Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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AUSÊNCIA
ACTA DE JULGAMENTO
LENOCÍNIO
DESCRIMINALIZAÇÃO
CP95 ARTIGO 2 N2 ARTIGO 170.
CP82 ARTIGO 215 N2.
II - Quando constar da acta da audiência o consentimento do arguido na leitura do depoimento de testemunha cujo paradeiro não foi possível descobrir, tal leitura não enferma de nulidade.
III - Verificada, no Código Penal de 1995, a descriminalização da conduta daquele que explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo, total ou parcialmente, a expensas desta, deixa tal conduta de ser punível posto que integrasse crime de lenocínio no Código anterior em cuja vigência foi levada a cabo.
No processo comum colectivo 104/94, da 4. Vara Criminal de Lisboa, por douto acórdão proferido em 7 de Julho de
1995 o Tribunal Colectivo condenou o Arguido A na pena de cinco anos de prisão e de cento e vinte dias de multa à taxa diária de 300 escudos, e em alternativa desta, oitenta dias de prisão, como autor material de um crime de lenocínio agravado.
Nos termos do artigo 14, n. 1 alíneas b) e c) da lei
23/91, declarou-se perdoado um ano de prisão e bem assim metade da multa, efectuando-se a redução proporcional da respectiva alternativa, e do artigo 8, n. 1 alíneas b) e d) da lei 15/94, declarou-se ainda perdoado um ano de prisão e a restante multa aplicada e sua alternativa.
Inconformado interpôs recurso o Arguido, que motivou concluindo:
1. salvo o devido respeito, o acórdão recorrido enferma um vício que resulta do próprio texto da decisão e impossibilita a boa decisão da causa;
2. no âmbito dos poderes de revista alargada que lhe são conferidos pelos artigos 410, ns. 2 e 3 e 433 do
Código de Processo Penal, dispõe este tribunal de poderes de cognição e apreciação deste vício de prova, conquanto o mesmo se traduza num dos vícios taxativamente previsto nos ns. 2 e 3 do citado preceito e resulte da decisão recorrida de per si, enquanto peça processual autónoma.
3. entendemos que se está perante uma violação do disposto no artigo 129 1 do Código de Processo Penal e que esse vício resulta ostensivamente da mera leitura do acórdão recorrido;
4. também entendemos, com o devido respeito, que houve um desvio quanto ao previsto no artigo 356 2 alínea b) do Código de Processo Penal que se traduziu na utilização de leitura de declarações de ausentes para colmatar as exigências do artigo 129 1 do mesmo código e cuja disposição no nosso entendimento foi violada;
5. daqui resulta uma violação mais grave do artigo 32 da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente no seu n. 5, sendo negadas garantias de defesa ao
Arguido e não se dando cumprimento aos princípios da imediação e do contraditório não sendo possível interrogar e contra-interrogar a testemunha B;
6. nada obsta a que este Tribunal Superior conheça do vício ora constatado; pois a prova em causa está ostensivamente, digo, está citada na decisão recorrida e o referido vício resulta ostensivamente da mera leitura do acórdão e é um vício fundamental que obsta a boa decisão da causa;
7. perante este vício, cuja verificação se considera demonstrada na motivação apresentada, o Supremo
Tribunal de Justiça pode, e deve, anular o julgamento e determinar o reenvio do processo para que se proceda à repetição do julgamento, nos termos dos artigos 410, n.
2, 426, 433 e 436, todos do Código de Processo Penal;
8. por mera cautela, entende-se que a pena atribuída é desadequada quando em confronto com a matéria dada como provada o que leva a uma violação dos artigos 72 n. 2, alíneas a), b), c) e d), e 73 1 e 2 alíneas b) e d) do
Código Penal, havendo lugar a atenuação especial nos termos do artigo 74 do mesmo Código pelas razões já expostas na motivação.
Deve ser concedido provimento ao recurso.
O recurso foi admitido para subir mediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Respondeu o Ministério Público no sentido de face aos termos e pelos fundamentos expostos deverá negar-se provimento ao presente recurso e manter-se nos seus precisos termos o acórdão recorrido.
O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto teve vista no processo.
Houve lugar à produção de alegações escritas por ter sido requerido pelo recorrente, sem oposição do
Ministério Público.
Nas suas alegações escritas o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto termina pela negação do provimento ao recurso, mas diminuindo a pena por aplicação do regime concretamente mais favorável resultante do texto de 1995 do Código Penal.
O recorrente nas alegações pugna pelo provimento do recurso.
Colhidos os vistos cumpre decidir, servindo a audiência apenas para publicitar o acórdão a proferir.
Factos provados pelo Tribunal Colectivo:
1. em fins de Abril de 1988, B dedicava-se à prática da prostituição, frequentando para esse fim a Avenida ... em Lisboa;
2. ali travou conhecimento com o Arguido A, o qual apercebendo-se da sua actividade, lhe propôs que passassem a viver juntos;
3. tendo a B aceitado tal proposta, a partir de 30 de Abril de 1988 passaram a morar ambos na
"Pensão ..." sita nas Escadinhas ... em Lisboa, local onde o A já morava;
4. não obstante saber que a B se dedicava
à prostituição, não só se opôs a tal, como a obrigou à prática dessa actividade;
5. assim, dirigiam-se ambos para a Avenida ..... onde ela angariava os clientes com quem mantinha relações sexuais, ficando ele por perto para lhe dar protecção e controlar o número de clientes;
6. todos os dias o A a obrigava a entregar importância de quantitativo não determinado, parte da remuneração de tal actividade, ainda que aquela tivesse de permanecer na Avenida supra referida até cerca das quatro e cinco horas da manhã;
7. sempre que a B não conseguia reunir o dinheiro que o Arguido pretendia, era por aquele agredida a murro e pontapé, em várias partes do corpo, o que ocorreu por mais do que uma vez, até ao dia 24 de
Maio de 1988;
8. durante o tempo em que viveram juntos, o Arguido não exerceu qualquer profissão remunerada, vivendo sempre à custa do dinheiro que a sua companheira angariava como prostituta;
9. bem sabia que as quantias que a B todos os dias lhe entregava provinham da prática da prostituição a que esta se dedicava;
10. agiu sempre o Arguido com o intuito de explorar e aproveitar-se do dinheiro que aquela auferia com tal actividade;
11. actuou livre e conscientemente, utilizando a violência para conseguir maiores vantagens;
12. o Arguido provem de uma família de modesta condição sócio-económica, originário da Madeira;
13. possui como habilitações literárias o ciclo preparatório;
14. refere exercer a profissão de barman;
15. ao momento da sua última detenção vivia com uma companheira;
16. sofreu já condenações penais: em 1981 - 120 dias de multa por furto; em 1982 - 15 meses de prisão militar por insubordinação; em 1982 - 2 meses de prisão e 15 dias de multa por furto; em 1984 - 2 anos de prisão por roubo; em 1985 - 2 anos e 5 meses de prisão por deserção; em 1985 - 2 anos e 6 meses de prisão por roubo; em 1986 - nova condenação por roubo; em 1987 - 2 anos e 6 meses de prisão por roubo e furto; em 1988 - 4 anos de prisão e multa por furto qualificado, e introdução em casa alheia; em 1990 - 2 anos e 6 meses de prisão por furto qualificado e introdução em casa alheia, digo, qualificado; em 1991 - 6 anos e 8 meses de prisão por roubo agravado; em 1991 - 2 anos e 6 meses de prisão por roubo e em cúmulo jurídico com a pena anterior em 7 anos de prisão;
17. encontra-se no cumprimento de uma pena de quatro anos de prisão à ordem de processo da comarca do Funchal.
Factos não provados pelo Tribunal Colectivo:
18. O Arguido logo que a B tinha relações sexuais com um cliente, de imediato se lhe dirigia e ali a obrigava a entregar-lhe o dinheiro;
19. a expressão concreta da quantia que o Arguido a obrigava a dar por dia.
O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo do disposto no artigo 410, ns. 2 e 3 do Código de Processo Penal, visa exclusivamente o reexame de matéria de direito - artigo 433 do Código de Processo
Penal.
A delimitação do âmbito do recurso é feita pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo o Tribunal de recurso conhecer de matéria nelas não inserida - acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Janeiro de 1991.
Questões a decidir:
Violação do artigo 129 n. 1 do Código de Processo
Penal;
Violação do artigo 356, n. 2 alínea b) do Código de
Processo Penal;
Medida da pena:
Violação do artigo 129, n. 1 do Código Penal:
Dispõe este preceito "Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas."
Este preceito vem no seguimento do disposto no artigo
128, n. 1 do mesmo Código "A testemunha é inquirida sobre factos de que possua conhecimento directo..." o que tem por finalidade permitir o exercício do contraditório com plena eficácia, pois tendo conhecimento directo dos factos pode com ela ser confrontada, assim também com outras testemunhas que tenham o mesmo conhecimento e assim determinar com precisão como os factos ocorreram. Isto não pode suceder quem depõe por ouvir dizer pois só isto pode testemunhar.
A questão refere-se ao depoimento da testemunha C mãe de B e que segundo o recorrente declarou o que ouviu dizer à filha, mas não tem razão, e o depoimento daquela vale como meio de prova, pois ele esquece que a B não compareceu em julgamento, não tendo o seu paradeiro sido alcançado, e assim sendo rege a parte final do n.
1 do artigo 129 do Código de Processo Penal.
Este preceito não foi violado e o depoimento da C, ainda que indirecto por declarar o que ouviu dizer a sua filha, tem plena validade como meio de prova, servindo pois para fundamentar a decisão sobre a matéria de facto.
Violação do artigo 356, n. 2 alínea b) do Código de Processo Penal.
Em audiência foram lidas as declarações prestadas em inquérito pela testemunha B.
Contra essa leitura reage o recorrente, afirmando que assim foram negadas garantias de defesa e não se dando cumprimento aos princípios da mediação e do contraditório não sendo possível interrogar e contra-interrogar a testemunha B.
É em defesa dos princípios enunciados que o legislador processual penal redigiu o artigo 355, n. 1 "Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência... mas logo no n. 2 abriu uma excepção "Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes", sendo permitido que as declarações de testemunhas, se o Ministério Público e o Arguido estiverem de acordo, sejam lidas mesmo que prestadas perante o Ministério Público ou perante
órgãos de polícia criminal - artigo 356, ns. 2 alínea b) e 5 do citado Código. A leitura das declarações da B prestadas no inquérito não violaram este preceito, esquecendo-se o recorrente do que se passou em audiência, e na qual esteve presente.
A acta da audiência documenta o que se passa nesta, tendo o valor de documento autêntico, pelo que não sendo a acta arguida de falsa, tudo o que dela consta faz prova plena.
Da acta - folhas 156 verso e 157 - consta o seguinte requerimento do Ministério Público "em face da não comparência da testemunha B, cujo paradeiro não foi possível alcançar, requere-se ao abrigo do disposto no artigo 356, ns. 2 alínea a) e 5 do Código de Processo Penal se a isso o Arguido consentir ou estiver de acordo, que sejam lidas em audiência as declarações por aquela prestadas em inquérito... . Mais consta da acta que perguntado ao Arguido se consentia na referida leitura, pelo mesmo, após ter conferenciado com o respectivo defensor, foi respondido que sim. A leitura em questão foi feita de acordo com os preceitos legais aplicáveis e, por isso, valem como meio de prova as declarações da testemunha
B, servindo validamente para formar a convicção do Tribunal.
Não tem razão o recorrente quando diz que a leitura teve tão só em vista dar validade, como meio de prova, ao depoimento indirecto da mãe da Teresa, pois como atrás se referiu essa validade era-lhe concedida pela ausência em parte incerta da B.
O douto acórdão recorrido não sofre de qualquer dos vícios apontados nas alíneas do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, nem existe qualquer nulidade processual, pelo que a factualidade enumerada naquela peça processual se impõe ao Tribunal de recurso.
Improcedem totalmente as conclusões 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 da motivação do recorrente.
Medida da pena:
Falhada a tentativa do recorrente em conseguir o reenvio do processo para novo julgamento, cumpre apreciar a última questão levantada, isto é, saber se o Tribunal Colectivo na determinação da pena violou o disposto nos artigos 72, n. 2 alíneas a), b), c) e d), 73, ns. 1 e 2 alíneas b) e d) e 74 do Código Penal.
O recorrente não põe em causa a incriminação feita no douto acórdão recorrido - crime de lenocínio agravado dos artigos 215, n. 2 e 216 alínea b) do Código Penal, sendo a pena abstracta de prisão de 2 a 6 anos e multa até 180 dias. Face aos factos provados é correcta a incriminação pois enquanto o Arguido viveu com a B viveu totalmente a expensas desta que se dedicava à prostituição e da exploração dos seus ganhos em tal actividade fazia ele profissão.
Entretanto entrou em vigor o Código Penal de 1995 sendo o crime de lenocínio previsto e punido pelo artigo 170, mas neste preceito não é prevista a situação do n. 2 do artigo 215 do Código anterior, o que equivale a dizer que foi despenalizada a conduta daquele que explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo, total ou parcialmente, a expensas suas. Naquele preceito é previsto o crime de lenocínio de maiores de 16 anos, mas desde que em exploração de situações de abandono ou de necessidade económica, as quais se referem não ao agente mas à vítima, e no artigo 176 prevê-se o lenocínio de menor de 16 anos. As situações previstas nos artigos 170 e 176 do Código Penal de 1995 correspondem às alíneas a) e b) do n. 1 do artigo 215 do Código Penal de 1982.
O n. 2 do artigo 2 do Código Penal de 1995 prescreve "O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número de infracções...", e desta situação tem de aproveitar o Arguido.
Conclusão:
Embora negando provimento ao recurso interposto pelo Arguido A revoga-se o douto acórdão recorrido por o facto praticado por ele ter sido despenalizado pelo Código Penal de 1995.
Por ter decaído no recurso interposto condena-se o Arguido-recorrente a pagar a taxa de justiça de 3 UCs, e restantes custas, com o mínimo de procuradoria.
Fixam-se em 7500 escudos os honorários a favor do defensor oficioso a pagar pelo Arguido.
Notifique-se.
Lisboa, 7 de Fevereiro de 1996.
Andrade Saraiva,
Lopes Rocha,
Costa Figueirinhas,
Castro Ribeiro.
Decisão impugnada:
Acórdão de 7 de Julho de 1995 da 4. Vara Criminal de
Lisboa.