| 02P376 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
MEDIDA DA PENA
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONHECIMENTO OFICIOSO
PODERES DE COGNIÇÃO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
2 - No quadro do tráfico de menor gravidade em estabelecimento prisional, circunstância que o próprio legislador tem como reveladora de especial carga de licitude
- detendo o arguido mais de 15 grs de heroína e ainda cocaína o que foi descoberto face ao corrupio de detidos para a camarata onde se encontrava a droga;
- agindo com dolo é directo, quando estava detido por causa de uma outra situação de tráfico;
- tendo a confissão escasso ou nulo relevo;
- e não se traduzindo o arrependimento em qualquer conduta objectiva, que permite maior valorização, é adequada a pena de 3 anos de prisão.
3 - Como é jurisprudência fixada, o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da "reformatio in pejus
4 - Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipo privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.
5 - Mas para tanto deve partir-se do tipo mais grave, para aferir da sua verificação, só devendo ser convocado novamente o tipo simples ou o tipo privilegiado em caso de resposta negativa. Os tipos legais protegem bens jurídicos, pelo que se uma conduta concreta preencher vários tipos legais que defendem o mesmo bem jurídico, como é o caso, se deve eleger o tipo que melhor o protege, o mesmo é dizer o tipo agravado ou qualificado.
6 - Mesmo a entender-se que as circunstâncias das alíneas do art. 24.º não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, impõe-se a consideração de que uma circunstância como a da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93 (no caso, tráfico em estabelecimento prisional), com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, impede a que, no caso de ser afastada se declare consideravelmente diminuída a mesma ilicitude.
I
1.1.
O Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Matosinhos, por acórdão de 31.10.2001 (1), decidiu:
- julgar provada e parcialmente procedente a acusação deduzida contra o arguido A...., e condená-lo como autor material, a título de dolo directo, de um crime p. e p. pelos arts. 25°, n° 1 al. a), com referência ao art. 21° do D.L. 15/93 de 22/1, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
- absolver o arguido A.... quanto à imputação da autoria de um crime p. e p. pelo art. 21°, n° 1 e 24°, al. h) do D.L. 15/93;
- julgar não provada e improcedente a acusação deduzida contra o arguido B...., em razão do que vai ele absolvido do crime por que vinha pronunciado.
1.2.
Inconformado, o Ex.mo Procurador-Adjunto recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça concluindo na sua motivação:
1. Nos termos do art. 71.º do Código Penal a determinação do "quantum" da pena far-se-à em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele;
2. No caso dos autos os M.ºs Juízes não consideraram correctamente todas as circunstâncias que influem na determinação da medida da pena, acabando por fixar uma pena demasiadamente branda;
3. Desta forma, ao aplicar uma pena de apenas 1 ano e 6 meses de prisão, os M.ºs Juízes, violaram o disposto no art. 71.° do Código Penal;
4. Por isso mesmo o acórdão recorrido deverá ser substituído por outro que condene arguido numa pena de prisão nunca inferior a 2 anos e 6 meses, sob pena de se colocar e causa a crença da comunidade na validade e vigência da norma jurídica violada
1.3.
Respondeu o arguido que concluiu:
1 - No acórdão recorrido os M.ºs Juízes consideraram correctamente todas as circunstâncias que influem no determinação da medida da pena, nos termos do art. 71.º do Código Penal.
2 - Pelo que a pena aplicada é suficiente e adequada.
3 - Por isso mesmo o acórdão recorrido deverá ser mantido, sob pena de a agravação do "quantum" da pena ter um efeito perverso da função da prevenção especial.
II
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, entendendo que nada obsta ao conhecimento do recurso, promoveu a designação de dia para a audiência.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se à audiência no decurso da qual foram produzidas alegações orais em que a defesa manteve a posição assumida em sede de resposta e o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal se pronunciou pela manutenção do julgado uma vez que o arguido já se encontra em cumprimento de pena não se justificando a agravação da pena fixada.
Cumpre assim conhecer e decidir.
III
E conhecendo.
3.1.
Como resulta das conclusões da motivação de recurso que, como é sabido, configuram e limitam o objecto do recurso, o Ex.mo Magistrado recorrente coloca somente a questão da medida concreta da pena, no quadro da qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal a quo.
Com efeito, considera que o Tribunal não considerou correctamente todas as circunstâncias que influem na determinação da medida da pena, acabando por fixar uma pena demasiadamente branda (conclusão 2.ª), pelo que violaram o disposto no art. 71.° do Código Penal, ao aplicar uma pena de apenas 1 ano e 6 meses de prisão (conclusão 3.ª), pelo que deverá ser substituída por outra que o condene em pena de prisão nunca inferior a 2 anos e 6 meses, sob pena de se colocar em causa a crença da comunidade na validade e vigência da norma jurídica violada (conclusão 4.ª).
3.2.
Partiu o Tribunal recorrido da seguinte factualidade:
Factos provados:
No dia 26 de Setembro de 1998, cerca das 21.30 horas, no Estabelecimento Prisional do Porto, em Matosinhos, guardas prisionais em serviço naquele Estabelecimento, procederam a uma revista à Camarata n° 107 do pavilhão A, ocupada pelos arguidos supra identificados e ainda pelos reclusos C..., D... e E..., na sequência de se terem apercebido da grande afluência de reclusos àquela camarata, o que os levou a suspeitar de que ali se procedia ao comércio ilícito de produtos estupefacientes.
No decurso dessa revista encontraram no interior de um fundo falso situado debaixo da cama do arguido A.... um saco contendo 309 pacotes de um produto em pó, de cor branca, com 30,320 gramas de peso bruto e um outro pacote com 0,40 gramas de peso bruto de outro pó, os quais atentas as suas características se presumiu serem estupefacientes .
Submetidas a exame laboratorial, verificou-se tratar-se de 15,430 gramas de peso líquido de cocaína e 0,250 gramas de heroína, produtos que constam da Tabela 1-B e I-A, anexas ao D.L. n° 15/93, de 22 de Janeiro.
Na posse do arguido B.... foram encontrados 20 comprimidos de um fármaco designado "Noostan" e 134,04 grama de um pó que parecia ser estupefaciente.
Submetidos tais produtos a exame laboratorial verificou tratar-se de 20 comprimidos de piracetam e 134,040 gramas de bicarbonato de sódio.
Os arguidos sabiam que a detenção, compra, venda, cedência, daquela substância lhes era interdita e a detenção e venda de estupefacientes eram punidas por lei.
Da discussão da causa, provou-se ainda que:
O arguido A.... mantinha a droga consigo por conta de um indivíduo que conhecia pelo nome de Alexandre, actualmente preso em Vale de Judeus, o qual, em contrapartida, lhe dava o tabaco que ele precisasse, lhe pagava o café, roupas e sapatos segundo as suas necessidades. O A.... aceitou isso por não ter visitas regulares, em razão das dificuldades da sua família, nem qualquer outra forma de ver satisfeitas aquelas necessidades.
O A.... cumpre uma pena de seis anos de prisão, desde 12/1/98, pela autoria de um crime p. e p. pelo art. 21° do D.L. 15/93, de 22/1.Antes fora condenado por crimes de furto e condução ilegal.
Antes de preso estava divorciado e vivia com uma companheira. Tem um filho de 15 anos, para cujo sustento contribuía irregularmente, antes de preso. Trabalha como "faxina", no E.P ., com o que aufere 12000 escudos por mês
O arguido B.... cumpre uma pena de seis anos de prisão, desde 19/1/98, pela autoria de um crime p. e p. pelo art. 21° do D.L. 15/93, de 22/1.
Tem três filhos, que vivem com a mãe, da qual se encontrava já separado, antes de preso. Quando restituído à liberdade, terá facilidades em arranjar emprego.
Nada mais se provou, que seja relevante para a decisão a proferir. Designadamente não se provou que a intervenção na camarata tivesse sido motivada por denúncias, nem que o Noostan e o bicarbonato de sódio detidos pelo arguido B.... fossem utilizados pelos arguidos como produto de corte dos produtos estupefacientes, para aumentar o peso das doses e, assim, auferir maiores proventos económicos.
Também não se provou que os arguidos utilizassem a sua camarata para, de forma concertada, manufacturarem e transaccionarem doses de produtos estupefacientes nem que tivessem adquirido aqueles estupefacientes a indivíduos cuja identidade não foi possível determinar e os destinassem à venda a terceiros, com a finalidade de obter lucros fáceis, volumosos e ilícitos.
3.3.
Só vem suscitada, pois, a questão da medida concreta da pena no quadro da qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal a quo.
Nessa matéria escreveu-se na decisão recorrida:
"Nestes termos, chega-se à conclusão de que o arguido A.... deve ser condenado como autor material, a título de dolo directo, de um crime p. e p. pelos arts. 25°, n° 1, al. a) do D.L. 15/93, de 22/1.
Resta, pois, encontrar a pena a aplicar-lhe.
Para o efeito, e considerando a pena de prisão ali prevista, com uma moldura variável entre 1 e 5 anos, ter-se-ão presentes os critérios constantes do art. 71° do C.P.
Designadamente, atentar-se-á no grau de ilicitude do facto, onde pontifica a quantidade e natureza dos estupefacientes detidos pelo arguido. Considerar-se-á também que o arguido actuou, como se referiu, com dolo directo, assumindo a sua culpa, assim, a forma mais intensa, bem como os seus antecedentes criminais e as necessidades de prevenção de futuros crimes. Atender-se-á, também, que o mesmo confessou os factos integralmente e mostrou arrependimento.
Nestes termos, tudo ponderado, entende este Tribunal, ser adequada e proporcional à conduta do arguido a pena um ano e seis meses de prisão."
Vejamos, começando por precisar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a "arte de julgar": um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o das determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena", alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação. Sendo posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (2), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (3).
A moldura penal abstracta em que se moveu a decisão recorrida vai de 1 a 5 anos de prisão e a pena concreta foi estabelecida em 1 ano e 6 meses.
É elevada a ilicitude da conduta em causa, pois que tudo teve lugar no estabelecimento criminal, circunstância que o próprio legislador tem como reveladora de especial carga de licitude. Tem a quantidade de estupefaciente significado, quer em termos absolutos, quer em termos relativos, no interior de uma estabelecimento onde é mais difícil obter concentração de tais produtos, e releva também a circunstância de se tratar de duas substâncias diversas. Neste domínio não se pode esquecer que a revista que permitiu a detecção da droga foi motivada pelo corrupio de detidos para aquela camarata o que indiciava o tráfico e estupefacientes e que alertou as autoridades.
O dolo é directo e o arguido está detido por causa de uma outra situação de tráfico. A confissão tem no caso escasso ou nulo relevo, pois que a conduta que tipifica o crime foi detectada autonomamente pelos serviços do Estabelecimento Prisional e os factos confessados, embora aceites pelo Tribunal a quo são só os que, integrados com os constatados em flagrante, poderia diminuir a gravidade da sua conduta e não quaisquer outros eventualmente mais clarificadores dessa mesma conduta. Finalmente o arrependimento não se traduz em qualquer conduta objectiva, que permite maior valorização.
Assim pode-se afirmar que a pena que foi fixada, no quadro da moldura penal abstracta considerada, se mostra desproporcionada, por forma a permitir a correcção em sede de recurso de revista.
Com efeito, a pena fixada não satisfaz sequer ao limiar mínimo imposto pelas necessidades de prevenção geral de integração e fica muito longe do limite atinente à culpa que com aquele desenha a submoldura na qual deve a pena ser fixada.
A pena adequada às circunstâncias e à culpa do agente é a de 3 anos de prisão que se fixa.
3.4.
Uma outra questão deve ainda este Supremo Tribunal de Justiça abordar oficiosamente (4), se bem que de forma esquemática face à necessária falta de consequências no processo concreto: a qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal a quo e não impugnada pelo Ex.mo Recorrente.
Como se relatou, foi deduzida acusação contra o arguido A.... com a imputação da autoria de um crime p. e p. pelo art. 21°, n° 1 e 24°, al. h) do D.L. 15/93 e foi o mesmo condenado como autor material, a título de dolo directo, de um crime p. e p. pelos arts. 25°, n° 1 al. a), com referência ao art. 21° do D.L. 15/93 de 22/1.
Para tal o acórdão recorrido ponderou e decidiu o seguinte:
"O legislador qualifica ainda como especialmente grave a conduta do arguido, atento o circunstancialismo em que ela decorria: no interior de um estabelecimento prisional. Com efeito, dispõe o art. 24°, al. h) do D.L. 15/93, de 22/1 que as penas previstas no art. 21 serão aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo se a infracção tiver sido cometida (...) em estabelecimento prisional (...) ou nas suas imediações.
Tendo presente o referido circunstancialismo em que decorreu a actuação do arguido A...., logo se vê que se preencheria objectivamente a agravante descrita. Os estupefacientes foram apreendidos quando o arguido os mantinha consigo, no interior da camarata, sob a cama que lhe estava destinada no E.P.
Todavia isso só se verificará se a conduta em análise se subsumir sem restrições ao disposto no art. 21 ° supra-citado, o que ficará excluído no caso de ocorrerem uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude da conduta, que assim preencherá antes o disposto no art. 25° do mesmo D.L.
Cabe, pois, verificar da possibilidade de enquadramento do comportamento do arguido no disposto no art. 25° do D.L. 15/93, designadamente indagar da presença de alguma circunstância que permita concluir pela verificação de uma diminuição considerável da respectiva ilicitude.
Entre os factores que podem determinar essa diminuição acentuada constam a quantidade diminuta da substância detida, a sua qualidade, os meios usados e as circunstâncias da acção.
No caso em apreço verifica-se ser relevante a quantidade de produto detida pelo arguido, além do facto de o mesmo manter consigo drogas de qualidade diferente. Mas não se apurou, contrariamente ao descrito na acusação, que o A.... procedesse a qualquer outro acto que não a mera detenção, por conta de outrem, daqueles estupefacientes. Com efeito, e tal como ele próprio confessou, limitava-se a guardar os estupefacientes de outrem, recebendo em contrapartida tabaco, café, roupas, com o que conseguia melhorar as suas condições de vida, na cadeia, afectadas pelo facto de não ter visitas frequentes. Assim, o acto pelo qual cabe responsabilizar o arguido resume-se à detenção do referido produto, por conta de outra pessoa, sem que se conheça que o mesmo tivesse qualquer outra participação numa operação de tráfico de droga, a qual envolve necessariamente uma multiplicidade de actos, que culminam com a entrega das doses individuais de droga aos consumidores. Por outro lado, também não se conhece que o arguido tivesse quaisquer proventos da sua conduta que não aqueles que ele próprio declarou: bens que lhe permitiam algum conforto no E.P ., solucionando a satisfação de necessidades importantes, embora não essenciais, já que só estas eram asseguradas pelo próprio sistema prisional.
Ora tendo presente a singularidade do acto praticado pelo arguido, não interveniente noutros momentos da operação do tráfico das substâncias apreendidas, bem como o facto de ser do conhecimento comum que os reclusos utilizados para a guarda de droga ou outros objectos proibidos nos E.Ps. (ex: telemóveis) são pessoas perfeitamente dispensáveis por quem dirige o tráfico, facilmente substituíveis, com reduzida recompensa em face do risco de perseguição criminal severa que correm, em vez do dono dos estupefacientes, entendemos que não obstante ser relevante a quantidade do estupefaciente detida pelo arguido, é de diminuto grau a ilicitude do seu acto. Aliás, o factor da quantidade não era sequer passível de controlo pelo arguido, mero instrumento de outrem.
Por tudo o que supra se expôs, entende-se ser consideravelmente diminuta a ilicitude da actuação do arguido e, assim, passível de subsunção ao disposto no art. 25°, n° 1, al. a) do diploma citado.
Nestes termos, entende-se que o arguido praticou actos que não o tornam autor de um crime p. e p. pelo art. 21°, n° 1 e 24°, al. h) do D.L. 15/93, de 22/1, mas antes autor material de um crime p. e p. pelo art. 25°, n° 1, al. a)".
Mas esta metodologia e o resultado obtido não podem obter o nosso assentimento.
Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipo privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples (5).
Mas para tanto deve partir-se do tipo mais grave, para aferir da sua verificação, só devendo ser convocado novamente o tipo simples ou o tipo privilegiado em caso de resposta negativa. Na verdade, e como é sabido, os tipos legais protegem bens jurídicos, pelo que se uma conduta concreta preencher vários tipos legais que defendem o mesmo bem jurídico, como é o caso, se deve eleger o tipo que melhor o protege, o mesmo é dizer o tipo agravado ou qualificado.
Se, como se disse, o tipo legal agravado dever ser afastado, é que se deve ponderar a aplicação do simples ou do privilegiado (6).
Ora não foi esse o caminho seguido pelo Tribunal a quo que, ao invés, teve por afastado o tipo legal qualificado, por entender que se verificava o tipo privilegiado.
Por outro lado, mesmo a entender-se, com o acórdão recorrido, que as circunstâncias das alíneas do art. 24.º não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, a solução dada à questão da qualificação jurídica da conduta do arguido também não merece aprovação.
E isto em dois planos. Desde logo se impõe a consideração de que uma circunstância como a da al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93 (no caso, tráfico em estabelecimento prisional), com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, óbvia a que, no caso de ser afastada como aconteceu no caso sujeito, se declare consideravelmente diminuída a mesma ilicitude. A presença daquele índice de grande ilicitude, mesmo a admitir-se a desagravação do crime, impede a afirmação daquela considerável diminuição.
Por outro lado, mesmo a entender-se diferentemente, no caso concreto não está presente a assinalável diminuição da ilicitude.
No caso, dispõe o corpo do art. 25.º do DL n.º 15/93: "Se no caso dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias, a pena é de (. . .)"
É erigido como elemento justificativo do "privilegiamento" do crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida:
- nos meios utilizados;
- na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
- na qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias.
Dos elementos que traduzem no essencial a ilicitude: modo de execução do facto, gravidade das suas consequências e grau de violação dos deveres impostos ao agente foram aqui privilegiados os que se refeririam, não sendo atendível para este efeito o grau de culpa, diferentemente do que fez a decisão recorrida.
Vejamos, agora e em síntese, as circunstâncias concretas da actuação que relevem ao nível da ilicitude:
É elevada a ilicitude da conduta em causa, pois que tudo teve lugar no estabelecimento criminal, circunstância que no juízo de valor legal exarado na al. h) do art. 24.º, revela grande ilicitude. A quantidade de heroína é significativa para um meio prisional e acresce a presença de cocaína. Depois está provado que a presença dessas substâncias desencadeou um corrupio dos detidos que alertou as autoridades prisionais. Finalmente as circunstâncias da acção tornaram possível o disfarce da presença da droga que só uma busca aturada permitiu detectar.
Não estariam, pois, verificados os requisitos acima enunciados que permitiram ter por verificado o crime do art. 25.º, al. a) do DL n.º 15/93.
E, como se viu, quanto à análise do dolo, mesmo os elementos a ele atinentes invocados na decisão recorrida, não colhem. Deu-se por provada a versão confessada pelo arguido, mas ao dar relevo à circunstância de o arguido guardar a droga por conta de outrem, agora detido noutro estabelecimento prisional a troco de bens importantes numa cadeia, esqueceu-se que estando o dono dos estupefacientes noutra cadeia já não poderia providenciar esses bens , que o corrupio dos presos se manteve e que o arguido ganhava 12000 escudos no estabelecimento prisional.
No sentido que aqui se seguiu vem decidindo o Supremo Tribunal de Justiça (7).
IV
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso trazido pelo Ministério Público e alterar a pena fixada nos termos referidos, bem como oficiosamente alterar a qualificação jurídica.
Honorários legais ao defensor oficioso.
Lisboa, 11 de Abril de 2002
Simas Santos,
Abranches Martins,
Oliveira Guimarães,
Dinis Alves.
______________________________
(1) Processo comum colectivo n.º 368/2001, 2.º Juízo.
(2) Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3.
(3) Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63 n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39.
(4) "O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da "reformatio in pejus"". Acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/95 de 7.6.95, DR IS-A de 6-7-95 BMJ n.º448 pág. 107
(5) Decidiu este Supremo Tribunal: "Só uma resposta inequívoca no sentido de a actuação do arguido apreciada como um todo, revelar uma diminuição sensível da ilicitude do facto permite que funcione o regime privilegiado do art. 25º; e bastará a verificação de uma circunstância indiciadora de elevado grau de ilicitude do facto para obstar à aplicação do art. 25º do DL nº 15/93. (Ac. do STJ de 11-06-1997, proc. n.º 1103/96). No mesmo sentido os Ac. do STJ de 18-09-1997, proc. n.º 466/97, de 19-03-1998, proc. n.º 1403/98, de 25.01, proc. n.º 4129/00-5,.de 22.2.01, proc. n.º 4129/00-5, de 18.10.01, proc. n.º 1188/01-5 e 8.11.01, proc. n.º 2453.
(6) Como se verá infra, em nota, já poderá ser diferente se o "crime base" cometido no estabelecimento prisional não for o do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, mas v.g. do art. 26 do mesmo diploma.
(7) "Não integra tráfico de menor gravidade a detenção, para venda, de heroína e cocaína em quantidade superior a 3 gramas, sendo o agente um recluso em estabelecimento prisional que conserva consigo, também, dinheiro proveniente de vendas anteriores de substâncias estupefacientes." (Ac. do STJ de 19-06-1996, proc. n.º 48891)
"(4) - Detendo o agente na cela que ocupava num estabelecimento prisional 51,554 gramas de cannabis e na secção de pintura do mesmo 145,736 gramas de igual produto, e não estando provado que aquela substância se destinava ao seu consumo, comete ele o crime de tráfico de estupefacientes dos art.ºs 21, n.º 1, e 24, al. h), do DL 15/93, de 22 de Janeiro. (5) - No quadro referido no ponto 4 justifica-se a atenuação especial da pena se o arguido, não obstante já ter sido condenado (na pena de dois anos de prisão) por haver cometido um crime de tráfico de estupefacientes: (-) após a sua libertação, arranjou trabalho na sua profissão de pintor de automóveis; (-) actualmente trabalha por conta própria, auferindo por mês cerca de 150000$00-180000$00; (-) vive com a esposa e um filho de dois anos de idade; (-) possui uma vida familiar estável e organizada; (-) é considerado um homem sério e respeitado; (-) depois de ter sido restituído à liberdade, abandonou o consumo de droga; porquanto, encontrando-se ele ressocializado, está diminuída por forma acentuada a necessidade da pena." (Ac. do STJ de 3-12-1997, proc. n.º 893/97)
"1 - O facto de a droga detida pelo arguido ser haxixe e de aquele a querer trocar por maços de tabaco não diminui consideravelmente a ilicitude. 2 - Tratando-se de introdução de estupefaciente em estabelecimento prisional, com detenção ilícita do arguido dentro deste, verifica-se o crime de tráfico agravado, p. p. pelo art.º 24, al. h), do DL 15/93, de 22-01, o que afasta a aplicação do art.º 25, do mesmo diploma." (Ac. do STJ de 28-1-1998, proc. n.º 1080/97)
"(2) - O processo executivo do delito do art.º 24.º, al. h), do DL 15/93, de 22-01, não contém qualquer referência à potencialidade enganatória dos invólucros usados pelos agentes do crime, configurando-se este quer seja rudimentar ou aperfeiçoado o sistema usado para introduzir a droga na prisão. (3) - A quantidade de 3,733 gramas de heroína não pode considerar-se reduzida ou susceptível de só por si causar uma diminuição considerável da ilicitude. (4) - Não tendo a droga sido introduzida no estabelecimento prisional e entregue ao arguido, pela co-arguida, em consequência da interposição de um acto contrário à vontade de ambos - o guarda prisional detectou a droga dentro de um isqueiro, no interior de um saco com outros bens que a co-arguida pediu para ser entregue ao arguido, que se encontrava preso - o crime cometido é o de tráfico de estupefacientes, agravado, na forma tentada, p. p. pelos art.ºs 21.º, n.º 1, 24.º, al. h), do DL 15/93, de 22-01, e 22.º, n.ºs 1 e 2, al. b), do CP. (5) - Apesar da manifesta maior gravidade do crime cometido, relativamente ao crime pelo qual o arguido foi condenado - tráfico de menor gravidade -, sendo o mesmo o único a recorrer da decisão condenatória, impede o princípio da "proibição da reformatio in pejus" que ele seja condenado em pena superior à que lhe fora imposta na 1.ª instância. (Ac. do STJ de 1-3-2000, 26/2000)
"(1) - Resultando da matéria de facto provada que a droga apreendida à arguida se destinava a ser entregue ao seu co-arguido, mas não se tendo apurado qual o destino que este último lhe daria, maxime, que fosse para o seu consumo pessoal, nem se demonstrando, concomitantemente, tal intuito por parte da primeira, falece o pressuposto essencial que permitiria o enquadramento das respectivas condutas na previsão do art.º 26, do DL 15/93, de 22/01. (2) - O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real ou efectivo. Provando-se o mero acto detenção de droga, mas não se provando a intenção de consumo da sua totalidade pelo detentor, o acto será considerado como preenchendo o tipo legal do tráfico. (3) - No art. 26.º do CP, há que distinguir, por um lado, a autoria material da autoria moral, e por outro, a autoria singular da autoria plural ou co-autoria. (-) o autor moral não pratica actos de execução, mas convence outrem a praticá-los. (-) o co-autor material toma parte directa na execução do crime ou por a acordo prévio, ou conjuntamente com outrem. (4) - Demonstrando-se que foi o arguido, preso num determinado estabelecimento prisional, que na sequência das visitas que lhe eram feitas pela arguida, solicitou a esta que comprasse droga e lha introduzisse no estabelecimento prisional, e que em consequência de tal solicitação a arguida comprou e tentou introduzir aquele estabelecimento prisional a droga que lhe foi apreendida, significa isso que o primeiro determinou a segunda à prática de um crime de tráfico de estupefacientes e esta executou todos os actos necessários à sua consumação. (5) - Para este efeito (consumação), basta a mera detenção do produto estupefaciente, desde que este não se destine exclusivamente ao consumo pessoal, sendo certo ainda, que a anteceder essa detenção ocorreu ainda a sua compra e transporte. (6) - Logo, o arguido constituiu-se autor moral do aludido crime de tráfico de estupefacientes, na forma consumada. (7) - Neste contexto, a circunstância de a droga não ter chegado à sua posse - pois foi detectada e apreendida à entrada do estabelecimento prisional - em nada releva para a consumação do ilícito. (8) - Se a mesma tivesse alcançado o seu destinatário, o crime seria o mesmo, obviamente também consumado, só que a forma de autoria é que passava ser diversa. Além de ter sido autor moral, o arguido passaria a ser também autor material do mesmo crime. (Ac. do STJ de 26-10-2000, proc. n.º 1653/00-5)