Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P4307 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DE SENTENÇA
I - Uma vez que o recorrente especificou os concretos pontos da decisão de facto que considera mal julgados, indicou o sentido em que esse julgamento devia ter sido feito, apontou os concretos meios de prova que, em seu juízo, sustentam a sua alegação, e referiu o sentido daqueles depoimentos e declarações (embora não os tendo transcrito, ao que a lei não obriga - art. 412.º, n.ºs 3, al. b), e 4, do CPP), o acórdão da Relação tinha que apreciar o recurso na dimensão da matéria de facto.
II - Não resultando do acórdão da Relação que a prova tenha sido reexaminada, como se impunha, tal decisão enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, o que implica a sua anulação, com a consequente baixa do processo para a sua reforma, se possível pelos mesmos juízes (cf. art. 731.º, n.º 2, do CPC).
1.
1.1. No Tribunal Colectivo do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do …, no Pº nº …, respondeu, com outro, o arguido AA, cidadão cabo-verdiano, solteiro, ladrilhador, nascido em …, filho de BB e de CC, residente na Rua …, nº ..º Esqº, …, acusado de ter praticado, em concurso efectivo, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93 de 22.01, um crime de posse de arma proibida, p. e p. pelo artº 275º, nº 3, do Código Penal, com referência ao artº 3º, nº 1 al. f), do DL 207-A/75 de 17.04, e um crime de condução ilegal, p. e p. pelo artº 3º, nº 2, do DL 2/98 de 03.01.
A final, na procedência parcial da acusação, foi:
- absolvido do crime de posse de arma proibida; e
- condenado, como autor material e em concurso real:
- de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93, na pena de quatro anos e seis meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional, com interdição de aqui entrar, pelo período de cinco anos;
- de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º, nº 2, do DL 2/98, na pena de quatro meses de prisão;
- em cúmulo jurídico, na pena única de quatro anos e oito meses de prisão e na pena acessória acima referida.
1.2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, fls. 506 e segs.
O recurso foi, no entanto, julgado improcedente pelo acórdão de fls. 594 e sgs.
1.3. De novo inconformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:
«I. Por não se conformar com a decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, o Recorrente interpôs recurso da decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa.
II. O recurso abrangia a matéria de facto e de direito, tendo o Recorrente redigido um capítulo referente ao que considerou ser a análise crítica da matéria dada como provada.
III. Foram devidamente especificados os pontos que não deveriam ter sido dado como provados, em concreto os pontos 7, 11, 12, 15 e 16 da decisão, para além dos excertos resultantes do depoimento das Testemunhas que contrariam tais factos e o respectivo suporte magnético, tendo sido requerida a transcrição da prova.
IV. Foram especificadas devidamente as questões decorrentes da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, a especificação dos artigos ou pontos da matéria de facto que considerou incorrectamente apreciados e consequentemente as provas que impõem decisão diversa da recorrida, nos termos do art. 412.°, n.° 3 do C.P.P.
V. Por entender que o recurso interposto se encontrava circunscrito à matéria de direito, o Tribunal da Relação de Lisboa absteve-se de o apreciar no que concerne à matéria de facto invocada.
VI. O acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia - vide arts. 4.° do C.P.P.; art. 668.°, n.° 1, al. d), 731.°, n.° 1 e 2 do C.P.C., devendo tal nulidade ser suprida.
Por mera cautela de patrocínio:
VII. 0 Recorrente possui uma estável, digna e consistente personalidade do Arguido, assumindo-se por inteiro nas suas responsabilidades e obrigações, confessando os factos de que foi acusado - o que deve valorar em seu favor.
VIII. Encontra-se social e familiarmente inserido.
IX. Vive em Portugal há pelo menos cerca de um ano, tendo a viver em Portugal três irmãos, mais velhos.
X. Vivia com uma companheira, em casa arrendada, a qual lhe tem prestado incondicionalmente o seu apoio, visitando o Recorrente sempre que possível, no Estabelecimento Prisional onde se encontra detido.
XI. O Recorrente é primário, não tendo antecedentes criminais.
XII. Trabalhou na construção civil, como ladrilhador.
XIII. Desde Abril de 2003 a conselho médico, face à desconfiança deste de o recorrente ter contraído tuberculose, deixou o recorrente de trabalhar nas obras, para evitar o contacto com o pó dessas obras, sob pena de agravar o seu estado de saúde.
XIV. O Recorrente esteve internado no Hospital …, no …, desde 09.06.2003 até 17.07.2003, na sequência da confirmação da tuberculose.
.XV. A conduta do Arguido não é susceptível de integrar a previsão do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes p. e p., pelo art. 21° do D.L. 15/93.
XVI. É de aplicar e integrar a conduta do Arguido na previsão do tipo legal de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo art. 25° do mesmo diploma legal atento o facto de a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída (o grau de ilicitude do facto é inferior à media), atenta a modalidade ou as circunstâncias da acção (o arguido dedicou-se ao tráfico, por não poder mais trabalhar nas obras, em virtude de lhe ter sido diagnosticada tuberculose) e atenta ainda a quantidade, que é manifestamente pequena.
XVII. É entendimento da defesa do Arguido que a conduta do mesmo, todo o enquadramento social e familiar deste, ausência de antecedentes criminais, não se ter demonstrado qualquer elemento agravante, deveriam subsumir a conduta do Arguido ao disposto na alínea a) do art. 25° do D.L. 15/93, censurando o facto, mas não o privando da liberdade.
XVIII. O mesmo equivale a dizer que o Arguido deveria ser condenado, sim, nos termos previstos e punidos na alínea a) do artigo 26° do D.L. 15/93 em pena, cuja execução, pudesse ser suspensa.
XIX. Na determinação da medida concreta da pena deve o juiz atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente - cfr. arts. 71.° e 72.° do C.P..
XX. Há que atender à influência da pena sobre o agente, tendo em consideração as condições pessoais e a situação económica deste.
XXI. O Recorrente é pessoa de modesta condição económica e social, tendo como habilitações literárias a 4.ª classe.
XXII. Ao ser-lhe aplicada ao Recorrente uma pena de 4 anos e 8 meses de prisão, há uma clara violação do disposto no art. 71.° do Código Penal.
XXIII. Não há pois qualquer dúvida que o enquadramento jurídico do crime de tráfico praticado pelo Recorrente é o constante do art. 25.° e não do art. 21.° do D.L. 15/93, configurando os presentes autos um caso de tráfico de menor gravidade.
XXIV. Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25. ° do D.L. 15/93, de 22-01 haverá de se proceder a uma "valorização global do facto" ; não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras. - 07-12-1999; Proc. n.º1005 -3, Secção - Lourenço Martins, Virgílio Oliveira, Leonardo Dias, Armando Leandro
XXV. O que importa, isso sim, é apurar na falada análise, se de todo o conjunto da actividade do arguido emergem itens inculcadores de reiteração, habitualidade, intensidade, disseminação alargada ou sintomaticamente expressiva, reiteração, ligações mais ou menos marcadas ao mundo dos estupefacientes ou ao seu mercado, carácter dos actos praticados e sua dimensão. Só deste apuramento pode partir-se para, com razoável segurança, se extremarem, entre si, o grande tráfico, o médio tráfico e o pequeno tráfico e, através dessa diferenciação, alcançar-se suporte para se afirmar se se trata ou não de um caso de ilicitude consideravelmente diminuída. - 12-10-2000; Proc. n.º 170/2000 - 5.ª Secção - Oliveira Guimarães, Dinis Alves, Guimarães Dias, Costa Pereira.
XXVI. O tráfico de menor gravidade (art. 25º do D.L. 15/93) pressupõe que a ilicitude do facto aferida, nomeadamente pelos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das substâncias - se mostre consideravelmente diminuída. A interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe) do art. 25. ° do D.L. 15/93 é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação. Assim, será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude, como poderá ser, por exemplo, uma quantidade reduzida de droga, ou esta ser uma droga leve, ou quando a difusão é restrita, etc. O crime do art. 25. ° é para o pequeno tráfico, para o pequeno retalhista de rua. - 31-01-2002: Proc. n.'4264/01- 5.ª Secção - Carmona da Mota, Pereira Madeira, Simas Santos, Abrahches Martins
XXVII. Vejam-se também os Acórdãos do STJ de 22-11-2002 (www.dasi.pt/iurisprudência do STJ, n.° convencional JSTJ0000 - Processo 02P3196 - N.° do Documento: SJ200211210031965) e de 24-05-2002 (www.dasi.pt/iurisprudência do STJ, n.° convencional JTSJ0000 - Processo 02P2122 - N.° do Documento SJ20020670021225), em que os Recorrentes têm na sua posse quantidades relativamente elevadas de estupefaciente e em conjugação com os demais elementos, são condenados pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade.
XXVIII. Importa considerar que o art. 70.° do C.P. manifesta "preferência pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo que "o tribunal, perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (..) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (..) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico - in, Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523.
XXIX. Segundo o art. 50.°, n.° 1 do C.P. "o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. No pressuposto, obviamente, de que, por um lado, o que aqui está em causa não é qualquer "certeza", mas a "esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda" (ob. sup. cit., § 521) e de que, por outro lado, "o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade" (idem).
XXX. In casu há sérias razões para crer que seja suficiente e adequado aplicar ao Recorrente, uma pena de prisão, suspensa na execução; nomeadamente a seguinte factualidade: o arguido é primário; confessou os factos; apenas se dedicou ao tráfico na sequência de lhe ter sido diagnosticada tuberculose; tendo que abandonar o trabalho nas obras para não agravar o seu estado de saúde; as quantidades apreendidas não foram elevadas; não se provou que existisse uma disseminação alargada; o arguido é pessoa de modesta condição económica; demonstrou um sério arrependimento e manifestou o propósito da sua regeneração.
XXXI. Toda a matéria de facto apurada quanto à personalidade do agente, o seu perfil psicológico e a ausência de antecedentes criminais, tudo, mas rigorosamente tudo, aponta para a desnecessidade absoluta e total da prisão efectiva.
XXXII. Atendendo à total colaboração que o Recorrente prestou ao longo de todo o processo e a toda a colaboração por este prestada, há que atribuir a devida valoração que a confissão deste pode ter.
XXXIII. É posição assumida por este S.T.J que "a confissão apresenta-se como valiosa atenuante não só por contribuir decisivamente para a descoberta da verdade como ainda por representar a assunção do acto e a correspondente atitude de arrependimento do agente" - Ac. de 19/04/89, BMJ 386, 222.
XXXIV. Havendo uma ou várias circunstâncias, como sucede in casu, que diminuam consideravelmente a ilicitude, estamos perante a prática de um crime de tráfico consagrado no art. 25.° e não no art. 21.° do D.L. 15/93.
XXXV. A pena em que o Recorrente foi condenado deve ser reduzida, devendo ser-lhe aplicada uma pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Subsidiariamente
XXXVI. Na eventualidade de se concluir pela manutenção da condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.° do Dec. Lei n.° 15/93, sempre deverá a pena aplicada ser especialmente atenuada.
XXXVII. O que se acaba de dizer repercute-se no anterior comportamento do Recorrente, relativamente ao qual não perpassam antecedentes criminais.
XXXVIII. Há que considerar a al. e) do art. 71.°, n.° 2 do C.P. para efeitos de dosimetria da medida da pena e atender à conduta anterior ao facto e a posterior a esta, ou seja a conduta destinada a reparar as consequências do crime.
XXXIX. Foi diagnosticada uma tuberculose ao Recorrente, o que o impediu de continuar a trabalhar nas obras. Foi considerado facto assente que, a conselho médico o Recorrente deixou de trabalhar nas obras por lhe ter sido diagnosticada tuberculose.
XI. Relevam quer as circunstâncias anteriores ao crime, quer as circunstâncias posteriores à prática do crime.
XLI. A postura do Recorrente, a sua atitude confessória dos factos, o arrependimento notório, a ausência de antecedentes criminais, permitem-nos crer que tais circunstâncias diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena, nos termos do disposto no art. 72.°, n.° 1 do C.P..
XLII. A pena aplicada pode ser especialmente atenuada, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, sendo para o efeito consideradas as circunstâncias constantes do n.° 2 do art. 72.° do C.P., entre outras.
XLIII. Alarga-se de um modo significativo o âmbito das circunstâncias de que o Juiz pode e deve lançar mão para executar o quantum da pena adequada à culpa e à prevenção.
XLIV. O Recorrente encontra-se inserido sócio familiarmente e com fortes convicções de se ressocializar, logo que abandone o estabelecimento prisional.
XLV. Não sendo a sanção acessória de expulsão automática, são de ter em consideração todos os factores supra referidos, acrescidos do juízo de prognose quanto ao comportamento permitido pelos antecedentes do Recorrente e pelo seu grau de inserção na comunidade português.
XLVI. Deve este Tribunal revogar a sanção acessória de expulsão aplicada ao Recorrente, à semelhança do que pugnou o Digno Magistrado do Ministério Público, aquando da sua resposta às alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente.
XLVII. Embora não tenha interposto recurso da decisão no que se refere à não aplicação ao Recorrente da sanção acessória de expulsão, foi sua convicção que a referida sanção não deveria ter sido aplicada ao Recorrente.
XLVIII. Foram violadas as normas constantes dos art. 4.° do C.P.P.; art. 668.°, a° 1, al. d) e 731 °, a° 1 e 2 do C.P.C.; art. 412.°, n.° 3 do C.P.P.; arts. 21.º e 25.° do Dec. Lei n.° 15/93; artº. 50.°, 70.°, 71.° e 72.° - todos do C.P., artº 101.°, n.° 1 e 105.°, do Dec. Lei a.° 244/98 e art. 30.°, nº 4 da C.R.P.».
1.4. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Tribunal da Relação respondeu e concluiu pelo não provimento do recurso
1.5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça nada viu que obstasse ao julgamento do recurso, em audiência.
1.6. No exame preliminar, o Relator também nada viu que a isso obstasse, razão por que, colhidos os vistos legais, foi designada data para a realização da audiência, a que se procedeu com respeito pelas pertinentes regras legais.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Decidindo:
2.1. É do seguinte teor a decisão da matéria de facto, confirmada pelo Tribunal da Relação:
« A - FACTOS PROVADOS
1. Na sequência de informações colhidas no inicio do mês de Junho de 2003 e que referenciavam o arguido AA (por alcunha “Águas”) como vendedor de produto estupefaciente, nomeadamente heroína e cocaína, na Quinta da …, …,foram desenvolvidas investigações policiais pelas Brigadas Anti-Crime da PSP do …, tendentes a pôr termo a tal actividade;
2. Aquele indivíduo era assinalado como conduzindo um veículo automóvel ligeiro marca Fiat, modelo Uno, matrícula …, de cor vermelha e trajando habitualmente um fato de trabalho (tipo fato-macaco) de cor azul, no qual estavam inscritas as letras SMO;
3. Tendo o arguido AA estado internado no Hospital …, no …, desde 09.06.2003 até 17.07.2003, embora sob o nome de DD (seu primo), a actividade supra referida cessou durante aquele período, havendo informações que recomeçou a mesma poucos dias após ter tido alta do H…, conduzindo agora o veículo automóvel ligeiro marca Honda, modelo Civic, matrícula …, de cor cinzenta;
4. Assim, no âmbito de vigilâncias policiais efectuadas, foi possível captar imagens em que o arguido procede a actos de venda de produto estupefaciente, no dia 03.10.2003, na Quinta …;
5. Na sequência do cumprimento de mandados de busca domiciliária para a sua residência, cumpridos no dia 28.10.2003, aí foram apreendidos, para além do mais:
a) € 110,00 em notas, quantia dissimulada no interior de um quadro de parede;
b) € 900,00 em notas, quantia dissimulada no interior de uma meia de desporto de cor branca;
c) € 40,00 em notas, quantia dissimulada no interior de uma bota;
d) € 35,00 em notas, quantia dissimulada no interior de uma caixa de cor bordeaux;
e) um fato de trabalho (tipo fato-macaco), de cor azul e com a inscrição SMO;
f) uma embalagem própria para comida de peixes, onde se encontravam dissimulados nove cantos de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido total de 1,657 gramas, que se apurou tratar-se de cocaína;
g) uma embalagem própria para rolos fotográficos, onde se encontrava dissimulado um canto de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido de 1,332 gramas, que se apurou tratar-se de cocaína;
h) vários pedaços de saco plástico recortados em formato redondo, os quais são usualmente utilizados para acondicionar produto estupefaciente em pó;
i) uma câmara de filmar digital, marca Samsung, modelo VP-L750 Camcorder, com respectivos acessórios, no valor de € 216,00;
j) uma câmara fotográfica marca Olympus, modelo Stylus, de cor preta, no valor de € 40,00;
k) uma câmara fotográfica marca “Canon”, modelo IXUS –Z250, de cor cinzenta, no valor de € 35,00;
6. Na posse do arguido AA (no interior do veículo Honda que conduzia) e no momento da sua detenção, foi apreendida uma catana, marca Belota, de fabrico Colombiano, medindo no total cerca de 51 cm, dos quais cerca de 40 cm correspondem à lâmina;
7. O arguido AA procedia, pessoal e regra geral com periodicidade diária, à venda de produto idêntico ao que lhe foi apreendido, em quantidades aproximadas de 20 doses de heroína (pelo preço de € 5 cada dose) e 10 doses de cocaína (pelo preço de € 10 euros cada dose), actividade que cessou apenas com a sua detenção, ocorrida no dia 28.10.2003;
8. Na sua descrita actividade desenvolvida naquele período foi o arguido AA auxiliado, por três vezes pelo menos, pelo arguido EE;
9. De acordo com o previamente combinado entre ambos, o arguido EE recebeu daquele uma ou duas vezes catorze e outra ou outras vezes, vinte e oito pequenos sacos plásticos contendo heroína, dos quais retirava ou quatro (no caso dos catorze) ou oito (no caso dos vinte e oito) para o seu exclusivo consumo pessoal, procedendo à venda dos restantes dez ou vinte, pelo preço de € 5,00 cada dose, entregando ao primeiro os € 50,00 ou € 100,00 resultantes das aludidas vendas;
10.Valeu-se o arguido AA da situação de dependência de substâncias estupefacientes por parte do arguido EE e da impossibilidade económica de este fazer face às despesas inerentes ao seu consumo diário, para incrementar as suas vendas de heroína;
11. O arguido AA guardava para si os lucros auferidos pela descrita actividade, com os quais adquiriu a câmara de filmar que lhe foi apreendida, já que não exercia qualquer actividade profissional remunerada desde pelo menos Abril de 2003;
12.Por outro lado e para além de dinheiro, como o apreendido (excepto os € 110,00 e os € 35,00 dissimulados respectivamente no quadro e na caixa bordeaux, os quais pertenciam a sua companheira), recebia ainda o arguido como forma de pagamento de estupefaciente diversos objectos tais como telemóveis, nomeadamente aqueles que lhe foram apreendidos no dia 28.10.2003 e que constam nos autos de apreensão de fls. 62/65, que se dão por integralmente reproduzidos;
13.Conheciam ambos os arguidos as características estupefacientes das substâncias que vendiam, bem sabendo que não estavam legalmente autorizados a tê-las consigo;
14.Bem sabia o arguido AA que a catana que trazia no seu veículo automóvel era um objecto letal se usado adequadamente contra alguém para esse efeito;
15.Por outro lado, o arguido AA tinha residência habitual em Portugal, há pelo menos um ano, sem que fosse titular de carta de condução emitida pela Direcção-Geral de Viação que o habilitasse a conduzir automóveis ligeiros no nosso país, bem sabendo que a titularidade desse documento é legalmente exigida e indispensável para que pudesse conduzir os veículos em causa na via pública;
16.Não obstante, dispôs-se a fazê-lo, conduzindo as viaturas supra mencionadas, nomeadamente nas deslocações entre a sua residência, sita na … e a Quinta da …, …;
17.Agiram ambos os arguidos livre e conscientemente, sabendo serem proibidas as respectivas condutas;
18.O arguido AA confessou proceder pessoalmente à venda de heroína e cocaína no local indicado na acusação, embora admitindo que apenas após sair do Hospital e não todos os dias, antes apenas dois ou três dias por semana e igualmente confessou proceder a tais vendas por intermédio do arguido EE, por três ou quatro vezes, bem como não ter carta de condução emitida em Portugal;
19.Veio para Portugal há pelo menos cerca de um ano, encontrando-se aqui, à data dos factos, sem qualquer autorização válida de residência;
20.Em Cabo Verde tem familiares, nomeadamente dois filhos, com 8 e 10 anos, a viverem com uma irmã, bem como aí tem também os seus pais e irmãos;
21.Em Portugal o arguido tem a viver três irmãos, mais velhos;
22.O arguido AA em Portugal chegou a trabalhar como ladrilhador na construção civil, encontrando-se porém sem desenvolver tal actividade profissional ou outra desde pelo menos Abril de 2003;
23.Nessa altura, a conselho médico, face à desconfiança deste de o arguido ter contraído tuberculose, deixou de trabalhar nas obras para evitar o contacto com o pó das obras;
24.O internamento do arguido supra descrito deveu-se à confirmação da tuberculose, a qual ainda hoje não se encontra curada;
25.À data dos factos vivia com uma companheira, em casa arrendada;
26.O arguido AA tem como habilitações literárias a 4ª classe e não tem antecedentes criminais;
27.É desconhecida a condição social e económica do arguido EE, o qual não tem antecedentes criminais;
28.À data dos factos este arguido era consumidor habitual de estupefacientes.
B - FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram os restantes factos articulados na acusação que sejam incompatíveis com os atrás dados como provados, nomeadamente que:
1. O arguido AA adquiriu as câmaras fotográficas que lhe foram apreendidas com os lucros auferidos pela descrita actividade de venda de estupefacientes;
2. Recebia como forma de pagamento de estupefacientes objectos em ouro, como aqueles que lhe foram apreendidos no dia 28.10.2003;
3. O arguido AA não possuía finalidade própria para a catana que trazia no seu veículo e não se mostrou justificada a sua posse nas circunstâncias em que ocorreu a respectiva apreensão.
Igualmente não se provou que o arguido AA estivesse convicto que podia conduzir veículos automóveis na via pública com a carta de condução que possuía emitida pela República de Cabo Verde».
2.2. Das conclusões da motivação do recurso emergem as seguintes questões que constituem o objecto do recurso:
1ª – a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronuncia (conclusões I a VI);
2ª – “por mera cautela de patrocínio”, a qualificação dos factos [que o Recorrente entende constituírem o tipo privilegiado do artº 25º e não o tipo base do artº 21º, ambos do DL 15/93, por que vem condenado (conclusões VII a XVII)];
3ª – consequentemente, a medida da pena [reclamando uma condenação em pena de prisão não superior a 3 anos, suspensa na sua execução, ainda que por via da atenuação especial, no caso de se dever manter a qualificação jurídica dos factos (conclusões XVIII a XLIII)];
4ª – a revogação da sanção acessória de expulsão (conclusões XLIV a XLVII).
2.2.1. Começaremos o julgamento do recurso naturalmente pela questão da pretensa nulidade do acórdão recorrido.
A tal propósito, o Recorrente alega, em síntese, que, no recurso para o Tribunal da Relação, impugnou a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto, tendo especificado «os pontos que não deveriam ter sido dados como provados, em concreto os pontos 7, 11, 12, 15 e 16..., para além dos excertos resultantes do depoimento das Testemunhas que contrariam tais factos e o respectivo suporte magnético, tendo sido requerida a transcrição da prova». Isto é, em sua opinião, cumpriu o especial ónus de motivação imposto pelo nº 3 do artº 412º do CPP. O Tribunal da Relação, no entanto e apesar disso, entendeu que o recurso «se encontrava circunscrito à matéria de direito... [e] absteve-se de o apreciar no que concerne à matéria de facto invocada».
Daí, conclui, a alegada omissão de pronúncia.
Na motivação do recurso para o Tribunal da Relação, o Recorrente, depois de transcrever a decisão do Tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto (cfr. fls. 510 a 514), elaborou um capítulo V, com a epígrafe “ANÁLISE CRÍTICA DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA”, onde questionou a bondade daquela decisão relativamente aos nºs 7, 11, 12, 15 e 16, invocando, para tanto, o teor das declarações por si prestadas e os depoimentos das testemunhas que identificou, os quais, no seu modo de ver, impõem a revogação nessa parte daquela decisão. E reportou essas declarações e depoimentos às concretas cassetes onde disse estarem gravados (fls. 516 e segs.). Depois, levou às conclusões da motivação essa impugnação, remeteu-se para os meios de prova que antes tinha invocado em defesa da sua tese (conclusões 9ª a 17ª, fls. 534 e 535) e, no final, requereu a transcrição da prova produzida, «para cabal apreciação das questões invocadas pelo recorrente».
Sobre a questão, o Tribunal a quo pronunciou-se nos seguintes termos:
«7.2.1. Quanto à primeira questão: Da apreciação do erro na apreciação da prova:
Pretende o recorrente que este tribunal aprecie a matéria de facto dada como provada, e, designadamente, saber se houve errada apreciação da prova por parte do tribunal ao ter dado como provado que "o arguido procedeu à venda diária dos produtos estupefacientes", que "a câmara de filmar foi adquirida com o dinheiro resultante da venda de produtos estupefacientes", que "para além do dinheiro apreendido, o arguido recebia como forma de pagamento de estupefaciente diversos objectos, tais como telemóveis", e que "o arguido não desconhecia que a carta de condução de que era titular, emitida em Cabo Verde, não o habilitava a conduzir em Portugal"; ou, por outras palavras, se os factos referidos sob os pontos 7, 11, 12, 15 e 16 da matéria assente, não podem, ser dados como provados, por existir contradição com a prova testemunhal produzida.
Cumpre recordar que as Relações julgam de facto e de direito – art.º 428° n° 1 do CPP – mas o duplo grau de jurisdição está condicionado e limitado à previsão do art.º 410º n°s 2 e 3 do CPP.
A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto exige ao recorrente a especificação dos artigos ou pontos da matéria de facto que considera incorrectamente apreciados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas – art.º 412° n° 3 do CPP.
O recurso interposto encontra-se assim circunscrito à matéria de direito.
Os considerandos relativos às declarações prestadas pelo arguido que terá referido que o fazia cerca de duas a três vezes por semana e que a testemunha FF, terá igualmente referido ter comprado ao arguido poucas vezes, assim como a conclusão de que a matéria dada como provada se encontraria em "contradição com a prova testemunhal produzida", não se encontram estribados na matéria de facto apurada, nem em qualquer meio de prova a apreciar, e por contrariarem a matéria de facto fixada, e não impugnada nos termos do art.' 412° n° 3 do CPP, não se encontram dentro dos poderes de cognição do presente recurso.
De qualquer dos modos cumpre referir que o acórdão recorrido na fundamentação quanto à apurada conduta do recorrente AA refere detalhadamente todos os meios de prova que serviram para motivar a sua convicção, destacando-se as vigilâncias policiais efectuadas durante vários meses, desde Junho a finais de Outubro de 2003, e com excepção do período de cerca de um mês em que o arguido esteve internado até 17 de Julho, como a captação de imagens da actividade de venda efectuada pelo arguido, assim como a prova testemunhal de consumidores de estupefacientes, que adquiriam aqueles produtos, destacando-se o depoimento da testemunha FF, igualmente consumidor de estupefacientes, "que não teve dúvidas em identificar o arguido AA como sendo pessoa a quem adquiriu heroína, durante um ou dois meses, igualmente explicando e com credibilidade que algumas dessas aquisições foram ainda antes de o arguido ter sido internado no hospital.
Quanto à fundamentação da convicção do tribunal quanto à aquisição da máquina de filmar, o acórdão recorrido explicitou devidamente os motivos que conduziram a tal conclusão, assim como decidiu dar como não provado que o arguido tivesse adquirido outros objectos que lhe foram apreendidos com o produto do crime:
"No que tange ao facto de as câmaras fotográficas terem sido adquiridas com o lucro resultante da actividade de venda de estupefacientes, nenhuma prova foi feita nesse sentido, até porque não se logrou provar quando foram adquiridas. Acresce que, embora as declarações do arguido e da testemunha GG sobre esta matéria sejam contraditórias, nomeadamente sobre as propriedades das máquinas, isso por si só não nos permite afirmar que a sua aquisição foi com dinheiro resultante da venda de estupefacientes.
Saliente-se que tal dúvida já não se colocou em relação à máquina de filmar apreendida, pois tendo sido a mesma adquirida em 14.09.2003 (v. doc. junto em audiência pelo arguido) e encontrando-se o arguido sem trabalhar desde pelo menos Abril desse ano, não tendo outros rendimentos e até invocando em audiência grandes dificuldades económicas, incluindo para pagar a renda da casa, em termos de regras de experiência comum é de concluir que foi com dinheiro obtido da venda de estupefacientes que adquiriu tal câmara de filmar.
Igualmente quanto aos objectos de ouro apreendidos ao arguido não foi feita qualquer prova de os ter obtido por troca directa com a venda de estupefacientes.
Justifica-se, finalmente, que não se tenha dado como provado que o dinheiro apreendido e que estava dissimulado no interior do quadro (€ 110,00) e na caixa bordeaux (€ 35,00) fossem produto da venda de estupefacientes, com base no depoimento da testemunha GG, que invocou a propriedade do mesmo, justificando a razão de o ter escondido naqueles locais, invocação e justificação estas que foram logo dadas no local aos agentes da PSP que realizaram a busca, o que foi confirmado por estes nos seus depoimentos.
Por outro lado, já quanto ao restante dinheiro apreendido, nomeadamente os € 900,00 dissimulados no interior de uma meia, não teve o tribunal qualquer dúvida em concluir serem produto da venda de estupefacientes, porquanto o arguido não trabalhava desde Abril de 2003, pelo menos, e desenvolvia aquela actividade desde inícios de Junho. Acresce que a versão do arguido e da testemunha GG quanto à origem e fim de tal dinheiro (envio por familiar, para aquisição de frigorifico e posterior envio do mesmo para Cabo Verde), não tem qualquer credibilidade. Basta consultar qualquer catálogo dum hipermercado para perceber que com aquele dinheiro compram-se, pelo menos, três frigoríficos."
Também quanto ao facto provado de que o arguido não desconhecia que a carta de condução de que era titular, emitida em Cabo Verde, não o habilitava a conduzir em Portugal, o acórdão recorrido surge devidamente fundamentado, fazendo justificado exame crítico da prova, não sobejando motivo para que proceda a invocada contradição da matéria provada com a prova testemunhal produzida, como resulta do trecho que se transcreve:
"Igualmente não tem qualquer credibilidade a versão do arguido e das testemunhas GG e HH de aquele desconhecer que a carta de condução emitida pela República de Cabo Verde não lhe permitia conduzir veículos em Portugal. Não só tal versão não foi minimamente confirmada pelos agentes da PSP que o interceptaram, como não é crível que o arguido, no seio da comunidade cabo-verdiana em que primacialmente se integrava e convivia, ainda para mais segundo o arguido já vivendo aqui há alguns anos, nunca se procurasse inteirar desse facto ou soubesse dele, até naturalmente."
Nestes termos se conclui pela improcedência do recurso nesta parte».
Ora bem.
Receando embora não termos compreendido o sentido da argumentação aduzida pelo Tribunal da Relação, especialmente quando começa por limitar e condicionar o «duplo grau de jurisdição» à previsão do artº 410º, nºs 2 e 3, do CPP, depois de referir que as relações julgam de facto e de direito, parece-nos fora de dúvidas que rematou o seu raciocínio com a conclusão de que «o recurso interposto encontra-se…, circunscrito à matéria de direito», por ter entendido que o Recorrente não cumpriu as especiais exigências de motivação impostas pelo nº 3 do artº 412º, do mesmo Código.
Neste pressuposto, temos de convir que não julgou bem.
E não julgou bem porque, como vimos atrás, o Recorrente indicou os concretos pontos da matéria de facto que considera mal julgados, indicou o sentido em que o julgamento devia ter sido feito e apontou as provas em que baseia a sua censura – as declarações e depoimentos que especificou e que reportou aos respectivos suportes técnicos.
Aliás, não se compreende a afirmação de que «os considerandos relativos às declarações prestadas pelo arguido que terá referido que o fazia cerca de duas a três vezes por semana e que a testemunha FF, terá igualmente referido ter comprado ao arguido poucas vezes, assim como a conclusão de que a matéria de facto dada como provada se encontraria em “contradição com a prova testemunhal produzida”, não se encontram estribados na matéria de facto apurada nem em qualquer meio de prova a apreciar, e por contrariarem a matéria de facto fixada e não impugnada nos termos do artº 412º nº 3 do CPP não se encontram dentro do poderes de cognição do presente recurso», quando o que o Recorrente contesta é justamente essa matéria de facto e o modo como a prova foi valorada, quando os factos controvertidos não se limitam ao número de vezes que o Arguido terá exercido o tráfico e quando o fundamento da censura não foi apenas localizado em tais declarações e depoimento.
Ficaram, assim, por explicar as razões por que se entendeu que o Recorrente não cumpriu o especial dever de fundamentação exigido pelo nº 3 do artº 412º.
Ora, como já antes referimos, temos para nós que o Recorrente motivou correcta e suficientemente o seu recurso, de modo a suscitar a apreciação pela Relação da decisão da matéria de facto nos segmentos que destacou.
Dir-se-á, em contrário, como referiu a Exma Magistrada do Ministério Público do Tribunal a quo, que o Recorrente não transcreveu «as partes que em seu entender levariam a que o Tribunal tivesse dado certos factos como provados, em vez daqueles que o foram».
Mas, salvo o devido respeito, o argumento não procede.
Não pode seguramente ser posto em causa que o Recorrente especificou os concretos pontos da decisão de facto que considera mal julgados, que indicou o sentido em que esse julgamento devia ter feito, que apontou os concretos meios de prova que, em seu juízo, sustentam a sua alegação e que referiu o sentido daqueles depoimentos e declarações. Certo que não os transcreveu, usando o discurso directo. A lei, porém, a tanto não obriga, pois que apenas lhe impõe, na alínea b) do nº 3 e no nº 4, ambos do artº 412º do CPP, que especifique as provas que impõem decisão diversa da recorrida (isto é, que indique o sentido desses meios de prova, de modo a evidenciar as razões da sua discordância com a decisão recorrida), com referência aos correspondentes suportes técnicos. E esse ónus, repete-se, foi cabalmente satisfeito. A transcrição é acto posterior, a cargo do tribunal, como se decidiu no Acórdão para Fixação de Jurisprudência de 16.01.03, DR. Iª Série – A, de 30 de Janeiro do mesmo ano.
Por isso, o acórdão recorrido tinha que apreciar o recurso naquela dimensão.
Certo que, depois de ter concluído que o recurso se circunscrevia à matéria de direito, o Tribunal da Relação procurou demonstrar a bondade da decisão sobre a matéria de facto, sufragando a respectiva motivação do Tribunal da 1ª instância de que transcreveu largos trechos.
Não era, no entanto, isso ou só isso o que lhe foi pedido.
A questão que lhe foi colocada foi a do reexame da prova em ordem a decidir se os pontos de facto concretamente indicados foram ou não correctamente julgados.
E isso não foi feito. O acórdão não fornece qualquer indício de que a prova tenha sido reexaminada, como se impunha; apenas de que apreciou a motivação da decisão.
De qualquer modo, se o Tribunal a quo entendia que a motivação do recurso ou as respectivas conclusões eram formalmente deficientes, devia ter previamente notificado o Recorrente para corrigir o vício e, só depois, se fosse esse o caso, decidir não conhecer da impugnação da matéria de facto com a abrangência imposta pelo nº 2 do artº 428º do CPP – cfr. artº 690º, nº 4, do CPC.
O acórdão recorrido enferma assim da nulidade arguida – omissão de pronúncia – nos termos do artº 379º, nº 1-c), do CPP, o que implica a sua anulação, com a consequente baixa do processo para a sua reforma, se possível pelos mesmos Juízes (cfr. nº 2 do artº 731º do CPC).
A anulação do acórdão nos termos acima definidos prejudica o conhecimento das restantes questões suscitadas pelo Recorrente.
3. Termos em que se acorda em anular o acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, ordenando-se a baixa do processo para ser reformado, se possível pelos mesmos Juízes.
Sem custas.
Lisboa, 1 de Março de 2006
Sousa Fonte (relator)
Oliveira Mendes
Pires Salpico
João Bernardo