Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, [...] antes de preso, foi submetido a julgamento no Pº 16/04 – NUIPC 543/02.1PLLSB da extinta ... Vara Criminal de ..., atualmente ...ª Secção Criminal, ..., da Instância Central da Comarca de ..., e condenado como cúmplice de um crime de homicídio agravado, p. e p. pelos arts. 27º nº 1 e 2, 131º e nº 1, bem como 32º nº 2 als. g) e i) do CP, na pena de 9 anos de prisão.
Foi ainda condenado na pena de expulsão do território nacional por dez anos, nos termos do disposto nos arts. 99º, nº 1, al. a), e 101º n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 4/2001, de 10 de Janeiro, com o fundamento de que é cidadão ..., não possui autorização válida de residência em Portugal, e violou de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais de qualquer sociedade, mormente a portuguesa, atenta a natureza e particular gravidade do ilícito cometido.
Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa os quais foram considerados improcedentes. Recorreram depois para este STJ, que anulou a decisão. Em novo acórdão, a Relação de Lisboa sanou o vício que lhe fora apontado e confirmou a decisão condenatória. Houve novo recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que foi julgado improcedente.
A decisão transitou em 24-07-2007, tendo o cumprimento da pena de prisão por parte do ora recorrente tido início em 06-05-2012. Uma vez que esteve preso preventivamente, o AA tem direito a que lhe sejam descontados 2 anos 6 meses e 2 dias de prisão. Desse modo, atingiu dois terços da pena em 4-11-2016.
Após um primeiro recurso extraordinário de revisão com fundamento no disposto nas als. d) e) e f) do n º1 do art. 449º do Código de Processo Penal, que o Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 25-09-2014, entendeu não ter fundamento legal, negando a revisão, o condenado apresentou novo recurso extraordinário de revisão, limitado, porém, à pena acessória de expulsão.

A – RECURSO
O recorrente concluiu assim a motivação do seu recurso:

"1 - Por douto Acórdão de fls. de 9 de Junho de 2004 o ora Recorrente foi condenado na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo período de dez anos, nos termos do artigos 99.º n.º 1 a) e 101.⁰ n.ºs 1 e 2 do D.L. 4/2001 de 10/01.

2 - Fundamentou o douto Tribunal a referida decisão no facto de o Arguido, ora Recorrente, não possuir “…autorização válida de residência em Portugal, tendo violado de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais de qualquer Sociedade. mormente a Portuguesa ... ".

3 - Ora, dispõe a alínea d) do n." 1 do artigo 449.° do Código de Processo Penal que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando "Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre ajustiça da condenação".

4 - Contudo, ao contrário do que refere o douto Acórdão de fls., o Recorrente possuía nessa data, título de residência válido, conforme Despacho de Título de Residência, emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.

5 - Na verdade, no âmbito do processo n.º 17127/02, foi deferido ao Recorrente, por
reunir os requisitos essenciais previstos no n° 2 do artigo 91.° do D.L. 244/98, Autorização de Residência Temporária, nos termos do n.º 1 do artigo 83.º do mesmo Diploma.

6 - A Autorização de Residência Temporária remonta ao ano de 2002 e encontra-se como válida até 21/01]/2008.

7 - Pelo que, quer à data da ocorrência do crime pelo que foi condenado, quer à data em
que foi proferida sentença pelo douto Tribunal, o Arguido, ora Recorrente, dispunha, ao
contrario do que é referido, de autorização válida de residência em Portugal.

8 - Acresce que o Recorrente tinha, a partir de 2008, direito a Autorização de
Residência Permanente.

9 - Em 06/10/2016, novo pedido de Autorização de Residência, nos termos do disposto
no n.º 1 do artigo 15.º da Lei 37/2006 de 9 de Agosto - Conforme Documento n.º 3 que
ora se junta e cujo teor se dá por reproduzido.

10 - O Recorrente é casado, desde 28/11/2014, com BB -
Conforme Doc. n.º 3 que ora se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

11 - O Recorrente e a cônjuge tem um filho menor, de um ano de idade - Conforme
Doc. n.º 4 que ora se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

12 - A esposa e o filho menor, ambos de nacionalidade portuguesa, aguardam que o
Recorrente saia do estabelecimento prisional em que se encontra para poderem
restabelecer a sua vida familiar tendo mantido as visitas ao arguido desde a data da sua
detenção até hoje.

13 - Dispõe, precisamente, a este respeito a alínea b) ao artigo 135.º da Lei n.º 23/2007,
de 04 de Julho que não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os
cidadãos estrangeiros que: "Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de
nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;".

14 - O facto de o Recorrente ter Título Válido de Autorização de Residência em
Portugal, assim como o facto de o Requerido ter um filho menor, de nacionalidade
portuguesa, são factos novos, relativamente à decisão recorrida.

15 - Não obstante o facto de o título de residência já existir à data em que o Acórdão foi
proferido, eram ambos os factos desconhecidos pelo douto Tribunal, suscitando, per si e
inquestionavelmente, graves dúvidas sobre a justiça da decisão de expulsão.

16 - O fundamento de revisão de sentença previsto na al. d) do n.º 1 do art. 449º do
CPP importa a verificação cumulativa de dois pressupostos: a descoberta de novos
factos ou meios de prova e que tais novos factos ou meios de prova suscitem graves
dúvidas sobre a justiça da condenação.

17 - Segundo a jurisprudência actualmente dominante no Supremo Tribunal de Justiça,
entendem-se por "novos factos ou meios de prova" aqueles que não puderam ser
apresentados e apreciados ao tempo do julgamento, quer por serem desconhecidos dos
sujeitos processuais, quer por não poderem ter sido apresentados a tempo de serem
submetidos à apreciação do julgador

18 - A este respeito veja-se nomeadamente o teor do Acórdão STJ de 30/4/90, Proc. n."
41800 (entre muitos outros): "os novos meios de prova só o seriam enquanto não
apreciados no processo que deu origem à decisão condenatória, e não enquanto não
conhecidos do arguido no momento em que o julgamento teve lugar"

Nos termos do disposto no art. 453º do Código de Processo Penal, sendo o fundamento da revisão o previsto no artigo 449.º, n.º 1, alínea d), o juiz deve proceder às diligências que se lhe reputem indispensáveis para a descoberta da verdade, mandando documentar, por redução a escrito ou por qualquer meio de reprodução integral, as declarações prestadas.

Com base nesse dispositivo, foi deferido o requerido pelo recorrente, junto a fls. 35, tendo sido solicitado ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras certidão de fls. 52 e 53 do processo de cidadão estrangeiro nº 17127/02 de 2002 e ao Estabelecimento Prisional da Carregueira, onde o recorrente se encontra a cumprir pena, cópia do registo de visitas.

Junto esses documentos, o Ministério Público no tribunal recorrido apresentou a sua resposta, na qual refere que o recorrente não invoca nenhum facto novo, antes se limitando a discutir a pena acessória de expulsão, como se de um recurso ordinário se tratasse. Conclui, por isso, que, não estando configurados os requisitos legais de admissão do recurso extraordinário de revisão, deve o mesmo ser liminarmente rejeitado.

O Mº Juiz do processo, dando cumprimento ao disposto no art. 454º do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido de “não estarem verificados os pressupostos ínsitos à aI. d) do nº 1 do art° 449° do Código de Processo Penal, na medida em que, depois do trânsito em julgado do acórdão que se pretende revisto, nenhuns novos factos foram descobertos que, de per si suscitam sérias dúvidas sobre a justiça da decisão que condenou o arguido AA na pena acessória de expulsão do Território Nacional por um período de 10 anos, na sequência de ter sido condenado pela prática, como cúmplice, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos artºs 131° e 132° nº 2 g) e i), ambos do Código Penal com referência ao art° 27° nºs 1 e 2 do mesmo diploma legal, pelo que e, salvo melhor opinião não deve merecer provimento o douto pedido de revisão formulado. (art° 454° do código de processo penal)", para tanto tendo prestado a seguinte informação:

"Dispõe a aI. d) do nº 1 do art° 449º do código de processo penal que "a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando (…) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação";

(…) Com efeito, o Recurso Extraordinário de Revisão, na medida em que é um instrumento que visa compatibilizar a segurança do direito, vertida no caso julgado, com a justiça, apenas se justifica nos casos expressamente previstos na lei, a saber, quando haja razões sérias para crer que a justiça do caso sofreu uma lesão grave, sendo que, no caso da alínea d) do art. 449° do Código de Processo Penal, os novos factos ou novas provas devem revelar-se tão seguros quanto relevantes para que o juízo que os tenha como suporte não corra facilmente o risco de se apresentar como superficial precipitado ou
insensato.

Ao invés, o requerente, para o efeito deve invocar e provar um quadro novo e/ou a exibição de novas provas que, sem serem necessariamente isentas de toda a dúvida a comportem, pelo menos, em bastante menor grau, do que aquela que conseguiram infundir à justiça da decisão que se pretende ver revista.

Ora, perscrutando o teor da fundamentação subjacente à condenação do arguido AA, retira-se que a condenação do mesmo (sucessivamente confirmado por acórdãos proferidos pelos Venerandos Tribunal da Relação de Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, tendo o ora requerente visto ainda indeferida a reclamação que o arguido Domingos Landim dirigiu ao Tribunal Constitucional) o "recorrente" não invoca nenhum facto novo, limitando-se a discutir a pena acessória de expulsão em que foi condenado, alegando que na data da decisão se encontrava legal em Portugal.

O Recorrente foi condenado em 1^a Instância por Acórdão datado de 09/06/2004.

Contudo, vem agora dizer que, ao contrário do que refere o douto Acórdão, possuía nessa data, título de residência válido, conforme Despacho de Titulo de Residência, emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que junta como Documento n° 2. Constatando o próprio arguido, ora requerente, que a referida Autorização de Residência Temporária remonta ao ano de 2002 e encontra-se como válida até 21/01/2008. Desde logo se verifica que deste facto trazido ao processo, o mesmo é anterior à data da prolação do primeiro Acórdão, o proferido em 1 a Instância e que transitou em julgado.

Tendo sido deferidas as diligências de prova requeridas pelo arguido foram juntos aos autos cópia certificada de fls. 52 e 53 constantes no processo de Cidadão Estrangeiro nº 17127/02 de 2002, - retirado de microfilmagem, impresso e numerado referente ao arguido (Certidão nº 3915/16 NRRIA e bem assim, pelo Estabelecimento Prisional da ... o Registo das Visitas ao Recluso, que atestam, nos seus estritos termos o alegado pelo arguido.

Aliás, é o próprio arguido, ora recorrente que, quer à data da ocorrência do crime pelo que foi condenado, quer à data em que foi proferida sentença pelo douto Tribunal já dispunha, ao contrário do que é referido, de autorização válida de residência em Portugal. Porque não recorreu no momento próprio, em sede de recurso ordinário, tendo ao invés deixado transitar as várias decisões que mantiveram a condenação do arguido na pena acessória de expulsão do Território Nacional pelo período de 10 anos?

No que concerne às circunstâncias de o recorrente se ter casado em 28/11/2014, com BB e, entretanto terem tido um filho menor, de um ano de idade, não obstante, serem supervenientes são absolutamente inócuos para fundamentarem a admissibilidade de um recurso de revisão, nos termos da al. d) do art° 449° do Código de Processo Penal. O que seria se casamentos e nascimentos posteriores a condenações pusessem em causa o trânsito em julgado das mesmas. Seria subverter completamente o sistema.

Porém, o facto de o Título de Residência já existir à data em que o Acórdão foi proferido, faria todo o sentido em sede de recurso ordinário, se o arguido o tivesse interposto, contestasse a decisão nessa parte, designadamente.

Nenhum facto novo é agora trazido; é o próprio arguido/recorrente no seu Recurso Extraordinário de Revisão que ora interpõe ao mencionar nas suas próprias alegações/conclusões que: ao contrário do que refere o douto Acordão de fls., o Recorrente possuía nessa data, título de residência válido, conforme Despacho de Título de Residência. emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras" (sublinhado e destaque nossos).

O que nos leva a concluir, desde logo, que o que o arguido/Recorrente faz em sede de Revisão, motivando-a e concluindo nesse sentido, é discutir os argumentos de facto e de direito da decisão condenatória, sem juntar qualquer facto novo, elemento de prova novo ou qualquer outra novidade que permita afectar os fundamentos daquela decisão. Destarte, o que o arguido faz ou, melhor, pretende fazer com a interposição do presente recurso extraordinário de revisão, é discorrer sobre factos que poderia, querendo, alegar no momento e em recurso próprio que, seguramente, não é este, o de Revisão.

A saber, o requerente fundou o pedido de revisão no disposto na alínea d), descoberta de factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

Os elementos constantes dos autos e as diligências probatórias requeridas pelo arguido, que lhe foram deferidas e que se encontram juntas aos autos, não retiram qualquer consistência fáctica e, consequentemente jurídica à sua condenação na pena acessória de expulsão do Território Nacional por um período de 10 anos."

Já no STJ, O Mº Pº emitiu douto parecer em que começou por suscitar a questão prévia da não admissibilidade do recurso, fundada no facto de o recorrente ter como único objetivo corrigir a medida concreta da sanção aplicada na parte em que foi condenado na pena acessória de expulsão, o que contraria o disposto no nº 3 do art. 449º do Código de Processo Penal.
A ser conhecido o recurso, defende que o mesmo deve ser rejeitado, por os novos factos ou meios de prova invocados pelo recorrente ou terem ocorrido após a decisão condenatória ou já eram do conhecimento do recorrente, que os não apresentou oportunamente e não forneceu justificação para só agora o fazer.

B - APRECIAÇÃO.
1) O RECURSO DE REVISÃO

Como é sabido, um dos valores fundamentais do direito é o da segurança das decisões judiciais, consubstanciada no instituto do trânsito em julgado.
Contudo, tal valor não é absoluto, e nem sequer é o mais importante, pois sobreleva o da justiça, particularmente quando estão em causa direitos fundamentais da pessoa humana. Esse é o caso das condenações penais, onde são, ou podem ser afrontados os direitos à liberdade, à honra e bom nome do condenado, e onde, portanto, a imutabilidade da sentença que decorre do caso julgado tem de ceder, sempre que se torna flagrante que foi contrariado o sentido da justiça.

No confronto desses dois valores, a justiça e a segurança, o legislador em matéria penal optou por uma solução de compromisso, possibilitando, embora de forma limitada, o direito de serem revistas as sentenças e os despachos que tenham posto fim ao processo, ainda que transitados em julgado.

Figueiredo Dias^[1] afirma que a segurança é um dos fins prosseguidos pelo processo penal, mas que “isto não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exigências da justiça. Acresce que só dificilmente se poderia erigir a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria então constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania”.

Por isso, o art.º 29.º, n.º 6, da Constituição da República prevê, no domínio dos direitos, liberdades e garantias, sobre a aplicação da lei criminal, que “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.

E, na prossecução desse desiderato, o Código de Processo Penal, entre os recursos extraordinários, prevê de facto o de revisão, no art.º 449.º e segs.

Os fundamentos deste recurso extraordinário vêm taxativamente enunciados no art.º 449.º do Código de Processo Penal, e visam o aludido compromisso entre o respeito pelo caso julgado, e com ele a segurança e estabilidade das decisões, por um lado, e a justiça material do caso, por outro.

Tais fundamentos são apenas estes:
“a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.”
Como se viu, o recorrente fundamenta o seu pedido na al. d) do artº 449º referido. Ora, assim sendo, a primeira coisa que importa apurar é a de se saber se estamos perante “novos factos ou meios de prova”, como pressuposto necessário para ser interposto um recurso de revisão, à luz da dita al. d).

2) A DESCOBERTA DE NOVOS FACTOS OU MEIOS DE PROVA
A al. d) supra referida exige que se descubram novos factos ou meios de prova. Essa descoberta pressupõe obviamente um desconhecimento anterior de certos factos ou meios de prova, agora apresentados. Ora, a questão que desde o início se vem por regra colocando, quanto à interpretação do preceito, é a de se saber se o desconhecimento relevante é do tribunal, porque se trata de factos ou meios de prova não revelados aquando do julgamento, ou se o desconhecimento a ter em conta é o do próprio requerente, e daí a circunstância de este não ter levado ao conhecimento do tribunal os factos, ou não ter providenciado pela realização da prova, à custa dos elementos que se vieram a apresentar como novos. Na doutrina, acolheram-se ambas as posições, não interessando à economia do presente recurso expor a respetiva fundamentação. Diremos simplesmente que a posição que se tem mostrado largamente maioritária neste Supremo Tribunal é a primeira. Também temos defendido, porém, dentro dessa linha, não bastar que pura e simplesmente o tribunal tenha desconhecido os novos factos ou elementos de prova para ter lugar o recurso de revisão.
E a limitação é a seguinte: os factos ou meios de prova novos, conhecidos de quem cabia apresentá-los, serão invocáveis em sede de recurso de revisão, desde que seja dada uma explicação suficiente, para a omissão, antes, da sua apresentação. Por outras palavras, o recorrente terá que justificar essa omissão, explicando porque é que não pôde, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, que não devia apresentar os factos ou meios de prova, agora novos para o tribunal. Na verdade, existe um elemento sistemático de interpretação que não pode ser ignorado a este propósito, e que resulta da redação do art. 453º nº 2 do C. P. P.: “O requerente não pode indicar testemunhas que não tiverem sido ouvidas no processo, a não ser justificando que ignorava a sua existência ao tempo da decisão ou que estiveram impossibilitadas de depor”. Isto é, o legislador revela com este preceito que não terá querido abrir a porta, com o recurso de revisão, a meras estratégias de defesa, ou dar cobertura a inépcias ou desleixos dos sujeitos processuais. O que teria por consequência a transformação do recurso de revisão, que é um recurso extraordinário, num expediente que se poderia banalizar.
E assim se prejudicaria, para além do aceitável, o interesse na estabilidade do caso julgado, e também se facilitariam faltas à lealdade processual (cf. v. g. P.P. Albuquerque in “Comentário do Código de Processo Penal”, pág. 1198, ou os Ac. deste S. T. J. de 25/10/2007 (Pº 3875/07, 5ª Secção), de 24/9/2009 (Pº 15189/02.6. DLSB.S1, 3ª Secção), ou de 28/10/2009 (Pº 109/94.8 TBEPS-A.S1, 3ª Secção, entre vários outros).

3) O LIMITE À EXPULSÃO DE ESTRANGEIROS
Sabe-se que a CR, tanto estabelece a garantia de que os cidadãos portugueses não poderão ser expulsos do território nacional (art. 33º nº 1), como garante também aos filhos o direito a não serem separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais e exigindo-se para tanto uma decisão judicial (art. 36º nº 6).
E o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos, não é “apenas um direito dos pais ou dos filhos portugueses, mas também dos filhos portugueses em relação ao progenitor estrangeiro ou deste em relação aos filhos portugueses”, não sendo consentida outra interpretação com base nos princípios da equiparação e da igualdade^[2]
O Tribunal Constitucional, declarou com força obrigatória geral, no acórdão nº 232/2004, a inconstitucionalidade material do art. 101º nº 1 als. a), b) e c) e nº 2 do Decreto-Lei nº 244/98, na sua versão original, “na dimensão em que permite a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional, por violação conjugada do disposto nos arts. 33º nº 1 e 36º nº 6 da Lei Fundamental.”
Com fundamento de que “o cidadão estrangeiro que tenha os filhos a seu cargo, que com eles mantenha uma relação de proximidade, que contribua decisiva e efectivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades”, tem o direito a não ser separado dos filhos, assim como os filhos têm o direito a não ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus deveres fundamentais para com aqueles.
E já antes, com a revisão do regime respeitante à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, operada pelo Decreto-lei nº 4/2001, de 10 de Janeiro, deixara de ser admitida a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional, aos estrangeiros residentes que tenham filhos menores, residentes em território português, sobre os quais exerçam efetivamente o poder paternal, à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena. Para tanto era considerado residente, segundo a definição legal prevista no art. 3º do Decreto-Lei nº 244/98, “o estrangeiro habilitado com título válido de residência em Portugal".
O art. 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, estabelece atualmente, na sua al. b), que não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que “Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal”. E, a al. c), que “Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação”.
Posteriormente, a Lei 29/2012, de 9 de agosto, deu nova redação ao preceito de que resultou a fusão das al. b) e c) transcritas numa só, a atual al. b), que salvaguardadas as circunstâncias mencionadas no corpo do preceito proíbe a expulsão de cidadãos estrangeiros que:
"Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e educação".
A citada decisão do TC exige que o indivíduo a expulsar tenha os filhos a seu cargo, mantenha uma relação de proximidade com eles, ou contribua decisiva e efetivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento das suas personalidades, e é a essa luz que se deverá interpretar, sendo o caso, a expressão da atual lei “Tenham efetivamente a seu cargo”. Por outras palavras, será preciso que a separação entre pai e filho redunde num prejuízo material ou psicológico significativo.
Acrescentaremos que esta exigência se não mostra derrogada, quando um condicionalismo não dependente da vontade do progenitor o impedir de facto e só temporariamente, de atualizar aquela relação de proximidade.

4) O CASO DOS AUTOS

Convém antes do mais referir que nos parece claro que não ter cabimento a invocação do disposto no nº 3 do art. 449º do CPP, nos termos do a qual "com fundamento na al. d) do nº 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicada". Não está em causa a medida de qualquer sanção mas a aplicação ou não de uma sanção em si, concretamente a pena acessória de expulsão.

4.1. Diz o recorrente, nas conclusões 4 a 7 que, contrariamente ao decidido, quer na data da ocorrência do crime, quer na data em que foi proferida sentença, possuía
título de residência válido, por no âmbito do processo n.º 17127/02, lhe haver sido concedido em virtude de reunir os requisitos essenciais previstos no n° 2 do artigo 91.° do D.L. 244/98, autorização que remonta ao ano de 2002 e se encontrava válida até 21/01/2008. Tal constitui, na tese do recorrente, um facto novo.
E no entanto, na parte decisória do acórdão condenatório, afirmou-se: “os arguidos são cidadãos ... e não possuem autorização válida de residência em Portugal, tendo violado de forma grave valores sociais dominantes e fundamentais de qualquer Sociedade, mormente a Portuguesa, pelo que, atenta a natureza e particular gravidade do ilícito cometido, decidem condená-los na pena acessória de expulsão do Território Nacional, pelo período de Dez Anos – artºs. 99º nº 1 - a) e 101º n.ºs 1 e 2 do D.L. 4/2001, de 10/01.”

Trata-se de uma afirmação desgarrada, pois em todo o demais texto do acórdão, mormente na descrição dos factos provados, existe omissão absoluta quanto à existência de autorização de residência relativamente a qualquer um dos arguidos.

Consultado o processo principal e atentando na ata da audiência de julgamento, verifica-se, a fls. 1505, que, na identificação do aqui recorrente, se fez constar ser o mesmo é titular do ..., emitido em 18-03-1998 por Lisboa”, referência é igualmente feita no início do acórdão condenatório, quando se procede à menção de identificação do arguido. Aquele documento, que se encontra fotocopiado a fls. 445 e 446, é um bilhete de identidade de cidadão estrangeiro com validade até 18-03-2003. Idênticas referências a este documento são feitas no auto de interrogatório de arguido levado a efeito na Polícia Judiciária (fls. 817), no termo de identidade e residência (fls. 824), no mandado de detenção subscrito pelo Coordenador de Investigação Criminal das Polícia Judiciária (fls. 841) e no auto de primeiro interrogatório judicial de arguido detido (fls. 847).

O bilhete de identidade de cidadão estrangeiro constituía o título de que qualquer estrangeiro que residisse em Portugal por mais de 6 meses era obrigado a munir-se, conforme disposto no art. 4º do Decreto nº 16386, de 18-01-1929, tendo sido substituído pelo título de autorização de residência, introduzido pelo Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, conforme se estabelece no art. 90º deste último diploma.

Dada a circunstância de ter dado mencionado na identificação do arguido que o mesmo é titular de bilhete de identidade de cidadão estrangeiro, o que se fez constar do acórdão condenatório, o facto invocado no presente recurso relativo à autorização de residência em Portugal não constitui um facto novo.

A referência na decisão a que os arguidos não estão legalmente autorizados a residir em Portugal constitui, portanto, um erro de julgamento, resultante de uma deficiente avaliação dos factos e não uma circunstância que, se fosse então conhecida do tribunal, teria determinado uma decisão diferente.

Quando fundado na al. d), do nº1, do art. 449º, do Código de Processo Penal, o recurso extraordinário de revisão destina-se a corrigir erros de facto originados por motivos estranhos ao processo e não erros de julgamento, cuja correção é possível enquanto não estiver encerrada a fase de recurso. Ocorrido o trânsito em julgado da decisão, esta torna-se imodificável, em homenagem ao princípio da certeza e segurança do direito, ressalvada a possibilidade da sua revisão, autorizada pelo STJ no âmbito do respetivo recurso extraordinário de revisão.

A invocação pelo recorrente da titularidade de autorização de residência, que apelida de facto novo, constitui, portanto, circunstância irrelevante para efeito de revisão da decisão condenatória, com a consequência de o recurso extraordinário de revisão, só com base neste fundamento, ter que ser considerado manifestamente infundado.

4.2. Alega também o recorrente que contraiu casamento em ... com BB e que, com o seu cônjuge, tem um filho de menor idade, de nacionalidade portuguesa. Da certidão do assento de nascimento que juntou, com o seu requerimento, decorre que, em ..., um indivíduo do sexo masculino de nome CC, filho de AA e de BB. A decisão que condenou o ora recorrente transitou em julgado a 24-07-2007.

O facto que o recorrente vem invocar ocorreu, portanto, já no período de cumprimento de pena sendo posterior não só à prática dos factos que motivaram a condenação como à própria decisão condenatória.

Partindo de uma interpretação literal da norma da alínea d), tem este Supremo Tribunal, segundo uma corrente, julgado que a ocorrência superveniente de um facto não é causal da revisão da sentença, não se podendo confundir justiça da condenação com a situação de injustiça em que o condenado possa vir a ficar por força da verificação do facto posterior à decisão.
A al d), do nº 1, do art. 449º, do CPP, utiliza a expressão “Se descobrirem novos factos ou meios de prova”. A letra do preceito aponta para uma descoberta de uma realidade que embora existente era desconhecida. Não para uma realidade nova, moldada por factos entretanto acontecidos. Descobre-se o que estava "encoberto" do tribunal ou do arguido. A lei não faz depender a revisão de descoberta "ou ocorrência" de factos novos, mas tão só da descoberta dos mesmos.
Depois, a justiça da condenação, posta em causa com o que se descobriu, é a justiça da condenação a rever. O recurso em questão propõe-se reparar uma falsa visão da realidade que a sentença a rever teve. Só interessa assim ter em conta a factualidade ocorrida até à data da decisão.
E então, será ir longe demais atender, em nome da justiça, não apenas ao desconhecimento de factos que poderiam ter sido conhecidos à data da prolação da decisão, como também a uma situação sobrevinda depois da decisão, que obviamente o juiz não tinha que prever. Não fora assim, e estaria aberta a porta à invocação de um sem número de factos supervenientes, responsáveis pala criação de uma situação que se veio a revelar injusta. Ou até à criação desses factos, só para serem invocados com o mesmo propósito.
Tudo isso constituiria motivo de revisão, e abalaria de modo insuportável o efeito de caso julgado, ou seja, a segurança das decisões.
A justiça da condenação não poderá confundir-se com a situação em que o condenado possa ter ficado depois da condenação, em virtude de factos sobrevindos ulteriormente.
De notar, aliás, que quando a lei dá relevância a factos (processuais) posteriores à decisão a rever, como ocorre com as als. f) e g), do nº 1, do art. 449º do CPP, teve que o dizer expressamente. E, de qualquer modo, esses fundamentos da revisão nada têm a ver com factos naturalísticos sobrevindos e a que o próprio arguido não foi alheio, depois da condenação.

Segundo um outro entendimento, já se tem porém considerado que “a plasticidade da noção de factos novos não afasta a consideração da novidade subsequente, quando os valores e exigências que estejam em causa assumam igual índice de validade" (Ac. de 11/6/2003 – Pª 1680/03). Consequentemente, tem entendido que, apesar de não se suscitarem dúvidas quanto à justiça de uma pena no momento da decisão, deve ser concedida a revisão se, entretanto, tiver sobrevindo um facto capaz de tornar injusta a pena no momento da sua execução. Com efeito, conforme se afirmou no acórdão de 17/4/2008 – Pº 4840/07, “tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia precisamente a reparação de decisões injustas, ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida, como refere o nº 4 do art. 449º do CPP, por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda não se executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta.”

4.3. A posição que se adota vai no sentido da que aqui primeiro se referiu e que se perfilhou já no acórdão de 12/2/2011, Pº 66/06.OPJAMD-A.S1, 5ª Secção do STJ, com o mesmo relator do presente.
E de acordo com essa posição, afirmar-se-á, mais uma vez, que no presente caso falece o condicionalismo de que a lei faz depender a admissibilidade do recurso de revisão. A previsão do artº. 449º, nº 1, al d), do CPP, não admite, a nosso ver, que se dê relevância a factos supervenientes à decisão a rever.
Estamos portanto em desacordo com as decisões deste Supremo Tribunal em que se assumiu posição contrária. É o caso do acórdão do STJ de 11/2/1999 que atendeu ao facto superveniente da aquisição da nacionalidade portuguesa por parte do arguido (Pº 1361/98, in BMJ 484 pág. 280) para além daqueles em que se teve em conta o nascimento de um filho depois da condenação.
Como se referiu no Ac. de 22/10/2008 (Pº 2042/08, 3ª Secção), “A justeza do recurso de revisão passa pelo crivo da verificação, ex ante à decisão revidenda, da convivência com os filhos, da sua dependência do recorrente, do interesse da preservação da unidade da família, apresentando-se desproporcionada a expulsão por aquele valor se apresentar mais digno de protecção mesmo quando comparado com a evidente lesividade à ordem jurídica nacional como é o caso do recorrente (…)”. Também recusaram relevância aos factos supervenientes os Ac. de 9/6/2010 (Pº 2681/97.1 PULSB-A.S1 da 5ª Secção) e de 8/10/2008 (Pº 2893/08, 3ª Secção).
Recorde-se que a sentença que decretou essa expulsão transitou em julgado a 24/7/2007. O recorrente está preso desde 6/5/2013. O seu filho nasceu a 10/11/2015 (fls. 33), dando-se conta desse nascimento, através do presente recurso, quase um ano depois.

4.4. Não se desconhece o entendimento segundo o qual, o facto de ser negado fundamento para o recurso de revisão, seria compatível com o reconhecimento da superveniência de um facto que fosse suscetível de tornar injusta a execução da pena acessória.
De acordo com o art. 138º nº 4 al. d), da lei 115/2009 de 15 de Outubro, compete aos tribunais de execução das penas “Determinar a execução da pena acessória de expulsão declarando extinta a pena de prisão, e determinar a execução antecipada da pena acessória de expulsão”. E então, se na altura dessa decisão, o tribunal verificasse a existência de um impedimento à execução da pena de expulsão, decorrente de facto superveniente à decisão condenatória, não determinaria essa execução, por impossibilidade legal.
Estaria em causa o art. 135º, da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, que, como acima se viu, estabelece atualmente, na sua al. b), que não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que “Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e educação” (redação da Lei 29/2012, de 9 de agosto). Tendo em consideração o sentido da expressão "efetivamente", já antes explanado [supra 3)].
Acontece porém que, no presente caso, a 27/9/2016 foi proferida decisão, pelo Mer.º Juiz do TEP, em que, por aplicação do art. 188º – A, da Lei 115/2009, de 12 de outubro, na redação da Lei 21/2013, de 21 de fevereiro, se ordenou a "a execução da pena acessória de expulsão do território nacional de AA, a partir de 04 de novembro de 2016." (fls. 349 destes autos).
O condenado AA não se limitou a interpor o presente recurso de revisão, e também recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa desse despacho, o que levou à prolação de acórdão a 11 de janeiro de 2017, nos termos do qual se negou provimento ao recurso (fls. 366 destes autos).
Como se vê das conclusões 15 e 18 da motivação de tal recurso para a Relação, o arguido não só defendeu a nulidade do despacho recorrido, ao abrigo do art. 119ª, al. c) do CPP, pela preterição de formalidades previstas nos arts. 188º - A, 188º - B e 188º - C, da referida Lei 115/2009, como também invocou expressamente o impedimento à expulsão, decorrente do art. 135º da Lei 23/2007, de 4 de Julho. Ou seja, ter a seu cargo um filho menor.
O Acórdão da Relação entendeu que não ocorrera qualquer preterição de formalidade, e portanto nulidade, porque não estava em causa a antecipação da execução da pena acessória, e assim a determinação da sua execução era automática, nos termos da al. b), do nº 4, do art. 151º, da Lei 23/2007, de 4 de julho, com a redação da Lei 29/2012, de 9 de agosto, não carecendo de audição prévia do condenado. E disse:
"(…) Em face do exposto, concluímos que a decisão recorrida, fixando a data para a execução da pena acessória aos dois terços do cumprimento da pena principal e, subsequentemente, o despacho a ordenar a sua execução, a partir de 04.11.2016, e a consequente emissão de mandados de entrega ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, após trânsito em julgado, para concretizar a expulsão, foi proferida com observância da lei aplicável ao caso concreto, sendo o recurso manifestamente infundado.
Quanto à questão da não execução da pena acessória por estar pendente recurso de revisão da decisão condenatória, a mesma ultrapassa os limites da competência do Tribunal de Execução as Penas que deve reportar-se apenas à pena a executar, sempre transitada em julgado, salvo se, entretanto, e em tempo útil, a revisão for deferida e vier a ser proferida decisão que revogue a pena acessória de expulsão, antes da sua concretização. Enquanto não for comunicada revogação ou alteração, o TEP deve executar a decisão tal como lhe foi comunicada pelo Tribunal da condenação (realce nosso).
Por uma questão prática e de segurança jurídica, dever-se-á aguardar pelo desfecho do pedido de revisão de sentença, ainda que o recurso interposto (perante os elementos de que dispomos) nos pareça um acto meramente dilatório.
Em face do exposto, concluímos não merecer reparo a decisão recorrida ao determinar a execução da pena acessória de expulsão do arguido AA."
Vê-se pois, muito claramente, do acórdão da Relação, que no mesmo se considera que a impossibilidade da execução da pena de expulsão, só pode advir da procedência do recurso de revisão. E que, se tal não ocorrer, a competência do TEP se circunscreve à execução da pena que não tenha sido revogada, exatamente em sede de revisão.
Ora, sendo este acórdão da Relação insuscetível de recurso ordinário, e entendendo-se como entendemos que o facto superveniente invocado não fundamenta o recurso de revisão, então a pena acessória de expulsão deverá ser executada.

C - DECISÃO

Neste termos, se acorda em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça, em recusar a pretendida revisão do acórdão da extinta ... Vara Criminal de ..., transitado em julgado a 24 de julho de 2007, na parte em que condenou o arguido DD na pena acessória de expulsão, com afastamento do território nacional por dez anos.

Lisboa, de março de 2017

(José Souto de Moura)

(Arménio Sottomayor)

1. A tese que fez vencimento parte do entendimento de que a referência na al. d) do nº 1 do art. 449º do Código de Processo Penal a “factos novos” diz respeito àqueles que se verificaram antes da decisão e que não eram conhecidos do tribunal, mas não também a factos supervenientes ocorridos durante a execução do processo. O presente acórdão enfileira, assim, na corrente do Supremo Tribunal de Justiça que, como se diz no seu próprio texto, “partindo de uma interpretação literal da norma da alínea d), tem … julgado que a ocorrência superveniente de um facto não é causal da revisão da sentença, não se podendo confundir justiça da condenação com a situação de injustiça em que o condenado possa vir a ficar por força da verificação do facto posterior à decisão.”

É certo que, analisados os fundamentos constantes da redação originária do art. 449º do Código de Processo Penal, se verifica que o facto de que resulte a condenação injusta e que seja capaz de ser fundamento de revisão, teria de ser sempre anterior à prolação da decisão. Contudo, as condições de admissibilidade acrescidas ao recurso pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto e que constam das alíneas f) e g), permitem a revisão com base em circunstâncias posteriores à decisão condenatória: declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e sentença vinculativa do Estado português, proferida por uma instância internacional, que for inconciliável com a condenação.

Ganha, por isso, maior acuidade a interpretação constante do acórdão de 11-06-2003 – Proc. nº 1680/03 que considera que “a plasticidade da noção [de factos novos] não afasta a consideração da novidade subsequente, quando os valores e exigências que estejam em causa assumam igual índice de validade”. Sendo certo que se trata de uma interpretação conforme à Constituição, que, no art. 29º nº 6, prescreve que “os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença …” e que, no art. 33º nº 1, proíbe a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional, sem distinguir entre aqueles que já eram cidadãos nacionais ao tempo da decisão de expulsão e aqueloutros que vieram entretanto a adquirir a nacionalidade portuguesa, estabelecendo também no nº 6 do mesmo artigo que “os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles”.

Como se escreveu no acórdão de 17-04-2008 – Proc.4840/07, “tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia precisamente a reparação de decisões injustas, ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida, como refere o nº 4 do art. 449º do CPP, por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda não se executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta.” Na verdade, “se é defensável e lógico afirmar-se que a sentença não se esgota no momento do seu trânsito em julgado, mas tão-só quando cessam todos os seus efeitos ….. então pode e deve concluir-se ser de atribuir relevância a «factos novos», que tornem a decisão verdadeiramente eivada de injustiça no tocante aos efeitos que possa produzir enquanto não se mostrar inteiramente executada (ac. de 11-02-1999 – Proc. 1361/98, BMJ, 484, pág. 280).
Com esta interpretação não se corre o risco sugerido no texto acórdão de que estaria aberta a porta à invocação de um sem número de factos supervenientes, responsáveis pala criação de uma situação que se veio a revelar injusta, ou até à criação desses factos, só para serem invocados com o mesmo propósito. Basta para tanto que a injustiça da execução deva resultar diretamente da lei, como é o caso da previsão do art. 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, na redação da Lei nº 29/2012, de 9 de Agosto, que ocorre no presente recurso.

2. Para obviar à dificuldade de vir a ser executada uma pena de expulsão não consentida por lei, admite-se, na tese que fez vencimento, que compete ao Tribunal de Execução de Penas determinar a não expulsão se vier a concluir pela existência de uma situação em que a lei não consente tal pena acessória.

Embora no caso concreto se reconheça que tal expediente se encontra esgotado por a questão já ter sido decidida no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-01-2017, transitado em julgado, sempre se dirá que, de todo o modo, não se me afigura possível tal expediente por para tanto faltar competência ao juiz de execução de penas.

Com efeito, o art. 135º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade concede ao tribunal de execução de penas competência para decidir da modificação, substituição e extinção apenas quanto à pena ou medida privativa da liberdade, cujo acompanhamento e fiscalização da execução lhe compete (nº 2), enquanto que, no que concerne à pena de expulsão, somente lhe cumpre, nos termos da al. e) do nº 3, “determinar a execução da pena acessória de expulsão, declarando extinta a pena de prisão, e determinar a execução antecipada da pena acessória de expulsão”.

O art. 188º-A do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade, norma que se insere na secção epigrafada de “execução da pena acessória de expulsão”, estabelece, por outro lado, no seu nº 1, que, tendo sido aplicada pena acessória de expulsão, o juiz ordena a sua execução logo que cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas; ou, quando estiverem cumpridos dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumpridos dois terços das penas. Permite-se, porém, nos termos do nº 2, que o juiz, sob proposta e parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, e obtida a concordância do condenado, decida da antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que cumprido um terço da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão ou quando delas estiver cumprida metade, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão:

Segundo a exposição de motivos constante da proposta de lei, esta alteração, introduzida pela Lei nº 21/2013, de 21 de Fevereiro, justifica-se porque o estrangeiro condenado não reúne as condições que lhes permitam beneficiar das situações de saídas precárias, de liberdade condicional, de reintegração no meio familiar ou, no mínimo, da possibilidade de manutenção dos laços familiares e de amizade. Pretendeu-se, por isso, através do referido incidente, antecipar a execução da pena acessória de expulsão, diminuindo o tempo efetivo de cumprimento da pena de prisão.

Não estando reunidos os requisitos para ocorrer tal antecipação, cumpre ao juiz, decorrido que seja o tempo legal de cumprimento da pena de prisão, determinar/ordenar a execução da pena de expulsão nos termos da lei, fazendo-o sem necessidade de proceder a qualquer diligência, máxime, à audição do condenado, como bem se decidiu a Relação no sobredito acórdão de 11-01-2017. A prática de diligências, emissão de parecer, audição do condenado, produção de prova previstas no art. 188º-B destinam-se apenas ao caso de antecipação do início do cumprimento da pena acessória de expulsão.

Poder-se-á, pois, concluir do exposto que no Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade não está previsto, previamente à determinação de execução da pena de expulsão de cidadão estrangeiro, qualquer incidente processual destinado a averiguar da existência de obstáculo legal à execução dessa pena. O que bem se compreende, pois, tendo a pena acessória de expulsão sido determinada por uma decisão transitada em julgado, deve esta ser pontualmente observada pelo juiz, não estando no âmbito da sua competência poder alterá-la, salvo quanto à antecipação do início do respetivo cumprimento.

A revogação da pena acessória de expulsão decorrente da ocorrência posterior à decisão condenatória de circunstâncias que, nos termos legais, obstaculizam a expulsão só, portanto, será possível no âmbito de um recurso extraordinário de revisão.

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(Santos Carvalho)