| 439/14.4PBSXL.S1 |  |
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
CONDIÇÕES PESSOAIS
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA DA MEDIDA DA PENA.
- CESARE BECARIA, Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, 38.
- EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, 16.
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §55, § 56 e § 278, 211; Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime, Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, 84, 117, 118 e 121; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss..
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º1, 71.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 01/04/1998, IN C.J./S.T.J., ANO VI, TOMO 2, 175;
-DE 15/11/2006, PROC. N.º 2555/06 – 3.ª SECÇÃO.
I - Por acórdão do tribunal colectivo foi o arguido condenado pela prática de um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança agravado, p. e p. nos arts. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 6 anos de prisão.
II - A determinação da medida concreta da pena será efectuada segundo os critérios estatuídos no art. 71.º, do CP, onde se explicita que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, no caso concreto, a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente e contra ele.
III - Atenta a ilicitude do facto (elevada, tendo em conta a natureza do bem jurídico ofendido e a repetição da conduta, de Janeiro a Abril de 2014, sofrendo a ofendida de debilidade mental moderada), a intensidade do dolo, a gravidade das consequências (hímen rompido com assistência no Hospital), os sentimentos manifestados no cometimento do crime (desprezando a confiança em si depositada ao começar a tomar conta da ofendida), as condições pessoais do agente e a sua situação económica (com deficiências ao nível da consciência crítica e interiorização de valores ético-morais), bem como a conduta anterior ao facto e a posterior a este (com duas condenações pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, numa pena de prisão suspensa na sua execução num dos casos e numa pena de prisão noutro dos casos), tendo em conta os limites legais da pena aplicável – entre 3 e 10 anos de prisão – não se revela excessiva ou desadequada a pena aplicada, sendo, por isso, de manter.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
_
Nos autos de processo comum nº 439/14.4PBSXL da 2ª secção da Instância Central Criminal – ..., da comarca de Lisboa, foi submetido a julgamento o arguido AA. ..., ..., nascido em ..... na freguesia de ..... concelho de ...., filho de ..., residente na Rua da ..., na sequência de acusação deduzida pelo Ministério Público, que lhe imputava a prática de factos integrantes de três crimes de abuso sexual de criança agravado. previsto nos artigos 171°, nº1 e nº 2 e 177°, n° 1. a) do Código Penal.
O Hospital Garcia de Horta, EP.E deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a sua condenação no pagamento de 208,85 €. acrescidos de juros à taxa legal. Montante, correspondente ao custo do atendimento de BB em episódios de urgência, com realização de análises clínicas e ecografia, em consequência da acção do arguido/demandado.
Realizado o julgamento, veio a ser proferido acórdão em 9 de Junho de 2015, que decidiu “declarar parcialmente procedente a acusação deduzida pelo Ministério Público e procedente o pedido de indemnização civil deduzido por Hospital Garcia de Orta, E.P.E, e,
a) Imputar ao arguido um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança agravado previsto nos artigos 171°, n° 1 e 2 e 1 77°, n° 1. a) do Código Penal.
b) Declarar inverificada a agravação prevista no artigo 177º, nº 1, a) do Código Penal.
c) Condenar AA, pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança agravado, previsto no artigo 171º, n° I e 2 na pena de 6 anos de prisão.
d) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça de 4 Uc.
e) Condenar o demandado no pagamento a Hospital Garcia de Horta, E.P.E da quantia de 208,85 € acrescida de juros. à taxa legal, vencidos até integral pagamento.
f) Condenar o demandado no pagamento das custas cíveis.
g) Determinar que o arguido continue a aguardar a tramitação superveniente do processo em prisão preventiva.
*
Remeta boletins para registo criminal.
Deposite. “
_
Inconformado recorreu o arguido para este Supremo, apresentando na motivação do recurso as seguintes:
“CONCLUSÕES
1ª O tribunal "a quo" violou o disposto no n° 1 do artigo 71 ° do Código Penal, ao fixar a medida da pena, considerando o grau de ilicitude de intensidade significativa e as exigências de prevenção especial de intensidade média.
2ª Dos factos provados e da prova produzida, apenas se pode retirar que o arguido praticou os factos em número indeterminado e num curto espaço de tempo.
3ª Deste modo, apenas se pode concluir que o grau de ilicitude é moderado. Nem reduzido nem elevado.
4ª A favor do arguido o tribunal considerou como não provado que o arguido forçasse a menor o que deveria relevar para efeitos da determinação concreta da pena.
5ª O arguido cumpriu pena de prisão entre 2006 a 2009 por factos cometidos em 2002 e 2004, mas após o cumprimento da pena frequentou um curso de formação profissional.
6ª Após tirar o curso o arguido só se manteve inactivo por ter dificuldades em encontrar trabalho.
7ª O relatório social diz, que actualmente o arguido mantém conduta adequada, no estabelecimento prisional.
8ª Assim, face ao exposto, na determinação da medida concreta da pena, o tribunal violou o disposto no nº 1, bem como o disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 71 ° do Código Penal.
9ª Dos factos dados como provados, o tribunal apenas relevou os agravantes.
10ª Na determinação da medida da pena a consideração da personalidade do arguido deverá ser tida em conta na análise e compreensão da culpa, não podendo ela, em si mesma, constituir uma circunstância agravante.
11ª As necessidades de prevenção geral não justificam que se aplique uma pena mais próxima do limite máximo.
12° Quanto às necessidades de prevenção especial, conforme consta do acórdão recorrido, acentuam-se pelos antecedentes criminais do arguido, mas são de intensidade média.
13ª Deveria o tribunal "a quo" ter considerado que em todos os crimes pelos quais o arguido foi condenado, existe um fator comum que é o consumo de estupefacientes.
14ª Que as anteriores condenações se reportam a factos ocorridos nos anos de 2002 e 2004, altura em que o arguido era adolescente e por crimes de natureza diversa da do caso em apreço.
15ª Sendo o arguido primário em ilícitos desta natureza, uma pena próxima dos seus limites mínimos previstos é suficiente para satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial e permitir assim, a futura reabilitação do arguido na sociedade.
16ª Por estes motivos, melhor explanados na motivação, o arguido discorda da medida concreta da pena que lhe foi aplicada.
17ª Entende que o tribunal "a quo" lhe aplicou uma pena excessiva de 6 anos de prisão.
18° Condenando o arguido a 6 anos de prisão, a uma pena que é tão severa pelas razões expostas, o tribunal a quo violou o disposto nos artigos 40° e 71° do Código Penal.
19° O recorrente entende ser justa e adequada a aplicação de uma pena inferior à aplicada, proporcional ao caso em apreço dentro dos limites mínimos, dentro dos 3 anos e 6 meses de prisão.
Nestes termos, deve ser revogada a decisão recorrida, sendo o arguido condenado numa pena não superior a 3 anos e 6 meses de prisão.
Assim se fazendo a acostumada justiça.
_
Respondeu o Ministério Público, através do Exmo. Procurador da República à motivação de recurso, alegando:
“[…]
Não assiste, em nosso modesto entender razão ao arguido/recorrente.
Cumpre, antes de mais, lembrar que a moldura penal abstracta que corresponde ao crime pelo qual o arguido foi condenado se situa entre 3 e 10 anos de prisão e que a pena em concreto aplicada se situa, ainda, abaixo do meio dessa mesma moldura penal.
Acresce que, conforme resulta do douto acórdão recorrido, o arguido conhecia a idade legal da ofendida, a natureza sexual relevante dos actos que praticou e a legal proibição dessas mesmas condutas, ou seja, é manifesto que agiu com dolo directo e de intensidade significativa.
Por outro lado, a ilicitude é também de grau elevado uma vez que a acção do arguido persistiu durante mais de quatro meses e, sem qualquer dúvida, é susceptível de produzir danos irreparáveis e relevantes no desenvolvimento físico-psíquico, afectivo e emocional da menor/ofendida.
Em termos de prevenção geral as exigências de prevenção são muito acentuadas, dada a facilidade e quantidade de situações que diariamente aparecem nos Tribunais e são noticiadas pela comunicação social, provocando na comunidade um sentimento de repulsa e revolta fácilmente compreensíveis e que impõem uma resposta eficaz por parte da ordem jurídica.
Assim, no caso concreto não existe qualquer fundamento para atenuação da culpa, com consequências ao nível da pena a aplicar em concreto. Pelo contrário, verifica-se ter existido uma reiteração criminosa, um aproveitamento do arguido para se aproximar da menor, face a uma relação de confiança com a sua progenitora, para além da situação de debilidade mental da própria ofendida que o arguido aproveitou, o que torna a sua conduta ainda mais censurável em termos de reprovação ético-jurídica.
O arguido, por outro lado, não assumiu a prática dos factos, não mostrou qualquer arrependimento e, consequentemente, não interiorizou, nem nunca vai interiorizar, O desvalor das suas condutas, ou seja, não demonstrou por qualquer forma valoração crítica desses comportamentos.
São grandes, como já referimos as necessidades de prevenção geral, havendo que conceder protecção àqueles que dela mais precisam e necessitam, ou seja, as crianças, sendo certo que o recorrente não demonstrou ser uma pessoa fiável.
Finalmente, embora por factos de natureza diversa, não se pode olvidar que o arguido já possui condenações anteriores e que as exigências de prevenção especial também, em menor grau, assumem alguma intensidade.
A circunstância de todos esses crimes estarem, de alguma forma, relacionados com o consumo de estupefacientes não pode levar a considerar que as necessidades de prevenção especial devam ser atenuadas, antes pejo contrário.
Não se nos afigura, assim, que a pena concretamente aplicada, situando-se abaixo da moldura penal prevista para o crime pelo qual o arguido foi condenado, possa ser considerada uma pena desproporcionada ou desajustada.
Não nos parece que uma pena dentro dos limites mínimos, ou seja, próximo dos 3 anos e 6 meses de prisão, como o arguido sustenta, possa ser considerada justa e adequada, a não ser que se ignore todo o circunstancialismo em que os factos ocorreram e se desvalorize a falta de valoração crítica da sua conduta e as consequências traumáticas e irreversíveis para a ofendida em termos de formação da sua personalidade.
Assim, por entendermos que a pena concretamente aplicada não merece qualquer reparo ou censura e que não foram violadas as disposições legais invocadas pelo arguido/recorrente, deve o douto acórdão recorrido ser confirmado nos seus precisos termos, dessa forma se fazendo JUSTiÇA.
_
Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde assinala:
“3 – O recurso do arguido não merece provimento.
3.1. Defende o recorrente que o tribunal recorrido violou o disposto no art. 71º, nº 2, al. a) do CP, porquanto, dos factos dados como provados, o tribunal apenas relevou os agravantes.
Alega ainda que as exigências de prevenção geral não justificam a aplicação de uma pena mais próxima do limite máximo, porquanto o tipo de crimes aqui em causa felizmente não ocorre em Portugal “com tanta frequência que permita qualificar tal fenómeno como um verdadeiro flagelo (…)”.
Acrescenta que “quanto às necessidades de prevenção especial (…) são de intensidade média”.
O recorrente, sublinha ser consumidor de estupefacientes, no entanto, “é um sujeito respeitador, cumpridor e honesto”.
Pelo que considera mais adequada e justa a aplicação de uma pena inferior à aplicada, que se situe dentro dos limites mínimos da moldura penal, e se fixe, afinal, nos três anos e 6 meses de prisão.
4 – Acompanhando a resposta dada pelo MP no tribunal recorrido, apenas se me oferece aditar-lhe os seguintes argumentos:
A ofendida BB nasceu a ....2001, à data dos factos era menor de 14 anos, idade do perfeito conhecimento do arguido. Também tinha este plena consciência da debilidade mental de que a vítima padecia, apresentando rendimento intelectual de nível inferior a 6 anos (factos provados constantes da decisão recorrida).
O arguido é primo da vítima e, aproveitando-se da confiança que a tia, mãe da menor, nele depositava, ao ter a menor ao seu cuidado e responsabilidade abusou dela sexualmente, introduzindo “o seu pénis na vagina, no ânus e na boca da ofendida causando-lhe dor e tocou e apalpou as pernas e seios daquela”, por diversas vezes, entre Janeiro e Abril de 2014.
Repetiu a conduta até 08.04.2014, data em que a mãe da menor ofendida alterou a residência. Até então, o arguido vivia com a tia e menor, a expensas daquela, integrando este o agregado familiar (fls. factos 4 a 9).
Ou seja, a prática do crime por banda do arguido terminou porque a menor mudou de casa.
Não teve qualquer assomo de arrependimento, nem de desistência da atividade criminosa. Arrependimento que não mostrou posteriormente aos factos e em julgamento, revelando deficiências ao nível da consciência crítica e interiorização de valores ético-morais.
Face a este acervo de factos dados como provados, e definitivamente assentes, sendo a ilicitude elevada e o grau de culpa intenso, atuando o arguido com dolo direto, impõe-se a aplicação de uma pena de prisão que satisfaça as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, relevando a necessidade de reafirmação da norma jurídica violada e a confiança da comunidade, da vítima e sua mãe, especificamente, na realização da justiça e reposição do direito.
A personalidade do arguido revela-se avessa às regras sociais, parentais e jurídicas, sem escrúpulos de consciência ética e jurídica, pelo que se impõe a aplicação de uma pena de prisão que satisfaça adequadamente as necessidades de prevenção geral e especial.
A pena de 6 anos de prisão numa moldura penal de 3 a 10 anos de prisão, mostra-se adequada, proporcional e justa, devendo manter-se nos seus precisos termos.
5 - Pelo exposto, emite-se Parecer no sentido do não provimento do recurso ora sub judice.”
_
Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2, do CPP.
_
Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
_
Consta do acórdão recorrido:
H-FACTOS:
A) PROVADOS,
1. BB nasceu em.../2001, é filha de ... e vive com a mãe e o irmão ..., sendo à data dos factos na Rua ....
2. Sofre de debilidade mental moderada, com fraca capacidade linguística e dificuldade de aprendizagem, raciocínio. decisão. resolução de problemas. apresentando rendimento intelectual de nível inferior a 6 anos.
3. O arguido AA, conhecido por "..." ou "..." é primo da BB e, em janeiro de 2014, porque não exercia qualquer actividade laboral. começou a tomar conta da ofendida, na residência desta, enquanto a mãe trabalhava, concretamente entre as 08.00horas e as 13.00 horas e entre as 16.00 horas e as 20h30m.
4. Entre janeiro e abril de 2014. por diversas vezes. o arguido, aproveitando o facto de estar sozinho com a BB na residência desta, no sofá da sala c/ou no quarto, introduziu o seu pénis na vagina, no ânus e na boca da ofendida, causando-lhe dor, e tocou e apalpou as pernas e seios daquela.
5. E dizia-lhe sempre para não contar a ninguém o sucedido.
6. Em consequêncía da ação do arguido, BB apresenta. a nível genital, hÍmen rompido.
7. Em consequências da ação do arguido, foi assistida no Hospital Garcia de Orta, em episódios de urgência, com realização de análises e ecografia, com o custo de 208,85 €, não pago.
8. O arguido conhecia bem a idade da ofendida, inferior a 14 anos e não ignorava que a mesma padecia de deficiência cognitiva.
9. Repetiu a conduta até 08 de abril de 2014, data em que a mãe da ofendida alterou a residência do agregado familiar.
10. Sabia que ofendia a liberdade, dignidade e autodeterminação sexual da menor BB e que punha em causa o normal desenvolvimento da sua personalidade.
11. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas por lei.
12. O arguido foi condenado, no âmbito do processo 16 I 2/02.3TASXL, do extinto 1º juízo criminal da comarca do ..., por crime de tráfico de estupefacientes, na pena de I ano e 3 meses suspensa na sua execução por 2 anos e no processo 652/04.2 GCSXL, da extinta comarca de Sesimbra, por crime idêntico, na pena de 3 anos de prisão, condenações actualmente não transcritas no seu certificado de registo criminal.
13. Por abandono dos progenitores, o arguido, na primeira infância, foi separado dos três irmãos e entregue aos cuidados da tia paterna Natália Ribas.
14. Após percurso escolar marcado por absentismo e desmotivação. o arguido abandonou a escola aos 17 anos sem concluir o ensino básico.
15. Trabalhou, apenas esporadicamente, na construção civil, não adquirindo hábitos de trabalho ou experiência profissional.
16. Cumpriu uma pena de pisão entre 2006 e 2009, revelando dificuldades de adaptação ao meio prisional. sofrendo sanções disciplinares.
17. Restituído à liberdade, melhorou o comportamento e frequentou curso de formação profissional. concluído em 2011, com equivalência ao 3° ciclo do ensino básico.
18. Após 2011, o arguido permaneceu inactivo e manteve hábitos de consumo de haxixe.
19. À data dos factos, o arguido vivia com a tia, em casa desta, assegurando ela o seu sustento.
20. Atualmente, mantém conduta adequada no estabelecimento prisional; não recebe visitas porque a sua tia está doente.
21. Revela deficiências ao nível da consciencia crítica e interiorização de valores ético-morais.
B) NÃO PROVADOS:
Não se provou:
• O número de vezes que o arguido repetiu a conduta descrita em 4;
• que, não obstante a recusa da BB, o arguido a forçasse;
• o grau de afinidade/parentesco entre arguida e ofendido.
-
Cumpre apreciar e decidir
:
Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artº 410º nçs 2 e 3 do CPP.
O recorrente questiona a medida concreta da pena, entendendo-a excessiva, e “ser justa e adequada a aplicação de uma pena inferior à aplicada proporcional ao caso em apreço dentro dos limites mínimos, dentro dos 3 anos e 6 meses de prisão.
Analisando:
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.
Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Montesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)
Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.
E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.
Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”
Na lição de Figueiredo Dias (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):
“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade
E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)
Por outro lado, como salienta o mesmo Distinto Professor a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (ibidem, p. 118)
Mas, em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.
Ensina o mesmo Ilustre Professor, As Consequências Jurídicas do Crime, §55, que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Por sua vez, o n ° 2 do mesmo artigo do Código Penal, estabelece, que:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados..
Refere o acórdão recorrido:
“[…]a acção do arguido preenche claramente os elementos essenciais constitutivos do crime previsto no artigo 171°, nº1 e 2 do Código Penal. punível com pena de prisão de 3 a 10 anos.
É, pois, ilícita a referida acção, certo que violou disposições legais e ofendeu os interesses penalmente protegidos da autodeterminação sexual. da protecção de menores e do desenvolvimento harmonioso da personalidade.
E, uma vez que conhecia a idade da ofendida, a natureza sexual relevante dos atos que praticou e a legal proibição das suas condutas e, não obstante, empreendeu a descrita acção, agiu com dolo directo (artigo 14, n01 do Código Penal).
O ilícito assume intensidade significativa uma vez que a acção do arguido persistiu no tempo, durante cerca de quatro meses e é susceptível de produzir danos relevantes a nível do desenvolvimento físico-psíquico, afectivo e emocional da ofendida. Estamos perante crime de perigo abstracto destinando-se a tutela jurídica à protecção da sexualidade numa fase inicial da formação da criança e do jovem, com vista a assegurar o desenvolvimento harmonioso da personalidade e de uma sexualidade saudável. assumindo mesmo o abuso sexual de menores a natureza de maltrato infantil. mostrando¬se sempre acentuadas as exigências de prevenção geral.
Inexiste, no caso em apreço, qualquer fundamento de atenuação da culpa. Pelo contrário, a reiteração criminosa e ainda o aproveitamento da proximidade, da afinidade, da relação de confiança e da debilidade mental da ofendida, torna a acção especialmente censurável e agrava a reprovação ético-jurídica da conduta.
O dolo. atenta a reflexão necessária ao empreendimento da acção. assume intensidade significativa.
São de acautelar exigências de prevenção especial de intensidade média. certo que o arguido sofreu condenações anteriores, além do mais em pena de prisão efectiva. sendo a última há mais de cinco anos. por crime de natureza diversa.
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido. importa agora determinar a natureza e medida da sanção aplicável.
De harmonia com o plasmado no artigo 40° do Código Penal. a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico- penal e a reintegração social do agente, não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa, sendo certo que não se trata de medida exacta. situando-se a pena concreta entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa). intervindo os outros fins das penas _ prevenção geral e especial - dentro daqueles limites (ct. Claus Roxin. in Culpabilidad Y Prevencion en Derecho PenaL pags. 4 a 113).
A determinação da medida concreta da pena será. pois. efectuada segundo os critérios estatuídos no artigo 71º do Código Penal. onde se explicita que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. atendendo-se, no caso concreto. a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime. depuserem a favor do agente e contra ele.
Considerando os elementos de iIicitude e culpabilidade. o restante circunstancialismo apurado e o disposto nos citados artigos 40º, 41º, nº1 e 71 ° do Código Penal, julga-se adequado cominar ao arguido a pena de 6 anos de prisão.”
Na verdade. pelas razões aduzidas, a ilicitude do facto é bastante elevada, tendo em conta a natureza do bem jurídico ofendido, e a repetição da conduta até 08 de abril de 2014, data em que a mãe da ofendida alterou a residência do agregado familiar, sofrendo a ofendida de debilidade mental moderada, com fraca capacidade linguística e dificuldade de aprendizagem, raciocínio,. decisão, .resolução de problemas, apresentando rendimento intelectual de nível inferior a 6 anos.
A intensidade do dolo, bem como a gravidade das consequências são deveras bastante acentuadas: O arguido conhecia bem a idade da ofendida, inferior a 14 anos e não ignorava que a mesma padecia de deficiência cognitiva.. Sabia que ofendia a liberdade, dignidade e autodeterminação sexual da menor BB e que punha em causa o normal desenvolvimento da sua personalidade. Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo serem as suas condutas proibidas por lei.
Sobre a gravidade das consequências, ficou provado que em consequêncía da ação do arguido, BB apresenta. a nível genital, hÍmen rompido, e foi assistida no Hospital Garcia de Orta, em episódios de urgência, com realização de análises e ecografia, com o custo de 208,85 €, não pago.
Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos determinantes, desprezou ostensivamente a confiança em si depositada ao começar a tomar conta da ofendida, na residência desta, enquanto a mãe trabalhava, concretamente entre as 08.00horas e as 13.00 horas e entre as 16.00 horas e as 20h 30m, bem como desprezou ostensivamente a dignidade da menor.
As condições pessoais do agente e a sua situação económica
Por abandono dos progenitores, o arguido, na primeira infância, foi separado dos três irmãos e entregue aos cuidados da tia paterna ....
Após percurso escolar marcado por absentismo e desmotivação. o arguido abandonou a escola aos 17 anos sem concluir o ensino básico.
Trabalhou, apenas esporadicamente, na construção civil, não adquirindo hábitos de trabalho ou experiência profissional.
Cumpriu uma pena de pisão entre 2006 e 2009, revelando dificuldades de adaptação ao meio prisional. sofrendo sanções disciplinares.
Restituído à liberdade, melhorou o comportamento e frequentou curso de formação profissional. concluído em 20 I I, com equivalência ao 3° ciclo do ensino básico.
Após 2011, o arguido permaneceu inactivo e manteve hábitos de consumo de haxixe.
À data dos factos, o arguido vivia com a tia, em casa desta, assegurando ela o seu sustento .
Atualmente, mantém conduta adequada no estabelecimento prisional; não recebe visitas porque a sua tia está doente.
Revela deficiências ao nível da consciência crítica e interiorização de valores ético-morais.
A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime: O arguido foi condenado, no âmbito do processo 16 I 2/02.3TASXL, do extinto 1º juízo criminal da comarca do ..., por crime de tráfico de estupefacientes, na pena de I ano e 3 meses suspensa na sua execução por 2 anos e no processo 652/04.2 GCSXL, da extinta comarca de Sesimbra, por crime idêntico, na pena de 3 anos de prisão, condenações actualmente não transcritas no seu certificado de registo criminal.
A prevenção geral é especialmente exigente na violação do bem jurídico em causa, pela necessidade de reposição contrafáctica da norma violada.
A prevenção especial, revela-se premente, na necessidade de socialização, orientada pela dissuasão de comportamentos violadores de bens jurídicos, nomeadamente do bem jurídico atingido, atenta as circunstancias da infracção, e tendo ainda em conta que o arguido já sofreu outras condenações.
A culpa, limite da pena é bastante intensa pela acção desvaliosa querida e mantida, durante o tempo em que actuou (4 meses) apesar do conhecimento que tinha do condicionalismo em que se situava...
Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. (Figueiredo Dias, Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, , Proc. n.º 2555/06- 3ª)
Por outro lado, como se refere no sumário do acórdão de 01.04.98, deste Supremo, in CJ. - AC. STJ - Ano VI - tomo 2- fls. 175, “As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”
Tendo em conta os limites legais da pena aplicável – entre 3 e 10 anos de prisão - não se revela a mesma excessiva ou desadequada, a pena aplicada, .sendo, por isso, de manter.
-
Termos em que decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª secção. em negar provimento ao recurso, e confirmam o acórdão recorrido
Condenam o recorrente em 6 UCs de taxa de justiça.
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Outubro de 2015
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges