu carícia/acto sexual de relevo ou cópula (oral/vaginal), corresponde a uma nova resolução criminosa e preenche os elementos típicos do crime, pelo que haverá tantos crimes quanto as condutas determinadas.
10ª – De facto, no nosso entendimento, a integração da conduta do arguido num único crime de abuso sexual de crianças, em trato sucessivo, é uma construção jurídica que não encontra suporte legal como um modo de execução de crime, tratando-se de uma construção doutrinal e jurisprudencial.
11ª – Neste sentido, veja-se por todos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-05-2017, supracitado, relatado pela Exmª Srª Conselheira Helena Moniz, onde se pode ler: “(…) A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. (…)”
12ª – Mais se dirá que, pelas razões supra aduzidas, verificando-se um concurso efectivo de crimes, não se alcança em que medida a qualificação jurídica operada viola o princípio ne bis in idem, consagrado no artº 29º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.
13ª – Destarte, sem necessidade de mais considerações, não merece qualquer censura a qualificação jurídica operada e, em consequência, a condenação do arguido nos termos fixados no douto acórdão recorrido.
14ª – O Recorrente veio, ainda, discordar da concreta pena única de prisão efectiva em que foi condenado, por, em síntese, a considerar manifestamente excessiva face à factualidade assente, e que deve ser subsumida ao direito, pugnando pela sua redução e fixação entre os 4 a 5 anos de prisão, por entender que deste modo ficam assegurados os fins de prevenção geral e especial.
15ª – Também aqui, salvo melhor opinião, sem razão.
16ª – O crime de abuso sexual simples é punido com uma pena de prisão de 1 (um) a 8 (oito) anos e o tipo agravado é punido com pena de 3 (três) a 10 (dez) anos de prisão.
17ª – A encimar o acervo de finalidades das penas coloca o artº 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos, encontrando-se a ele subjacente a intenção de limitar o poder punitivo do Estado, na linha, do artº 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual as restrições a direitos, liberdades e garantias se limitarão “ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
18ª – Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no artº 71º do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos.
19ª – In casu, o Tribunal a quo tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão – por ser aquela que está prevista no tipo legal – e graduado, para cada um dos ilícitos, de acordo com a conduta adoptada que reflecte o elevado grau de culpa, o elevado grau de ilicitude manifestado na circunstância de ter agido com dolo directo, a idade da vítima, ponderando as elevadas necessidades de prevenção geral e medianas de prevenção especial e, ainda, sopesando as declarações do arguido, a inexistência de antecedentes criminais e as suas condições pessoais (cfr. fls. 705 vº e 706 do acórdão).
20ª – De facto, o Tribunal a quo aplicou a pena que, em concreto, se mostra adequada, ponderando as elevadas exigências de prevenção geral e as medianas de prevenção especial e as circunstâncias acima referidas, tendo por limite a culpa, fixando as penas parcelares, muito próximo dos limites mínimos da moldura abstracta aplicável.
21ª – Da análise ponderada das circunstâncias pessoais do arguido, das medianas exigências de prevenção especial, da gravidade dos factos – espelhada na relação amorosa que iniciou quando a menor contava com 00 anos de idade e se prolongou por um período de cerca de 10 (dez) meses, quando a menor já tinha 00 anos de idade, aproveitando-se da relação familiar e de proximidade que mantinha com a sua família, bem sabendo a sua idade, inexperiência e fragilidade – e das elevadíssimas exigências de prevenção geral, o Tribunal a quo concluiu pela aplicação das aludidas penas parcelares.
22ª – E, ponderando a globalidade dos factos e a personalidade revelada pelo arguido na sua comissão, fixou a pena única em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, que, em concreto, se afigura adequada, justa e proporcional, tendo sido, mais uma vez, fixada muito próxima do limite mínimo aplicável, face à moldura abstracta aplicável – cfr. fls. 706 e 706 vº do acórdão.
23ª – Destarte, o quantum das penas parcelares e única aplicada ao Recorrente não merecem qualquer censura.
24ª – Por último, o Recorrente insurge-se contra a fixação de uma indemnização no valor de € 15.000,00 a favor da vítima por entender que a decisão “olvida as circunstâncias externas e a assunção de que a menor DD” e ele “tinham um enlace amoroso e os mesmos entendiam estar apaixonados”.
25ª – Sem razão.
26ª – No caso concreto, competia ao Tribunal a quo fixar uma compensação, por se verificarem os pressupostos previstos no nº 1 do artº 82º-A do Código de Processo Penal, sendo obrigatória a sua aplicação, nos termos do disposto artº 67º-A, nº 1, alíneas b) e d) do mesmo Código e do disposto no artº 16º, nºs 1 e 2 da Lei nº 130/2015, de 04/12.
27ª – Não merece qualquer censura o decidido pelo Tribunal a quo, nesta matéria, não colhendo a argumentação do Recorrente no sentido de que não foi ponderado o “enlace amoroso”, pois que, repete-se, tal circunstância não releva na comissão dos ilícitos em que o arguido foi condenado, razão pela qual também não releva nas consequências nefastas que esses ilícitos tiveram no regular e saudável desenvolvimento sexual da DD.
28ª – In casu, mostra-se observado o princípio da equidade no montante fixado a título de indemnização por danos não patrimoniais sofridos pela menor DD, atenta a sua idade, e as circunstâncias em que ocorreram os factos, sopesando a situação económica do arguido (cfr. fls. 706 vº a 707 vº).
29ª – Destarte, o acórdão recorrido é, também nesta parte, inatacável.»
4. O Ministério Público neste Tribunal apôs «visto».
5. Tendo sido dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, e como tal admitido, o recurso veio a ser reenviado, por decisão sumária, para conhecimento no Supremo Tribunal de Justiça – decisões de 25 de Março de 2020 e de 25 de Junho de 2020, respectivamente.
6. O objecto do recurso, tal como demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, reporta a saber se as Senhoras Juízas do Tribunal Colectivo recorrido incorreram em erro de jure na apreciação das questões (i) da qualificação jurídica dos factos, (ii) da escolha e medida da pena, e (iii) da determinação do montante indemnizatório.
II
7. O recurso vem dirigido, tão-apenas, à decisão sobre a matéria de direito.
8. O acórdão recorrido não evidencia, de ofício, no âmbito do disposto no artigo 434.º, do Código de Processo Penal (CPP), qualquer vício de procedimento.
9. Senhoras Juízas do Tribunal recorrido apreciaram a matéria de facto nos seguintes termos (transcrição):
«II.1 – Factos provados:
1 - A menor DD nasceu a 00.00.0000 e até 30.10.2018, data em que foi institucionalizada na Casa ..., vivia com o seu pai EE, a companheira deste e os irmãos numa habitação sita na Rua ..., n.º 0, na ... 0000-000 ....
2 - Por ser primo afastado da sua companheira, há cerca de dois anos que o pai da menor DD começou a conviver com o arguido, sobretudo aos fins-de-semana, convidando-o habitualmente para tomar refeições em casa e saindo juntos à noite para bares.
3 - Nessas ocasiões, para que o arguido não voltasse para casa a conduzir sob o efeito de álcool, o pai da menor convidava-o a pernoitar na sua casa, o que acontecia pelo menos duas a três vezes por mês, ficando o arguido a dormir no quarto da menor DD e esta no quarto dos irmãos mais novos.
4 - Numa dessas ocasiões, numa madrugada de Novembro de 2017, a menor DD deslocou-se até o seu quarto e após conversar alguns minutos com o arguido deitaram-se na mesma cama.
5 - A dada altura o arguido começou a acariciar o corpo da menor DD, apalpou-lhe os seios, as nádegas e tocou-lhe na zona genital.
6 - Em seguida beijou-a na boca e agarrou-lhe uma das mãos, que colocou sobre o seu pénis, e pediu-lhe que a mesma o agarrasse e masturbasse, acedendo a menor ao seu pedido fazendo repetidamente movimentos de vai e vem até aquele ejacular.
7 - A partir dessa data, o arguido começou a contactar com a menor DD praticamente todos os dias, fazendo-o sobretudo através de mensagens que enviava para o seu telemóvel, ganhando assim a sua confiança.
8 - E sempre que o arguido dormia em casa da menor, o que aconteceu pelo menos duas vezes por mês entre Novembro de 2017 e a primeira quinzena de Setembro de 2018, a menor dirigia-se ao quarto onde aquele pernoitava, deitava-se na mesma cama e, após se despirem, ambos trocavam carícias e beijavam-se na boca, sendo que o arguido apalpava-lhe os seios, as nádegas e tocava-lhe na zona genital.
9 - Além disso, a partir de Março de 2018, sempre que a menor foi ter consigo ao quarto de madrugada, o arguido passou também a introduzir o seu pénis ereto tanto na boca como na vagina da menor DD, fazendo-o repetidamente movimentos de vai e vem até ejacular, o que aconteceu pelo menos duas vezes por mês até Setembro de 2018.
10 - E nesse mesmo período, entre Março e Setembro de 2018, em pelo menos uma ocasião mas em data não concretamente apurada, a menor DD e o arguido encontraram-se em casa deste último, sita na Av. ..., n.º 00, .... em ..., ..., e aí mantiveram relações sexuais nas quais o arguido introduzia o seu pénis erecto tanto na boca como na vagina da menor DD, fazendo repetidamente movimentos de vai e vem até ejacular.
11 - A partir de Setembro o arguido deixou de pernoitar na casa da menor por o pai daquela já saber do relacionamento que mantinham.
12 - Nas referidas ocasiões, o arguido atuou com o propósito concretizado de praticar atos sexuais de relevo com a menor DD, que sabia ter apenas 00 (…) anos de idade, satisfazendo os seus impulsos sexuais por meio de carícias, de beijos, de masturbação, sexo oral e vaginal, bem sabendo que com essas condutas punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da menor a nível sexual.
13 - O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Mais se apurou que:
14 - O arguido nasceu em 00-00-0000, pelo que tinha 00 anos de idade à data da prática dos factos.
15 - No que concerne às condições sociais do arguido consta do Relatório Social elaborado pela DGRSP - que, por facilidade de exposição, aqui se transcreve textualmente - o seguinte:
“- Dados relevantes do processo de socialização
AA é natural da freguesia de ..., ..., no concelho da ..., tendo o seu processo de socialização decorrido num ambiente rural.
O progenitor do arguido era ..., comercializando os produtos que ..., tendo falecido quando o arguido tinha 00 anos de idade. A progenitora do arguido trabalhava com o marido na ... e dedicava-se às lidas domésticas, tendo falecido há cerca de trinta e três anos de doença prolongada.
AA faz parte de uma fratria de nove elementos germanos, tendo também um irmão consanguíneo, atualmente com cerca de 00 anos de idade, fruto do primeiro relacionamento do seu progenitor. O arguido é o quinto elemento da fratria.
O arguido refere que três dos seus irmãos já terão falecido.
O agregado familiar de AA habitava uma casa térrea, propriedade dos progenitores, com todas as condições de habitabilidade, possuindo três quartos, tendo também um anexo com um quarto e uma sala.
Em termos económicos o arguido refere que o agregado atravessava dificuldades, referindo que por vezes faltava a alimentação e o vestuário.
Em termos afetivos, AA refere que as relações no seio do agregado eram pautadas pela afetividade e entreajuda entre os elementos que o compunham.
AA refere que apesar do progenitor ter hábitos alcoólicos, o mesmo nunca foi violento com a mulher e os filhos.
O arguido refere que um dos seus irmãos já esteve preso pelo crime de agressão.
AA iniciou o percurso escolar em idade apropriada, tendo concluído o 0º ano de escolaridade com 00 anos de idade, nunca tendo reprovado.
O arguido refere que abandonou a escola com 00 anos de idade, para ajudar economicamente o agregado, que enfrentava dificuldades económicas, tendo cinco irmãos mais novos.
O arguido trabalhou durante dois anos como ajudante de ....
Com 00 anos de idade começou a trabalhar como ... até aos 00 anos, idade em que cumpriu o Serviço Militar Obrigatório (SMO), por um período de 16 meses.
O arguido refere que com 00 anos de idade iniciou uma relação afetiva com a sua futura mulher, na época com 00 anos de idade, indo o casal habitar para casa dos sogros do arguido em ....
Após cumprir o SMO, o arguido trabalhou como ... para um patrão, até aos 00 anos de idade.
Com 00 anos de idade, AA refere que montou uma oficina ... em ..., coletando-se nas Finanças como empresário.
Com 00 anos de idade, o arguido construiu uma casa num terreno que era propriedade dos progenitores, em ..., recorrendo a um empréstimo bancário, sendo que no rés-do-chão montou uma oficina ... e no 1º andar construiu a habitação para onde foi morar com a sua mulher.
O arguido refere que atá à atual detenção trabalhou sempre como ... por conta própria. A mulher do arguido dedicava-se às lidas domésticas. O casal não teve filhos.
A mulher de AA faleceu com 00 anos de idade, em novembro de 2016, após um período de dez anos em que padeceu de ....
O arguido refere que as relações no seio do casal sempre foram boas.
Em termos económicos e apesar de referir um período em que atravessou algumas dificuldades económicas entre 2007 e 2008, decorrentes da crise da ... que ocorreu em Portugal, o arguido refere que sempre viveu com desafogo económico.
Em termos sociais, AA refere que o casal convivia com familiares da parte da mulher e da parte do arguido.
Em termos de saúde o arguido refere não ter problemáticas. O mesmo verbaliza que após o falecimento da sua mulher começou a consumir bebidas alcoólicas mais amiúde e por vezes em excesso.
Em termos afetivos, AA refere que após o falecimento da sua mulher teve dois ou três relacionamentos afetivos ocasionais, frequentando bares de alterne e recorrendo também à prostituição.
II - Condições sociais e pessoais
À data dos factos subjacentes à presente acusação, o arguido residia na morada constante dos autos, uma casa da qual era proprietário, pagando 340,00 euros mensais ao banco decorrentes do empréstimo bancário que tinha contraído para a construção da habitação.
Em termos profissionais o arguido era proprietário de uma oficina ..., situada no rés-do-chão da sua habitação, tendo dois empregados. O arguido também é proprietário de duas carrinhas que são utilizadas para os trabalhos que realiza.
AA refere que auferia em média, cerca de 1.600,00 euros mensais.
AA refere que também é proprietário de um automóvel da marca “BMW”.
Em termos de saúde o arguido refere não ter problemáticas. O mesmo verbaliza que após o falecimento da sua mulher começou a consumir bebidas alcoólicas mais amiúde e por vezes em excesso.
Em termos afetivos, AA refere que após o falecimento da sua mulher teve dois ou três relacionamentos afetivos ocasionais, frequentando bares de alterne e recorrendo também à prostituição.
Em termos sociais e de ocupação dos tempos livres, o arguido refere que convivia com os seus familiares, com a mãe da sua mulher, com amigos e com o pai da ofendida e a companheira deste.
O arguido refere que frequentava as festas que ocorriam nas aldeias da sua freguesia, referindo que também frequentava cafés e bares.
AA refere que também ocupava os seus tempos livres indo à praia, ao futebol e praticando a caça.
O seu enquadramento futuro centra-se no regresso ao apartamento que habitava, e em termos profissionais pretende manter o negócio do qual é proprietário.
III - Impacto da situação jurídico-penal
Em termos habitacionais o arguido refere que após a atual detenção deixou de pagar o empréstimo bancário acumulando dívidas junto do banco, pelo que um dos seus irmãos comprou-lhe a habitação saldando as dividas que o arguido tinha contraído junto da entidade bancária, tendo chegado a um acordo com o seu irmão no sentido de poder vir a adquirir a mesma habitação aquando em meio livre.
Em termos profissionais, o arguido mantém a oficina de que é proprietário, continuando a mesma a laborar com os dois empregados que o arguido já tinha antes da presente detenção.
O arguido tem sido visitado regularmente pelos irmãos, cunhados, sobrinhos e amigos. Os seus familiares apoiam-no incondicionalmente.
Durante a sua permanência no estabelecimento prisional tem mantido um comportamento adequado, isento de medidas disciplinares.
Na camarata onde está alocado, o arguido refere que se dedica à leitura, visiona televisão e joga às cartas. O arguido também frequenta regularmente o pátio.
IV - Conclusão
Da análise dos elementos recolhidos afigura-se que AA teve uma infância marcada por dificuldades económicas tendo precocemente iniciado a atividade laboral para ajudar o seu agregado.
O arguido apresenta um percurso vivencial normativo, onde se verifica estabilidade profissional e habitacional.
Aparentemente o arguido apresenta um percurso normativo ao nível afetivo e relacional até ao falecimento da sua mulher.
O arguido revela ser portador de capacidades cognitivas para entender o desvalor da sua conduta, e caso venha a ser condenado apresenta limitações ao nível do pensamento crítico e consequencial, sendo que deverá ser sujeito a acompanhamento terapêutico especializado.”
16 - O arguido não tem averbadas quaisquer condenações no seu registo criminal.
II.2 - Factos não provados (sempre sem prejuízo da matéria de facto provada):
- A dada altura o arguido, quando começou a acariciar o corpo da menor DD, apalpar-lhe os seios e as nádegas e a tocar-lhe na zona genital introduziu os dedos na vagina da menor.
III – Motivação da decisão quanto aos factos.
Para a formação da convicção do Tribunal quanto aos factos concorreram todos os meios de prova produzidos em audiência, conjugados de forma crítica e com recurso às regras de experiência comum.
Foram os seguintes os meios de prova produzidos, atendidos pelo Tribunal para a formação da sua convicção:
I – Declarações
1 - Do arguido
Prestadas em 1º interrogatório judicial e em fase de instrução.
2 - Declarações da ofendida prestadas para memória futura
. A menor DD foi ouvida em fase de inquérito tendo prestado declarações para memória futura ouvidas em audiência de julgamento.
Refere que mantinha com o arguido um relacionamento amoroso, dizendo que “a gente tratava-se como namorados”. Beijavam-se. Começou no dia 13 de setembro de 2017 e acontecia 1 ou 2 vezes por mês. Faziam coisas de natureza sexual, com o “consentimento de ambos”, nomeadamente sexo oral. Isso começou uns meses depois, em que havia penetração, três meses antes de ele ser preso. Refere que talvez tenha sido em agosto. Foram para casa dele e depois “no clima, aconteceu”. Questionada sobre o que aconteceu, responde: “A penetração”. Na altura, diz, tinha 00 anos. No que respeita à frequência com que aconteciam as relações sexuais, refere 1 ou 2 vezes por mês e que, até o arguido ser preso, terão sido umas 3 ou 4 vezes. Antes beijavam-se, abraçavam-se e falavam.
Aceita ter enviado as mensagens que se encontram juntas aos autos e reitera que iniciaram relações sexuais um mês antes de perfazer os 00 anos. Eram relações sexuais vaginais e orais. Ele começou a frequentar a sua casa em 2016 por causa da viuvez e porque ela também não andava bem, por o pai lhe bater e por causa da violência que havia lá em casa, referindo-se a violência verbal e psicológica, estando ele sempre a “pô-los para baixo” e também física relativamente à madrasta. A si houve uma vez que lhe bateu porque descobriu que ela tinha saído de casa para ir ter com o AA, em 00 de setembro. Já tinha tido relações sexuais antes. Nas palavras da menor, “não era só sexo, era carinho e amor e amizade”. A primeira vez que teve relações sexuais foi com o arguido. Diz a menor: “Eu gostava e gosto dele. Só sei que gosto dele”.
Não sabiam da relação amorosa que eles mantinham e, por isso, o pai deixava-a ir passar fins de semana a casa do DD.
II - Prova testemunhal
. EE - .... Pai da ofendida.
Descreve que o arguido é primo da sua ex-companheira e padrinho do seu filho mais novo.
Separou-se em 2011 e a DD viveu sempre consigo.
Entretanto refez a sua vida com a sua ex-companheira FF, o filho em comum, GG, nascido em 00-00-0000 e o filho dela.
O arguido frequentava a sua casa com regularidade. Saíam com frequência. Eram amigos.
Tinham uma relação próxima e ele sabia a idade da DD.
Nunca se deu conta de nada.
Refere que tinha uma boa relação com a filha que ficou debilitada por causa desta última companheira com quem viveu, com quem aquela tinha muitos atritos.
A primeira vez que o arguido pernoitou em sua casa foi no batizado do seu filho, em junho de 2017. A partir daí ficava lá em casa 2 fins de semana por mês. Nessas ocasiões, a DD ia dormir para um beliche no quarto dos irmãos e cedia o seu quarto ao arguido. Conforme descreveu a testemunha, havia muito proximidade entre eles, amizade e carinho e tudo aquilo era encarado de forma normal. Considerava-o como um irmão.
A respeito do comportamento da menor, refere a testemunha que já uma vez lhe havia tirado o telemóvel por não ter gostado da conversa que percebeu que ela tinha no facebook.
Soube que ela arranjara com muita facilidade um telefone para substituir o do irmão que se tinha partido, o que o levou a desconfiar se ela não teria feito o mesmo para si própria. Falou com a Diretora de Turma e confirmou que, de facto, a sua filha tinha um telefone, que pensou que aquela guardaria no cacifo da escola. Quando estava no quarto da menor à procura da chave do cacifo, deu com o telefone debaixo da almofada e viu as mensagens que do mesmo constavam. Reconhece que perdeu a cabeça e lhe bateu nesse dia, o que deu origem ao auto de notícia com que se inicia o presente processo.
Confrontou o arguido e aquele negou. Nunca mais esteve com ele.
A sua filha continua institucionalizada. Mantém o contacto com ela.
No que respeita a mutilações, veio a saber depois. Lembrou-se então que tinha uma vez visto um corte nela, no verão de 2018, mas tinham tido obras em casa e ela explicou que se tinha cortado nas películas de chapa, o que achou normal.
A sua ex-companheira sabia de tudo. Ela sabia do telefone e que tinha sido o arguido a dar-lho. Ela usava o telefone dela para comunicar com os seus amantes.
O arguido havia ficado viúvo após uma doença prolongada da sua mulher. Tem ideia que a mulher do arguido terá falecido no final do ano de 2016. A partir dessa altura começou a dar-lhe mais apoio e dá-se então a aproximação entre ambos. Antes disso já recorria aos serviços do arguido, que é ..., e este era também cliente da sua oficina.
A DD não tem qualquer relação com a mãe, que a ignora, apesar de viverem ambas na mesma terra, o que é muito difícil para ela.
Testemunhas de defesa
. HH - Cabo- Chefe da GNR no Posto Territorial da ....
Amigo do arguido há mais de 30 anos, abonou quanto ao seu caráter.
. II - 00 nos. Sócia-gerente de uma empresa de produtos ….
Conhece o arguido desde a sua infância. A mulher do arguido, falecida em 00 de … de 2016, era a sua melhor amiga, pelo que mantinha grande proximidade com o arguido, abonando quanto ao seu caráter.
. JJ - 00 anos. .... Amigo de infância do arguido. Acompanhou o seu percurso de vida e a doença da mulher.
. KK - 00 anos. Sobrinha do arguido. Perdeu o pai aos 00 meses e ficou a viver com os avós e com os tios. Foi o arguido quem assumiu o papel de pai na sua vida, tendo com este uma ligação muito forte.
Esteve emigrada na ... mas regressou com seu marido após o arguido ser preso par tomar conta do seu negócio.
. LL - 00 anos de idade. Trabalha nas ….
O arguido é seu primo, compadre e amigo. É padrinho do seu filho, atualmente com 0 anos de idade.
Viveu maritalmente com o pai da menor ofendida nos autos desde 26 de setembro de 2011 até dia 10 de junho de 2019, tendo um filho em comum com este, o afilhado do arguido.
A DD viveu com eles até ir para a Instituição.
Descreve a menor como “adulta de mais para a idade” Diabólica. Chantagista.
Refere que aquela se encontra traumatizada por a mãe não querer saber dela.
Há 2 anos a Professora dela terá sinalizado que ela se cortava e que o pai se opôs a que aquela fosse seguida por uma psicóloga. Nunca viu marcas no seu corpo.
Refere que a menor mentia muito. Na escola, não obstante a posição assumida pelo pai, chegou a ter consultas com uma psicóloga, de 15 em 5 dias, a quem mentia.
Sempre foi amiga do arguido e a seguir à morte da mulher deste, em novembro de 2016, aproximaram-se mais. Ele frequentava a sua casa aos fins de semana e feriados.
III - Prova documental
Fls. 10 e segs. Auto de notícia por violência doméstica.
Fls. 12 - Termo de entrega da menor
Fls. 14 - Assento de nascimento da menor
Fls. 73 - Medida de promoção e proteção aplicada à menor
Fls. 73 - Auto de apreensão de telemóvel da menor
Fls. 77 - Informação prestada pela Instituição relativamente a saídas não autorizadas da menor.
Fls. 83 e segs. - Print-screens de mensagens constantes do telemóvel da menor
Fls. 90 - Exame ao telemóvel
Fls. 198 - Carta redigida pela menor
Fls. 105 - Apreensão dos telemóveis do arguido
Fls. 116 e segs. - Exame ao telemóvel
Fls. 236 e segs. - Auto de análise e informação
IV - Apreciação crítica e conjugada
A convicção do Tribunal encontra-se sustentada na totalidade dos meios de prova produzida, a que nos referiremos de seguida.
Em crimes de natureza sexual como os de abuso de menor, via de regra a prova central que é produzida corresponde ao relato que é realizado pelas vítimas, com apoio, as mais das vezes, em outros elementos atinentes às circunstâncias externas que são convocados para conferir suporte e consistência ao relato que por aquelas é realizado.
Na norma dos casos, os agressores escondem-se no silêncio das vítimas, ficando protegidos pelo medo que lhes inculcam de revelar o que se encontram a suportar. No caso, porém, como resulta das declarações prestadas pelo arguido em fase de inquérito e das declarações para memória futura prestadas pela menor, não é assim que sucede. Estamos perante um enlace amoroso vivido entre um homem de 00-00 anos e uma menor de 00-00 anos, que refere nas suas declarações encontrar-se apaixonada e que tenta, por todos os meios, salvaguardar a sua relação com o arguido.
Como é referido pelo arguido e resulta de toda a demais prova produzida, o arguido passou por uma fase muito difícil na sua vida, lidando com uma doença do foro ... da sua mulher, que viria a tomar-lhe a vida em novembro de 2016. A partir dessa altura, sendo primo afastado da então companheira do pai da ofendida, ocorre uma aproximação do arguido à família desta, desenvolvendo-se uma forte relação de amizade entre o arguido e o pai da menor, com quem este saía muitas vezes à noite e cuja casa passou a frequentar, o que levaria a que passasse a aí pernoitar nas noites em que tal sucedia.
É neste contexto que se desenvolve a relação do arguido com a menor, no decurso da qual começam a ocorrer carícias e beijos e vêm depois a ocorrer relações sexuais de cópula completa, como se dois adultos se tratassem.
O pai da menor, segundo expressou, depositava total confiança no arguido, permitindo inclusivamente, como refere esta e uma das testemunhas inquiridas, que a filha passasse fins de semana com o arguido. A testemunha inquirida em audiência JJ mostrou-se inclusivamente incrédulo face às imputações realizadas ao arguido, recordando que o arguido, seu amigo, havia pedido para levar companhia a um almoço de convivas ligados à caça, apresentando-se então com a menor, que se tratava de uma simples criança que ficara na companhia das demais presentes no almoço.
Olhando de forma mais atenta os elementos de prova constantes dos autos, verificamos que estes têm início numa participação apresentada pela menor na polícia de agressões perpetradas pelo seu pai, em 30-10-2018. Começa, pois, como um processo de violência doméstica, como consta do documento de fls. 10 e segs. A este propósito o pai da menor refere no depoimento que prestou em audiência que, efetivamente, que quando descobriu o telemóvel da filha e o seu conteúdo a agrediu, facto de que, conforme declarou, se não orgulha. Ante a denúncia de violência física exercida pelo seu pai sobre si e a manifestação de vontade desta de não querer voltar a viver com aquele, segue-se o acolhimento da menor numa instituição, onde se encontra até ao momento - vide auto de notícia de fls. 10-11 e termo de entrega de menor a fls. 12. Após, foi determinada a separação de processos (fls. 16), não fazendo as referidas agressões parte do objeto do presente processo.
O telemóvel que o pai da menor havia localizado no seu quarto viria a ser entregue pelo mesmo e objeto de apreensão, conforme resulta de fls. 74, em 22-11-2018, data em que o mesmo foi chamado para prestar declarações no âmbito dos presentes autos em fase de inquérito.
Na sequência do inquérito instaurado para apuramento dos factos integradores do crime de abuso sexual, veio a ser emitido mandado de detenção do arguido - com data de 28-11-2018, conforme fls. 32 e segs. dos autos.
A medida de promoção e proteção aplicada à menor encontra-se documentada a fls. 73.
A fls. 77 encontram-se relatadas pela instituição ausências não autorizadas desta:
. entre as 11h00 e as 12h30 do dia 01 de novembro,
. entre as 9h00 e as 14h10 do dia 5 de novembro,
. entre as 15h30 e as 17h30 do dia 7 de novembro e
. entre as 12h00 e as 13h30 do dia 13 de novembro.
Mais aí se menciona que na saída ocorrida no dia 7 de novembro o pai tê-la-á encontrado casualmente no centro comercial ... e que numa das saídas a menor se terá encontrado com o arguido, o que este vem a confirmar nas declarações que prestou.
No conteúdo do telemóvel é desde logo detetada a presença de imagens de membros inferiores e superiores golpeados - vide fls. 78 e segs. - para além de se encontrarem os números de contacto do arguido ali guardados sob a designação “amor” e “amor(trabalho)”, bem como screens de conversações e comunicações por vídeo mantidas entre a menor e o arguido. Acresce que o display do telemóvel correspondia a uma fotografia de ambos.
Na imagem de conversação mantida é possível ler:
nEu vou-me foder.
Ahh neps adeus vou me por no caralho vou me por nas putas e tratas disto de uma vez por todas”.
E, numa outra, pode ler-se:
“Porra ta tudo acabado até isto acalmar já te tinha dito”
E ante a pergunta “e se não acalmar?”, a resposta obtida foi: "Acalma desde que ele perceba que já não há nada entre nós”.
Nas declarações para memória futura que prestou a menor refere que o episódio em que fora agredida pelo pai não tinha correspondido à primeira vez que aquele se havia apercebido de que algo se passava entre o arguido e a menor, o que faz sentido com as conversações transcritas do seu telemóvel, necessariamente ocorridas antes de a menor haver sido institucionalizada - ao que parece, o segundo telefone - que o pai havia intercetado. Daqui se extrai que o arguido, mesmo ante o confronto com o pai da menor, persiste na relação, concebendo o plano, que transmite à menor, de simular para com aquele que se encontrava tudo acabado.
Prossegue dizendo:
“Tens que me entregar o cartão do tlm.
Se ele descobre que está no meu nome, estou bem fodido
Não vou facilitar mais
Mais uma vez livrei-me da prisão”.
Para além disso, a fls. 198 encontra-se cópia de carta redigida pela menor, remetida aos autos pela Instituição em que se encontra, em que esta relata que o pai havia descoberto em junho de 2018 a relação que ambos mantinham.
Foi realizado exame pericial ao telemóvel apreendido, de marca Vodafone, pertencente à menor (cfr. fls. 90).
Aquando do interrogatório do arguido pela Polícia Judiciária foram apreendidos dois telemóveis ao arguido, de marca Huawei, conforme resulta de fls. 105, que foram igualmente submetidos a exame - cfr. fls. 116.
Da leitura realizada ao telemóvel do arguido constatamos o seguinte:
A fls. 10 encontra-se a fotografia que correspondia ao “display” do telemóvel da menor, a que já antes aludimos.
As mensagens que se encontravam na memória interna do telemóvel do arguido começam no início do Verão de 2018 e terminam no dia da sua detenção.
Também se pode constatar a relação próxima mantida pelo arguido com o pai da menor, a que este aludiu no depoimento que prestou em audiência, dizendo que o via como um irmão, que surge na agenda do telefone do arguido com o nome inscrito “MM” - vide fls. 246.
A 17-09-2018 o arguido remete mensagem ao pai da menor dizendo: “Cheguei obrigado pela tua compreensão na vou voltar a desiludir-te”. Trata-se de mensagem datada de setembro de 2018, o que corresponde com as declarações prestadas pelo arguido em 1º interrogatório, em que refere ter sido nessa altura que deixou de frequentar a casa da menor por o pai ter suspeitado do que se passava
Alguém utilizando o telefone nº 000000000 remeteu para o arguido no dia 11-11-2018 as seguintes mensagens:
“Olha só te avisso que ela bebedouse anda a fumar pra caralho e não come nem dorme e não sai da casa de banho so chora e cortasse”.
“És isso tudo que ela disse?”
“Não mais né? Acabarão”.
E o arguido remete uma mensagem de resposta dizendo: “Sabes que sou o namorado da DD”.
O arguido, em 12-11-2018, às 15h25, remete mensagem para o mesmo número com o seguinte teor:
“A que horas vais falar?”
Note-se que se trata do dia em que a menor presta declarações na Polícia Judiciária, como se pode ver de fls. 61.
A resposta obtida é a seguinte:
“To mesmo boa.”
“Tô linda pra ir fala com a polícia sim senhor.”
“Cortei me embebedei me droguei me fumei e ainda por cima vou falar com a PJ por causa de nos”.
O arguido pergunta-lhe se se cortou e se tem muitas marcas.
A conversa prossegue pelas 20h29, em que a menor diz para o arguido que até se emocionou, perguntando-lhe este: “Só porque te amo?” (fls. 248)
Diz que vai tirar fotos às costas e aos cortes.
Combinam o que dizer: “E dizer que usamos preservativos, ok?” (fls. 249) e a menor diz-lhe:
“Vais ter que dizer que me amas que me és fiel que na me trais é isso, ok?”
“E que foi só oral um no outro e vaginal não houve anal” (fls. 250)
“E eu disse cerca de 5 meses”
“Mas que nunca ias ter comigo a lado nenhum e que só tínhamos relações na minha casa quando ias durmir”.
A menor diz ainda para o arguido:
“Tens de dizer que tencionas me assumir e me amas de verdade”.
No dia 18-11-2018 voltam a contactar, dizendo a menor para o arguido:
“Eu sei mor e a culpa é toda minha desculpa mor se quiseres acabar acaba mas na faças nada a ti mesmo por favor se quiseres e achares melhor acabamos”, respondendo o arguido para a menor: “Não mor vamos até ao fim”.
No dia 19-11-2018 o arguido, depois de receber mensagem da menor, em que esta diz que soube que aquele andava com outras, contacta com a mesma remetendo mensagem para o mesmo número em que diz:
“Mor juro te que nunca tive mais nenhuma paixão além de ti e verdade que podia ter outras mas sabes bem que é a ti que é só a ti que amo, também é normal que o teu pai te queira por contra mim depois de tanto mal que lhe fiz”.
Em conversa no dia 20-11-2018, a menor diz que já não aguenta mais e o quer ver e o arguido diz-lhe que não lhe quer arranjar mais complicações (fls. 254) dizendo-lhe o arguido “Mor temos que ter calma e preciso dar tempo”.
Perguntando-lhe a menor se este iria ter com ela, responde:
“Mas esta semana não vai dar para ir ter contigo, to a trabalhar sozinho, sem empregados”
No dia 26-11-2018 combinam encontro para o dia seguinte (fls. 253), às 7h30, junto ao Estádio ....
Nesse mesmo dia trocam mensagens em que o arguido pergunta à menor se o pai não lhe dava dinheiro, dizendo esta que não, que ele dizia que ela não precisava e a dada altura esta diz para o arguido não se esquecer de apagar as mensagens.
A fls. 251 e segs. encontra-se o exame realizado ao segundo telemóvel apreendido ao arguido. Verifica-se que entre agosto e setembro de 2018 acontecem diversas conversações entre os dois.
Ainda o exame ao telemóvel da menor encontra-se a fls. 271 e segs.
Na memória do aparelho encontram-se registos de 400 contactos realizados entre o arguido e a menor, com frequência quase diária (fls. 273). A maioria dos contactos correspondem a contactos efetuados pela DD, sendo algumas dezenas de contacto com origem no arguido - conforme consta da listagem de fls. 274 e segs. dos autos. Note-se ainda que os contactos têm lugar em regra por volta das 00:00 e alguns a hora mais tardia, próxima da 1.00 da manhã (vide fls. 281), e uma delas as 2h22 (fls. 283).
No aparelho telefónico encontram-se ainda 144 conversas mantidas pela arguida e uma colega, entre 18 de agosto e 22 de novembro de 2018. No dia 8 de setembro, às 21h45, DD diz à amiga que precisa de lhe contar uma coisa, referindo que “mentiu” que ele afinal tem 00 anos e que ele era o melhor amigo do seu se pai e “vinha bué jantar e dormir” e que ia passar fins de semana a casa dele e passar férias com ele. Prossegue dizendo que opai começou a desconfiar, tirou-lhe o telefone e deu-lhe “um enxerto de pancada”. Diz ainda “agora tamos às escondidas” (vide fls. 270 dos autos). De resto, o facto de o pai da menor haver descoberto e a estratégia de manter a relação sob secretismos resulta igualmente das conversações localizadas no telefone apreendido que havia pertencido à menor.
Ainda, a fls. 297 encontra-se mensagem remetida pelo arguido para a menor com o seguinte teor:
“Fui a tua casa porque ele hoje ia fazer participação na polícia”.
E, como consta de fls.299, o arguido diz ainda para a menor:
“Quero que me entregues o cartão do tlm
Se ele descobre que ta no meu nome to bem fodido
Não vou facilitar mais
Mais uma vez livrei-me da prisão”.
A esta mensagem responde a menor: "Enta não nos falamos ne?”
A fls. 298 pode ainda ler-se:
“Por enquanto temos de parar
So queria que entendesses a minha posição
Fodasse ele acaba sempre por descobrir tudo”.
No telefone da menor encontram-se ainda várias fotografias, do arguido e da menor e algumas relativas a lesões e ferimentos e textos sobre o suicídio (fla. 291 e segs.)
As mensagens que se deixaram transcritas espelham bem a persistência do arguido em manter a relação com a menor, não obstante ter conhecimento da sua idade, dos atos de auto-mutilação por aquela praticados, alimentando a relação mesmo após esta haver sido descoberta pelo pai daquela, tendo como único travão a possibilidade de vir a ser denunciado à polícia face à consequência, que tinha por certa, de vir a ser preso.
O arguido não prestou declarações em sede de audiência de julgamento.
Contudo, no 1º interrogatório judicial de arguido detido o arguido assume serem integralmente verdadeiros os factos que lhe foram então comunicados, com exceção de que os encontros com a menor houvessem prosseguido após a institucionalização da menor na Casa .... Ora, a matéria que viria a constituir o objeto do presente processo é exatamente coincidente com a então indiciada, com exclusão dos mencionados encontros, que não transitaram para o libelo acusatório. Não obstante, sempre importa referir que o arguido refere nas suas declarações que após a institucionalização da menor acedeu a encontrar-se com ela - por ela ter muitas saudades suas e ele dela, segundo explicou - tendo passeado e tomado o pequeno almoço juntos.
No que concerne ao número de atos e período ao longo do qual decorreu a conduta, descreveu o arguido nas declarações então prestadas que tudo começou como está explicado nos factos que lhe foram comunicados, em novembro de 2017, altura em que, quando pernoitava em casa da menor, esta ia ter consigo à cama, para conversar e desabafar e a relação foi evoluindo para “uma situação de amor e paixão, né?”, o que ocorria, acrescenta, “tanto da parte dela como da minha”. Trocaram então carícias e beijos e depois mais tarde, a partir de março desse ano, passaram a ter relações sexuais.
Refere o arguido que ela é que lhe pedia para avançar, insistindo em dizer que tudo aconteceu de forma “consentida”. Confirma então, conforme referido, todos os atos que ocorriam em casa dela, à noite, “sobre a madrugada”. Apenas não menciona, quando especificamente abordada a matéria das carícias de natureza sexual trocadas, a introdução de dedos na vagina, razão pela qual o Tribunal deu a factualidade em causa como não provada.
Perguntado sobre o tempo ao longo do qual estes factos ocorreram confirma expressamente que “terão sido pelo menos 6 meses”, em que mantiveram relações sexuais.
Em fase de instrução o arguido altera o seu relato dos factos.
Diz então que estes só ocorreram no último terço de 2018 e que a relação amorosa entre ambos aconteceu apenas após o aniversário da menor, muito embora, de forma contraditória, diga-se desde já, admita que o relato realizado pela menor nas declarações para memória futura se encontre correto, o que determina que entre em contradição nas suas próprias declarações.
Acrescenta que ela gostava muito de desabafar os seus problemas e não era muito bem tratada pelo pai. Refere que várias vezes tentou “apaziguar as coisas” entre a DD e o pai. Trata-se de forma manifestamente de uma tentativa de mitigação da sua responsabilidade, apresentando-se como um adulto protetor da menor face à forma como era tratada pela família.
Na sua memória iniciou vida sexual com a menor em agosto de 2018 e “as coisas foram descobertas” em setembro desse ano. Termina confirmando que na última vez que esteve com a menor se encontrou com ela perto da Casa ..., onde aquela se encontrava institucionalizada, junto ao Estádio ..., tendo combinado através do telefone de uma amiga daquela. Terá sido em novembro de 2018.
Estas suas declarações complementares não merecem ao Tribunal qualquer credibilidade, sendo apenas o resultado de uma reflexão realizada sobre as consequências do que havia confirmado, numa atuação concertada com a menor, como decorre de forma clara das mensagens que se deixaram supra mencionadas (as que ainda se encontravam no telemóvel objeto de exame, uma vez que decorre igualmente do teor das conversações entre ambos que havia a preocupação de as apagar).
A menor, nas declarações que prestou para memória futura, assume, como se vê das mensagens trocadas por ambos, uma postura dúbia, por um lado de defesa do arguido, por outro lado de desejo que a relação venha a ser assumida, já que era esse o alento e feed-back que lhe era dado pelo arguido. Refere que “a gente trata-se como namorados”, tendo começado desde o dia 13 de setembro de 2017, uma ou duas vezes por mês. A penetração começou depois, 3 meses antes de ele ser preso. Refere que combinaram e foram para casa dele e “no clima, aconteceu”. Questionada sobre a frequência explicita que era uma ou duas vezes por mês e que até ele ser preso terão acontecido 3 ou 4 vezes. Não é, contudo, o que resulta das declarações do arguido, como notámos.
Assim, pelas razões indicadas e em face de todos os demais elementos de prova que se deixaram referidos, o Tribunal fez assentar a sua convicção relativamente à matéria de facto, em termos basilares, nas primeiras declarações prestadas pelo arguido, deixando ainda alguma margem para o erro que resolveu a favor do arguido, atenta a data precisa indicada pela ofendida para o início da relação, mais recuada no tempo que a referida pelo arguido e na qual o Tribunal atentou na decisão proferida quanto à matéria de facto.
No que concerne à matéria atinente à ausência de antecedentes criminais do arguido, atentou o tribunal no teor do CRC junto aos autos e, quanto às condições pessoais e percurso de vida do arguido, o que resulta do Relatório Social elaborado pela DGRSP, das suas declarações e dos depoimentos prestados pelas testemunhas de defesa.»
10. Tendo presente o objecto do recurso, sintetizado acima (§ 6), vejamos, quanto à qualificação jurídica dos factos sedimentados como provados.
11. As Senhoras Juízas do Tribunal recorrido ponderaram o enquadramento jurídico dos factos julgados provados nos seguintes termos (transcrição):
«Tendo por base a factualidade constante da acusação, encontra-se o arguido pronunciado pela prática de factos consubstanciadores de:
. vinte e um crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido nos termos das disposições conjugadas do art. 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal.
Vejamos.
O atual recorte da proteção jurídico-criminal da liberdade e direito à auto-determinação sexual – bens jurídicos cuja tutela é atribuída às normas incriminadoras - resulta da profunda alteração realizada nesta matéria pela revisão do Código Penal ocorrida em 1995 a qual teve em vista, como refere o legislador na Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 98/X, uma harmonização da regulação da matéria a nível internacional e inscreve-se na mesma linha de “desligar” os crimes sexuais dos “sentimentos gerais da moralidade sexual” (Veja-se a participação de Maria João Antunes nas Jornadas de Direito Penal que tiveram recentemente lugar, subordinada ao tema “Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores”, disponível para consulta no site do CEJ). Cabe aqui relembrar as palavras proferidas pela Professora Teresa Beleza, no âmbito das Jornadas de Direito de Penal que então se realizaram em que esta, à guisa de introdução da elocução que realizou sobre o tema, refere que “os crimes sexuais são talvez o ponto em que houve, nesta revisão de 1995, alterações mais profundas e em maior quantidade: os conceitos mudaram, os interesses a proteger são declaradamente outros, as penas foram alteradas e a maneira de dizer da lei filia-se num ideário diferente. O pecado -como sombra da censura social suportando padrões morais de comportamento -cedeu o passo à preservação da liberdade individual.”
No que concerne ao crime de abuso sexual de crianças estabelece o art. 171º, nº1 do Código Penal o seguinte:
“1 - Quem praticar ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 - Se o ato sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos, o agente é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
3 - Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando ato previsto no art. 170º; ou
b) Atuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objeto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a atividades sexuais é punido com pena de prisão até três anos.
4 - Quem praticar os atos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5 - A tentativa é punível.”
O legislador pune neste preceito quem interagir com menor de 14 anos adotando comportamentos com conotação sexual sendo os expressamente contemplados no nº 2 do artigo, pela sua gravidade, mais severamente punidos, sendo irrelevante, para o preenchimento do tipo, a atitude, reação ou até mesmo consentimento da menor.
O bem jurídico tutelado pela norma é o direito à auto-determinação sexual – o saudável desenvolvimento da personalidade do menor – tendo na sua base a conceção de que a prática de atos de cariz sexual em idade inferior a 14 anos afeta negativamente o seu equilíbrio e a estrutura da sua personalidade ainda em formação (O Professor Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pag. 541) fala de uma presunção legal iuris et de iuris de que a conduta descrita prejudica o normal desenvolvimento da criança, ao passo que a Professora Teresa Beleza (Jornadas de Direito Penal, 1996, pag, 169), fala de uma “convicção legal”).
O resultado – afetação do normal desenvolvimento do menor – não integra a previsão legal, pelo que se pode afirmar que estamos perante um crime de perigo abstrato.
Agente do crime pode ser qualquer pessoa e vítima qualquer menor com idade inferior a 14 anos. Como refere o Prof. Figueiredo Dias (ob.cit, pag. 543) – ”Tipicamente indiferente é que a vítima seja já ou não sexualmente iniciada, que possua ou não capacidade para entender o ato sexual que nela, com ela ou perante ela se pratica ou se leva a praticar, que lhe caiba uma intervenção ativa (mesmo a iniciativa!) ou puramente passiva no processo”.
O conceito operativo para a delimitação da conduta criminalmente punida é o “ato sexual de relevo”, ou seja, qualquer comportamento dominável pela vontade, com intervenção ativa ou passiva de terceiros, suscetível de conotação sexual. O Prof. Figueiredo Dias, na obra que vimos seguindo, alude ao “ato sexual” como sendo todo o comportamento que, “de um ponto de vista predominantemente objetivo, assume uma natureza, um conteúdo ou um significado diretamente relacionados com a esfera da sexualidade e, por aqui, com a liberdade de determinação sexual de quem o sofre ou pratica”.
Cumpre aqui assinalar ainda que, muito embora esta esteja praticamente sempre presente no agente, a intenção de satisfação libidinosa não integra o conceito de ato sexual, que se basta com a prática de atos suscetíveis de produzir efeito na esfera sexual de outrem.
Finalmente, a exigência legal de que a conduta adotada integre um ato sexual “de relevo”, impõe uma delimitação concetual positiva, por mor do efeito causado pelo comportamento no bem jurídico cuja proteção é visada pela norma.
Atentando na matéria de facto dada como provada, no entender do Tribunal afigura-se absolutamente manifesto que os atos praticados pelo arguido com a menor DD, entre Novembro de 2017 e Setembro de 2018 preenchem o conceito legal de ato sexual de relevo, mostrando-se preenchidos os elementos objetivo e subjetivo do crime de abuso sexual, previsto e punido pelo art. 171º, nº1 até março de 2018, altura em que se iniciaram relações sexuais de cópula completa e do nº 2 a partir de então.
Com efeito, de acordo com a matéria apurada, numa madrugada de Novembro de 2017, a menor DD deslocou-se até ao quarto do arguido e após conversar alguns minutos com aquele deitaram-se na mesma cama. A dada altura o arguido começou a acariciar o corpo da menor DD, apalpou-lhe os seios, as nádegas e tocou-lhe na zona genital. Em seguida beijou-a na boca e agarrou-lhe uma das mãos, que colocou sobre o seu pénis, e pediu-lhe que a mesma o agarrasse e masturbasse, acedendo a menor ao seu pedido fazendo repetidamente movimentos de vai e vem até aquele ejacular. A partir dessa data, o arguido começou a contactar com a menor DD praticamente todos os dias, fazendo-o sobretudo através de mensagens que enviava para o seu telemóvel, ganhando assim a sua confiança.
E sempre que o arguido dormia em casa da menor, o que aconteceu pelo menos duas vezes por mês entre Novembro de 2017 e a primeira quinzena de Setembro de 2018, a menor dirigia-se ao quarto onde aquele pernoitava, deitava-se na mesma cama e, após se despirem, ambos trocavam carícias e beijavam-se na boca, sendo que o arguido apalpava-lhe os seios, as nádegas e tocava-lhe na zona genital.
Além disso, a partir de Março de 2018, sempre que a menor foi ter consigo ao quarto de madrugada, o arguido passou também a introduzir o seu pénis ereto tanto na boca como na vagina da menor DD, fazendo-o repetidamente movimentos de vai e vem até ejacular, o que aconteceu pelo menos duas vezes por mês até Setembro de 2018.
E nesse mesmo período, entre Março e Setembro de 2018, em pelo menos uma ocasião mas em data não concretamente apurada, a menor DD e o arguido encontraram-se em casa deste último, sita na Av. ..., n.º 00, .... em ..., ..., e aí mantiveram relações sexuais nas quais o arguido introduzia o seu pénis erecto tanto na boca como na vagina da menor DD, fazendo repetidamente movimentos de vai e vem até ejacular.
A partir de Setembro o arguido deixou de pernoitar na casa da menor por o pai daquela já saber do relacionamento que mantinham pois havia retirado o telemóvel.
Nas referidas ocasiões, o arguido atuou com o propósito concretizado de praticar atos sexuais de relevo com a menor DD, que sabia ter apenas 00 (…) anos de idade, satisfazendo os seus impulsos sexuais por meio de carícias, de beijos, de masturbação, sexo oral e vaginal, bem sabendo que com essas condutas punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da menor a nível sexual.
O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por Lei.
Em face de tudo o supra exposto e não concorrendo qualquer causa de justificação ou de exclusão da culpa do arguido, cumpre condenar o arguido pela prática de 8 crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171°, n. 1o do Código Penal (factos ocorridos até março de 2018) e de 13 crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171°, n. 2o do Código Penal (factos ocorridos entre março e setembro de 2018).
Mais decide o Tribunal absolver o arguido da prática de 8 crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171º, n. 2º do Código Penal.
Importa ainda conhecer de questão atinente à qualificação jurídica dos factos, aventada pelo arguido na sua contestação, defendendo a aplicação ao caso dos autos da tese jurisprudencial do chamado “trato sucessivo”.
Os crimes que se deixaram supra caracterizados visam, como se apontou, defender a autodeterminação sexual de crianças e jovens, ou ainda, de outro ponto de vista que melhor acolhemos, o seu livre desenvolvimento, bens jurídicos, de qualquer modo, de caráter eminentemente pessoal.
O número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for cometido - conforme critério estabelecido pelo art. 30º, nº 1 do Código Penal.
Por outro lado, dispõe o art. 30.° do Código Penal, no seu n° 2 que: "Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente." Acrescentando o seu n." 3 que: "O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais."
Estabelecida a regra, contempla o legislador, com a previsão legal do crime continuado, exceções para situações em que a acentuada diminuição da culpa do agente justifica um ajuste da moldura abstrata aplicável à conduta, integrando num só crime o que constituiria uma reiteração criminosa.
Assim, de acordo com o disposto no predito preceito são pressupostos do crime continuado:
. a homogeneidade da forma de execução do crime;
. a lesão do mesmo bem jurídico;
. a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Para além do crime continuado, a nossa ordem jurídica contempla ainda outras modalidades de crime por atenção à duração e estrutura da ação criminosa. Fá-lo por se mostrar de suma importância a fixação do momento em que cessa a ação criminalmente punida, já que é esse o momento “a quo”, a partir do qual se procede à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal.
Assim, atentando na previsão legal constante do art. 119º do Código Penal, os crimes, para além de continuados, podem ser:
. permanentes - em que ocorre uma persistência temporal da ação criminosa, que se mantém una;
. habituais ou de trato sucessivo - em que a ação criminosa envolve a prática de vários atos homogéneos.
Trata-se, este último, de um crime único com pluralidade de atos, ou seja, a consumação do crime protrai-se no tempo. A própria estrutura do tipo incriminador supõe a reiteração. Correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta, ou pode apresentar, mais complexa do que sucede habitualmente e se desdobra numa multiplicidade de atos semelhantes, que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. É o caso dos crimes de maus tratos, lenocínio ou tráfico.
Figueiredo Dias, em “Direito Penal”, Parte Geral, Tomo I, 2ª Ed., pag. 314, ensina que crimes habituais são “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada”, avançando como exemplos, precisamente, os crimes de lenocínio e de aborto agravado.
Num desenvolvimento dos conceitos que se deixaram abordados, a jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores seguiu até dada altura o entendimento que cremos atualmente já muito minoritário, de que estamos perante um único crime quando o comportamento do agente tem na sua base o que designam por unidade resolutiva (que se não se confunde com resolução criminosa única), que move o agente para a prática reiterada de atos que, isoladamente considerados, já integrariam a prática do crime. Reiterar significa repetir, pelo que está em causa uma pluralidade de atos homogéneos. Embora a caracterização legal se não esgote nisso, os “atos reiterados” são opostos aos “atos sucessivos”, no sentido de praticados em ato seguido, o que aponta para a necessidade de um certo distanciamento temporal - pelo menos o suficiente para se arredar a existência de um crime contínuo - o que faz o crime perder o cariz episódico isolado, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Contudo, conforme refere a Srª. Conselheira Helena Moniz no Acórdão que relatou do Supremo Tribunal de Justiça datado de 04-05-2017 (proferido Proc. 110/14.7JASTB.E1.S1 e disponível in www.dgsi.pt), a “ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP, segundo o qual “[o] número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.” Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime, será decidir contra legem.
Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34.º) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditio.
E crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos.
Porém, o que se pretendeu - tal como se afirma no voto de vencido do Cons. Manuel Braz ao acórdão supra citado, e seguindo Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, UCP, 2005, p. 620, nota 1854) -, foi acentuar a reiteração da conduta criminosa - o “crime de trato sucessivo” assim caracterizado corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 11/ § 55).
No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na legislação.
E nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual (é exemplo de um crime habitual expressamente previsto no CP o crime de lenocínio).
Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP.
Em parte alguma os tipos legais de crime de abuso sexual de criança e de abuso sexual de menor dependente permitem que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos -mais de 10 -, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo”.
Acolhendo o entendimento exposto, decidiu este Tribunal nos termos supra consignados quanto à qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido nos autos.»
12. O arguido recorrente defende, muito em síntese, que a materialidade de facto sedimentada, como provada, nos pontos 1 a 13, reporta a um único crime de abuso sexual, de trato sucessivo.
13. A tanto opõe o Ministério Público respondente, salientando, em súmula, que a natureza eminentemente pessoal do bem jurídico protegido previne a consideração da unidade de resolução criminosa.
Vejamos.
14. O artigo 30.º, do CP («concurso de crimes e crime continuado»), dispõe nos seguintes (transcritos) termos:
«1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.»
15. Para além de todas as considerações da jurisprudência e da doutrina já trazidas, seja no acórdão revidendo, seja nas doutas minutas de recurso e de resposta, figura-se que o punto nodens da questão se resolve na própria literalidade da norma, no sentido que o legislador inscreveu a violação plúrima do mesmo tipo legal de crime no âmbito da unidade criminosa do passo em que se configure o caso como de menor exigibilidade de conduta diversa do agente.
16. Resulta do n.º 3 do artigo 30.º, citado, que, estando em causa bens eminentemente pessoais (tutelados pela Lei Fundamental, seja no artigo 1.º, seja no artigo 25.º n.º 1, e enquanto tal os inscritos no Título I da Parte Especial do CP, como é o caso dos crimes contra a autodeterminação sexual, maxime dos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. no artigo 171.º, do CP), o legislador foi insensível àquela menor exigibilidade, prevenindo a beneficiação da conduta reiterada do agente com um tratamento de unidade delitiva.
17. Por isso que se figura inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando-se um dolo inicial que engloba todas as acções, logo na medida em que tal artifício constituiria uma fraude ao propósito do legislador.
18. Como se sublinha no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Fevereiro de 2019 (processo n.º 234/15.3JAAVR.S1 – relatado pelo Sr. Conselheiro Júlio Pereira, que o aqui relator subscreveu como adjunto),
«Em boa verdade o chamado crime de trato sucessivo mais não é do que uma tentativa de ampliar a nossa construção jurídica do crime continuado, despojando-o da marca essencial que assume no nosso ordenamento jurídico-penal, que é a realização plúrima da acção típica no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art.º 30.º,n.º 2 do Código Penal). É aí que reside a verdadeira marca identitária do crime continuado [Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Teoria do Crime, UCE, 2015, pág. 431.], que se manifesta designadamente nos casos de pluralidade de resoluções, (se bem que a continuação criminosa não seja incompatível com a verificação de um dolo conjunto ou dolo continuado [Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2.ª edição, 2.ª reimpressão, Coimbra Editora, 2012, pág. 1039.]), dado que, como escreve Mezger, “…o característico do crime continuado é precisamente sucumbir cada vez de novo à tentação” [Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Madrid, 1955, pág. 358.].
A ideia de que o elemento diferenciador entre crime continuado e crime de trato sucessivo é de que, “ao contrário do que sucede no crime continuado, nos crimes de trato sucessivo não há uma diminuição considerável da culpa, mas, sim, um seu agravamento crescente à medida que a conduta se vai repetindo”, não passa de um sofisma. No crime continuado tal como previsto no art.º 30.º, n.º 2 do C. Penal, a diminuição da culpa refere-se à reiteração da conduta lesiva mas não à conduta global no âmbito da qual é necessariamente mais elevada. Na chamado crime de trato sucessivo afirma-se a progressiva medida da culpa nas sucessivas acções, para depois a mitigar no contexto global (Mantovani). Em qualquer caso a punição é pela pena correspondente ao crime mais grave, eventualmente exasperada em função da gravidade das restantes condutas tendo em conta o grau de ilicitude, medida da culpa e das necessidades de prevenção [Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, 2.ª edição, 2.ª reimpressão, Coimbra Editora, 2012, pág. 1039.], pelo que crime continuado ou o dito crime de trato sucessivo, a ser admitido, seriam na prática vias diferentes para se chegar a um mesmo resultado.
O crime continuado é uma construção controversa que, mesmo no nosso sistema penal suscita reservas, havendo mesmo quem preveja o seu desaparecimento [M. Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, UCE Porto, 2017, pag. 407.]. Muitas mais objecções e até hostilidade merece este instituto, quer na doutrina quer na jurisprudência, na Alemanha [Sobre a sua evolução na Alemanha v. J. Figueiredo Dias, obra citada, pag. 1027 e ss.], Espanha ou Itália, onde o respectivo regime, apesar de algumas variações de país para país, coincide com aquele que nos é oferecido sob a designação de “crime de trato sucessivo” que, a ser admitido, viria confirmar, também entre nós, a “vitalidade expansiva sem par” do crime continuado, a que alude Mantovani.
Não surpreende por isso que o STJ não esteja a enveredar por esse caminho, como o revela desde logo o voto de vencido no referido processo n.º 862/11.6TAPFR.S1, bem como muitos outros arestos, ente os quais destacamos o de 06-04-2016 (P. 19/15.7JAPDL.S1), de 20-04-2016 (P. 657/13.2JAPRT.P1.S1), de 18-01-2018 (P. 239/11.3TALRS.L1) ou o de 22-03-2018 (P. 467/16.5PALSB.L1.S1).»
19. No mesmo sentido, por mais recentes e significativos, os acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Novembro de 2019 (processo 784/18), de 27 de Novembro de 2019 (processo 1257/18), de 19 de Junho de 2019 (processo 98/17), e de 23 de Maio de 2019 (processo 134/17) – disponíveis na base de dados do IGFEJ.
20. Podem ver-se, na doutrina, para além dos citados, Teresa Beleza, «O repensar dos crimes sexuais na revisão do Código Penal», CEJ, Vol. I, 169, Helena Moniz, «Crimes de trato sucessivo», JULGAR, Abril de 2018, 18, 20, Conceição Ferreira da Cunha, «Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado», Estudos Figueiredo Dias, 325 e ss., Cristina Líbano Monteiro, «Crime continuado e bens pessoalíssimos», Estudos Figueiredo Dias, 732 e ss., Lobo Moutinho, «Da unidade à pluralidade de crimes no direito penal português», Universidade Católica, 2005, 617-620 e nota 1854, e Maria da Conceição Valdágua, «As alterações ao Código Penal de 1995 relativas ao crime continuado», RPCC, 2006, 538.
21. Tudo para concluir que é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais, como é o caso dos crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º, do CP, como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções.
22. Termos em que, nesta parcela, o recurso não pode lograr provimento.
23. Como não pode lograr provimento, como se evidencia do julgado, como provado, nos pontos 12 e 13, a alegação de que, face ao «enlace amoroso» entre o arguido e a ofendida, a matéria de facto reporta a um dolo necessário, e não directo.
24. Em matéria de escolha e medida da pena, o arguido defende (conclusão LIX) que as penas parcelares deveriam ter sido concretizadas no mínimo da moldura abstracta (tal seja, 8 x 1 ano de prisão e 13 x 3 anos de prisão).
25. A tanto se opõe o Ministério Público respondente, defendendo a confirmação do julgado.
26. As Senhoras Juízas do Tribunal recorrido ponderaram a matéria da escolha e medida da pena nos seguintes termos (transcrição):
«De acordo com o prescrito no art. 71º do Código Penal a determinação da medida da pena far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.
Como prescreve o Prof. Figueiredo Dias, na sua obra “Direito Penal – Consequências Jurídicas do Crime”, culpa e prevenção são os termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.
Assim, a pena concreta não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa, que nos indica, in concreto, o seu limite máximo. O princípio da culpa enquanto limite máximo da punição encontra-se, atualmente, consagrado em letra de lei no art. 40º do Código Penal, onde expressamente se prescreve que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O segundo termo do binómio – a prevenção – assume, ainda, as facetas distintas de prevenção geral e prevenção especial. A prevenção geral tem em vista, primordialmente, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma infringida. É com base neste critério, já dentro da moldura penal abstratamente aplicável, que vamos encontrar o limite mínimo da pena em concreto - que será o que logra, ainda, assegurar este desígnio de prevenção geral.
Tendo em vista as balizas encontradas entre o ponto ótimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos - restará fazer atuar considerações atinentes à ressocialização do arguido, atuando o critério da prevenção especial, para com base nelas determinar em último termo a medida da pena.
O crime de abuso sexual previsto e punido pelos arts. 171º, nºs 1 do Código Penal é punido com a moldura abstrata de pena de prisão entre 1 e 8 anos.
O crime de abuso sexual previsto e punido pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal é punido com a moldura abstrata de pena de prisão entre 3 e 10 anos.
Vejamos, pois.
Atenta a natureza do crime em causa, afiguram-se prementes as necessidades de prevenção geral suscitadas, cumprindo assegurar a cabal proteção do bem jurídico tutelado pelas normas, sendo crescente o número de casos como o vertente que chegam ao Tribunal.
Cumpre ainda ponderar a intensidade do dolo, que é direto e muito intenso, o período de tempo ao longo do qual se verificou a conduta do arguido, perdurando por seis meses a prática de relações sexuais periódicas, duas vezes por mês, de cópula completa, sendo antecedidas por atos de masturbação realizados pela menor sobre o arguido, beijos na boca, toques do arguido na zona vaginal e carícias pelo corpo da menor, entre novembro de 2017 e março de 2018, a idade que a menor apresentava.
Ao nível da culpa, importa salientar o facto de a atuação do arguido ter tido lugar na residência da menor, aproveitando-se o arguido da relação de amizade e de confiança que mantinha com o pai desta, na sequência de um estreitamento de relações do arguido com a sua prima, companheira do pai da menor, que lhe pretendeu prestar apoio na fase subsequente á morte da sua mulher, após doença ... prolongada.
Pondera a favor do arguido a total ausência de antecedentes criminais e as suas circunstâncias pessoais.
Em face de todo o exposto, o Tribunal entende adequado aos fins subjacentes à punição a aplicação ao arguido pelos crimes praticado das seguintes penas de prisão:
- pena de 1 ano e 8 meses de prisão, por cada um dos 8 crimes de abuso sexual previsto e punido pelos arts. 171º, n.º 1 do Código Penal.
- pena de 3 anos e 10 meses de prisão, por cada um dos 13 crimes de abuso sexual previsto e punido pelos arts. 171º, n.º 2 do Código Penal.
Cúmulo jurídico
Nos termos previstos no art. 77º do Código Penal, «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena».
Cumpre, assim, realizar o cúmulo jurídico das penas a cumprir pelo arguido.
Nos termos do disposto na segunda parte do já citado preceito legal, «na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Prescreve ainda o nº 2 que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes - no caso, 63 anos e 2 meses - não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes - ou seja, 3 anos e 10 meses de prisão.
Tendo em conta os factos praticados na sua globalidade, bem como a personalidade do arguido revelada pelos mesmos e a circunstância de haver persistido na sua conduta durante o período ao longo da qual esta perdurou, acalentando na menor a ilusão de uma relação amorosa com futuro, o seu percurso de vida e ausência de quaisquer condenações sofridas até à data, afigura-se ao Tribunal ajustada a aplicação da seguinte pena única: 6 anos e 6 meses de prisão».
Vejamos.
27. O arguido foi condenado, no Tribunal recorrido, nas seguintes penas parcelares:
(i) 1 ano e 8 meses de prisão, por cada um de oito crime de abuso sexual de criança p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.º 1, do CP – na moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão;
(ii) 3 anos e 10 meses de prisão por cada um de treze crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.os 1 e 2, do CP – na moldura abstracta de 3 a 10 anos de prisão.
28. Em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, o arguido veio a ser condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão – na moldura abstracta de 3 anos e 10 meses a 25 anos de prisão.
Vejamos ainda.
29. Dispõe o artigo 40.º n.º 1, do CP, que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
30. As finalidades das penas (na previsão, na aplicação e na execução) são, assim, na filosofia da lei penal portuguesa expressamente afirmada, a protecção de bens jurídicos e a integração de agente do crime nos valores sociais afectados.
31. Na protecção de bens jurídicos vai ínsita uma finalidade de prevenção de comportamentos danosos que afectem tais bens e valores, ou seja, de prevenção geral.
32. A previsão, a aplicação ou a execução da pena devem prosseguir igualmente a realização de finalidades preventivas, que sejam aptas a impedir a prática pelo agente de futuros crimes, ou seja uma finalidade de prevenção especial.
33. As finalidades das penas (de prevenção geral positiva e de prevenção especial de integração) conjugam-se na prossecução do objectivo comum de, por meio da prevenção de comportamentos danosos, proteger bens jurídicos comunitariamente valiosos cuja violação constitui crime.
34. No caso concreto, a finalidade de tutela e protecção de bens jurídicos há-de constituir, por isso, o motivo fundamento da escolha do modelo e da medida da pena; de tutela da confiança das expectativas da comunidade na validade das normas, e especificamente na validade e integridade das normas e dos correspondentes valores concretamente afectados.
35. Por seu lado, a finalidade de reintegração do agente na sociedade há-de ser, em cada caso, prosseguida pela imposição de uma pena cuja espécie e medida, determinada por critérios derivados das exigências de prevenção especial, se mostre adequada e seja exigida pelas necessidades de ressocialização do agente, ou pela intensidade da advertência que se revele suficiente para realizar tais finalidades.
36. Nos limites da prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização há-de ser encontrado o modelo adequado e a medida concreta da pena, sempre de acordo com o princípio da culpa como seu limite inultrapassável.
37. O crime de abuso sexual de crianças configura um crime de perigo abstracto, visando a protecção da autodeterminação face a condutas lesivas do livre desenvolvimento da personalidade da criança, em particular na esfera sexual.
38. Para aquém do específico objecto de protecção levado pelas diferentes normas, «[…] os diferentes crimes sexuais estão configurados de forma a proteger, em diversas vertentes, o bem jurídico específico da liberdade e autodeterminação sexual, que faz parte do núcleo duro dos direitos e liberdades de cada pessoa.» - assim, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias, em «Notas substantivas sobre crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», na Revista do Ministério Público n.º 136 (Out/Dez. 2013), pág. 70.
39. A frequência, as dificuldades de investigação determinadas muitas vezes pela fragmentaridade e intimidade das ocorrências, constituem factores acrescidos de interiorização negativa de factores de insegurança comunitariamente pressentida.
40. Os crimes de abuso sexual de crianças, do tipo dos crimes comprovadamente praticados pelo arguido recorrente, constituem um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam e da insegurança que geram e ampliam na comunidade.
41. O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas nos crimes em referência, como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade.
42. As exigências de prevenção geral são pois de acentuada intensidade.
43. As imposições de prevenção especial, por seu lado, devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.
44. Na determinação da pena o juiz deve atender a todas as circunstâncias que possam ser consideradas a favor ou contra o agente, entre as quais as que estão exemplificativamente enunciadas no artigo 71.º n.º 2 alíneas a) a f), do CP.
45. Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das consequências.
46. No caso, o desvalor do resultado da conduta do arguido que, durante cerca de dez meses, aproveitando-se da relação de proximidade e familiar que mantinha com a família da menor, sabendo que esta tinha 00 e 00 anos de idade, inicia e prossegue com a mesma uma «relação amorosa», traduzida, designadamente, em sucessivos actos de cópula completa, não podem deixar de prevenir a aplicação de uma pena não detentiva.
47. Por outro lado, o recorrente não invoca quaisquer circunstâncias que não tivessem sido, de todo, consideradas pelo Tribunal recorrido, nem se vê sedimentada, como provada, materialidade que possa fundar a mitigação das penas, doutamente alegada na motivação recursiva.
48. Assim, não se vê que, na fixação das penas parcelares, o Tribunal a quo haja valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial.
Vejamos ainda.
49. O artigo 77.º n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: «Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»
50. Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que, com a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente (para dizer com o Professor Jorge de Figueiredo Dias, em «Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime», pp. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
51. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação.
52. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere o CP.
53. O artigo 77.º n.º 2, do CP, estabelece que pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa: e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
54. Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.
55. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
56. Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais.
57. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo.
58. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado.
59. O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
60. Revertendo ao caso, não pode deixar de sublinhar-se a extrema gravidade, a todos os títulos, da conduta do recorrente, a justificar que as penas parcelares concretizadas na instância.
61. Quanto à pena do cúmulo, afigura-se que, na ponderação conjunta dos factos e da personalidade do arguido recorrente, designadamente do falado enlaçamento amoroso entre o arguido e a ofendida, se mostra concretizada, muito aquém do termo médio da moldura abstracta, em medida adequada e proporcionada às circunstâncias de facto apuradas.
62. Importa ademais ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.
63. Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver (desde logo à míngua da imediação e da oralidade de que beneficiou o Tribunal recorrido) qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.
64. No caso, não se vê que o Tribunal Colectivo a quo haja valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.
65. Em conclusão, o recurso interposto pelo arguido não pode, nesta parcela, lograr provimento.
66. No particular do montante fixado a título de indemnização, o arguido defende que o montante de 15.000 euros fixado na instância deve ser minguado, atentas as circunstâncias dos factos («enlace amoroso entre uma menor de 00/00 anos de idade e o recorrente, de 00/00 anos de idade, o facto de não ter havido sofrimento nem a menor se sentir agredida no seu corpo»), acautelando-se ademais os direitos de usufruto do montante a fixar em benefício da menor.
67. O Ministério Público respondente defende a confirmação do julgado.
68. As Senhoras Juízas do Tribunal recorrido ponderaram a matéria da responsabilidade jurídico-civil do arguido nos seguintes termos (transcrição):
«Atenta a natureza dos factos em apreciação e a idade da ofendida, assiste à mesma o estatuto de vítima particularmente vulnerável e o direito ao ressarcimento pelos danos sofridos. Com efeito, segundo o art. 82.º-A, n.º 1, do CPP, não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, o tribunal em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos, quando particulares exigências de proteção da vítima o imponham. E dispõe concretamente o art. 16.º, n.º 1, da Lei 130/2015, de 4/12, que à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão relativa a indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável
Por sua vez, preceitua o n.º 2, do mesmo artigo que há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal em relação a vítimas especialmente vulneráveis, exceto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser. De acordo com o art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do CPP, na redação dada pela Lei 130/2015, de 4/12, considera-se “vítima especialmente vulnerável”, a vítima cuja especial fragilidade resulte, nomeadamente, da sua idade, do seu estado de saúde ou de deficiência, bem como do facto de o tipo, o grau e a duração da vitimização haver resultado em lesões com consequências graves no seu equilíbrio psicológico ou nas condições da sua integração social.
Prosseguindo, dispõe o art. 483º do Código Civil que «aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
Da leitura do disposto no art. 483º do Código Civil resulta que a obrigação de indemnizar imposta ao lesante assenta na verificação de vários pressupostos, a saber: a) o facto, b) a ilicitude; c) o vínculo de imputação do facto ao lesante; d) o dano; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
No caso vertente, temos factos praticados pelo lesante, entendidos enquanto comportamento dominável pela vontade, ilícitos, na medida em que integram a prática de um crime, dos quais resultaram danos não patrimoniais.
No que respeita aos danos não patrimoniais, determina o art. 496º, nº 1 do Código Civil que, “na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito”. Este preceito tem carácter geral, sendo aplicável quer se trate de danos não patrimoniais resultantes da lesão corporal, quer de outros, desde que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito (vide, sobre o tema, Vaz Serra, R.L.J., 113º, pág. 96). O nº 3 do mesmo preceito regula o modo de fixação do montante da indemnização devida, impondo o recurso à equidade, mediante a ponderação das circunstâncias referidas no art. 494º do mesmo diploma legal.
Os danos não patrimoniais são comummente definidos como prejuízos insuscetíveis de avaliação pecuniária. Assim, a sua indemnização não visa reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o facto danoso, mas sim compensar de alguma forma o lesado pelas dores físicas ou morais sofridas e também sancionar a conduta do lesante.
A gravidade do dano, para justificar a concessão de uma indemnização, é apreciada em função de um padrão tanto como possível objetivo, ainda que se deva sempre atender às circunstâncias concretas que envolvem o caso. Por outro lado, o nº 1 do art. 496º do C.C. tem alcance geral. É aplicável quer se trate de danos não patrimoniais resultantes de lesão corporal, quer de outros, desde que pela sua gravidade, mereçam a tutela do Direito (cfr. Vaz Serra, R.L.J. nº 113º, pág. 96).
Para determinar o montante da indemnização por danos não patrimoniais, há que atender, entre outros fatores, à sensibilidade do indemnizando, ao sofrimento por ele suportado e à sua situação sócio-económica.
No caso, afigura-se ao Tribunal justo e equitativo face aos factos apurados e ao fim lenitivo a que se destina a indemnização a fixar, a atribuição de uma indemnização no valor de €15.000,00 à menor.»
Vejamos.
69. Como acima se deixou editado, o arguido foi condenado a pagar à ofendida o montante de 15.000 euros, nos termos conjugadamente previstos nos artigos 82.º-A e 67.º-A, do Código de Processo Penal (CPP), e no artigo 16.º n.os 1 e 2, do Estatuto da Vítima [(EV), aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro], a título de «indemnização» pelos danos não patrimoniais sofridos em resultado da descrita conduta ilícita.
70. A respeito, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Maio de 2019 (processo 134/17.2JAAVR.S1), esclarece nos seguintes termos:
«A “reparação”, prevista no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, aditado ao mesmo diploma pela Lei n.º 58/98, de 25.08 – que, recuperando [de conferir Manuel Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal”, Anotado e Comentado, 17.ª edição, página 245, 2009, Almedina, Coimbra] uma medida estabelecida no Código de Processo Penal de 1929 (artigo 34.º) e abandonada com a entrada em vigor do Código Penal de 1982, veio permitir que o tribunal fixasse oficiosamente, como efeito penal da condenação, uma “reparação” pecuniária pelos prejuízos sofridos pela vítima do crime – não se trata, de facto e como o próprio nome indica, de uma verdadeira e própria indemnização, pese embora se imponha, na sua aplicação, convocar os conceitos da lei civil.
É, de resto, o que decorre de forma clara, desde logo da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, que esteve na origem da citada Lei n.º 58/98, de 25.08 e, depois, do local de inserção da referida norma do artigo 82.º-A no Código de Processo Penal, isto é no Título VI, do Livro I, que tem por epígrafe “Das partes civis”.
Com efeito – diferentemente do que sucede com a indemnização civil (artigos 483.º e seguintes e 562.º e seguintes do Código Civil e 129.º do Código Penal) fundada na prática de crime e deduzida no processo penal ou em separado (artigos 71.º e 72.º do Código de Processo Penal de 1987) – a “reparação” da vítima do crime praticado pelos prejuízos sofridos, prevista no mencionado artigo 82.º-A do último dos diplomas, possuindo a natureza de uma “compensação”, é arbitrada oficiosamente pelo tribunal quando, não tendo sido deduzido pedido cível no processo penal ou em separado (1.º segmento do preceito legal), particulares exigências de protecção da vítima o imponham.
Compensação pecuniária [entendida por alguns (assim Claus Roxin, “La reparación en el sistema de los fines de la pena”, in “De Los Delitos y De las Victimas”, Ad Hoc, Argentina, páginas 154 a 156)] como uma forma de sanção autónoma, consequente do crime praticado e, como tal, ainda adequada a garantir a ressocialização do agente que, por via dela, poderá apreender de jeito porventura mais conseguido a repercussão que o facto ilícito da sua responsabilidade teve na vítima e bem assim interiorizar mais claramente o valor da norma penal infringida e a necessidade de restabelecer a ordem jurídica violada] que, como já referido, não se confundindo com a indemnização civil, remete todavia para o conceito de prejuízo, mas já não para a quantia a arbitrar.
Na verdade, como flui do disposto no número 3 do indicado artigo 82.º-A no Código de Processo Penal, a quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta na acção que porventura venha a conhecer do pedido de cível de indemnização.
O que quer dizer que o arbitramento de uma certa quantia a favor da vítima do crime, correspondendo a uma pretensão do legislador orientada no sentido de acudir e obviar a uma situação de urgência determinada pela desprotecção da vítima [em sentido estrito e também abrangente, como se tem considerado (assim de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 06.10.2011, Processo n.º 88/09.9PESNT.L1.S1 e de 02.05.2018, Processo n.º 156/16.0PALSB.L1.S1)], não tem de equivaler ao montante indemnizatório que, caso tivesse sido deduzido pedido de indemnização civil, seria fixado em conformidade com os critérios decorrentes do estatuído nas já aludidas normas dos artigos 483.º e seguintes e 562,º e seguintes do Código Civil e 129.º do Código Penal.
Quantitativo “reparatório” que, na falta de previsão, na norma do artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, de critérios legais, deverá ser fixado atendendo, como já aqui se disse, aos conceitos da lei civil, maxime à luz da equidade (número 3 do artigo 496.º do Código Civil) e ponderando o grau de desprotecção da vítima do crime e da culpabilidade do agente, as suas condições pessoais, a sua situação económica e também da vítima, e demais circunstancialismo com relevância para o efeito, em conformidade com o prescrito nas citadas normas dos artigos 494.º e 496.º, número 3 do Código Civil […].»
71. Avocando, data venia, tal discernimento para o caso dos autos, importa, em vista de um justo concreto, equitativo, ter presente (a partir dos factos sedimentados como provados) a idade da vítima criança, a maturidade, o estado de saúde, os seus pontos de vista, as necessidades e as preocupações da menor, o tipo de atos sexuais nela praticados, a duração da vitimização, as consequências que possam ter resultado no seu equilíbrio psicológico ou na sua integração social, vale dizer, o grau de desprotecção da vítima, com 00/00 anos de idade, que o arguido, de 00/00 anos de idade, vitimizou, durante cerca de dez meses, num «enlace» sedutor, mantendo com a mesma, designadamente, relações sexuais de cópula completa e de sexo oral, na casa de residência da menor, filha de amigo do arguido, que ali o acolhia, ou mesmo em casa do próprio arguido, conhecendo a idade da menor e visando a satisfação dos seus impulsos sexuais, ponderado ainda o grau de culpa do arguido, as suas condições pessoais (§ 15 do rol de factos julgados provados) e económicas.
72. Como se refere, com inarredável clareza, no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 13 de Julho de 2005 (processo 05P2309),
«A decisão segundo a equidade significa, pois, intervenção do justo critério do juiz na ponderação ex aequo et bono das circunstâncias particulares do caso, partindo das conjunções referenciais da ordem jurídica, e da função do critério e das finalidades a realizar; o julgamento de equidade não depende, por isso, da simples vontade, de inteira subjectividade ou de um simples modelo de discricionariedade.
O artigo 496º, nº 3, do Código Civil constitui uma das várias disposições da lei civil que remete o juiz para uma decisão equitativa, apontando-lhe, no entanto, os parâmetros de circunstâncias que deve ter em conta para decidir «equitativamente» sobre a fixação da indemnização por danos não patrimoniais: na quantificação devem ser consideradas todas as circunstâncias do caso, nomeadamente a culpabilidade do responsável, e a situação económica deste e do lesado (cfr., entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 5/6/96, proc. 35/96; de 4/7/96, proc. 88200; e de 10/12/96, Proc. 385/96; proc. 3284/03, de 3/12/03).
Os critérios de equidade remetem, assim, para uma operação complexa, que se não atem inteiramente a considerações de direito estrito, mas a referenciais que se acolhem a uma concreta ponderação de razoabilidade, ao prudente arbítrio, ao senso comum dos homens e à justa medida das coisas (cfr. acórdão deste Supremo, de 1/10/96, proc. 90/96).
Porém, na determinação «equitativamente» quantificada, os montantes não poderão ser tão escassos que sejam objectivamente irrelevantes, nem tão elevados que ultrapassem as disponibilidades razoáveis do obrigado ou possam significar objectivamente um enriquecimento injustificado (cfr. acórdão deste Supremo de 29/4/98, proc. 55/98).
De todo o modo, sendo a fixação equitativa o resultado de uma mediação inescapável do prudente critério do juiz entre a objectividade dos fins e o sentido da justa medida, o resultado do julgamento não deverá ser censurado quando não for clara e manifestamente inaceitável (cfr. acórdão deste Supremo de 5/3/02, proc. 73/02).»
73. Importa, ademais, ponderar as decisões levadas (em casos tão próximos quanto possível do caso sub inde) designadamente pelo Supremo Tribunal de Justiça – podendo ver-se, neste âmbito, por mais significativos, para além dos citados, também os acórdãos de 27 de Novembro de 2019 (processo 1257/18.6SFLSB.L1.S1), de 13 de Janeiro de 2010 (processo 213/14.6PCBRR.L1.S1), e os mais neles citados.
74. Tudo ponderado, e sem desdouro para a sensibilidade traduzida no acórdão revidendo, figura-se adequada a reparação de 10.000 euros, a tanto se reduzindo o montante de 15.000 euros concretizado na instância.
75. Competirá ao Ministério Público acautelar, na atenção que considere merecer o trem de vida da menor ofendida e o exercício do respectivo poder parental, a devida gestão do montante em referência.
76. Termos em que, neste particular, o recurso do arguido, do passo que pede a redução do montante reparatório em causa, merece provimento.
77. Não cabe tributação – artigo 513.º n.º 1, do CPP, a contrario sensu.
78. Em conclusão e síntese:
(i) é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais, como é o caso dos crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º, do CP, como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções;
(ii) no contexto revelado nos autos da prática, por arguido de 00/00 anos de idade sobre ofendida de 00/00 anos de idade, durante cerca de 10 meses, de relações sexuais orais e de cópula completa, traduzindo a prática de 8 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.º 1, do CP, e de 13 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.os 1 e 2, do CP, as penas parcelares concretizadas na instância, respectivamente, em 1 ano e 8 meses de prisão e em 3 anos e 10 meses de prisão, nas molduras abstractas de 1 a 8 anos de prisão e de 3 a 10 anos de prisão, concretizando-se a pena única em 6 anos e 6 meses de prisão, na moldura abstracta de 3 anos e 10 meses a 25 anos de prisão, figuram-se estabelecidas com respeito pelo justo concreto exigido, designadamente, pelo disposto nos artigos 40.º e 71.º, do CP;
(iii) no quadro circunstancial revelado nos autos, o montante reparatório fixado em benefício da ofendida, nos termos conjugadamente previstos nos artigos 82.º-A e 67.º-A, do CPP, e no artigo 16.º n.os 1 e 2, do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, em 15.000 euros, deve ser reduzido, segundo critérios de equidade, ao montante de 10.000 euros.
III
79. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
a) julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, reduzindo a 10.000 (dez mil) euros o montante indemnizatório de 15.000 (quinze mil) euros fixado na instância, confirmando-se, em tudo o mais, o ali decidido;
b) não caber tributação.
Lisboa, 01 de outubro de 2020
António Clemente Lima (Relator)
Margarida Blasco