| 1/09.3JAPTM.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA DE EXPULSÃO
PENA ACESSÓRIA
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
CASO JULGADO
PENA DE PRISÃO
SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO
MULTA
PRESTAÇÃO DE TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE
DESCONTO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO / DESCONTO NO CUMPRIMENTO DA PENA DE PRISÃO.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências ..., 93, 96, 158, 282; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 418, 290; § 409, 285; § 419, 290; §430, 295, §443, 301.
- Rodrigues da Costa «O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ», 13, estudo disponível em http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/rodrigues_costa_cumulo_juridico.pdf .
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 472.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 78.º, N.º3, 81.º, N.º2.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 3/2006.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
-DE 2014.04.08, PROC. N.º 1318/13.8APTM.E1.
-*-
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 27/05/2010, PROC. N.º 708/05.4PCOER.L1.S1,
-DE 08/01/2014, PROC. N.º 154/12.3GASSB.L1.S1.
I - O recorrente foi condenado, por acórdão do tribunal colectivo, em resultado de cúmulo jurídico efectuado, na pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e ainda na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos.
II - Em nenhum dos processos em cúmulo foi imposta ou sequer até ponderada a imposição da pena acessória de expulsão do território nacional. O conhecimento superveniente do concurso pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes com julgamentos efectuados em diferentes momentos e com decisões transitadas em julgado. Ainda que seja cabido “desfazer” um anterior cúmulo jurídico para formar um novo concurso, as penas parcelares permanecem intocáveis.
III - Nenhuma modificação é passível de introduzir-se ma modelação das penas parcelares antes fixadas ao abordar-se a fixação de uma pena única. Se assim é com as penas de prisão também o mesmo se há-de dizer das penas acessórias pois estão indelevelmente associadas àquelas. Do disposto no art. 78.º, n.º 3, do CP extrai-se que só há lugar à aplicação de penas acessórias se estas tiverem já sido aplicadas em sentença anterior; não o tendo sido apenas poderá ser considerada a sua aplicação se estiverem preenchidos os pressupostos no tocante ao crime que falte apreciar.
IV - Num domínio em que a discussão está encerrada domínio esse que é o da verificação dos pressupostos da aplicação de uma ou mais penas, o mesmo é dizer da verificação de um ou mais crimes, e fixadas já também essas penas que depois se constata deverem compor uma só pena única, não há já lugar no âmbito da audiência nos termos do art. 472.º, do CPP, para “uma alteração da qualificação” ou para “qualquer alteração factual e não factual”, expressões usadas no despacho que antecedeu a leitura do acórdão recorrido. Não havendo suporte legal para a aplicação da pena acessória de expulsão, nas circunstâncias em que foi decretada, impõe-se a sua revogação.
V - A decisão recorrida incluiu a pena principal de prisão substituída por multa (e posteriormente substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade), cumprida mediante trabalho comunitário. Tal implica, por analogia favorável ao condenado, que seja realizado o desconto do trabalho comunitário cumprido na pena única de prisão, ao abrigo do disposto no art. 81.º, n.º 2, do CP.
VI - Não existe uma prática homogénea nos crimes praticados e de reiteração, atenta a diferente natureza dos crimes praticados. No conjunto dos factos provados verifica-se um certo sedimento de violência na personalidade do arguido, uma vez que as situações mais relevantes dizem respeito à lesão de bens jurídicos de natureza individual, como a liberdade, a auto-determinação sexual e a integridade física, estando em causa um leque amplo de condutas, pelo que se considera como adequada a aplicação da pena única de 9 anos de prisão.
1.– No âmbito do processo nº 1/09.3JAPTM do então 1º Juízo Criminal de Portimão, actualmente, Instância Central, 2ª Secção Criminal, J1, da Comarca de Portimão, foi proferido acórdão em 2014.03.19 que condenou AA, em resultado de um cúmulo jurídico efectuado, na pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e ainda na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos.
Na sequência do recurso que o arguido interpôs foi proferido acórdão neste Supremo Tribunal de Justiça, em 2014.12.17 que declarou nula aquela decisão ao abrigo do art. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, al. a) do Código de Processo Penal (CPP).
Em cumprimento do decidido veio a ser proferido outro acórdão pelo tribunal de 1ª instância em 2015.03.09 que de novo condenou o arguido na mesma pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e também na pena acessória de expulsão pelo período de 10 anos.
O mencionado cúmulo englobou as seguintes penas parcelares em que antes fora condenado:
A) No dito processo nº 1/09.3JAPTM a pena de 6 anos e 8 de prisão meses imposta pela prática em 2008.12.27, de um crime de violação do art. 164º, nº 1, al. a) do C. Penal mediante decisão proferida em 2010.10.13 transitada em 2011.03.07
B) No processo nº 82/08.7PBPTM do então 2º Juízo Criminal de Portimão por decisão de 2010.10.01, transitada em 2011.06.28, por factos de 2008.06.04, as penas de:
- 2 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade do art. 25º, al. a) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
- 1 ano e 2 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida dos arts. 3º, nº 2, al. l) e 86º, nº 1, al. c) do Regulamento das Armas e suas Munições aprovado pela Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro;
- 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de ofensa à integridade física qualificada dos arts. 145, nºs 1, al. a) e 2 com referência ao art. 132º, nº 2, al. l) do C. Penal;
- 1 ano de prisão por um crime de dano qualificado do art. 213º, nº 1, al. c) também do C. Penal.
C) No processo nº 617/08.5GCPTM do então 1º Juízo Criminal de Portimão, por decisão de 2009.06.17, a pena de 4 meses de prisão substituída por multa que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho comunitário pela prática em 2008.10.12, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez do art. 292º, nº 1 do C. Penal.
Desta decisão interpôs novo recurso para o Supremo Tribunal de Justiça formulando na sua motivação as seguintes conclusões (transcrição):
«DA PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO DO TERRITÓRIO NACIONAL
A. Entende o recorrente que a medida da pena é desajustada e desproporcional de harmonia com os art.º 70.º e 71.º CP e dos art.º 136.º e 151.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.
B. O tribunal a quo deveria ter feito uma apreciação profunda e objectiva das circunstâncias que determinam a aplicação de pena acessória de expulsão do território nacional e da sua admissibilidade legal.
C. A determinação da medida da pena deve resultar, além dos pressupostos contidos nos art.º 70.º e 71.º CP, também da fundamentação relativa às necessidades de ressocialização, prevenção geral e especial.
D. Estatui o art.º 136.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08, que “…a expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública…”.
E. Conjugado com o art.º 151.º do mesmo diploma legal, que refere no seu n.º 2 ser necessário ter em consideração a gravidade dos crimes cometidos, a reincidência, o grau de inserção na vida social, prevenção especial e tempo de residência e, portanto, discutir de forma objectiva essa questão.
F. Embora o recorrente tenha antecedentes criminais supra mencionados, entre os crimes pelos quais fora anteriormente condenado e os crimes pelos quais é agora condenado não existe demonstrada íntima conexão, conforme o art.º 75.º CP, por forma a preencher os requisitos de reincidência.
G. Acórdão RC, de 30.05.2012: “…Torna-se necessário explicitar, designadamente da motivação para a prática dos factos, de ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a personalidade do arguido, que permitam concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efectiva não serviu de suficiente advertência contra o crime, e não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas…”.
H. No entendimento do Prof. Figueiredo Dias, “…O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e daquela culpa. Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga…”.
I. Ac. STJ, de 26.03.08, e Ac. STJ, de 04.12.08: “…a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC do arguido, exigindo-se uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor»…” .
J. À luz do art.º 70.º e 71.º CP, bem como no entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque e Eduardo Correia, que “…Este Elemento material deve ser provado com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime…” .
K. A decisão recorrida limita-se a enunciar que o arguido teve antecedentes criminais, indicando as datas das condenações e os tipos legais de crime, sem fazer qualquer análise comparativa ou relacional entre os crimes praticados antes e os crimes pelos quais é agora condenado.
L. Refere estar social, familiar e profissionalmente integrado, bem como ser residente legal de longa duração, mas não faz qualquer análise dos pressupostos de admissibilidade de expulsão do território nacional constantes dos art.º 136.º e 151.º da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.
M. Acresce que o art.º 136.º/1 do referido diploma legal consagra protecção especial aos residentes de longa duração em Portugal, só sendo admissível a expulsão judicial quando o arguido “…represente uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública…”.
N. Acrescido da avaliação dos elementos tempo de duração da residência em Portugal, idade do arguido, consequências para si e para os seus familiares, bem como laços com o país de residência ou ausência de laços com o país de origem, nos termos do mesmo diploma legal.
O. Avaliação notoriamente inexistente no âmbito da fundamentação e decisão recorrida.
P. PORQUANTO,
Q. O recorrente reside permanente em Portugal, com entrada e permanência licita, nos termos do art.º 74.º e 76.º do diploma supra mencionado, desde 2001 – há 14 anos.
R. O recorrente tem família directa em Portugal desde 2001, e já não tem família nem laços com o país de origem.
S. O recorrente, desde 2001 sempre trabalhou em Portugal, encontrando-se social e profissionalmente integrado.
T. Acrescendo o facto de que para o arguido e para os seus familiares a sua expulsão implicaria desunião e desintegração familiar, sendo estes os único laços que lhe restam.
U. O arguido já não tem qualquer relacionamento afectivo/amoroso, não sabe do paradeiro dos filhos, tendo sido alguns deles destinados à adopção, pelo que, o arguido só tem elos de ligação com Portugal, onde reside há 14 anos.
V. Não foram discutidos nem analisados na fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida os elementos supra mencionados, de forma criteriosa e objectiva, também não foi avaliada nem discutida, nem tão-pouco demonstrada nos autos, a perigosidade séria e grave do recorrente para a ordem pública ou segurança nacional.
W. Resulta aqui demonstrado não estarem reunidos os pressupostos legais para aplicação de pena acessória de expulsão, nos termos dos art.º 136.º/1/2 e 151.º/3 da Lei 23/2007, de 04.07, alterada pela Lei 29/2012, de 09.08.
X. Bem como, a decisão carece de fundamentação, nos termos do 97.º e 374.º/2 CPP, 158.º CPC e 205.º CRP.
QUANTO À MEDIDA DA PENA DE PRISÃO
A. O juízo valorativo e de apreciação do cúmulo jurídico, englobou e considerou os factos ocorridos no âmbito dos PN 82/08.7TBPTM e PN 617/08.5GCPTM, não a título de eventual reincidência, mas de conhecimento superveniente do concurso de crimes.
B. O arguido já havia sido condenado pelos crimes constantes dos PN 82/08.7TBPTM e PN 617/08.5GCPTM, no âmbito desses mesmos processos.
C. De harmonia com o princípio ne bis in idem, resultante do art.º 29.º/5 CRP, não pode ser julgado nem condenado duas vezes pela prática dos mesmos factos ilícios.
D. O critério para atribuição de uma pena única em caso de conhecimento superveniente de concurso de crimes consiste no trânsito em julgado de uma condenação e conhecimento da prática de outros crimes, anteriores a essa condenação que estejam em concurso efectivo com os factos resultantes da condenação ora transitada .
E. Ao que acresce Nuno Brandão referindo que a “…transposição irrestrita e incondicionada das regras do concurso para o conhecimento superveniente do concurso que implique a revogação das penas de substituição aplicadas aos crimes em concurso por decisões transitadas em julgado é, em princípio, incompatível com o princípio constitucional do non bis in idem consagrado no art. 29.º, n.º 5 da Constituição…”.
F. Não estão verificados os pressupostos jurídico-processuais do art.º 78.º CP, uma vez que as condenações anteriores foram revogadas por forma a dar lugar a uma nova, apesar das penas anteriores terem sido todas elas cumpridas.
G. Dando assim, origem a nova condenação pelos mesmos factos ilícitos, em contradição clara com o art.º 29.º/5 CRP.
H. À luz do art.º 70.º e 71.º CP, bem como no entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque e Eduardo Correia, que “…Este Elemento material deve ser provado com as regras gerais do processo, não havendo qualquer presunção, mesmo ilidível, de que a anterior condenação não serviu ao delinquente de prevenção contra o crime…” .
I. Como refere o Ac. STJ, de 26.03.08, e Ac. STJ, de 04.12.08: “…a comprovação da intima conexão entre os crimes não se basta com a simples remissão para o CRC do arguido, exigindo-se uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor»…” .
J. Ou seja: seria necessário um concurso efectivo de crimes ou que pelo menos houvesse comprovada e avaliada uma intima correlação entre eles ou que fossem da mesma natureza.
K. O que não ocorre e ainda carece a decisão de cúmulo jurídico, uma vez mais de fundamentação, pois esta não se basta com a enunciação de normas legais e referenciação a jurisprudência.
L. Nos termos do art.º 97/5, 472.º CPP, por referência aos artigos 77.º e 78.º CP, 205.º/1 CRP, a decisão sobre o cúmulo jurídico exige, além do mais, uma ponderação e discussão dos factos praticados descritos, a sua eventual reiteração ou não, a apreciação da sua gravidade em estreita correlação entre si, bem como todos os factos que interessam à personalidade do arguido, a necessidade de prevenção geral e/ou especial, por forma a se encontrar a justa medida da pena.
M. O Ac. STJ, de 27.05.2010, refere que “…a sentença condenatória apenas fundamenta e decisão sobre a medida da pena aplicável – prisão. Ao passo que, o cúmulo jurídico, implicando um novo julgamento para o efeito, não fica desonerado de fundamentar e especificar os motivos da escolha da medida concreta da pena unitária…”.
N. Acrescentando “…Entende-se, porém, que a especificação dos fundamentos que presidiram à escolha e à medida da pena se integra no dever de fundamentação das razões de direito da decisão, a que se refere o n.º 2 do art. 374.º do CPP, e que a omissão de tal especificação determina a nulidade da sentença (cf. art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP)…”.
O. No mesmo sentido Rodrigues da Costa “…Em obediência a tal preceito ⌠art. 374.º, n.º 2 do CPP⌡, o tribunal está obrigado a fundamentar a decisão em termos de facto e de direito (…), indicando, ainda que sucintamente, as circunstâncias (de tempo, lugar e modo) em que foram cometidos os vários crimes que deram origem às várias condenações do recorrente, de maneira a que se perceba qual a ligação ou tipo de conexão que intercede entre os vários factos, encarados numa perspectiva global, e a sua relacionação com a personalidade do recorrente.
P. Concluindo que “…Esse é, de resto, o substrato da própria fundamentação da medida da pena única, que não consiste numa simples adição de penas, mas na imposição da pena conjunta mais adequada a uma determinada avaliação do ilícito global e da “culpa pelos factos em relação…” .
Q. Entende o recorrente que não foram cumpridos os requisitos jurídico-processuais atinentes à definição do cúmulo jurídico.
R. Não poderiam as condenações anteriores serem tidas em conta a título de concurso de crimes.
S. Não foi analisada nem verificada a intima relação entre os crimes a fim de justificar a reincidência.
T. Não foi avaliada de forma conscienciosa e objectiva a necessidade de prevenção geral e especial, nos termos do art.º 71.º CP.
U. Pelo que entende o recorrente que a justa medida da pena não deveria exceder os 8 anos.»
O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso defendendo, em síntese, a sua improcedência por não haver nulidade da decisão recorrida; terem sido sopesadas as condições pessoais do recorrente que apontam para um juízo de prognose desfavorável no tocante à sua permanência em Portugal; haver imperativos de prevenção geral e especial a salvaguardar.
Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta deu parecer no sentido de:
- não ser dado provimento ao recurso relativamente à questão suscitada da nulidade do acórdão recorrido;
- se proceder à rectificação do acórdão dele fazendo constar a identificação do recorrente;
- ser dado parcial provimento ao recurso no tocante à medida da pena única a ser fixada em 9 anos e 6 meses de prisão;
- ser revogada a ordem de expulsão.
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal (CPP) sem que houvesse resposta.
*
2. – O resultado do julgamento quanto aos factos provados foi o seguinte (transcrição):
AA foi condenado no processo 82/08.7PBPTM, por decisão de 1.10.2010, transitada em 28.6.2011, na pena de 2 anos de prisão, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cometido em 4.6.2008;
Na mesma decisão, foi condenado na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática de crime de detenção de arma proibida, cometido no mesmo dia que o crime antecedente;
Na mesma decisão, foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de ofensa à integridade física qualificada, cometido no mesmo dia que os crimes antecedentes;
Na mesma decisão, foi condenado na pena de 1 ano de prisão, pela prática de crime de dano qualificado, cometido no mesmo dia que os crimes antecedentes;
Ainda na mesma decisão e em cúmulo, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão;
Foi condenado, no âmbito do processo 617/08.5GCPTM, por decisão de 17.6.2009, transitada em 12.2.2010, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 12.10.2008, na pena de 4 meses de prisão, substituída por multa, que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade, cumpridas, tal como a pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 18 meses;
Foi condenado no presente processo (1/09.3JAPTM), por decisão de 12.10.2010, na pena de 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de crime de violação, cometido em 27.12.2008.
Tem condenações anteriores. Foi condenado em 19.12.2003, na pena única de 12 dias de multa, pela prática de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez, cometidos nesse ano. Em 5.6.2007, foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de condução de veículo em estado de embriaguez, cometido em 19.5.2007. Em 15.5.2008, foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de ofensa à integridade física, cometido em 9.9.2004;
O processo de socialização do condenado, o último de uma fratria de doze elementos decorreu no agregado de origem, constituído pelo próprio, progenitores e irmãos, com normal enquadramento familiar, tanto em termos relacionais como de transmissão de normas e valores, de onde se salientam apenas as carências económicas;
O seu percurso escolar decorreu até à conclusão do 4° ano. Com abandono da escolaridade, o condenado associou-se aos progenitores no desenvolvimento da actividade profissional desenvolvida por aqueles, no sector agrícola. Após completar os 16 anos, obteve a licença para condução de transportes públicos, actividade que desenvolveu até imigrar para Portugal;
Em Setembro de 2001, o condenado juntou-se a alguns dos seus irmãos, já residentes neste país e iniciou o seu percurso profissional na área da construção civil, na zona de Portimão, actividade que manteve de forma sistemática até 2008. Após o afastamento do sector da construção mudou a sua residência para Almancil, onde se ligou à recolha e venda de sucata;
Tem sete filhos, quatro a residir em Cabo-Verde, um de vinte e quatro anos e dois mais novos, de oito e seis anos, da esposa, que foram encaminhados para adopção;
Em termos de enquadramento pessoal/social do condenado, o seu percurso, desde que imigrou para Portugal, encontra-se associado ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas e consumo de drogas leves, bem como a uma vinculação social com pares conotados com a prática de crimes e consumo abusivo de drogas;
Depois de ter sido libertado, por revogação da prisão preventiva decretada neste processo, fugiu para França, tendo sido detido neste país na sequência de denúncia por violência doméstica por parte da esposa;
Presentemente o condenado está preso em cumprimento de pena à ordem do presente processo;
Relativamente ao crime de violação ainda hoje não apresenta qualquer consciência crítica.
Ainda se prova, com referência ao processo 82/08.7PBPTM, que:
No dia 4/6/2008 pelas 00.30h o condenado AA encontrava-se com BB no interior do veículo automóvel com a marca Renault, modelo Clio, com a matrícula ..., de cor bordeaux, na Rua ...;
No lugar do condutor estava o condenado AA e ao seu lado, no lugar do "pendura" estava BB;
Nessa ocasião, aproximaram-se do veículo CC e DD, com dinheiro nas suas mãos para adquirirem produto estupefaciente, quando foram surpreendidos por elementos da PSP que se encontravam no local;
De imediato, foi arremessado para o solo, através da janela do carro, um maço de tabaco, com a marca LM e de cor vermelha, em cujo interior estavam 7 (sete) saquetas em plástico com as cores vermelha e branca, contendo no seu interior cocaína, com peso bruto de 2,342 gramas e o peso líquido de 1,925 gramas;
Na mesma ocasião, AA exibia uma saqueta com a cor branca, que segurava entre o polegar e o indicador da mão direita, contendo cocaína, com o peso bruto de 0,238 gramas, e o peso líquido de 0,147 gramas;
Também sobre o banco do condutor, no meio das pernas, o condenado AA tinha um saco de plástico, com as cores vermelha e branca, contendo cada uma delas heroína com o peso bruto de 2,485 gramas e o peso líquido de 1,762 gramas;
Nesta ocasião o condenado AA tinha consigo a quantia monetária de €213,40 (duzentos e treze euros e quarenta cêntimos);
Na sua residência sita no Rasmalho CCI 826, Portimão, no mesmo dia, pelas 2.30h o condenado AA tinha uma pistola de alarme transformada em arma de fogo, marca "Reck", modelo "PK800" sem número, calibre 8 mm, adaptada a calibre 6,35 mm, com cano de alma estriada, com 8 cm, semiautomática, guardada numa mala de viagem;
Foi-lhe também encontrada uma bolsa que continha dois maços de notas, com a quantia de €1.600,00 (mil e seiscentos ouros) e outro maço com a quantia de €500,00 (quinhentos euros), totalizando o montante de €2.100,00, (dois mil e cem euros) guardada na parede do quarto de dormir e ainda a quantia de €435,00 (quatrocentos e trinta e cinco euros) que se encontrava no bolso de um colete pendurado no guarda-roupa do quarto de dormir;
Por fim, no interior de uma gaveta da bancada da cozinha, foi encontrado um saco de plástico, recortado em círculos;
Durante o trajecto percorrido entre a Esquadra da Policia de Segurança Pública de Portimão e a residência do condenado, sita em Rasmalho CCI 826, efectuado em viatura policial descaracterizada, quando se encontrava a uma distância de cerca de 20m da referida habitação, o condenado AA que por razões de segurança foi transportado algemado, tendo-lhe sido colocado o cinto de segurança, logrou retirá-lo sem que os agentes policiais se apercebessem e, subitamente, desferiu uma cabeçada no nariz do agente EE, c, bem assim vários pontapés;
Acto contínuo o condenado AA partiu o vidro da porta lateral direita e amolgou as portas traseiras laterais direita e esquerda da viatura policial, um Peugeot 306, cor verde, de matrícula ...;
As autoridades policiais foram obrigadas a recorrer ao gás pimenta para conseguirem voltar a imobilizar o condenado AA;
O agente EE foi transportado para o Hospital do Barlavento Algarvio e foi submetido a intervenção cirúrgica à cana do nariz;
Como consequência directa e necessária da actuação do condenado AA, sofreu o agente EE escoriação do nariz e discreto hematoma frontal e fractura dos ossos próprios do nariz, que foram causa directa e necessária de 15 dias de doença, com afectação da capacidade para o trabalho em geral;
Os prejuízos causados pelo condenado AA na viatura policial ascenderam a €336,07 (trezentos e trinta e seis euros e sete cêntimos);
O condenado AA conhecia as características estupefacientes dos produtos que detinha, com o propósito de os comercializar a um número indeterminado de terceiros consumidores mediante contrapartidas económicas;
O condenado AA não possuía qualquer licença de uso e porte de arma, nem esta era susceptível de ser registada e/ou manifestada;
O condenado AA conhecia as características da referida pistola, bem sabendo que a mesma não podia ser registada ou manifestada, sabendo igualmente que lhe estava vedada a sua detenção;
O condenado AA agiu com o propósito de atingir a saúde e o corpo do agente EE, o que logrou, bem sabendo que o mesmo era agente de uma força de segurança da Policia de Segurança Pública, e, ainda assim, não se inibiu de actuar da forma descrita.
O condenado AA ao desferir os pontapés sabia que atingia como atingiu uma viatura que se destina ao uso de um organismo ou serviço público, no caso da Policia de Segurança Pública;
O condenado AA actuou sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
E relativamente ao processo 617/08.5GCPTM, prova-se que:
No dia 12.10.2008, pelas 00:17 horas, o condenado circulava na Av' Polaris, em Portimão, Comarca de Portimão, conduzindo o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ..., com uma taxa de 2,96 g/l;
O condenado sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas, mas não se absteve de conduzir o referido veículo na via pública;
O condenado agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei;
Quanto ao presente processo, prova-se que:
Na noite de 27.12.2008, num local ermo, perto do "retail park" de Portimão, dentro do automóvel do condenado, este, dirigindo-se a FF com quem estava acompanhado, disse-lhe que queria ter relações sexuais, o que aquela recusou, assustando-se e saindo do carro para tentar fugir;
O condenado contudo, agarrou-a e forçou-a a entrar de novo na viatura, exibindo-lhe uma navalha e ordenando-lhe que se despisse, o que aquela fez, receando pela vida e tolhida, acabando o arguido por introduzir o pénis erecto na vagina da vítima até ejacular, fora do corpo desta;
O condenado agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, querendo manter relações de sexo com a vítima, sabendo as suas condutas proibidas.
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3. – A primeira questão colocada pelo recorrente diz respeito à imposição na decisão recorrida da pena acessória de expulsão do território nacional com invocação do art. 151º da Lei nº 23/2007.
Argumenta essencialmente, contra esse segmento da decisão, que a “medida” é desajustada e desproporcional considerando ainda que há nulidade a tal respeito por falta de fundamentação.
No mesmo sentido, do excesso e da desproporção se encaminha o “parecer” da Sra. Procuradora-Geral Adjunta.
3.1 – Começar-se-á por notar que os pressupostos de aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional são múltiplos.
Assim, no enquadramento geral a respeito das decisões de afastamento ou expulsão do território nacional determina o art. 136º da Lei nº 23/2007 o seguinte, para o que agora interessa:
«1 - A decisão de expulsão judicial de um residente de longa duração só pode basear-se na circunstância de este representar uma ameaça real e suficientemente grave para a ordem pública ou a segurança pública, não devendo basear-se em razões económicas.
2 - Antes de ser tomada uma decisão de expulsão de um residente de longa duração, são tidos em consideração os seguintes elementos:
a) A duração da residência no território;
b) A idade da pessoa em questão;
c) As consequências para essa pessoa e para os seus familiares;
d) Os laços com o país de residência ou a ausência de laços com o país de origem.»
Dando de barato que o recorrente é residente em território nacional importa ponderar o que determina o art. 151º citado, também para o que interessa:
«2 - A mesma pena [de expulsão] pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente, quando a sua conduta constitua perigo ou ameaça graves para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional.»
Ora, a decisão recorrida enferma desde logo de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410º, nº 2, al. a) CPP).
Porquê?
Porque ainda que se refira nos factos provados que o recorrente emigrou para Portugal em 2001 nada mais lá consta sobre se tem sempre residido com carácter de permanência em Portugal, por exemplo. Ter emigrado para Portugal naquela altura não é sinónimo de residência ou de residência permanente (é a lei que estabelece a distinção) nem permite nenhuma conclusão consistente sobre esses pressupostos quando também se dá como provado, por exemplo, que tem sete filhos, quatro dos quais a residir em Cabo Verde e que, dos restantes, apenas dois são residentes no país.
Assim como nada consta sobre as eventuais ligações (se é que existem) com os filhos ou outros familiares que tenha em Cabo Verde,
Sempre viveu em Portugal? Teve períodos de residência em Cabo Verde? Mantém laços familiares ou outros com Cabo Verde?
É o próprio recorrente que o afirma (cfr por exemplo, conclusão Q da 1ª parte das suas conclusões) mas o certo é nada está claramente consignado a tal respeito nos factos provados.
Também não tem apoio nos factos provados a afirmação que na fundamentação coadjuva a decisão de expulsão segundo a qual «os seus filhos menores não dependem dele» quando apenas está provado que tem dois filhos mais novos que foram encaminhados para adopção mas de um total de sete o mais velho com 24 anos. Que idades têm os restantes quatro filhos? Com base em que factos foi tirada a conclusão que os filhos, com excepção dos adoptados não dependem do recorrente?
A verdade é que o recorrente nem sequer é identificado devidamente na decisão recorrida, como faz notar a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, ficando até por precisar a sua idade (cfr o nº 1, al. d) do citado art. 136º da Lei nº 23/2007.
Se pode ser considerado residente permanente com base em que factos foi retirada a conclusão (se é que foi) de que a sua conduta global em apreciação constituiu perigo ou ameaça graves para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional?
Tudo isto necessitaria de ser objecto de esclarecimento detalhado a determinar o reenvio para novo julgamento.
É que para uma decisão integrada e completa, devidamente fundamentada, não basta discorrer longamente sobre matérias de natureza jurídica e, em contraponto, tratar os factos com menorizante singeleza. O ponto fulcral de uma tomada de decisão consistente é (toda) a matéria de facto relevante a apurar e consignar de modo exaustivo. É ela que permite a tessitura dessa decisão de uma forma completa e só ela pode dar suporte ao debate de natureza estritamente jurídica que possa e deva fazer-se àcerca das melhores e mais adequadas soluções para o caso, das soluções mais justas.
O reenvio seria, porventura, a solução a impor-se não fosse o caso ainda de ocorrer um outro aspecto de decisiva relevância.
3.2 – Como está já referido supra as penas parcelares tidas em consideração para a elaborar o cúmulo jurídico e fixar a pena única ora impugnada foram somente as seguintes:
- 6 anos e 8 de prisão meses imposta por um crime de violação do art. 164º, nº 1, al. a) do C. Penal, no âmbito deste processo nº 1/09.3JAPTM;
- 2 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade do art. 25º, al. a) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
- 1 ano e 2 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida dos arts. 3º, nº 2, al. l) e 86º, nº 1, al. c) do Regulamento das Armas e suas Munições aprovado pela Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro;
- 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de ofensa à integridade física qualificada dos arts. 145, nºs 1, al. a) e 2 com referência ao art. 132º, nº 2, al. l) do C. Penal;
- 1 ano de prisão por um crime de dano qualificado do art. 213º, nº 1, al. c) também do C. Penal todas no âmbito do processo nº 82/08.7PBPTM.
- 4 meses de prisão substituída por multa que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho comunitário pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez do art. 292º, nº 1 do C. Penal no âmbito do processo nº 617/08.5GCPTM.
Porém, em nenhum destes processos foi imposta ou sequer até ponderada a imposição da pena acessória de expulsão de território nacional.
Ora, no decurso da audiência prevista no art. 472º, nº 1 CPP que teve lugar em 2014.03.19 para conhecimento superveniente do concurso, antes da publicação do acórdão, foi proferido um despacho, como consta da respectiva acta, do seguinte teor:
«Os factos objecto do presente processo, nesta fase de cúmulo jurídico, são susceptíveis de levar à aplicação do art. 151º da Lei dos Estrangeiros, procedendo-se assim a uma alteração da qualificação.
Serve o presente como comunicação dos factos provados e não provados valendo o mesmo como comunicação de qualquer alteração factual e não factual, de redacção ou outra que se tenha por pertinente.»
Após o que foi publicado o acórdão recorrido que impôs a sobredita pena acessória de expulsão.
Salvo, porém, o devido respeito, indevidamente.
O conhecimento superveniente do concurso pressupõe, como é sabido, a existência de uma pluralidade de crimes com julgamentos efectuados em diferentes momentos e com decisões transitadas em julgado. Quando «o tribunal teve conhecimento depois de ter transitado em julgado uma dada condenação que outro ou outros crimes foram praticados pelo arguido antes desse trânsito, estando, por isso, esse ou esses crimes em concurso com o primeiro e devendo ser objecto, todos eles, de uma pena única ou conjunta[1]».
Necessário se torna, portanto, que por decisão transitada os pressupostos de aplicação de uma ou mais penas a integrar o cúmulo estejam fixadas em definitivo e que essas penas estejam também definitivamente fixadas. Por conseguinte, sem possibilidade de alteração de qualquer natureza.
Ainda que seja cabido “desfazer” um anterior cúmulo jurídico para formar um novo concurso (como seria aqui o caso relativamente ao concurso verificado e à pena única fixada no processo nº 82/08.7PBPTM) as penas parcelares permanecem intocáveis. Somente não haverá caso julgado em relação a qualquer pena única que antes tenha sido fixada quanto a crimes que hajam de integrar o novo cúmulo por conhecimento superveniente.
São assim as penas parcelares e só elas que mercê do cúmulo jurídico acabam «depois transformadas ou convertidas segundo um princípio de combinação legal na moldura penal ou na pena do concurso»[2]; a pena conjunta «opera no quadro de uma combinação das penas parcelares as quais não perdem a sua natureza de fundamentos da pena do concurso»[3].
E como também é por demais sabido essa “combinação legal” ou sistema de “pena conjunta” faz-se no regime em vigor segundo o designado princípio da exasperação ou agravação «em que a punição do concurso ocorre em função da moldura penal prevista para o crime mais grave mas devendo a pena concreta (do concurso) ser agravada por força da pluralidade de crimes sem que, todavia, possa ultrapassar a soma das penas que concretamente seriam aplicadas aos crimes singulares»[4] com o limite máximo, tratando-se de penas de prisão de 25 anos.
Pode-se concluir que nenhuma modificação é passível de introduzir-se na modelação das penas parcelares antes fixadas ao abordar-se a fixação de uma pena única. E se assim é com as penas de prisão também o mesmo se há-de dizer das penas acessórias pois estão indelevelmente associadas àquelas. «Pena acessória é aquela que só pode ser pronunciada na sentença condenatória com uma pena principal»[5] e essa pena principal é a que é aplicada verificada que seja a prática de um crime. Por isso também se diz que «condição necessária mas nunca suficiente de aplicação de uma pena acessória é, assim, a condenação numa pena principal[6]» pela prática de um crime sendo «indispensável que aquele instrumento [a pena acessória] ganhe um específico conteúdo de censura do facto por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa»[7]. Por conseguinte um crime praticado, uma pena principal fixada, uma pena acessória também imposta mediante a verificação de certos pressupostos.
Estão eles definidos no art. 151º da Lei nº 23/2007 em termos que corroboram na sua dimensão literal a linha de orientação que se vem expondo quando lá se refere a condenação por um «crime doloso».
«1- A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a seis meses.
2 – A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém ter-se em conta na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal».
Também o art. 78º do C. Penal que regula o conhecimento superveniente do concurso lhe dá suporte no seu nº 3 quando dispõe:
«As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.»
Donde se extrai que só há lugar à aplicação de penas acessórias se estas tiverem já sido aplicadas em sentença anterior; não o tendo sido apenas poderá ser considerada a sua aplicação se estiverem preenchidos os pressupostos no tocante ao crime que falte apreciar.
Ora, a decisão recorrida percorreu o caminho contrário. Não faltando apreciar nenhum crime e não havendo lugar, por isso mesmo, à fixação de qualquer nova pena principal aplicou, ainda assim, uma pena de expulsão sem que alguma houvesse sido imposta em decisão anterior.
Num domínio em que a discussão está encerrada domínio esse que é o da verificação dos pressupostos da aplicação de uma ou mais penas, o mesmo é dizer da verificação de um ou mais crimes, e fixadas já também essas penas que depois se constata deverem compor uma só pena única não há já lugar no âmbito da audiência que tenha lugar ao abrigo do art. 472º CPP, para «uma alteração da qualificação» ou para «qualquer alteração factual e não factual» expressões usadas no supra citado despacho proferido no decurso da audiência de 2014.03.19.
Poderá entrever-se o que com tal despacho se visava: superar numa perspectiva formal o que poderia ser tido como uma decisão surpresa sobre uma questão – a aplicação da pena acessória – sem que os sujeitos processuais, mormente o Ministério Público com a sua capacidade legal de conformação da acção penal, a tivessem convocado ou sem que tivessem a possibilidade de sobre ela se pronunciarem. Mas, para lá da total opacidade das expressões usadas, esse despacho e a subsequente decisão de aplicação da pena acessória olvidaram as limitações de índole endoprocessuais que balizavam e confinavam nessa matéria a sua capacidade de intervenção, em particular o caso julgado firmado nos processos onde as penas parcelares foram impostas.
Não há, pois, suporte legal para a aplicação da pena acessória de expulsão nas circunstâncias em que foi decretada impondo-se a sua pura e simples revogação nessa medida procedendo, ainda que por razões diferentes, este segmento do recurso interposto.
*
4. – O segundo conjunto de questões que o recorrente coloca incidem sobre a não verificação dos pressupostos necessários para a realização de cúmulo jurídico e sobre o que considera ser uma incorrecta fundamentação no tocante à análise relacional entre os diversos crimes praticados com reflexo na medida da pena.
4.1 – Um primeiro aspecto se impõe abordar sobre a inclusão no cúmulo jurídico da pena imposta no processo 617/08.5GCPTM pena essa de 4 meses de prisão substituídos por multa que por sua vez foi substituída por 120 horas de trabalho comunitário.
Diz-se no acórdão recorrido o seguinte:
«Nos termos dos arts 77º e 78º do Código Penal os crimes pelos quais o condenado foi sentenciado neste processo e nos 82/08.7PBPTM e 617/08.5GCPTM encontram-se em relação de concurso, pelo que se procederá ao cúmulo das respectivas penas.
O limite máximo da pena aplicável é de 13 anos e 8 meses de prisão.
O limite mínimo é o de 6 anos e 8 meses de prisão.»
Como é sabido a pena única para a punição do concurso de crimes, de acordo com o nº 2 do art. 77º C. Penal para o qual reenvia o nº 1 do art. 78º, tem como moldura abstracta, ao nível do seu limite mínimo a pena mais elevada das penas parcelares e ao nível do seu limite máximo a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos.
Se o limite máximo definido foi o de 13 anos e 8 meses isso só pode significar que para o achar foi somada às restantes a pena de 4 meses de prisão imposta no processo nº 617/08.5GCPTM pelo crime de condução de veículo em estado de embriaguez pois a soma daquelas perfaz 13 anos e 4 meses.
Porém, como se menciona na decisão recorrida essa pena de 4 meses de prisão foi na decisão condenatória (em 2009.06.17) substituída por igual tempo de multa à taxa diária de € 5,00 ao abrigo do art. 43º, nº 1 do C. Penal e até, depois (decisão de 2010.09.08), substituída, por sua vez, por 120 horas de trabalho comunitário, referindo-se estar «cumprida».
Não vem ao caso analisar se essa substituição foi ou não feita de forma correcta pois a pena de multa que acabou por ser imposta tinha o carácter de multa de substituição em sentido próprio diferenciando-se, por isso, da pena principal de multa desde logo com a consequência de não ser admissível a subsequente substituição da multa por trabalho, hipótese apenas prevista para a substituição da pena principal de multa como decorre do art. 48º C. Penal.[8]
O que importa sublinhar é o seguinte: a similitude da situação com a que ocorre aquando da ponderação no cúmulo superveniente de uma pena de suspensão da execução de uma pena de prisão também ela, como é sabido, uma pena de substituição. É então de acompanhar a posição da jurisprudência hoje dominante nessa matéria e, claro está a doutrina relevante[9] quando afirma:
- «É o mesmo e um só o agente, é uma só e unitária a sua personalidade, esta merece ser avaliada relativamente ao conjunto dos factos praticados» (§ 418, pag. 290).
- É no momento de efectuar a operação de determinação da pena conjunta que o tribunal deve valorar e precisar se a aplicação de uma pena de substituição «ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial»; como a pena que «vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição» (§ 409, pag. 285).
- «Para efeito da formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída. De todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva».
- Nas situações de conhecimento superveniente de concurso para determinação da pena conjunta «bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão.Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva.
Estas breves considerações têm justificação apenas pela circunstância de a decisão recorrida ter operado a inclusão da pena de prisão principal que veio a ser substituída sem uma única referência à questão de ter havido a substituição e o que é mais relevante à circunstância de, mal ou bem, ter ocorrido o cumprimento da pena mediante trabalho comunitário, como é referido. O que implicará, crê-se, «por analogia favorável ao condenado»[10] ponderar a possibilidade de desconto do trabalho comunitário que se refere ter sido cumprido na pena única de prisão ao abrigo do art. 81º, nº 2 C. Penal.
4.2 – Assim, os crimes que se encontram em concurso e relativamente aos quais se imporia fixar uma pena única são os que determinaram a condenação do recorrente nos processos nºs 1/09.3JAPTM (o da última condenação), 82/08.7PBPTM e 617/08.5GCPTM a saber:
- 6 anos e 8 de prisão meses imposta por um crime de violação do art. 164º, nº 1, al. a) do C. Penal;
- 2 anos de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade do art. 25º, al. a) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;
- 1 ano e 2 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida dos arts. 3º, nº 2, al. l) e 86º, nº 1, al. c) do Regulamento das Armas e suas Munições aprovado pela Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro;
- 2 anos e 6 meses de prisão por um crime de ofensa à integridade física qualificada dos arts. 145, nºs 1, al. a) e 2 com referência ao art. 132º, nº 2, al. l) do C. Penal;
- 1 ano de prisão por um crime de dano qualificado do art. 213º, nº 1, al. c) também do C. Penal.
- 4 meses de prisão por um crime de condução de veículo em estado de embriaguez do art. 292º, nº 1 do C. Penal.
Estipula o nº 1 do art. 77º C. Penal «na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente. o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. De facto, deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que a “autoria em série” deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena»[11].
Daí que quando se alude a um “especial” dever de fundamentação da pena única que passe «pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária visando a detecção de uma eventual tendência criminosa ou de uma mera pluriocasionalidade que não radique em qualidades desvaliosas da personalidade» e ainda pelo atender a «considerações de exigibilidade relativa à análise da concreta necessidade da pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos»[12] o que se quer significar é que essa fundamentação deve ser focalizada na análise do conjunto dos factos precisamente para definir com a maior nitidez possível a “imagem global” dos factos que aquela ou aquelas outras análises segmentadas feitas nas diversas decisões não tiveram, claro está, a possibilidade de alcançar.
Não se dirá, nesta perspectiva que a decisão recorrida é exemplar, longe disso, pois remata em breves considerações, com patente singeleza, o que devia ser um escrutínio mais aprofundado mas também se não dirá, ainda assim, que há omissão de pronúncia como propõe o recorrente.
Um primeiro aspecto a ponderar é que não há propriamente uma prática homogénea nos crimes praticados e de reiteração também se não poderá falar com rigor quando os crimes em apreciação são de diferente natureza e foram praticados, os de um processo e de outro num intervalo de seis meses.
Ainda assim um dado a considerar que releva no conjunto dos factos provados é o de um certo sedimento de violência na sua personalidade de que os antecedentes criminais dão um primeiro sinal (com uma condenação em 2008 por ofensas à integridade física e os factos em apreciação patenteiam de uma forma mais vincada (violação, ofensa à integridade física qualificada, dano) aí se estabelecendo um certo nível de conexão. É também de atentar que nas situações mais relevantes os bens jurídicos lesionados são de primeira ordem, digamos, de natureza individual como a liberdade, a auto-determinação sexual e a integridade física dos consumidores de estupefacientes mas também de índole supra individual como a saúde pública. Abrangendo, porém, no seu todo um leque amplo de condutas que evidenciam ser de monta e com alguma premência as exigências de prevenção especial.
De frisar ainda neste domínio que os factos provados incluindo os que respeitam aos antecedentes criminais apontam para um «percurso pessoal/social associado ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas e de drogas leves bem como a vinculação social com pares conotados com a prática de crimes».
São igualmente fortes as exigências de prevenção geral que hão-de reflectir a preocupação de desmotivar fortemente a disposição para comportamentos desta natureza que – demonstra-o o senso comum – surgem como excessivamente frequentes e, do mesmo passo, salvaguardar a tranquilidade da comunidade e restabelecer o seu sentimento de confiança na protecção destes bens jurídicos.
Perante a moldura penal já mencionada afigura-se adequada, a pena única de 9 anos de prisão.
5. – Uma última e breve nota sobre a pretensão da Sra. Procuradora-Geral Adjunta no sentido de se proceder à correcção da decisão recorrida em virtude de não conter a identificação do recorrente o que configuraria omissão de um dos elementos previstos no art. 374º, nº 1, al. a) CPP.
No acórdão refere-se apenas que se procede «ao cúmulo de penas a que foi condenado AA». É esta a única menção à pessoa que é objecto da decisão.
A disposição invocada determina que a sentença começa por um relatório que contém «as indicações tendentes à identificação do arguido».
O nome do arguido é seguramente um elemento que permite identificá-lo. Ainda assim, satisfazendo a pretensão mencionada, ao abrigo do art. 380º, nº 1, al. a) CPP, determina-se a correcção do acórdão recorrido de modo a que dele passe a constar, além do nome do arguido a data do nascimento (1971.10.30) o nome dos ascendentes (Venceslau Tavares Correia e Matilde Gomes Garcia Correia) a naturalidade (Santa Cruz, Santiago, Cabo Verde) e o estado civil (solteiro).
*
6. – Em face do exposto, decide-se conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA e em consequência:
A) Revogar a pena acessória de expulsão por dez (10) anos em que o recorrente vinha condenado.
B) Condená-lo em cúmulo das penas impostas nos processos nºs 1/09.3JAPTM e 82/08.7PBPTM na pena única de nove (9) anos de prisão.
C) Determinar que, oportunamente, seja efectuado desconto equitativo do trabalho comunitário prestado na pena única fixada.
D) Determinar a correcção do acórdão recorrido nos termos mencionados supra em 5.
Sem tributação.
(Nuno Gomes da Silva)
(Francisco Manuel Caetano)
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[1] Cfr do Conselheiro Rodrigues da Costa «O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ», pag 13, estudo disponível em http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/rodrigues_costa_cumulo_juridico.pdf
[2] Cfr Figueiredo Dias, «Direito Penal Português, As Consequências ...» pag. 282.
[3] Cfr Aut e loc cit.
[4] Ac Tribunal constitucional 3/2006.
[5] Cfr Aut e ob cit, pag 93.
[6] Cfr Aut e ob cit, pag 158.
[7] Cfr Aut e ob cit , pag 96.
[8] Cfr para a distinção entre a pena de principal de multa e a pena de multa de substituição o Ac. TR Évora de 2014.04.08, proc 1318/13.8APTM.E1
[9] Cfr Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, § 418, pag. 290; § 409, pag 285; § 419, pag. 290; §430, pag 295.
[10] Figueiredo Dias, ob cit, §443, pag. 301.
[11] Acórdão STJ de 08-01-2014, proc. n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, entre muitíssimos outros.
[12] Acórdão STJ de 2010.05.27, proc 708/05.4PCOER.L1.S1