| 2475/10.0YXLSB.L1.S1 |  |
AÇÃO INIBITÓRIA
CLÁUSULA CONTRATUAL GERAL
INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
CLÁUSULA DE IRRESPONSABILIDADE
FORO CONVENCIONADO
DIREITO BANCÁRIO - ACTOS BANCÁRIOS EM ESPECIAL - DEPÓSITO BANCÁRIO.
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES.
DIREITO DO CONSUMO - CLÁUSULAS CONTRATUAIS GERAIS.
- Ana Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, p. 456.
- Antunes Varela, "Depósito Bancário", in Revista da Banca, n.º 21, p. 51.
- Menezes Cordeiro, "Depósito Bancário e Compensação", C.J.,ACSTJ, 2001, 1, pp. 5-10.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 236.º A 238.º, 432.º, N.º1, 516.º, 519.º, N.º1, 528.º, N.º1, 799.º, 800.º, N.º2, 809.º.
D.L. N.º 446/85, DE 25-10 (LCCG): - ARTIGOS 11.º, N.º3, 15.º, 16.º, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º, 25.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 5.º, N.º3.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
-DE 8-7-2010, PROCESSO N.º 1593/08.
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12-5-1998, PROCESSO N.º 98B1083,
-DE 23-11-1999, PROCESSO N.º 99A796, IN WWW.DGSI.PT,
-DE 11-10-2005, PROCESSO N.º 1685/04,
-DE 14-2-2006, PROCESSO N.º 4244/2005,
-DE 19-9-2006, PROCESSO N.º 2616/06,
-DE 15-5-2008, PROCESSO N.º 08B357,
-DE 18-11-2008, PROCESSO N.º 3341/08,
-DE 12-11-2009, PROCESSO N.º 340/06.5TBPNH.C1.S1,
-DE 20-1-2010, PROCESSO N.º 3062/05.0TMSNT.L1.S1,
-DE 14-4-2011, PROCESSO N.º 2206/09,
-DE 31-5-2011, PROCESSO N.º 854/10 IN C.J., 2011, 2, PÁG. 91,
-DE 8-5-2013 E DE 21-2-2013, PROCESSOS N.º 813/09 E N.º 2839/08, RESPECTIVAMENTE,
-PROCESSO N.º 2476/10.9YXLSB.L1.
I - A acção inibitória da utilização de cláusulas contratuais gerais para utilização futura, a que alude o art. 25.º do DL n.º 446/85, de 25-10, é independente da inclusão efectiva das cláusulas em contratos singulares e visa impor ao demandado a obrigação de se abster ou de recomendar cláusulas contratuais gerais que foram objeto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado; por isso, atento o seu escopo, a circunstância de o demandado ter deixado de utilizar nos contratos algumas das cláusulas e de ter alterado outras, mantendo nos seus precisos termos outras ainda, não implica a inutilidade superveniente da lide.
II - Desrespeitam os arts. 15.º e 19.º, al. d), do DL n.º 446/85, de 25-10 – LCCG –, as cláusulas constantes de contrato de abertura de conta solidária em que se permite ao banco compensar débito de algum dos titulares para com o banco resultante da execução de operações previstas nas Condições Gerais com o saldo credor da conta solidária até ao limite da quantia em dívida ao banco.
III - Não desrespeita o regime constante do aludido diploma a cláusula que faculte ao banco resolver o contrato ou cancelar o cartão por violação de qualquer das condições gerais ou particulares ou por qualquer informação inexacta prestada pelo cliente, visto que dessa cláusula não resulta que a resolução possa relevar se não for motivada nem se afigura que um declaratário normal assuma um tal entendimento, inibindo-se, por isso de agir contra o banco.
IV - Desrespeita o regime das cláusulas contratuais gerais, cuja indicação é exemplificativa, a cláusula por via da qual o banco não assume a responsabilidade, impondo a adesão do cliente a esse entendimento, por falhas de equipamento, serviços informáticos ou sistemas de telecomunicação que sejam imputáveis ao banco a título de negligência (art. 809.º do CC em conjugação com o art. 15.º da LCCG e corpo dos arts. 18.º, 21.º e 22.º).
V - Desrespeita igualmente o art. 15.º e 21.º, al. f), do DL 446/85, de 25-10, a cláusula que exime de qualquer responsabilidade, incluindo a que emerge do risco, a instituição de crédito quando estejam em causa danos com base na responsabilidade de terceiros envolvidos em operações abrangidas pelas condições gerais.
VI - Não desrespeita o regime das cláusulas contratuais gerais a cláusula em que a instituição de crédito se exime da responsabilidade resultante de acções ou omissões de terceiros determinante da interrupção do funcionamento de serviços informáticos e de telecomunicações cuja detenção e controlo pertence a terceiros e que a instituição de crédito não controla nem pode controlar.
VII - Desrespeita o art. 18.º, al. l), do DL n.º 446/85, de 25-10, a cláusula em que o banco fico autorizado a ceder, total ou parcialmente, a sua posição para outras entidades de determinado agrupamento de empresas em que o banco se integra, sediadas em Portugal ou no estrangeiro que, no entanto, não estão identificadas e considerando ainda que a autorização da cessão vale não apenas para as empresas que, no momento da outorga do contrato, integram o grupo, como para empresas indeterminadas que, no futuro, o venham a integrar.
VIII - Desrespeita o art. 19.º, al. g), do DL n.º 446/85, de 25-10, a cláusula que impõe o foro da comarca de Lisboa, afastando do seu regime, à luz da interpretação que resulta para o declaratário normal a que se refere o art. 236.º do CC, a ponderação do grave inconveniente que daí pode resultar para a parte contratante com a sua sujeição ao foro mencionado, omissão susceptível de determinar, por tal motivo, abstenção de recurso aos tribunais.
1. O Ministério Público, ao abrigo do artigo 26.º/1, alínea c) da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro e doravante L.C.C.G.), intentou ação declarativa com processo sumário contra AA Bank (Portugal) S.A. pedindo que sejam declaradas nulas as cláusulas, que concretiza, do contrato de abertura de crédito, condenando-se a ré a abster-se de as utilizar em contratos que de futuro venha a celebrar e especificando-se, na sentença, o âmbito de tal proibição (artigo 30.º/1 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro).
2. A ação procedeu quanto às seguintes cláusulas:
I - De compensação de créditos "na medida em que autorizam a ré a proceder à compensação de créditos mediante o débito de outras contas do aderente de que este seja cotitular em qualquer regime de movimentação, para além da respetiva proporção na titularidade do saldo".
A) Cláusula 5.4. da SECÇÃO A - Disposições Gerais e Comuns - "Ordens, Instruções e Processamento":
"O Banco fica desde já expressamente autorizado a movimentar a conta para os efeitos previstos no número anterior, bem como a debitar quaisquer contas junto dos seus balcões de que o cliente seja ou venha a ser titular ou cotitular, para efetivação do pagamento de quaisquer dívidas emergentes da execução das operações previstas nestas Condições Gerais, podendo ainda proceder à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores da CLIENTE e independentemente da verificação dos pressupostos da compensação legal".
B) Cláusula 2.2. "Débitos em Conta" in Subsecção B2 (Depósitos à ordem) da secção B (Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta):
"Caso a Conta não se encontre provisionada com saldo suficiente para o lançamento a débito de qualquer pagamento, poderá o Banco proceder ao débito do montante em causa em qualquer outra conta da titularidade ou cotitularidade do CLIENTE junto do BANCO, ou autorizar o pagamento, ficando neste caso o CLIENTE, independentemente de interpelação, obrigado a regularizar de imediato qualquer descoberto assim originado, o qual vencerá juros contados dia a dia à taxa mais alta praticada pelo BANCO para operações ativas, acrescida de quaisquer sobretaxas, impostos e outros encargos aplicáveis".
C) Cláusula 3.2. sob a epígrafe "Pagamentos" inserida na subsecção G2 (Operações a Débito) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"Sem prejuízo do disposto no ponto 11 da Secção A supra, o BANCO, caso autorize operações ou efetue pagamentos para os quais não existe provisão na CONTA, fica desde já expressamente autorizado a, independentemente de interpelação, debitar os respetivos valores em qualquer outra conta de depósito à ordem ou a prazo junto do BANCO de que o CLIENTE seja ou venha a ser titular ou cotitular solidário".
D) Cláusula 4.2. sob a epígrafe "Pagamentos", inserida na Subsecção G3 (Operações a Crédito) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"Sem prejuízo do disposto no ponto 11 da Secção A supra, o BANCO, em caso de insuficiência de provisão na Conta na data-valor estabelecida para liquidação do saldo em dívida, fica desde já expressamente autorizado a, independentemente de interpelação, debitar os respetivos montantes em qualquer outra conta de depósito à ordem ou a prazo junto do BANCO de que o Cliente seja ou venha a ser titular ou cotitular solidário".
II - Cláusulas que desoneram a ré dos riscos de utilização de cartão "na medida em que desoneram a ré no caso de ocorrer qualquer incidente que impossibilita a utilização do cartão, mesmo quando tal impossibilidade não seja, de forma alguma, imputável ao titular do cartão, como seja, quando tais incidentes sejam da responsabilidade de terceiros ou resultantes de deficiência do equipamento"
E) Cláusula 7.1.a) sob a epígrafe "Responsabilidade do Banco" inserida na secção A (Disposições Gerais e Comuns):
"7.1. O Banco não será responsável por quaisquer danos, prejuízos e/ou perdas sofridas pelo Cliente e/ou terceiros em virtude de casos fortuitos e/ou de força maior, nomeadamente:
(a) Atuação, omissão, falha ou descuido por parte do cliente e/ ou terceira entidades direta ou indiretamente envolvidas na execução de operações abrangidas pelas presentes Condições Gerais".
F) Cláusula 7.1.b) sob a epígrafe "Responsabilidade do Banco" inserida na secção A (Disposições Gerais e Comuns):
"7.1. O Banco não será responsável por quaisquer danos, prejuízos e/ou perdas sofridas pelo Cliente e/ou terceiros em virtude de casos fortuitos e/ou de força maior, nomeadamente:
(b) Atrasos, erros, interferências, suspensões e/ou interrupções de comunicações, falhas de corrente, extravios de dados e/ou outras anomalias decorrentes de deficiências no funcionamento de qualquer equipamento ou sistema informático, e bem assim meio ou rede de telecomunicações, tanto públicas, como privadas, utilizadas na transmissão de ordens e instruções e/ou na execução de operações, salvo quando tais anomalias sejam comprovadamente imputáveis ao BANCO a título doloso ou gravemente negligente".
G) Cláusula 2.3 sob a epígrafe "Serviço DB-LINE inserida na secção F (Condições Gerais de Adesão e Utilização de Serviço DB-Line:
"2.3 A disponibilidade do serviço DB-LINE ficará sempre condicionada pela correspondente disponibilidade de utilização, pelo BANCO, de serviços informáticos e de sistemas de telecomunicações detidos ou controlados por terceiros. Assim, na eventualidade de qualquer erro ou interrupção de funcionamento do serviço DB-LINE decorrente da atuação ou omissão de terceiros, o Banco não será responsável por qualquer perda ou dano incorrido ou daí resultante para o CLIENTE".
H) Cláusula 8.9. sob a epígrafe "Regras Comuns de Utilização e Processamento" inseridas na Subsecção (Disposições Comuns) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"8.9. O BANCO não poderá ser responsabilizado por quaisquer limitações ou recusas de utilização do cartão no estrangeiro, designadamente as decorrentes de impossibilidades técnicas ou de sujeição a normas e limites localmente estabelecidos, nem pela cobrança local de taxas ou comissões de qualquer natureza, pelo que o titular deverá sempre informar-se previamente das condições de utilização do cartão no estrangeiro."
I) Cláusula 8.10. sob a epígrafe "Regras Comuns de Utilização e Processamento" inseridas na Subsecção (Disposições Comuns) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"8.10. O BANCO não poderá, em circunstância alguma, ser responsabilizado pela eventual impossibilidade de utilização do cartão nos ATM ou TPA, pela não aceitação do Cartão em qualquer estabelecimento, bem como por deficiências de atendimento, má qualidade dos bens ou serviços obtidos através da utilização do Cartão ou quaisquer outros incidentes que ocorram entre o titular do estabelecimento ou o proprietário do TPA utilizado".
III - Cláusulas de resolução do contrato "na medida em que permitem à ré a resolução do contrato ou o cancelamento do cartão por violação de qualquer das condições gerais ou particulares estipuladas no contrato ou por qualquer informação inexata prestada pelo aderente, mesmo sem culpa, ou com base em circunstâncias irrelevantes"
J) Cláusula 10.1 (b) sob a epígrafe "Resolução" inserida na Secção A (Disposições Gerais e Comuns):
"10.1. Sem prejuízo de quaisquer outros direitos que lhe sejam conferidos por lei, por estas Condições Gerais ou pelas condições particulares e demais documentação contratual aplicável à contratação de cada produto e/ou serviço disponibilizado, o BANCO poderá resolver as presentes Condições Gerais, com efeitos imediatos, sempre que se verifique qualquer uma das seguintes situações:
(b) Falsidade, inexatidão ou incorreção de quaisquer dados fornecidos pelo CLIENTE para efeitos de celebração e execução das presentes Condições Gerais ou de qualquer outra operação nelas prevista".
K) Cláusula 10.1 (c) sob a epígrafe "Resolução" inserida na SECÇÃO A (Disposições Gerais e Comuns):
"10.1. Sem prejuízo de quaisquer outros direitos que lhe sejam conferidos por lei, por estas Condições Gerais ou pelas condições particulares e demais documentação contratual aplicável à contratação de cada produto e/ou serviço disponibilizado, o BANCO poderá resolver as presentes Condições Gerais, com efeitos imediatos, sempre que se verifique qualquer uma das seguintes situações:
(c) Incumprimento, pelo CLIENTE, de qualquer obrigação emergente: das presentes Condições Gerais; ou de condições particulares e/ou demais documentação contratual subscrita pelo CLIENTE e aplicável à contratação de cada produto e/ou serviço disponibilizado".
L) Cláusula 5.2 sob a epígrafe "Validade, Cancelamento e Caducidade" inseridas na Subsecção G1 (Disposições Comuns) da secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"5.2. O BANCO poderá, em qualquer altura, proceder ao cancelamento do Cartão, sempre que se verifique a violação de qualquer das obrigações legais ou contratuais aplicáveis à respetiva utilização, devendo comunicar essa decisão por qualquer meio ao respetivo Titular".
M) Cláusula 5.9 (b) sob a epígrafe "Validade, Cancelamento e Caducidade" inseridas na Subsecção G1 (Disposições Comuns) da secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
"(b) Violação, pelo respetivo Titular, de qualquer das obrigações legais ou contratuais aplicáveis à utilização do Cartão".
IV- Cláusulas Diversas
Cláusula de cessão de posição contratual na medida em que permite no próprio contrato a cessão antecipada da posição contratual da ré, sem o acordo do aderente, e sem que conste a identidade do cessionário no contrato inicial.
N) Cláusula 12.3 sob a epígrafe "Disposições Diversas" inserida na Secção A (Disposições Gerais Comuns):
"12.3 «O CLIENTE desde já autoriza o BANCO a ceder total ou parcialmente a sua posição contratual nestas Condições Gerais para outras entidades do Grupo AA Bank sediadas em Portugal ou no estrangeiro com representação em Portugal, a qual será eficaz a partir da data da sua comunicação ao CLIENTE mediante carta registada"
- Cláusula de competência territorial
O) Cláusula 14., sob a epígrafe "Lei Aplicável e Foro Competente" inserida na Secção A (Disposições Gerais e Comuns) "na medida em que estabelece um foro convencional obrigatório no que se refere a ações em que sejam partes pessoas singulares, para além daquelas abrangidas pela nova redação do artigo 74.º,n.º1 do Código de Processo Civil".
"14. As presentes Condições Gerais, aos serviços e produtos por ela abrangidos e às operações bancárias nos seus termos realizadas, salvo estipulação especial em contrário, são aplicáveis a lei e jurisdição portuguesa. Para julgar todas as questões delas emergentes as partes elegem, ressalvadas as limitações da lei, o foro do Tribunal da Comarca de Lisboa".
3. A ré foi condenada a dar publicidade à parte decisória da sentença, no prazo de 15 dias, a contar do trânsito em julgado da mesma, através de anúncio de dimensão não inferior a 1/2 de página (atenta a extensão da parte decisória da sentença) a publicar em dois jornais diários de maior tiragem, que sejam editados em Lisboa e Porto, durante 3 dias consecutivos, comprovando o respetivo cumprimento até 10 dias após a última publicação, nos termos do artigo 30.º/2 da L.C.C.G.
4. A ré interpôs revista excecional do acórdão da Relação, sustentando o seguinte:
- Que se verifica inutilidade superveniente da lide e perda de interesse em agir, considerando:
(1.º) que, na sequência da publicação do Decreto-Lei n.º 133/2009, de 2 de junho, que aprovou um novo regime jurídico relativo à concessão de crédito a consumidores e do Decreto-Lei n.º 317/2009, de 31 de outubro, que aprovou o Regime Jurídico Relativo ao Acesso à Atividade das Instituições de Pagamento e à Prestação de Serviços de pagamento, a ré deixou de utilizar e de apresentar aos seus clientes o clausulado de abertura de conta junto de fls. 50 a 57 - objeto da presente ação, tendo-o substituído pelo clausulado do contrato de abertura de conta (factos 4 e 36);
(2.º) que na data em que a ação foi instaurada (17-12-2010) a ré já não utilizava ou apresentava aos seus clientes o clausulado anterior, tendo procedido à sua revisão em julho de 2009, passando a aplicar o novo clausulado, tanto aos contratos novos por si celebrados, como deixado de aplicar diversas cláusulas objeto de modificação aos contratos de abertura de conta em vigor (factos 37 e 38):
(3.ª) que deixou de incluir no contrato e de utilizar as aludidas cláusulas - cláusulas 5.4 (ver A)[1], 3.2 (ver C), 5.2. (ver L), 5.9. (ver M), com a referida redação e inserção contratual tanto para os novos contratos como para os contratos de abertura de crédito que se encontravam em vigor
(4.ª) que removeu a cláusula 12.3 da secção A (supra N)
(5.ª) que alterou a cláusula 10.1 (secção A) (supra K)
5. No entanto, e independentemente da verificação de inutilidade superveniente da lide e falta de interesse em agir pelas razões que constam das conclusões adiante reproduzidas, sustenta a recorrente que as cláusulas a seguir indicadas são válidas. Assim,
a) Quanto às cláusulas referidas em A), B), C) e D) supra - compensação de créditos - importa acentuar, segundo o recorrente, (a) que as cláusulas gerais em sede de ação inibitória não beneficiam do regime de interpretação mais favorável ao aderente previsto nas cláusulas ambíguas, valendo as regras gerais de interpretação dos artigos 236.º a 238.º do Código Civil; (b) que a compensação automática própria das contas correntes não se confunde com a compensação civil regulada nos artigos 847.º e segs do Código Civil; (c) que assiste ao Banco o direito de operar a compensação do seu crédito desde que o faça até ao limite do direito de crédito do cliente (e aderente) devedor; (d) que a compensação há de sempre respeitar a norma constante do artigo 853.º/2 do Código Civil que inviabiliza a compensação sempre que esta operação se revele prejudicial aos direitos de terceiro a analisar caso a caso, não carecendo a previsão legal imperativa de constar expressamente de qualquer contrato; (e) que, na conta solidária coletiva, o banqueiro pode compensar o crédito que tenha sobre algum dos contitulares até à totalidade do saldo, pois se cada depositante tem a vantagem de poder movimentar sozinho o saldo, tem a desvantagem de poder ser despojado do seu valor por ato unilateral do seu parceiro; o banqueiro tem a vantagem de poder exonerar-se perante um único depositante com toda a simplificação burocrática e jurídica que isso implica (cf. Ac. da Relação de Lisboa 12-5-1998, C.J., 3, 94-96 e Ac. da Relação do Porto de 14-1-1998, C.J., 1999, 1, 183-186[2] e Ac. S.T.J. de 2-3-2010, 29371/03, rel. Urbano Dias)
b) Quanto às cláusulas referidas em E), F) e G) sustenta o recorrente que as aludidas cláusulas não alteram as regras de distribuição do risco. No contrato de utilização do cartão que, embora ligado ao contrato de depósito bancário, é dele autónomo, o seu titular tem a disponibilidade direta e imediata sobre o saldo da sua conta, correndo o risco a que alude o artigo 796.º/1 do Código Civil por conta de quem detém e utiliza a coisa, neste caso, o cartão. As referidas cláusulas limitam-se a esclarecer o cliente de que o Banco não pode, no quadro da relação regida pelo contrato, ser responsabilizado por factos que não influencia, não podendo ter qualquer controlo sobre atividades em que não participa.
c) Quanto às cláusulas referidas em J), K), L) e M) salienta o recorrente que do respetivo clausulado resultam claríssimas as causas pelas quais o Banco pode proceder à resolução do contrato em conformidade com a previsão constante do artigo 432.º do Código Civil; consta da cláusula 5.9. uma exposição exaustiva dos motivos que podem levar o réu, ora recorrente, a impossibilitar novas utilizações do cartão (cf. Ac. da Relação de Lisboa de 9-10-1997, C.J., 4, pág. 106/109).
Ainda quanto a essas cláusulas o incumprimento do cliente terá de constituir incumprimento definitivo pelo que sempre teria de se concluir pela conformidade das mesmas com o disposto nos artigos 15.º e 16.º da L.C.C.G.
d) Quanto à cláusula referida em N), a mera indicação do cessionário como " outras entidades do Grupo AA Bank sediadas em Portugal ou com representação em Portugal" implicaria, no entender da decisão, "a permissão da cedência da posição contratual por parte da recorrente sem a concordância em concreto do aderente, por não se encontrar devidamente identificado o cessionário"; no entanto, os terceiros estão delimitados na própria cláusula, mostrando-se, assim, observado o que prescreve o artigo 18.º,alínea l) da R.C.C.G. (cf. mencionado Ac. do S.T.J. de 2-3-2010).
e) Quanto à cláusula referida em O) o pacto convencional é válido salvo os casos em que a lei imperativamente fixa a competência territorial, o que significa que é muito limitado o número de ações que estejam abrangidas pelo pacto. Quanto a estas, sendo o aderente o autor, vale a regra geral que determina que a ação seja proposta no domicílio da pessoa coletiva; sendo demandado, só em face do caso concreto se poderá dizer que a fixação do foro competente envolve graves inconvenientes para uma das partes.
f) Por último considera o recorrente que a publicitação da decisão constitui sacrifício desproporcional dos interesses jurídicos em causa afetando-se de forma devastadora e contraproducente o direito de reputação, bom nome e imagem da ré.
6. Factos provados
1 - A ré AA Bank (Portugal), S.A. encontra-se matriculada sob o n.° ... e com a sua constituição inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (alínea A) dos factos assentes).
2 - A ré tem por objeto social a "realização de todas as operações e a prestação de todos os serviços permitidos aos bancos" (alínea B) dos factos assentes).
3 - No exercício de tal atividade, a ré procede à celebração do contrato de abertura de conta (alínea C) dos factos assentes).
4 - Para tanto, a ré apresenta aos interessados que com ela pretendem contratar um clausulado já impresso, previamente elaborado pela ré, com o título: "CONDIÇÕES GERAIS", nos termos do documento junto a fls. 50 a 57 (alínea D) dos factos assentes, retificada).
5 - O referido clausulado contém oito páginas impressas, que não incluem quaisquer espaços em branco para serem preenchidos pelos contratantes que em concreto se apresentem, com exceção dos reservados ao número da conta de depósitos à ordem e dos destinados à data e às assinaturas (alínea E) dos factos assentes).
6 - É referido nas "CONDIÇÕES GERAIS" que: "As presentes condições gerais ("Condições Gerais") regulam, em tudo o que não for regulado de forma diversa por outras condições particulares ou contratos acordados entre as partes, a relação estabelecida entre o AA Bank (Portugal), S.A., com sede em Lisboa, na ..., com o capital social de EUR 79.619.730, matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa com o número único de matrícula e titular do NIPC ... ("BANCO") e o(s) cliente(s) identificado(s) na ficha de abertura de conta de que estas Condições Gerais constituem anexo (" CLIENTE") (alínea f) dos factos assentes).
7 - Determina a cláusula 5.4., sob a epígrafe "Ordens, Instruções e Processamento", inserida na Secção A (Disposições Gerais Comuns);
«5.4. O BANCO fica desde já expressamente autorizado a movimentar a Conta para os efeitos previstos no número anterior, bem como a debitar quaisquer contas junto dos seus balcões de que o CLIENTE seja ou venha a ser titular ou cotitular, para efetivação do pagamento de quaisquer dívidas emergentes da execução das operações previstas nestas Condições Gerais, podendo ainda proceder à compensação dessas dívidas com quaisquer saldos credores do CLIENTE e independentemente da verificação dos pressupostos da compensação legal.» (alínea G) dos factos assentes).
8 - Dispõe a cláusula 2.2., sob a epígrafe "Débitos em Conta", inserida na Subsecção B2 (Depósitos à Ordem), da Secção B (Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta):
«2.2. Caso a Conta não se encontre provisionada com saldo suficiente para o lançamento a débito de qualquer pagamento, poderá o BANCO proceder ao débito do montante em causa em qualquer outra conta da titularidade ou cotitularidade do CLIENTE junto do BANCO, ou autorizar o pagamento, ficando neste caso o CLIENTE, independentemente de interpelação, obrigado a regularizar de imediato qualquer descoberto assim originado, o qual vencerá juros contados dia a dia à taxa mais alta praticada pelo BANCO para operações ativas, acrescida de quaisquer sobretaxas, impostos e outros encargos aplicáveis.» (sublinhado da p.i.) (alínea H) dos factos assentes).
9 - Consta na cláusula 3.2., sob a epígrafe "Pagamentos", inserida na Subsecção G2 (Operações a Débito), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«3.2. Sem prejuízo do disposto no ponto 11. da Secção A supra e no ponto 2.2. da presente Subsecção, o BANCO, caso autorize operações ou efetue pagamentos para os quais não exista provisão na Conta, fica desde já expressamente autorizado a, independentemente de interpelação, debitar os respetivos valores em qualquer outra conta de depósito à ordem ou a prazo junto do BANCO de que o CLIENTE seja ou venha a ser titular ou cotitular solidário.» (alínea I) dos factos assentes).
10 - Estatui a cláusula 4.2., sob a epígrafe "Pagamentos", inserida na Subsecção G3 (Operações a Crédito), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«4.2. Sem prejuízo do disposto no ponto 11. da Secção A supra, o BANCO, em caso de insuficiência de provisão na Conta na data-valor estabelecida para liquidação do saldo em dívida, fica desde já expressamente autorizado a, independentemente de interpelação, debitar os respetivos montantes em qualquer outra conta de depósito a prazo ou à ordem junto do BANCO de que o CLIENTE seja ou venha a ser titular ou cotitular solidário.» (alínea J) dos factos assentes).
11 - Estipulam as cláusulas 5.3. e 5.11., sob a epígrafe "Ordens, Instruções e Processamento", inseridas na Secção A (Disposições Gerais Comuns):
«5.3. Salvo indicação prévia do CLIENTE ou disposição contratual em contrário, todos os montantes devidos pelo CLIENTE e relacionados com a execução de quaisquer operações abrangidas pelas presentes Condições Gerais (incluindo as solicitadas através do serviço DB LINE), nomeadamente pagamentos, encargos, custos, taxas, impostos, juros remuneratórios e/ou moratórios, amortizações, reembolsos, comissões e/ou outras despesas delas decorrentes, serão liquidados mediante débito da Conta que o CLIENTE se obriga a provisionar devida e atempadamente para o efeito.
5.11. No caso previsto na alínea (b) do número anterior, o CLIENTE poderá solicitar ao BANCO cópia ou transcrição escrita das conversas gravadas, mediante pagamento de uma comissão previamente determinada pelo BANCO.» (sublinhado da p.i.) (alínea K) dos factos assentes).
12 - Por sua vez, determina a cláusula 6.1., sob a epígrafe "Taxas de Juro, Comissões e outros Encargos", igualmente inserida na Secção A (Disposições Gerais Comuns): «6.1. Cada produto e serviço disponibilizado, bem como a respetiva contratação, encontra-se sujeito aos impostos e taxas legalmente aplicáveis e, bem assim, às comissões, taxas e tarifas estabelecidas de acordo com o preçário do BANCO a cada momento em vigor.» (alínea L) dos factos assentes).
13 - Dispõe a cláusula 2.2., sob a epígrafe "Débitos em Conta", inserida na Subsecção B2 (Depósitos à Ordem), da Secção B (Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta):
«2.2. Caso a Conta não se encontre provisionada com saldo suficiente para o lançamento a débito de qualquer pagamento, poderá o BANCO proceder ao débito do montante em causa em qualquer outra conta da titularidade ou cotitularidade do CLIENTE junto do BANCO, ou autorizar o pagamento, ficando neste caso o CLIENTE, independentemente de interpelação, obrigado a regularizar de imediato qualquer descoberto assim originado, o qual vencerá juros contados dia a dia à taxa mais alta praticada pelo BANCO para operações ativas, acrescida de quaisquer sobretaxas, impostos e outros encargos aplicáveis.» (sublinhado da p.i.) (alínea M) dos factos assentes).
14 - Dispõem as cláusulas 6.1. e 6.2., sob a epígrafe "Manutenção da Conta", inseridas na Subsecção B2 (Depósitos à Ordem) da Secção B (Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta):
«6.1. A Conta ficará sujeita às taxas de manutenção fixadas no preçário do BANCO a cada momento em vigor
6.2. As comissões referidas no número anterior serão cobradas mensal e postecipadamente por débito da Conta.» (alínea N) dos factos assentes).
15 - Estabelece a cláusula 7.2., sob a epígrafe "Cancelamento da Conta", igualmente inserida na Subsecção B2 (Depósitos à Ordem) da Secção B (Condições Gerais de Abertura e Movimentação de Conta):
«7.2. Caso o CLIENTE não proceda ao levantamento dos fundos até ao termo do prazo referido no número anterior, o BANCO reserva-se o direito de lhe devolver o saldo existente, líquido de despesas de manutenção, através de cheque bancário, enviado para a morada de correspondência constante da ficha de abertura da Conta.» (sublinhado da p.i.) (alínea O) dos factos assentes).
16 - Consta da cláusula 4.(a), sob a epígrafe "Obrigações do CLIENTE", inserida na Secção C (Custódia de Valores Mobiliários):
«Pela prestação dos serviços de registo e depósito de Valores Mobiliários, o CLIENTE deverá: a) Pagar ao BANCO as comissões, bem como as despesas de manutenção da Conta de Títulos, fixadas no preçário do BANCO a cada momento em vigor, sendo anexo às presentes Condições Gerais o preçário atualmente vigente;» (alínea P) dos factos assentes).
17 - Estabelece a cláusula 5.1., sob a epígrafe "Direitos do BANCO", inserida na Secção C (Custódia de Valores Mobiliários):
«5.1. Por forma a garantir o pagamento de quaisquer encargos, comissões, despesas, taxas ou outros montantes devidos pelo CLIENTE ao BANCO em resultado da execução de operações previstas na presente Secção, e sem prejuízo de outros direitos que resultem da lei ou das presentes Condições Gerais, o BANCO poderá exercer direito de retenção sobre os Valores Mobiliários registados ou depositados.» (alínea Q) dos factos assentes).
18 - Por sua vez, dispõem as cláusulas 6.2.(b), 6.3. e 6.4., sob a epígrafe "Cancelamento", inseridas igualmente na Secção C (Custódia de Valores Mobiliários):
«6.2. Caso o cancelamento seja da iniciativa do CLIENTE, este deverá, com a comunicação do cancelamento: (b) Ordenar a alienação dos Valores Mobiliários registados/depositados na Conta de Títulos, devendo o BANCO, após tal alienação, entregar ao CLIENTE o respetivo saldo, líquido de todos os montantes que lhe sejam devidos.
6.3. Caso o cancelamento seja da iniciativa do BANCO, o CLIENTE deverá, dentro do prazo de pré-aviso de cancelamento referido no ponto 6.1. supra, ordenar ao BANCO a execução de uma das operações referidas no número anterior, tendo aplicação o aí disposto.
6.4. Caso o CLIENTE não transmita qualquer das instruções referidas nos números 2. e 3. da presente cláusula, nos termos aí indicados, o BANCO reserva-se o direito de proceder à alienação, nos termos previstos no ponto 5.3. da presente Secção, dos Valores Mobiliários registados ou depositados na Conta de Títulos, após o que entregará ao CLIENTE o respetivo Saldo, líquido de todos os montantes devidos ao BANCO.» (sublinhado da p.i.) (alínea R) dos factos assentes).
19 - Estabelece a cláusula 5.4., sob a epígrafe "Validade, Cancelamento e Caducidade", inserida na Subsecção Gl (Disposições Comuns) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«5.4. Ao CLIENTE será igualmente concedida a faculdade de proceder ao cancelamento de qualquer Cartão mediante comunicação escrita enviada ao BANCO com, pelo menos, 15 (quinze) dias de antecedência, correndo por conta do CLIENTE todas as despesas e encargos suportados pelo BANCO para tomar efetiva a impossibilidade de utilização do Cartão.» (sublinhado da p.i.) (alínea S) dos factos assentes).
20 - Consta nas cláusulas 6.1. e 6.2., sob a epígrafe "Taxas, Encargos, Anuidades e Sobretaxas", inseridas igualmente na Subsecção Gl (Disposições Comuns) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«6.1. A atribuição, titularidade e utilização do Cartão encontram-se sujeitas ao pagamento de encargos, taxas, anuidades, comissões e sobretaxas indicados ao CLIENTE e ao respetivo Titular no momento da atribuição de cada Cartão, os quais constam do preçário do BANCO a cada momento em vigor e sobre os quais acrescem os impostos e taxas legalmente aplicáveis. 6.2. O pagamento de todos os custos mencionados no número anterior é da inteira responsabilidade do CLIENTE e, salvo acordo em contrário, processar-se-á por débito da Conta, obrigando-se o CLIENTE a provisioná-la devida e atempadamente para o efeito.» (alínea T) dos factos assentes).
21 - Determina a cláusula 7.5., sob a epígrafe "Perda, Furto, Extravio, Falsificação ou Deterioração do Cartão", igualmente inserida na Subsecção Gl (Disposições Comuns) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«7.5. Em caso de perda, furto, extravio, falsificação ou deterioração do Cartão, o CLIENTE e o Titular serão solidariamente responsáveis por todas as despesas e encargos suportados pelo BANCO para tornar efetiva a impossibilidade de novas utilizações do Cartão.» (alínea U) dos factos assentes).
22 - Por último, estatui a cláusula 1.3., sob a epígrafe "Regras Específicas de Utilização e Processamento", inserida na Subsecção G3 (Operações a Crédito) da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«1.3. Sobre o valor de cada operação de levantamento de numerário a crédito ("cash advance") acrescerá uma comissão cujo valor se encontra identificado no preçário do BANCO a cada momento em vigor.» (alínea V) dos factos assentes).
23 - Acresce que as cláusulas 7.1.(a) e (b), sob a epígrafe "Responsabilidade do BANCO", inseridas na Secção A (Disposições Gerais Comuns), estabelecem o seguinte:
«7.1. O BANCO não será responsável por quaisquer danos, prejuízos e/ou perdas sofridas pelo CLIENTE e/ou por terceiros em virtude de casos fortuitos e/ou de força maior, nomeadamente:
(a) Atuação, omissão, falha ou descuido por parte do CLIENTE e/ou de terceiras entidades direta ou indiretamente envolvidas na execução de operações abrangidas pelas presentes Condições Gerais;
(b) Atrasos, erros, interferências, suspensões e/ou interrupções de comunicações, falhas de corrente, extravios de dados e/ou outras anomalias decorrentes de deficiências no funcionamento de qualquer equipamento ou sistema informático, e bem assim meio ou rede de telecomunicações, tanto públicas como privadas, utilizados na transmissão de ordens e instruções e/ou na execução de operações, salvo quando tais anomalias sejam comprovadamente imputáveis ao BANCO a título doloso ou gravemente negligente;» (sublinhado da p.i.) (alínea W) dos factos assentes).
24 - Dispõe a cláusula 2.3., sob a epígrafe "Serviço DB-LINE", inserida na Secção F (Condições Gerais de Adesão e Utilização do Serviço DB-LINE):
«2.3. A disponibilidade do serviço DB-LINE ficará sempre condicionada pela correspondente disponibilidade de utilização, pelo BANCO, de serviços informáticos e de sistemas de telecomunicações detidos ou controlados por terceiros. Assim, na eventualidade de qualquer erro ou interrupção do funcionamento do serviço DB-LINE decorrente da atuação ou omissão de terceiros, o BANCO não será responsável por qualquer perda ou dano incorrido ou daí resultante para o CLIENTE.» (sublinhado da p.i.) (alínea X) dos factos assentes).
25 - Determinam as cláusulas 8.9. e 8.10., sob a epígrafe "Regras Comuns de Utilização e Processamento", inseridas na Subsecção Gl (Disposições Comuns), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«8.9. O BANCO não poderá ser responsabilizado por quaisquer limitações ou recusas de utilização do Cartão no estrangeiro, designadamente as decorrentes de impossibilidades técnicas ou da sujeição a normas e limites localmente estabelecidos, nem pela cobrança local de taxas ou comissões de qualquer natureza, pelo que o Titular deverá sempre informar-se previamente das condições de utilização do Cartão no estrangeiro.
8.10. O BANCO não poderá, em circunstância alguma, ser responsabilizado pela eventual impossibilidade de utilização do Cartão nos ATM ou TPA, pela não aceitação do Cartão em qualquer estabelecimento, bem como por deficiências de atendimento, má qualidade dos bens ou serviços obtidos através da utilização do Cartão ou quaisquer outros incidentes que ocorram entre o Titular e o estabelecimento ou o proprietário do TPA utilizado.» (alínea Y) dos factos assentes).
26 - Por outro lado, estabelecem as cláusulas 7.1. e 7.2., sob a epígrafe "Perda, Furto, Extravio, Falsificação ou Deterioração do Cartão", inseridas na Subsecção Gl (Disposições Comuns), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«7.1. O Titular obriga-se a comunicar de imediato ao BANCO, por qualquer meio ao seu alcance, a perda, extravio, furto, falsificação ou utilização abusiva do Cartão logo que tome conhecimento da ocorrência de algumas dessas situações, formalizando no próprio dia ou, caso tal não seja possível, no primeiro dia útil imediatamente seguinte, essa comunicação por escrito.
7.2. Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o respetivo Titular e o CLIENTE são, até aos limites referidos no ponto 2.1. da Subsecção G2 infra e 2. da Subsecção G3 infra, integral e solidariamente responsáveis por todas as utilizações do Cartão efetuadas até ao momento da primeira comunicação referida no número anterior.» (sublinhado da p.i.) (alínea Z) dos factos assentes).
27 - Por sua vez, a cláusula 2.1., sob a epígrafe "Limite de Utilização", inserida na Subsecção G2 (Operações a Débito), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões), estabelece o seguinte:
«2.1. Sem prejuízo do disposto no número seguinte e no ponto 3.2. da presente Subsecção, o valor das operações a débito efetuadas com o Cartão não poderá ultrapassar o limite de utilização determinado pelo saldo da Conta, não podendo igualmente ser ultrapassados, caso se encontrem legal ou contratualmente estabelecidos, os limites especificamente definidos para cada tipo de operação.» (sublinhado da p.i.) (alínea AA) dos factos assentes).
28 - As cláusulas 2.1., 2.2, e 2.3., sob a epígrafe "Crédito", inseridas na Subsecção G3 (Operações a Crédito), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões), estipulam:
«2.1. A cada Conta Cartão será atribuído um limite de crédito comunicado confidencialmente pelo BANCO ao CLIENTE e ao respetivo TITULAR.
2.2. O BANCO estabelecerá livremente o limite máximo de crédito atribuído a cada Conta Cartão, podendo inclusivamente recusar a possibilidade de utilizações do Cartão a crédito.
2.3. O montante máximo que, a cada momento, poderá ser utilizado em transações a crédito com o Cartão, corresponderá ao valor mencionado no número 1, da presente cláusula, deduzido da quantia relativa a todas as operações realizadas e não amortizadas.» (sublinhado da p.i.) (alínea AB) dos factos assentes).
29 - Determinam as cláusulas 10.1.(b) e (c), sob a epígrafe "Resolução", inseridas na Secção A (Disposições Gerais Comuns):
«10.1. Sem prejuízo de quaisquer outros direitos que lhe sejam conferidos por lei, por estas Condições Gerais ou pelas condições particulares e demais documentação contratual aplicável à contratação de cada produto e/ou serviço disponibilizado, o BANCO poderá resolver as presentes Condições Gerais, com efeitos imediatos, sempre que se verifique qualquer uma das seguintes situações:
(b) Falsidade, inexatidão ou incorreção de quaisquer dados fornecidos pelo CLIENTE para efeitos de celebração e execução das presentes Condições Gerais ou de qualquer operação nelas prevista;
(c) Incumprimento, pelo CLIENTE, de qualquer obrigação emergente: das presentes Condições Gerais; ou de condições particulares e/ou demais documentação contratual subscrita pelo CLIENTE e aplicável à contratação de cada produto e/ou serviço disponibilizado.» (sublinhado da p.i.) (alínea AC) dos factos assentes).
30 - Estipulam as cláusulas 5.2. e 5.9.(b), sob a epígrafe "Validade, Cancelamento e Caducidade", inseridas na Subsecção Gl (Disposições Comuns), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«5.2. O BANCO poderá, em qualquer altura, proceder ao cancelamento do Cartão, sempre que se verifique a violação de qualquer das obrigações legais ou contratuais aplicáveis à respetiva utilização, devendo comunicar essa decisão por qualquer meio ao respetivo Titular.
5.9. O BANCO poderá, com efeitos imediatos e independentemente de comunicação ao CLIENTE ou ao respetivo Titular, impossibilitar por qualquer forma novas utilizações do Cartão, procedendo nomeadamente ao respetivo bloqueamento ou retenção em qualquer ATM, nos seguintes casos:
(b) Violação, pelo respetivo Titular, de qualquer das obrigações legais ou contratuais aplicáveis à utilização do Cartão;» (sublinhado da p.i.) (alínea AD) dos factos assentes).
31 - Determina a cláusula 12.3., sob a epígrafe "Disposições Diversas", inserida na Secção A (Disposições Gerais Comuns):
«12.3. O CLIENTE desde já autoriza o BANCO a ceder total ou parcialmente a sua posição contratual nestas Condições Gerais para outras entidades do Grupo AA Bank sediadas em Portugal ou no estrangeiro com representação em Portugal, a qual será eficaz a partir da data da sua comunicação ao CLIENTE mediante carta registada.» (sublinhado da p.i.) (alínea AE) dos factos assentes).
32- Estipula a cláusula 14., sob a epígrafe "Lei Aplicável e Foro Competente", inserida na Secção A (Disposições Gerais e Comuns)
" Às presentes Condições Gerais, aos serviços e produtos por ela abrangidos e às operações bancárias nos seus termos realizadas, salvo estipulação especial em contrário, são aplicáveis a lei e jurisdição portuguesa. Para julgar todas as questões delas emergentes as partes elegem, ressalvadas as limitações da lei, o foro do Tribunal da Comarca de Lisboa." (alínea AF) dos factos assentes).
33 - A ré é uma empresa multinacional (alínea AG) dos factos assentes).
34 - Em Portugal, para além da sua sede em Lisboa, a ré dispõe também de uma rede de balcões/delegações (denominados como "Centros Financeiros") nas seguintes localidades: dezassete em Lisboa; seis no Porto; dois em Braga; um em Espinho; um em Famalicão; um em Gaia; um em Guimarães; um na Maia; um em Matosinhos; um na Póvoa de Varzim; um em Viseu; um em Aveiro; um em Coimbra; um em Leiria; um em Évora; um em Santarém; um em Torres Novas; um em Cascais; um no Estoril; um em Linda-a-Velha; um em Oeiras; um na Parede; um em Torres Vedras; um em Setúbal; um em Almancil; um em Faro; um em Loulé; um em Portimão; um no Funchal (alínea AH) dos factos assentes)
35 - Estabelece a cláusula 1.3., sob a epígrafe "Regras Específicas de Utilização e Processamento", inserida na Subsecção G2 (Operações a Débito), da Secção G (Condições Gerais de Utilização de Cartões):
«1.3. Nas operações de depósito de valores ou numerário efetuadas com o Cartão através de qualquer ATM onde essa função se encontre disponível, ficam os serviços da agência bancária onde o ATM se encontra instalado expressamente autorizados a proceder à abertura dos respetivos envelopes e conferência dos valores deles constantes, tarefas que deverão ser realizadas por, pelo menos, dois funcionários. Em caso de divergência entre o valor digitado pelo Titular e o montante apurado pelos serviços do BANCO, prevalecerá este último.» (sublinhado da p.i.) (alínea AI) dos factos assentes).
36 - A ré, na data em que a presente ação foi apresentada, não utilizava ou apresentava aos seus clientes o clausulado correspondente ao mencionado em 4., tendo-o substituído pelo clausulado correspondente ao documento n.° 8 junto com a contestação, de fls. 719 a 726 (ponto 1.° da base instrutória).
37 - A ré, no seguimento da revisão do clausulado respeitante ao Contrato de Abertura de Conta efetuada após julho de 2009, introduziu as seguintes modificações nas seguintes cláusulas:
- removeu todas as cláusulas incluídas na Secção G respeitante às "Condições Gerais de Utilização de Cartões", ficando a constar da mesma apenas o seguinte: "Sem prejuízo da aplicação das presentes Condições Gerais, nomeadamente da secção H - Prestação e Utilização de Serviços de Pagamento, os termos e condições de utilização dos cartões de débito e crédito associados à Conta serão regulados pelas condições gerais desses instrumentos de pagamento a assinar pelo CLIENTE";
- a cláusula 12.3 da Secção A foi removida (cf. alínea AE) da matéria de facto assente);
- à cláusula 10.1 da Secção A foi acrescentada, a final, a expressão "sem prejuízo das disposições legais e regulamentares aplicáveis " (cf. alínea AC) da matéria de facto assente);
- a cláusula 6.1. da Subsecção B2 é a cláusula 5.1. da Subsecção B2 da minuta do contrato de Abertura de Conta objeto de substituição (cf. alínea N) da matéria de facto assente);
- a cláusula 7.2. da Subsecção B2 é a cláusula 6.2. da Subsecção B2 da minuta do contrato de Abertura de Conta objeto de substituição (cf. alínea N) da matéria de facto assente);
- as cláusulas 5.11., 6.1. e 7.1 (a) e 7,l,(b) da Secção A mantiveram a mesma numeração mas foram modificadas nos termos que constam da minuta do contrato de Abertura de Conta objeto de substituição (cf. alíneas K), L) e W) da matéria de facto assente);
- a cláusula 2.2. da Subsecção B2 manteve a mesma numeração mas foi modificada nos termos constantes da minuta do contrato de Abertura de Conta objeto de substituição (cf. alínea H) da matéria de facto assente);
- a cláusula 2.3. da Secção F manteve a mesma numeração foi modificada nos termos constantes da minuta do contrato de Abertura de Conta objeto de substituição (cf. alínea X) da matéria de facto assente) (ponto 2.° da base instrutória).
38 - A ré deixou de aplicar as cláusulas referidas em 37. nos termos que constavam na redação anterior, aos contratos de abertura de conta em vigor (ponto 3.° da base instrutória).
39 - As "despesas e encargos" referidos no clausulado correspondem a custos provenientes da atividade bancária que são repercutidos pelas instituições financeiras nos respetivos clientes, como sejam, impostos devidos pelos beneficiários das operações/aplicações financeiras realizadas pelos bancos a pedido de cada um dos clientes (ponto 4.° da base instrutória).
40 - As "taxas e comissões" referidas no clausulado correspondem à remuneração dos serviços prestados pelas instituições financeiras aos seus clientes (ponto 5.° da base instrutória).
41 - Todos os montantes cobrados pela ré a título de despesas, encargos, taxas e comissões são descritos de forma detalhada nos extratos enviados periodicamente ao cliente, podendo o mesmo contestar esses valores (resposta ao ponto 6.° da base instrutória).
42 - Pelo menos desde a sua aprovação, a ré previamente à celebração de qualquer contrato de abertura de conta com um cliente, entrega a esse cliente uma ficha de informação normalizada preparada de acordo com a minuta constante do anexo I do Aviso do Banco de Portugal n.° 4/2009 (resposta ao ponto 7.° da base instrutória).
43 - A ficha referida em 42. é rubricada pelo cliente (resposta ao ponto 8.° da base instrutória).
44 - A ré indica nessa ficha a comissão de manutenção acrescida de imposto de selo e remete quanto ao valor das despesas e comissões expressamente para o preçário disponível em todos os seus balcões e no seu site (resposta ao ponto 9.° da base instrutória).
45 - A informação acerca do valor das despesas e comissões anteriormente ao Aviso do Banco de Portugal n.° 4/2009 já se encontrava disponível em todos os seus balcões e no seu site (resposta ao ponto 10.° da base instrutória).
46 - A ré informa o cliente das alterações à natureza e valor das comissões e despesas por si cobradas, podendo este opor-se desvinculando-se do contrato (ponto 11.° da base instrutória).
47 - Durante a execução do contrato, o cliente pode a qualquer momento saber a natureza e montante das comissões ou despesas a que se vinculou e dos valores objeto de alteração, mediante o serviço de informações da ré, acessível via telefone e internet (ponto 12.° da base instrutória).
Apreciando
Questão da inutilidade superveniente da lide e falta de interesse em agir
7. Sobre esta questão temos de considerar em particular a matéria de facto que consta de 4, 29, 31, 37 e 38. Ou seja, as cláusulas constantes da secção G foram removidas, a saber: C), D), L) e M); foi removida também a cláusula 12.3 da Secção A: supra N. No que respeita às cláusulas referidas em J) e K), o Banco, nas novas Condições Gerais, acrescentou a expressão "sem prejuízo das disposições legais e regulamentares aplicáveis"; as cláusulas E) e F) mantêm-se no novo clausulado, substituindo-se expressão " em virtude de casos fortuitos e/ou de força maior" pela expressão "circunstâncias anormais e imprevisíveis", suprimindo-se em (a) entre "CLIENTE" e " de terceiras entidades" a expressão " e/ou na máxima extensão permitida por lei" e aditando-se em (b) a expressão final "salvo quando tais anomalias sejam comprovadamente imputáveis ao BANCO a título doloso ou gravemente negligente": ver novo clausulado em 23 da matéria de facto; quanto ao clausulado em B) foi alterado na nova minuta das Condições Gerais, fazendo-se preceder o texto anterior com a expressão " sem prejuízo das possibilidades de recusa de execução de uma ordem de pagamento previstas na secção H das presentes Condições Gerais": ver cláusula constante da nova minuta a fls. 721, cláusula única da nova Secção G. A cláusula referida em G) foi alterada no novo clausulado, iniciando-se o segundo período com a expressão " assim, e sem prejuízo das obrigações legais do BANCO e do disposto na cláusula 4.2 na eventualidade de qualquer erro [...]" e acrescentando-se, na parte final, a expressão " salvo, em todo o caso, dolo ou culpa grave do BANCO".
8. As cláusula A) e O) mantêm-se integralmente na nova minuta: ver 5.4 e 14 da Secção A " Disposições Gerais Comuns".
9. Assim, e relativamente a estas cláusulas, não faz sentido falar de uma inutilidade da lide ou de falta de interesse em agir.
10. Uma dessas cláusulas - cláusula A) supra - parece admitir o débito de contas de que o cliente seja titular com terceiros; a sua natureza abrangente não exclui o interesse na análise das cláusulas B), não se vendo que a inclusão, nas novas condições gerais, da ressalva constante da secção G (ver 7 supra) tenha por objetivo afastar a possibilidade de débito de conta que o cliente disponha com outro titular; daí, por estar em causa a mesma questão, não perder o interesse a apreciação da cláusula C), D).
11. No que respeita às cláusulas L) e M), atinentes ao cancelamento de cartão, está em causa a possível resolução do contrato com base em mero erro ou por motivos irrelevantes. Ora tais questões respeitantes ao acordo por via do qual foi concedida a utilização de cartão pessoal respeitante à conta são as suscitadas nas cláusulas J) e K) que, com alterações, se mantêm no novo contrato.
12. De igual modo no que respeita às cláusulas E) e F) questiona-se a desresponsabilização do Banco pelos riscos de utilização, entendimento que as novas condições gerais não excluem, não se vendo, por isso, que não mantenha interesse a apreciação das aludidas cláusulas; idênticas considerações valem para a cláusula G).
13. O interesse na apreciação das cláusulas é manifesto até porque à ré, se não as utilizasse nos contratos entretanto celebrados em termos iguais ou similares, ser-lhe-ia indiferente a decisão sobre a validade ou invalidade das cláusulas: pugnaria somente pelo reconhecimento da inutilidade da lide.
14. A ação inibitória tem em vista cláusulas contratuais gerais elaboradas para utilização futura, impondo-se a proibição independentemente da sua inclusão efetiva em contratos singulares (artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro).
15. Se, antes da ação ser proposta, as cláusulas foram suprimidas ou alteradas de modo substancial e nenhum contrato foi celebrado ao seu abrigo, poderia sustentar-se que a decisão não tem efeito útil - ressalvado o que decorre da sua natureza preventiva e informadora - porque não existe o risco da sua aplicação.
16. Mas não é isso o que sucede no caso vertente, pois, como se disse, as cláusulas mantêm-se integralmente ou com alterações que não parecem afastar as razões que levaram ao reconhecimento da sua invalidade - independentemente de, agora, no plano de mérito, se impor ponderar se tais razões são juridicamente relevantes.
17. Depois, e este ponto foi salientado pelas instâncias, não se provou que a ré deixou de aplicar as cláusulas nos contratos de abertura de conta que não estão em vigor, ou seja, não se pode excluir que as cláusulas sejam aplicadas aos contratos já findos de abertura de crédito se algum litígio decorrer de algum deles (ver 38 supra da matéria de facto).
18. Referiu-se a este propósito na sentença que foi acompanhada pelo acórdão recorrido:
" Ora a este respeito entendemos que mesmo tendo sido operada a referida alteração de clausulado, uma vez que se encontra provado por confissão que, efetivamente, antes de 2009, era utilizado pela ré e apresentado aos clientes desta o clausulado em análise, mantém-se o interesse e a utilidade da presente ação.
Com efeito, se em relação a contratos novos celebrados ao abrigo de outras cláusulas ou a contratos antigos aos quais se apliquem as novas cláusulas, não se verifica, em princípio, utilidade na presente ação e na decisão que vier a ser proferida, pode encontrar-se, ainda assim, utilidade no prosseguimento da presente ação para apreciação da validade de cláusulas anteriormente utilizadas, na medida em que foram celebrados contratos individuais ao abrigo das mesmas e por ocorrer a possibilidade de serem as mesmas cláusulas ou cláusulas substancialmente equiparáveis novamente utilizadas [...] Assim [...] vislumbra-se interesse ou utilidade no prosseguimento da presente ação tendo em vista acautelar a inclusão das cláusulas que venham a ser consideradas nulas ou outras que substancialmente se lhes equiparem (cf. artigo 32.º,n.º1 do RGCC) em contratos que o predisponente venha a celebrar ou a recomendar que sejam utilizadas sendo certo que na matéria em causa nos autos, pela sua amplitude e materialidade, não pode, em nosso entender, ser transposta a argumentação apresentada nas ações inibitórias [...] em que estava em causa uma única cláusula com um objeto bem definido e em relação à qual ocorreu a tomada de posição do legislador no sentido da proibição em favor do predisponente, enquanto no presente caso a invocada inutilidade refere-se a aspetos tão diferentes e complexos como seja as condições de utilização de um cartão de crédito ou de débito e respetivo regime de responsabilidade, os pressupostos de validade da cedência da posição contratual, os fundamentos de resolução contratual [...]".
19. A utilização, como se disse, nas novas condições gerais de cláusulas similares ou iguais demonstra que não houve afinal uma erradicação absoluta das cláusulas contratuais gerais objeto da presente ação inibitória; acresce que a subsistência dessas cláusulas em contratos anteriores já findos em que não se demonstra o afastamento pela ré do regime contratual aplicável e a defesa persistente por parte da ré quanto à validade dessas cláusulas - o que se compreende pelo interesse que daí advém para a ponderação da validade das cláusulas idênticas ou similares que constam do novo regime dos contratos de abertura de crédito - não permitem seguramente considerar-se que ocorre uma inutilidade no prosseguimento da lide ou que carecia o Ministério Público de interesse em agir. A jurisprudência tem decidido neste sentido: ver Ac. do S.T.J. de 11-10-2005 (rel. Lucas Coelho), revista n.º 1685/04, Ac. do S.T.J. de 19-9-2006 (rel. João Camilo), rev. n.º 2616/06, Ac. do S.T.J. de 18-11-2008 (rel. Salreta Pereira), rev. n.º 3341/08, Ac. do S.T.J. de 14-4-2011 (rel. Pereira da Silva), revista n.º 2206/09, Ac. do S.T.J. de 31-5-2011 (rel. Fonseca Ramos), 854/10 in C.J., 2011, 2, pág. 91, Ac. do S.T.J. de 8-5-2013 e de 21-2-2013, rel. João Bernardo, revistas n.º 813/09 e n.º 2839/08, Ac. da Relação de Lisboa de 8-7-2010 (rel. Abrantes Geraldes), 1593/08.
Compensação em contas solidárias
20. As cláusulas reproduzidas em A), B), C) e D) foram consideradas nulas por violarem o princípio da boa fé constante dos artigos 15.º e 18.º da L.C.C.G. (Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro) na parte em que permitem a compensação de dívida do cliente para com o Banco com saldo da conta desse cliente ainda que o cliente seja cotitular da conta em regime de solidariedade.
21. De acordo com a decisão recorrida, a compensação deve conformar-se com a presunção do artigo 516.º do Código Civil segundo a qual a comparticipação dos credores solidários se faz em partes iguais sempre que da relação jurídica entre eles existente não resulte que são diferentes as suas partes, ou que um só deles deve suportar o encargo da dívida ou obter o benefício do crédito.
22. As contas solidárias podem ser movimentadas livremente pelos respetivos titulares, obrigando-se o banqueiro a entregar o saldo a quem o solicitar; as contas conjuntas exigem que todos os titulares intervenham nos respetivos movimentos.
23. Ora, e no que respeita às contas solidárias, atento o seu regime, o Banco, devedor do saldo, exonera-se pagando-o a quem o exigir; por isso, existindo acordo entre todos os depositantes, quando da abertura da conta, no que respeita ao respetivo regime - no caso, a solidariedade - o Banco pode saldar a sua dívida, pagando-a a qualquer dos credores solidários, faça-o por exigência de qualquer um deles, faça-o na sequência de um acordo de compensação por via do qual o saldo se extingue com o crédito que o Banco disponha sobre qualquer dos depositantes.
24. Não existindo obstáculo legal à compensação (cf. artigos 847.º e seguintes do Código Civil), o regime de solidariedade do depósito é alheio à questão da titularidade dos valores depositados, valendo a presunção a que alude o artigo 516.º do Código Civil no âmbito das relações entre os depositantes (credores solidários do saldo) e não no âmbito das relações entre eles e a instituição de crédito depositária.
25. A sujeição do Banco ao pagamento solicitado obsta a que o Banco entregue motu proprio o saldo a um dos depositantes - escolhendo-o para satisfazer o débito (artigo 528.º/1 do Código Civil) -, sujeição que se mantém quando o Banco se exonera a pedido do credor do saldo com o qual se vai extinguir o débito do cliente para com o Banco.
26. Salienta Menezes Cordeiro que "ao celebrar uma abertura de conta conjunta com solidariedade, todos sabem que qualquer dos seus titulares pode esgotar o seu saldo (e, até, sacar a descoberto, em certos casos!) independentemente de, na origem, os fundos serem seus. Trata-se, sempre, entre os contitulares, de uma situação fiduciária, que não pode ser oposta ao banqueiro. Este não sabe quem era dono dos fundos (pode, até, ser um terceiro) nem é bom que saiba no interesse de todos".
E prossegue:
"Ora, se um titular pode, sozinho, esgotar o saldo, também poderá, sozinho, constituir débitos, junto do banqueiro que impliquem, por via da compensação, esse mesmo esgotamento.
A lei geral não conduz, como vimos, a outra solução: o banqueiro (enquanto devedor) pode escolher o cliente solidário a quem satisfaça a prestação (artigo 528.º/1 do Código Civil): basta que possa exonerar-se, o que sucede, por certo, perante os pressupostos da compensação.
Esta situação não é mais chocante do que a comum solidariedade, em que uma pessoa responde imediatamente por débitos que não são seus, do que a comum garantia pessoal sem benefício de excussão ou do que uma conta solidária em que um dos titulares (que pode não ser dono de nada) pode esgotar o saldo em proveito próprio. As pessoas apenas devem ser informadas das possíveis consequências legais das soluções que tomem" ("Depósito Bancário e Compensação", C.J.,ACSTJ, 2001, 1, pág. 5-10).
27. O regime da conta solidária, no que respeita ao conhecimento e compreensão comum que é o do declaratário normal a que alude o artigo 236.º do Código Civil - posição em que nos situamos por força do disposto no artigo 11.º/3 do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro - é perspetivado como regime de solidariedade entre credores.
28. Neste regime, porém, o devedor do saldo (o Banco) não pode escolher, por sua vontade, o credor solidário (o depositante da conta solidária) para satisfazer a sua prestação, não sendo aplicável o artigo 528.º/1 do Código Civil, o que logo nos alerta para a existência de particularidades no regime da solidariedade respeitante a conta bancária face ao regime geral da solidariedade das obrigações.
29. Assim, e como refere Antunes Varela, "o que os clientes e o banco realmente pretendem, ao estipularem o regime da solidariedade nos depósitos bancários coletivos ou plurais é atribuírem a qualquer dos depositantes ou titulares da conta (prevenindo deliberadamente, muitas vezes, a eventualidade da morte de algum deles) o poder de exigir, por si só, o levantamento ou reembolso de toda a soma depositada, e não apenas de uma quota-parte dela" - "Depósito Bancário", in Revista da Banca n.º 21, página 51. Mais adiante refere este autor que "por último incontestável é outrossim que o depositante constituiu com o Banco dois depósitos solidários com a plena consciência dos efeitos essenciais da cláusula de solidariedade, sabendo-se que entre os efeitos essenciais da solidariedade ativa figura, à cabeça, o poder de cada um dos titulares do crédito, por si só, exigir a totalidade da prestação devida, bem como a consequente desoneração, perante todos os credores, do devedor que satisfaz a prestação a um deles apenas".
30. É certamente esta a perspetiva de quem constitui depósito bancário em regime de solidariedade. No entanto, no caso de se permitir a compensação entre o saldo da conta e créditos bancários futuros - e logo compensação automática por força de cláusula contratual geral - o regime de solidariedade que passa a importar é o regime da solidariedade entre devedores (artigo 518.º e seguintes do Código Civil). Neste regime " o credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestação, ou parte dela, proporcional ou não à quota do interpelado" (artigo 519.º/1 do Código Civil).
31. Ou seja, a posição dos titulares da conta passa a ser, ao admitir-se a compensação do crédito que o Banco detenha sobre um dos titulares, correspondente à de devedores solidários.
32. Ora uma cláusula ou conjunto de cláusulas que admitam uma compensação automática, determinando a sujeição dos titulares da conta ao regime de solidariedade passiva, sem qualquer restrição, impondo-lhes suportar o pagamento de um dívida que não contraíram e que, podendo atingir a totalidade do depósito, atinge a parte do depósito que presumidamente lhes pertence, uma tal cláusula geral desrespeita o princípio da boa fé consagrado no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.
33. Como se salientou anteriormente, as pessoas devem ser informadas das possíveis consequências legais das soluções que tomam; ora as aludidas cláusulas nem sequer evidenciam duas consequências tão relevantes, a saber: (1) a de um depositante responder por dívida que não contraiu quando o artigo 519.º/1 do Código Civil se refere ao direito de exigir dos devedores toda a prestação; (2) a de se permitir atingir o património dos demais cotitulares, património presumidamente comparticipado por todos igualmente (artigo 516.º do Código Civil).
34. Um tal entendimento sustenta-se, bem ou mal não importa ponderar, na base da ideia de que a solidariedade no depósito bancário é alheia à questão da titularidade dos valores depositados, especificidade que leva a instituição de crédito, detentora de crédito sobre depositante de conta solidária, a valer-se do facto de ser alheia à questão da titularidade dos valores depositados para, assim, efetivar a compensação do seu crédito com a totalidade do saldo de conta solidária.
35. Significa isto, por outras palavras, que muito dificilmente ocorrerá ao declaratário normal - ousaríamos mesmo dizer, ao próprio declaratário mais informado - que, por via dessas cláusulas contratuais gerais, ele se pode encontrar na mesma situação de devedor solidário, senão mesmo em situação mais grave na medida em que o depósito de que é titular vai responder por dívida alheia, sem poder sequer beneficiar, perante a instituição de crédito, da presunção de igual comparticipação que decorre do mencionado artigo 516.º do Código Civil.
36. O declaratário normal ao abrir conta solidária não pode deixar de estar consciente da possibilidade de um cotitular proceder ao levantamento da totalidade da quantia depositada, pois a esse ponto vai, sem dúvida, a fidúcia inerente a este negócio - exigência a que o Banco está sujeito, própria da solidariedade ativa; mas já não se afigura curial considerar-se que o declaratário normal, com base nas mencionadas cláusulas gerais, fique ciente das consequências que decorrem da admissibilidade de um regime de compensação que impõe a solidariedade passiva por dívidas alheias suscetível de atingir a totalidade do património depositado.
37. Nesta perspetiva, e sem se pôr em causa saber se a estipulação de um tal acordo é ou não ilegal, importa aqui focar que não é a mesma coisa a estipulação de um acordo desta natureza devidamente caracterizado e explicado e a sua inserção em termos abstratos no âmbito do regime de cláusulas contratuais gerais para utilização futura.
38. A jurisprudência tem acentuado que " da mera titularidade de uma conta solidária não emerge para o contitular a responsabilidade pelo descoberto, pois que daquela solidariedade ativa não pode, sem mais, deduzir-se a sujeição dos contitulares ao regime da solidariedade passiva. Tem de demonstrar-se que as partes quiseram, expressa ou tacitamente, submeter a responsabilidade pelos passivos da conta ao regime das obrigações solidárias, aceitando a posição de mutuários relativamente ao descoberto concedido" (Ac. do S.T.J. de 14-2-2006, rel. Alves Velho, P. 4244/2005) ou ainda que "a solidariedade, ativa ou passiva, só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes. No caso das contas solidárias, a solidariedade ativa resulta claramente da vontade das partes; mas não existe solidariedade passiva como mero contraponto da solidariedade ativa. Da existência do acordo de solidariedade ativa – que permite a qualquer dos cotitulares, em atenção às relações de confiança que é suposto existir entre eles, a faculdade de movimentar, total ou parcialmente, a conta – não pode deduzir-se ou presumir-se a vontade de qualquer dos cotitulares se responsabilizar por saldos negativos da conta originados por outro, não podendo, pois, presumir-se a existência de uma solidariedade passiva" (Ac. do S.T.J. de 12-11-2009 (Santos Bernardino) 340/06.5TBPNH.C1.S1)
39. Focando a inexistência de reciprocidade de créditos - requisito imprescindível à compensação - e considerando que "declarar extinto o seu crédito (o chamado contracrédito) por compensação com o crédito de depósito solidário (o chamado crédito-principal) equivaleria à escolha por parte do banco/devedor do credor do depósito solidário, para satisfação, o que não é compatível com o regime desse depósito", veja-se o Ac. do S.T.J. de 12-5-1998 (rel. Miranda Gusmão) 98B1083. Ver também Ac. do S.T.J. de 15-5-2008 (rel. Mota Miranda) 08B357.
40. Finalmente refira-se que as cláusulas, tal como estão redigidas, não mencionam sequer, concretizando, as dívidas que sujeitam o predisponente ao regime da solidariedade passiva e também por esta via se mostra violado o artigo 19.º, alínea d) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.
41. As cláusulas A) a D) são, pois, nulas por violação do artigo 15.º e 19.º, alínea d) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.
Responsabilização decorrente de anomalias
42. Outra questão prende-se com as cláusulas E) (7.1., alínea a)) em que se exime o Banco de responsabilidade pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior da responsabilidade de terceiros) ou - ver F) - por anomalias decorrentes de deficiências no funcionamento do sistema informático ou da rede de comunicações, tanto públicas, como privadas salvo se houver dolo ou negligência grave do Banco. Também está em causa a cláusula G) - disponibilização do serviço DB-LINE que seja interrompido por ação ou omissão de terceiros.
43. Tem-se por violados com tais cláusulas os artigos 15.º e 21.º,alínea f) da L.C.C.G.
44. A cláusula E) estabelece em termos gerais a irresponsabilidade do Banco por falhas da responsabilidade de terceiros em virtude de caso fortuito ou de força maior.
45. No entanto já na cláusula F), que concretiza a cláusula E), o Banco desresponsabiliza-se "salvo quando tais anomalias sejam imputáveis ao banco a título doloso ou gravemente negligente".
46. Não se questiona que não haja violação das mencionadas regras, interpretando-se os preceitos no sentido de que o Banco não é responsável a título de culpa pelas deficiências de comunicação provenientes de atividades sobre as quais não tem nem pode ter controlo e de que carece para viabilizar o acesso (v.g. internet). No entanto esta cláusula pode ser lida pelo declaratário normal com o sentido de ficar excluída qualquer responsabilidade mesmo a que pode advir de uma repartição no risco em caso fortuito ou de força maior. O preceito em causa - E) supra, cláusula 7.1.a) - fala simultaneamente em irresponsabilidade por caso fortuito ou de força maior e em irresponsabilidade por "atuação, omissão, falha ou descuido por parte de terceira entidade direta ou indiretamente envolvida na execução de operações abrangidas pelas presentes Condições Gerais". Esta ambiguidade leva a que não se possa delimitar a irresponsabilidade do Banco aos casos em que há responsabilidade de terceiros que controlam equipamento que o Banco não controla nem pode controlar. Assim sendo, as aludidas cláusulas violam os preceitos mencionados em 43 supra.
47. No que respeita à cláusula constante da alínea F), admite-se a responsabilidade do Banco a título doloso ou culposo no tocante a anomalias "comprovadamente imputáveis ao Banco" o que nos conduz, no plano interpretativo, para situações respeitantes a avarias provenientes de aparelhagem ou sistemas sobre as quais o Banco exerce controlo. Uma anomalia no equipamento informático utilizado pelo Banco, cuja atividade e funcionalidade compete ao Banco que presta o serviço ao cliente, não constitui obviamente situação que escape ao seu controlo.
48. Tal cláusula, tal como está elaborada, traduz uma renúncia antecipada por parte do credor à responsabilização por anomalias imputáveis ao Banco ainda que haja negligência deste, o que desrespeita o artigo 809.º do Código Civil, preceito que está obviamente integrado no elenco exemplificativo do artigo 21.º da L.C.C.G.
49. Com efeito, prestando o Banco um serviço, a falta de cumprimento ou o defeituoso cumprimento da obrigação é da sua responsabilidade (artigo 799.º do Código Civil) e, por conseguinte, o Banco não pode exonerar-se da sua responsabilidade a título de mera culpa.
50. Situamo-nos no âmbito da interpretação de norma jurídica e da sua qualificação (artigos 236.º a 238.º do Código Civil conjugado com o artigo 11.º/3 da L.C.C.G. que, nas ações inibitórias, afasta a regra da prevalência do " sentido mais favorável ao aderente" e ainda com o artigo 5.º/3 do C.P.C.).
51. Decorre do exposto que o declaratário normal não lerá na disposição constante de F) a estipulação de um acordo que exima o Banco pela responsabilidade dos atos praticados pelos seus representantes legais ou auxiliares nos termos do n.º2 do artigo 800.º do Código Civil, a ter-se por admissível tal cláusula enquanto cláusula contratual geral, ponto que não está em análise.
52. Assim, e no que respeita à cláusula F), exime-se o Banco de responsabilidade por deficiências que lhe sejam imputáveis a título de mera culpa. Os casos contemplados em F) não são passíveis de serem qualificados de casos fortuitos ou de força maior quando estamos face a anomalias imputáveis ao Banco a título de mera culpa. E é esta a responsabilidade que o preceito exclui, contrariando a boa fé a que alude o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro; constata-se, assim, uma desresponsabilização escamoteada, nos dizeres do texto, sob o nomem de causa fortuita ou de força maior. Por outras palavras: as mencionadas alíneas pretendem subsumir a uma realidade normativa plúrimas realidades de facto. A cláusula F) não é, pois, válida nos termos conjugados dos artigos 809.º do Código Civil com o princípio da não taxatividade das cláusulas proibidas constantes da L.C.C.G. e do artigo 15.º deste mesmo diploma.
53. Quanto à cláusula G) a sua interpretação vai no sentido de não responsabilizar o Banco por factos que não influencia por não dispor nem poder dispor de controlo sobre determinadas atividades. À luz desta interpretação a cláusula é válida, pois não tem em vista deficiências causadas por equipamentos cujo funcionamento o Banco possa e deva controlar por si ou por auxiliares ou que assuma relevância a escolha da entidade que os detém e controla. Não se afigura que nestes apertados limites haja responsabilidade repartida pelo risco; utilizador e Banco suportarão os respetivos prejuízos sem embargo, como é evidente, da responsabilização do terceiro que os causou.
Resolução do contrato
54. Consideraram as instâncias que as cláusulas J), K), L) e M) violam os princípios da boa fé consagrados nos artigos 15.º e 16.º do R.C.C.G.
55. Referiu a este propósito o acórdão recorrido:
Como se referiu na sentença, em causa está saber se pode o Banco proceder à resolução do contrato de abertura de conta ou ao cancelamento de cartão emitido no seguimento do mesmo com base, designadamente, em meras inexatidões ou qualquer que seja o incumprimento por parte do aderente, sem avaliar da respetiva gravidade ou proporcionalidade. Nesta perspetiva, entendeu-se "que as cláusulas em análise preveem de forma demasiado ampla o poder da ré de resolver o contrato de abertura de conta e de cancelar cartões, sem qualquer ressalvas das situações de inexistência de culpa do cliente ou garantias de proporcionalidade que, efetivamente, consubstanciam uma violação do princípio da boa fé. " É indiscutível que as cláusulas indicadas contêm razões para resolução do contrato de abertura de conta e de cancelamento dos cartões, como assinala o apelante, mas a questão que se coloca tem que ver precisamente com a idoneidade do motivo justificativo, já que este, para se conformar com os princípios da boa fé, tem de ser também adequado e proporcional (cf. art. 22, ai. b), do DL n.° 446/85( )), sendo ainda de realçar que, em qualquer dos casos, estamos perante um direito atribuído apenas ao predisponente.
Como assinala Ana Prata […] o fundamento convencional da resolução do contrato há de revestir o mínimo de gravidade que justifique a sua destruição, de acordo com a boa fé, pelo que sendo insuficientemente caracterizado o incumprimento motivador " este pode consubstanciar-se no de uma obrigação tão secundária que irrelevante para a manutenção do vínculo jurídico, ou num não-cumprimento não culposo, qualquer que seja a sua modalidade e objeto".
Ora, quer para efeito de resolução do contrato quer para efeito do cancelamento do cartão, estamos, nas cláusulas em apreço, perante um leque possível de razões em si mesmo tão abrangente, indefinido e ilimitado que, como se concluiu em 1.ª instância, facilmente poderá traduzir-se num motivo secundário, irrelevante, desadequado e desproporcional ao resultado previsto, em desfavor do aderente.
56. A resolução funda-se na lei ou em convenção (artigo 432.º/1 do Código Civil). Por isso, tem interesse que no contrato se estipule a faculdade de resolução no caso de violação das obrigações contratuais.
57. Não se suscita a questão de alguma das obrigações consignadas nas condições gerais ou particulares não justificar em si a resolução.
58. Dito isto, não se nos afigura que a leitura da cláusula admita o sentido de a resolução se impor no caso de alguma das violações resultar de circunstâncias irrelevantes ou de comportamento não culposo.
59. Se esse sentido resultasse das cláusulas, a boa fé podia efetivamente ser posta em causa porque o contraente aderente poderia ser levado, por via dessa interpretação, a não reagir à resolução por considerar que ela se determinava pela mera violação objetiva de determinada obrigação contratual.
60. Ora, como se salientou no Ac. do S.T.J. de 23-11-1999, 99A796 (rel. Garcia Marques) in www.dgsi.pt
O princípio da boa fé não permitiria que a B declarasse resolvido o contrato por violação insignificante de uma das cláusulas. No entanto, isso acontece com qualquer contrato em que se acorde a possibilidade de resolução e não só em relação aos contratos de adesão.
O que não se pode é afirmar que, no caso da presente cláusula, se está perante uma cláusula resolutiva que acaba por se reconduzir a uma resolução imotivada.
A cláusula 17ª não permite, por si só, que a ré resolva o contrato sem motivo justificado. Pelo contrário, a B tem que ter motivos justificativos, resultantes da inobservância das obrigações assumidas pelo titular do cartão e constantes das condições gerais de utilização e da lei, para o fazer.
Para que a resolução seja válida, necessário se torne que a ré invoque uma violação da lei ou do contrato que a justifique.
61. No caso ora em apreço não se vê que a resolução possa ser imotivada, bastando-se com a mera declaração por parte do Banco remetendo para a violação de uma disposição contratual nem resulta que a resolução possa relevar efetuada que seja em tais termos.
62. Resulta das disposições em causa tão somente que a violação das obrigações contratuais constante das condições gerais e particulares, algumas das quais se concretizam, é fundamento de resolução.
63. Assim vistas as coisas, as cláusulas não se afiguram ilegais, pois não se mostram contrárias à boa fé.
Cessão da posição contratual
64. Foi considerada ilegal a cláusula mencionada em N) por violar a regra constante do artigo 18.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, que diz: "são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que […] consagrem a favor de quem as predisponha, a possibilidade de cessão da posição contratual, de transmissão de dívidas ou de subcontratar, sem o acordo da contraparte, salvo se a identidade do terceiro constar do contrato inicial".
65. Ora não há dúvida nenhuma de que, vista a aludida cláusula, a identidade do terceiro cessionário não consta do contrato inicial.
66. E não se argumente com o facto de ela estar determinada por se considerar que a cessão é autorizada "para outras entidades do Grupo AA Bank sediadas em Portugal ou no estrangeiro com representação em Portugal" porque tais entidades nem sequer têm de ser as mesmas que existiam quando da celebração do contrato de abertura de conta.
67. Quer isto dizer que, quando outorga o contrato, o cliente não sabe qual a entidade que poderá vir a ser a sua parte contratante.
68. Acompanha-se o acórdão recorrido que, a este propósito, refere o seguinte:
[…] A indicação fornecida na cláusula impugnada, delimitando embora um núcleo de entidades a considerar, não assegura, ainda assim, o conhecimento prévio da concreta entidade cessionária. A possibilidade da cessão ocorrer dentro de um universo mais restrito, não implica, ainda assim, a pré-definição do terceiro que eventualmente substituirá o Banco na relação contratual, em termos de fornecer ao aderente à partida as reais e/ou previsíveis condições do hipotético futuro contratante.
Conforme se sustentou no Ac. desta RL de 12.11.2009, 3197/06-2: "[...] Uma coisa é uma entidade terceira identificada, outra uma entidade terceira que mediante um processo de individualização a que o "outro contraente " é alheio, pode vir a ser - consumada a cessão - tornada conhecida deste. Não comporta pois essa referência expressa à necessidade de indicação da "identidade do terceiro " a aceitação da mera "determinabilidade" daquela, ademais num universo potencialmente mutável, e de evolução imprevisível, como é o de um "grupo de sociedades [...] ".
Com particular interesse se acentuou na sentença recorrida: "[...] mesmo em termos de apreciação da validade da referida cláusula ao abrigo do princípio da boa fé integrado pelos critérios do artigo 16."do RCCG, se deve entender que uma formulação como a constante da cláusula impugnada não satisfaz a tutela da confiança, uma vez que deixa na disponibilidade de uma das partes a iniciativa de cedência da posição contratual a um terceiro não identificado num contrato tão relevante e matricial como é o de abertura de conta, podendo, no limite, e conforme se tornou patente no contexto da atual crise económico-financeira, autorizar a que sejam cedidas posições a empresas ou bancos que são criados com o fim de absorver os denominados ativos financeiros tóxicos. [...]".
Cláusula de foro
69. Por último resta apreciar a cláusula mencionada em O) supra.
70. Cláusula similar foi considerada ilegal no Ac. do S.T.J. de 20-1-2010 - 3062/05.0TMSNT.L1.S1-, que relatámos, e onde referimos a este propósito:
41. Reconhecendo-se que a referida cláusula tem atualmente um âmbito muito reduzido considerada a nova redação dada ao artigo 74.º/1 e à alínea a) do artigo 110.º ambos do C.P.C. e atenta ainda a prolação do acórdão de uniformização de jurisprudência de 18-10-2007 - tal cláusula será aplicável a situações em que a resolução se fundamenta na alteração das circunstâncias ou nas ações de anulação ou de declaração de nulidade que a ré possa intentar - a Relação considerou a aludida cláusula ilegal com base nestas razões:
Ora, o objetivo da Lei nº 14/2006 mostra-se explicitado na Proposta de Lei nº 47/X que foi discutida, na generalidade, na Assembleia da Republica, em 02.02.2006. Resulta da exposição de motivos constante da aludida Proposta de Lei que se visou, não só reforçar o valor constitucional da defesa do consumidor, sobretudo perante os grandes litigantes, em regra bancos e sociedades financeiras, mas também descongestionar os Tribunais, tendo em consideração a obtenção de um maior equilíbrio da distribuição territorial da litigância, com especial ponderação para chamada litigância de massa. Foram, portanto, selecionadas pelo legislador, as ações que constituem a esmagadora maioria da aludida litigância de massa – ações propostas por empresas com vista à recuperação dos seus créditos provenientes de situações de incumprimento contratual e que recorrem aos tribunais, de forma massiva e geograficamente concentrada – deixando de fora algumas situações em que sempre se justificaria idêntica proteção do consumidor, mas provavelmente tão só por terem escasso relevo estatístico. E é precisamente nessas restritas ações não englobadas no âmbito de aplicação do artigo 74º do Código de Processo Civil que a regra consagrada no artigo 85º, nº 1 do CPC (ações propostas pela locadora no Tribunal do domicilio do réu), poderá ser afastada pela cláusula contratual em apreço, implicando um desequilíbrio entre o interesse do consumidor, afetado com o alcança dessa cláusula, e o interesse do utilizador da mesma, com inconvenientes bem mais gravosos para o locatário/consumidor do que para a locadora, atento o maior esforço, quer em termos económicos, quer em incomodidade que dela acarretará para o primeiro - cf. no sentido aqui defendido o Ac. R. L. de 10.04.2008, acessível no supra identificado sítio da Internet, aresto esse que acompanhámos de perto.
42. Contra isto a ré apenas argumentou que só caso a caso esta situação poderia ser avaliada e decidida. No entanto, já anteriormente referimos que a ponderação deve ser feita - e assim se fez - à luz do quadro negocial padronizado, ou seja, à luz do contrato de aluguer de veículo em regime de longa duração, contrato este que a ré negoceia em regra com pequenos consumidores que se encontram, na sua grande maioria, sujeitos ao condicionalismo exposto e que não foi contrariado
71. Referimos ainda:
I - As cláusulas contratuais gerais relativamente proibidas podem ser apreciadas no âmbito de ação inibitória conforme prescrito no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, cumprindo considerá-las à luz do quadro negocial padronizado (artigos 19.º e 21.º do mencionado DL).
II - Isso significa que o intérprete tomará em consideração os interesses envolvidos em função do tipo de negócio que está em causa no âmbito da regulamentação contratual predisposta, não nos remetendo a lei para o concreto negócio de cada contraente, pois, se assim fosse, não seria possível fora daquele particular negócio, declarar proibida, com a amplitude que a lei pretende, determinadas cláusulas incluídas em contratos sujeitos ao regime do mencionado diploma.
72. Com efeito, da aludida cláusula resulta o entendimento de que " todas" as questões emergentes das presentes condições gerais serão julgadas pelo "foro do tribunal da comarca de Lisboa", ressalvando-se "as limitações da lei", ou seja, os casos em que a lei imperativamente fixa o tribunal competente em razão do território.
73. Por isso, a aludida cláusula não pode deixar de ser interpretada com o sentido de que, sejam quais forem as circunstâncias concretas, as causas serão julgadas, salvo disposição imperativa em contrário, em Lisboa. Não atende a cláusula à limitação que consta do artigo 19.º, alínea g) da L.C.C.G. que proíbe um foro competente "que envolva graves inconvenientes para uma das partes sem que os interesses da outra o justifiquem".
74. Podia a cláusula ter sido redigida em conformidade com este regime imperativo; então, sim, seria de se ponderar à luz do caso concreto quais as circunstâncias concretas; podia inclusivamente a cláusula, integrando o conceito indeterminado de "inconveniente grave" delimitar a zona abrangida pelo foro de eleição relativamente a Lisboa - consignando, exemplificativamente, que se considerava não existir grave inconveniente no caso de contraentes que residissem na área metropolitana de Lisboa.
75. Assim não sucedeu; por isso a cláusula de foro deve ser analisada no âmbito da ação inibitória ponderado o sentido que dela decorre para o declaratário normal.
76. Ana Prata, a este propósito, refere:
"[...] Tratando-se de fiscalização abstrata, como era o caso, o tribunal tem de formular um juízo de probabilidade, de forma a poder pronunciar-se sobre a validade da cláusula. Dizendo por outras palavras: na generalidade das situações (ou dos contratos) a que esta cláusula se destina, encontrar-se-ão, com grande probabilidade, compreendidas algumas, em que a atribuição da exclusiva competência a tribunal da comarca de Lisboa, com as consequentes dificuldades e dispêndios, nunca podem ser justificadas pelas vantagens do predisponente? Para este juízo e a inerente conclusão, deve considerar-se que aquelas dificuldades, acrescendo aos fatores gerais dissuasores do recurso aos tribunais pelos aderentes, constituem obstáculo suplementar ao exercício dos direitos que a lei confere aos contraentes que celebram contratos de adesão; está-se perante um custo pessoa e também social que uma lei como esta não pode autorizar" (Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, 2010, pág. 456).
Publicação da decisão
77. No que toca à publicidade da decisão, acompanha-se o que foi referido no recente Ac. do S.T.J. P. 2476/10.9YXLSB.L1 (rel. Lopes do Rego) onde se refere a este propósito o seguinte:
"Questiona, finalmente, o Banco/recorrente a forma de publicitação em órgão de comunicação social, determinada quanto à decisão inibitória que vier a ser definitivamente proferida.
Saliente-se que esta publicitação, fundada no art. 30º do DL 446/85, nada tem a ver com a comunicação à entidade prevista no art. 34º, para fins perfeitamente diversos da divulgação ampla pelo leque de cidadãos/consumidores, potencialmente interessados, do teor da decisão condenatória proferida e da consequente inadmissibilidade de utilização das cláusulas contratuais gerais proscritas.
Como é evidente, esta divulgação pública não tem qualquer caráter sancionatório, não visando naturalmente penalizar a imagem pública da entidade condenada, mas apenas e tão somente transmitir à generalidade dos consumidores/interessados o resultado objetivo da ação e a disciplina jurídica a que passarão a estar inelutavelmente submetidos os contratos de adesão celebrados, mostrando-se plenamente adequada à vertente cívico/social da própria ação inibitória, direcionada para a proteção dos interesses difusos da generalidade dos consumidores/aderentes, informados precisamente dos seus direitos através da publicitação em órgãos de comunicação social , a todos os cidadãos plenamente acessíveis, do resultado final da causa.
E, nesta perspetiva, não se vê qualquer razão válida para determinar alteração quanto à forma de publicitação decretada pela Relação no acórdão recorrido".
Concluindo:
I - A ação inibitória da utilização de cláusulas gerais para utilização futura, a que alude o artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, é independente da inclusão efetiva das cláusulas em contratos singulares e visa impor ao demandado a obrigação de se abster ou de recomendar cláusulas contratuais gerais que foram objeto de proibição definitiva por decisão transitada em julgada; por isso, atento o seu escopo, a circunstância de o demandado ter deixado de utilizar nos contratos algumas das cláusulas e de ter alterado outras, mantendo nos seus precisos termos outras ainda, não implica inutilidade superveniente da lide.
II - Desrespeita os artigos 15.º e 19.º, alínea d) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro - Lei das Cláusulas Contratuais Gerais - as cláusulas constantes de contrato de abertura de conta solidária em que se permite ao Banco compensar débito de algum dos titulares para com o Banco resultante da execução de operações previstas nas Condições Gerais com o saldo credor da conta solidária até ao limite da quantia em dívida ao Banco.
III - Não desrespeita o regime constante do aludido diploma a cláusula que faculte ao Banco resolver o contrato ou cancelar o cartão por violação de qualquer das condições gerais ou particulares ou por qualquer informação inexata prestada pelo cliente, visto que dessa cláusula não resulta que a resolução possa relevar se não for motivada nem se afigura que um declaratário normal assuma um tal entendimento, inibindo-se, por isso, de agir contra o Banco.
IV - Desrespeita o regime de cláusulas contratuais gerais, cuja indicação é exemplificativa, a cláusula por via da qual o Banco não assume a responsabilidade, impondo a adesão do cliente a esse entendimento, por falhas de equipamento, serviços informáticos ou sistemas de telecomunicação que sejam imputáveis ao Banco a título de negligência (artigo 809.º do Código Civil em conjugação com o artigo 15.º da L.C.C.G e corpo dos artigos 18.º, 21.º e 22.º)
V - Desrespeita igualmente o artigo 15.º e 21.º, alínea f) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, a cláusula que exime de qualquer responsabilidade, incluindo a que emerge do risco, a instituição de crédito quando estejam em causa danos com base na responsabilidade de terceiros envolvidos em operações abrangidas pelas condições gerais.
VI - Não desrespeita o regime das cláusulas contratuais gerais a cláusula em que a instituição de crédito se exime da responsabilidade resultante de ações ou omissões de terceiros determinante da interrupção do funcionamento de serviços informáticos e de telecomunicações cuja detenção e controlo pertence a terceiros e que a instituição de crédito não controla nem pode controlar.
VII - Desrespeita o artigo 18.º, alínea l) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, a cláusula em que o Banco fica autorizado a ceder, total ou parcialmente, a sua posição para outras entidades de determinado agrupamento de empresas em que o Banco se integra, sediadas em Portugal ou no estrangeiro que, no entanto, não estão identificadas e considerando ainda que a autorização da cessão vale não apenas para as empresas que, no momento da outorga do contrato, integram o Grupo, como para empresas indeterminadas que, no futuro, o venham a integrar.
VIII - Desrespeita o artigo 19.º,alínea g) do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro, a cláusula que impõe o foro da comarca de Lisboa, afastando do seu regime, à luz da interpretação que resulta para o declaratário normal a que se refere o artigo 236.º do Código Civil, a ponderação do grave inconveniente que daí pode resultar para a parte contratante com a sua sujeição ao foro mencionado, omissão suscetível de determinar, por tal motivo, abstenção de recurso aos tribunais.
Decisão: concede-se parcial provimento ao recurso e, consequentemente, revoga-se o acórdão na parte em que considerou ilegais as cláusulas mencionadas nas supra identificadas alíneas G), J), K), L) e M), mantendo-se quanto ao demais a decisão recorrida, ou seja, considerando ilegais as cláusulas A) a D), E), F), N) e O).
Custas pelo Banco em 2/3 do valor correspondente ao decaimento total.
Lisboa, 13-11-2014
(Salazar Casanova)
(Lopes do Rego)
(Orlando Afonso)
______________________
[1] Quando nos referirmos no texto a cláuslas A), E), F), N) etc. estamos a referir-nos às cláusulas mencionadas nas alíneas que as reproduzem.
[2] Os acórdãos da Relação mencionados pelo Banco recorrente sustentam, o primeiro (rel. Pereira da Silva) que " salvo convenção em contrário, não é lícito que o Banco opere compensação de crédito seu sobre um ou mais codepositantes solidários de modo a exceder o montante correspondente à quota-parte dos seus devedores no depósito em causa; no segundo, rel. Saleiro de Abreu, considera-se que " no depósito bancário em conta solidária é admissível a compensação que o Banco faça quanto ao crédito que tenha sobre um dos titulares da conta, até ao limite do valor da parte que esse credor tenha no depósito, independentemente de ser ele ou outro titular a solicitar o reeembolso.