| 615/18.0JAPDL.L1.S1 |  |
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
I - O ora recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de três crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs.1 e 2, e 177.º, n.ºs.1, al. a) e b), todos do CP, tendo a pena única sido fixada em 10 anos de prisão, sendo apenas a medida da pena única o objecto do recurso. Ficou assente nas instâncias que o arguido, por três ocasiões distintas, decidiu actuar sexualmente sobre a menor, com ela praticando, trato sexual correspondente à cópula anal, bem sabendo dessa relação de filiação, da idade da menor e da proibição da sua conduta, fazendo-o de forma livre, deliberada e voluntária, para satisfação do seu apelo sexual. Mais ficou assente que sabia que a menor, sua filha, contava à data, apenas 13 anos de idade. Agiu, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
II - O objecto do recurso cinge-se, unicamente, à apreciação da pena única de 10 anos que foi aplicada ao recorrente, sendo seu entendimento que foram claramente violados os arts. 40.º, 71.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) c) e d), todos do CP, devendo a mesma ser reduzida, porque não teve em linha de conta a necessidade de evitar a dessocialização do agente, pelo que é desajustada; deve ser substancialmente reduzida perante a matéria dada como provada e respetivo enquadramento jurídico efetuado pelo Tribunal “a quo”, (…) em obediência aos princípios da adequação, e humanidade das penas. Mais deve ser tido em conta que o arguido é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem é frequentador de cafés na Freguesia, situação confirmada por fontes da comunidade.”
III - Nos termos do art. 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no art. 71.º, do mesmo diploma. Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no art. 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (art. 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade - segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, - adequação - que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito - de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.
IV - A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (arts. 40.º e n.º 1 do 71.º, ambos do CP). Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o art. 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
V - E, nos termos do disposto no art. 77.º , n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, nomeadamente que na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, é forçoso concluir que, com a fixação da pena única, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. O todo não equivale à mera soma das partes, sendo a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere a 2.ª parte, do n.º 1, do art. 77.º, do CP. É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Releva também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Nos termos do n.º 2, do art. 77.º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
VI - De tudo o que ficou exposto, diga-se o seguinte: Contra o arguido pesam as muito elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade (de cariz sexual), causando grande alarme e repugnância social e, por isso, a merecer punição exemplar, pois, só assim se reafirma na comunidade, a validade e vigência da norma violada. Acresce que o arguido actuou com dolo intenso, na sua modalidade mais grave: dolo directo. Considerando o crime em apreço - que, em si mesmo é grave - entendemos que a ilicitude da conduta do arguido é igualmente bastante elevada, anotando-se que se tratou, não de um acto isolado, mas algo que se repetiu em 3 ocasiões que coincidem com uma fase de crescimento infanto-juvenil da vítima, essencial para a formação da mesma como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na vida de sua filha. Não pode deixar de se atentar na idade da menor: 13 anos. Pelo que na determinação da medida da pena terá ainda de se sopesar as consequências que a conduta do arguido acarretou para a menor (algo significativas as imediatas e ora conhecidas, sendo que de futuro se ignoram as sequelas que esta actuação poderá vir a acarretar no desenvolvimento emocional, afectivo e sexual desta menor). O arguido não confessou nem demonstrou arrependimento o que se traduz no facto de não ter interiorizado o desvalor da sua conduta, não se vislumbrando uma real auto-censura pelo seu comportamento o que é consentâneo com o teor do relatório social referente ao mesmo e junto aos autos. Importa, ainda, o facto de o arguido ter antecedentes criminais, embora por outro tipo de crimes, o que milita a seu desfavor. À excepção de, por factos praticados em 2007, ter o arguido sido condenado pela prática do crime de violação, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão, que cumpriu, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva no dia 13.2.2016. O que, como demonstram os presentes autos, não foi advertência suficiente contra a prática deste tipo de crime.
VII - Ora, na determinação da medida concreta da pena única, foram levadas em conta e ponderadas adequada e fundadamente todas as circunstâncias concretas em que os crimes foram cometidos, nomeadamente, quanto ao elevado grau de ilicitude dos factos, considerando o modo de execução, o valor do bem jurídico violado e as suas consequências, a intensidade do dolo, a conduta do arguido anterior e posterior aos crimes e as condições pessoais e económicas do arguido. Com efeito, considerando o contexto e o modo de atuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a atuação do arguido persistiu e o contexto intrafamiliar em que se produziu, a relação de parentalidade em que se manifestou e de que o agente se aproveitou, tudo constituindo um conjunto alargado de factores, enquadráveis no art. 71.º e 72.º do CP, que pesam contra o arguido. Pelo que, não pode deixar de ser tida em conta, nesta sede de medida da pena (única), a gravidade da conduta repetida de abuso sexual da menor Tatiana por parte do arguido, seu pai: como figura parental exigem-se-lhe responsabilidades (parentais), legalmente consagradas, impondo-se que seja a pessoa responsável pela proteção, a promoção e a garantia dos direitos da menor, entre os quais o direito a ser respeitado e garantido o seu desenvolvimento sexual equilibrado e são. E, também terá de se atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade, e à frequência com que é cometido por todo o país.
VIII - Em suma: Perante o exposto, não se pode olvidar o facto de o grau de desvalor da acção ser muito elevado, correspondendo ao tipo de abuso sexual de criança - o abuso sexual de criança intrafamiliar - que piores consequências e das mais perenes acarreta para a vítima menor e seu desenvolvimento global.
IX - Os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, correspondendo a uma maior e crescente percepção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia. Não podem ser desvalorizadas as aludidas exigências elevadíssimas de prevenção geral de integração, quando deve ser atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas. E ainda sobre as “marcas” do abuso sexual, para além das imediatas. Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos. Por outro lado, o arguido não confessou os factos, nem mostrou arrependimento. Assim, afigura-se que são de ponderar e de avaliar, nesta sede, as necessidades de prevenção especial verificadas, considerando que o arguido não demonstrou empatia real com a vítima, nem admitiu a prática dos seus actos lascivos e de autossatisfação sexual à custa da actuação sobre a vítima, que são altamente censuráveis. Alega o recorrente que, no cômputo da medida concreta da pena, deve ser considerado que [de]entre o mais, que resultou provado: “verifica-se uma boa relação com vizinhos e comunidade, com respeito mútuo, e a família é tida como organizada e com hábitos de trabalho, cumprindo as ações que constam no Acordo de Inserção Social ao abrigo da prestação de Rendimento Social de Inserção. Roberto Medeiros é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem ´´e frequentador de cafés na Freguesia, situação confirmada por fontes da comunidade.”, pelo que a medida concreta da pena deve ser revista e diminuída substancialmente. Independentemente do que ficou provado e que aqui o recorrente alega que deve ser considerado na medida da pena única, esta situação é em tudo idêntica àquela que o arguido vivia no momento do cometimento dos factos; o que não constituiu qualquer óbice à prática de actos abusivos desta natureza. De sublinhar ainda, o crime de violação pelo qual cumpriu pena, que não foi suficientemente interiorizado como um real problema. Posto isto, entende-se que o recorrente revelou uma personalidade insensível aos bens jurídico-penais em causa e indiferente perante os outros, designadamente, pelos direitos da sua filha menor, evidenciando, pois, a necessidade de uma eficaz educação para o direito, nesta vertente específica. São, pois, elevadíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crimes, dirigidos contra o bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, que exigem a reafirmação da norma violada, atento o seu impacto na vítima, na sua família e também no conjunto da sociedade, de modo a repor a confiança e a segurança públicas e assegurar a protecção de potenciais vítimas contra actos dessa mesma natureza abusiva. Perante tudo o que ficou dito, entendemos que não assiste qualquer razão ao recorrente, em pretender a diminuição da pena única aplicada, tendo o acórdão recorrido apreciado devidamente toda a sua conduta, a qual consubstancia actuações autónomas contra a autonomia sexual da vítima menor, sua filha. Ora, atentos os critérios do art. 71.º do CP, revelando-se elevado o grau de culpa, prementes as necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e ponderado devidamente a matéria fáctica assente em benefício do arguido e que atrás se referiu, e perante as seguintes penas parcelares: -. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o primeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 5 anos e 10 meses de prisão; -. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o segundo episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 anos de prisão; -. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o terceiro e derradeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 anos e 2 meses de prisão. Atendendo, nos termos do disposto no art. 77.º, do CP, à moldura penal abstratamente aplicável ao ora recorrente, que se situa, no seu limite mínimo, em 6 anos e 2 meses de prisão e, no seu limite máximo, em 18 anos de prisão, entendemos que: É adequado, proporcional e justo fixar a pena única ao recorrente em 10 (dez) anos de prisão.
Proc. nº 615/18.0JAPDL.L1. S1
Recurso penal
Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1. Nos autos de processo comum (Tribunal Colectivo) acima identificados provenientes do Juízo Central Cível e Criminal ..................... Juiz 2, foi proferido acórdão em 20.10.2020, que decidiu condenar o arguido AA:
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido (p. e p.) pelos artigos171.º, nºs.1 e 2 e 177.º, nº.1, al. a), do Código Penal (CP) (a que se reporta o primeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão;
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, nºs.1 e 2 e 177.º, nº.1, al. a), do CP (a que se reporta o segundo episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 (seis) anos de prisão;
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos171.º, nºs.1 e 2 e 177.º, n.º.1, al. a), do CP (a que se reporta o terceiro e derradeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 (seis) anos e 2 (dois) meses de prisão; e,
. fixar a pena única em 10 (dez) anos de prisão.
2. Inconformado, recorreu o arguido deste acórdão, para o Tribunal da Relação ….. (TR..), que por acórdão de 3.03.2021, decidiu negar provimento ao recurso, julgando-o improcedente na totalidade.
3. O arguido veio recorrer deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na sua peça recursiva, que se transcrevem:
(…)
I. Na pena aplicada ao arguido, foram quanto a nós, claramente violados os artigos 40.º, 71.º nºs 1 e 2 alíneas a), b) c) e d), todos do Código Penal.
II. No que à medida da pena concerne, é nosso entendimento que a pena para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitara a dessocialização do agente.
III. Na esteira do acima dito, a pena de 10 anos de prisão, mostra-se indubitavelmente desajustada.,
IV Considerada que seja corretamente valorada a matéria dada como provada e respetivo enquadramento jurídico efetuado pelo Tribunal “a quo”, sempre se imporá uma substancial redução da pena de prisão aplicada ao recorrente, em obediência aos princípios da adequação, e humanidade das penas.
V. A este propósito, não se olvide o que dentre o mais resultou provado. A saber: “verifica-se uma boa relação com vizinhos e comunidade, com respeito mútuo, e a família é tida como organizada e com hábitos de trabalho, cumprindo as ações que constam no Acordo de Inserção Social ao abrigo da prestação de Rendimento Social de Inserção.
AA é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem ´´e frequentador de cafés na Freguesia, situação confirmada por fontes da comunidade.”
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência, revogar-se a decisão recorrida, reduzindo Vossas Excelências a pena de prisão de 10 anos aplicada ao arguido AA.
Assim se fazendo a vossa tão desejada e costumada, JUSTIÇA!
(…).
4. Este recurso foi admitido por despacho judicial de 21.04.2021.
5. A Magistrada do Ministério Público junto do TR.. veio apresentar a sua resposta ao recurso, concluindo que (transcrição):
(…)
1.O recurso é manifestamente improcedente.
2.A pena aplicada ao arguido é justa, correspondendo às exigências de prevenção geral e especial e à culpa do arguido.
3.O arguido foi condenado na pena única de 10 anos de prisão.
4.Tendo em conta a moldura penal abstratamente aplicável ao crime de abuso sexual de crianças, agravado, de 4 a 13 anos e 4 meses de prisão, logo se alcança que a pena de 10 anos de prisão não é excessiva.
5.Tal pena já teve em conta as circunstâncias que militam a favor do arguido e que o mesmo referiu na interposição de recurso. Certamente terá sido com o respetivo fundamento que as penas parcelares e pena única não foram mais agravadas.
6.Afiguram-se-nos bem justificada a pena aplicada ao arguido em que foi condenado nos presentes autos.
7.Deste modo, não merece, em nosso entender, reparo a pena aplicada ao recorrente, porque equilibrada e justa.
8.É, pois, manifesta a improcedência do recurso do arguido, claudicando todos os seus argumentos.
Termos em que, face ao exposto, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se na íntegra o decidido no douto acórdão recorrido, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
(…)
6. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, onde no Parecer a que corresponde o artigo 416.º do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta acompanhou os fundamentos apresentados pela Magistrada do Ministério Público na resposta ao recurso do arguido, bem assim como os fundamentos aduzidos pelas instâncias para a escolha da medida da pena única aplicada, tendo em consideração o grau de ilicitude global dos factos cometidos pelo recorrente, sendo ofendida a sua filha menor de idade BB, considerando não exceder a pena única de 10 anos, o grau de acentuada culpa com que o recorrente atuou, razão pela qual se pronunciou igualmente pela improcedência do recurso.
7.Cumprido o n.º 2, do artigo 417.º, do CPP, nada foi dito.
8. Efectuado exame preliminar, foram os autos presentes em conferência.
II.
9. O objecto do recurso cinge-se, unicamente, à apreciação da pena única de 10 anos que foi aplicada ao recorrente, sendo entendimento do arguido que foram claramente violados os artigos 40.º, 71.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), b) c) e d), todos do CP, devendo a mesma ser reduzida.
10. Para tal, recorde-se o teor do acórdão recorrido proferido no TR.. (transcrição), no que interessa à decisão do presente recurso:
(…)
É a seguinte a factualidade apurada no tribunal a quo (transcrição):
i. Da acusação:
1.
A menor BB (= BB), nasceu no dia .. de janeiro de 2005 e é filha de CC (CC) e do arguido AA;
A menor BB reside com a sua mãe CC na .......;
O arguido AA vive com a sua companheira, DD, os dois filhos desta, a EE de 9 anos, e FF de 11, e com o filho que têm em comum, ainda bebé, na residência sita na ............., ............, ...............;
AA e CC encontram-se separados, sendo que no Verão de 2018, BB passou as férias com o pai, a convite deste, na residência acima indicada;
Nesse contexto, nos primeiros dias de agosto de 2018, AA convidou a filha para ir pescar com ele, tendo-se ambos deslocado para junto de uns rochedos contíguos à piscina ...........;
Enquanto pescavam, o arguido AA elogiou a filha, dizendo-lhe que “era muito bonita e que se ele fosse mais novo não lhe escapava”, agarrando de seguida a filha, puxando-a para si;
Nessa sequência, BB afastou-se e disse ao pai que “ia contar à polícia”;
Não obstante, logo de seguida AA voltou a agarrar e a abraçar a filha; Num dia do início do mês de agosto de 2018, por volta do meio-dia, aproveitando um momento em que se encontrava na sua residência apenas com a sua filha BB, pois a companheira do arguido tinha ido buscar leite, o arguido deslocou-se ao quarto onde esta dormia e deitou-se na cama ao lado dela;
Ato contínuo, AA acordou a sua filha e começou por perguntar-lhe “se ele fosse mais novo ela queria ficar com ele?”, dando a entender à menor que queria perguntar-lhe “se era virgem na vagina”;
Perante resposta afirmativa, AA despiu as calças de pijama e as cuecas de BB, explicando-lhe que “ia fazer um teste de virgindade”;
De seguida, calçou uma luva plástica na mão direita e pediu à filha para se colocar na posição de decúbito ventral;
Após, AA colocou óleo de amêndoas no ânus de BB e introduziu dois dos seus dedos naquele orifício;
BB queixou-se com dores, não obstante, AA introduziu de seguida o seu pénis ereto no ânus de BB, sem recurso a preservativo;
O arguido AA apenas cessou tal conduta quando se apercebeu que o seu enteado FF se encontrava a chegar a casa;
Nesse momento, pediu perdão à sua filha e pediu-lhe ainda que esta não contasse a ninguém o sucedido;
BB aceitou, com a condição de o pai “não voltasse a fazer aquilo”; Porém, alguns dias depois, quando BB se encontrava a despir-se na casa de banho da referida residência, AA entrou nesse local, observou-a, e “fez um gesto com a língua, olhando para a mesma como se a estivesse a lamber”;
Ainda em agosto de 2018, após os descritos episódios, numa tarde em que se preparava para se deslocar à ................, aproveitando-se da circunstância de a sua companheira se encontrar a tomar banho e dos enteados se encontrarem ausentes, AA entrou no quarto da sua filha;
No momento em que viu a BB pediu-lhe para se despir e, tendo ela recusado, agarrou-a, despiu-lhe as calças e empurrou-a para a cama, onde aquela ficou em decúbito ventral;
Ato contínuo, AA introduziu o seu pénis no ânus de BB, provocando-lhe dor intensa;
Nessas circunstâncias, BB pediu ao seu pai para parar;
No entanto, AA ordenou que a sua filha se calasse, tendo terminado com aquela conduta apenas quando ouviu a porta da casa de banho a abrir;
Após o descrito episódio, AA voltou a pedir perdão à filha, todavia, no dia 30 de agosto de 2018, sabendo que estava a sós com a sua filha na residência vinda de mencionar, aproximou-se de BB que se encontrava na sala a tomar conta do meio-irmão recém-nascido;
De imediato, ordenou que BB despisse as calças e as cuecas e recusando ela, o arguido despiu-a e pediu-lhe para ela sentar no pénis ereto;
Recusou e ele agarrou a menor e sentou-a no seu pénis ereto introduzindo-o no ânus daquela;
Só quando ela começou a chorar ele a largou;
Nas circunstâncias descritas, o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, e com a intenção concretizada de manter relações sexuais de cópula anal com a menor BB, sua filha, que sabia contar, à data, com apenas 13 anos de idade;
Agiu, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
O arguido sabia da idade da menor, sua filha e mesmo assim atuou voluntária e conscientemente movido pelo desejo de satisfazer os seus impulsos sexuais, praticando com a menor, relações de cópula completa e apesar de saber que atuando da forma descrita, atentava contra a sua liberdade sexual e pessoal da menor de apenas de 13 anos de idade;
O arguido agiu livre, deliberada, voluntária e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punível por Lei;
Por factos de 13.9.2007 e acórdão de 27.5.2010, transitado em 1.7.2010, pelo crime de violação, foi o arguido condenado na pena de 5 anos e 2 meses de prisão (PCC 42/07.5PCAGH);
Cumpriu a pena de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva no dia 13.2.2016;
Muito embora o arguido tenha sido condenado em pena prisão que cumpriu, como demonstram os presentes autos, não foi advertência suficiente contra o crime;
ii. Resulta do relatório social e do CRC do arguido:
a.
AA, de 44 anos de idade, habilitado com o 6º ano de escolaridade, residia, à data dos factos, com a atual companheira, DD, de .. anos de idade, habilitada com o 6º ano, desempregada, e com os dois filhos desta, FF e EE, de 10 e 11 anos, respetivamente, ambos estudantes ao nível do 5º ano de escolaridade, em casa arrendada sita ............, ., ................., concelho .......... O arguido nasceu na freguesia .........., concelho ....................., e residiu na freguesia .......... integrado em agregado nuclear constituído pelos pais, GG, atualmente com .. anos, analfabeto, trabalhador eventual, e HH, já falecida, em conjunto com 3 irmãos, sendo 2 consanguíneos e a mais velha irmã, uterina. O agregado subsistia com os parcos rendimentos que advinham de trabalho não regular da figura paterna, residia em casa arrendada, e o ambiente familiar era pautado por episódios de grande violência intrafamiliar provocados pelo pai, pessoa com hábitos alcoólicos e com estilo de vida marginal, tendo AA desenvolvido a personalidade em contexto que descreve como altamente traumatizante, com uma grande desorganização e situações de violência extrema provocadas pelo pai, que sempre manteve uma relação extra conjugal da qual também tem descendência e que acabou por abandonar o agregado de origem para se juntar, em definitivo, com a companheira que mantinha. AA contava, então, 8 anos de idade. Integrou a escola em idade normal, terminando o percurso escolar com 15 anos, idade com que concluiu o 6º ano, e optou por iniciar atividade laboral…... O pai do arguido aponta-se como uma figura abusiva e maltratante, AA terá deixado, ainda na adolescência, a casa da mãe, por considerar que as regras e os horários por ela impostos não lhe permitiam o grau de liberdade que ele, então com .. anos, desejava. Integrou o agregado do pai (composto pela figura paterna, pela madrasta e por uma irmã germana mais velha), que vivia na ......, agregado que se mudou, pouco tempo depois, para ........ AA apenas coabitou com o pai e família, durante dois anos, findos os quais, se desvinculou do agregado, pelo avolumar das divergências no seio familiar, embora tenha continuado a viver nessa ilha, onde frequentou o serviço militar. Nesse contexto, em 1998 foi condenado pelo crime de deserção na pena de 3 meses de prisão militar. De referir que foi durante o cumprimento desse dever que sofreu um acidente, que lhe deixou sequelas num membro inferior, condicionando-lhe a marcha e que conheceu CC, com quem viria a casar e com quem teve dois filhos, AA, atualmente com 19 anos e BB, com 15 anos, contando, ainda, o agregado, com o filho da companheira, que conta presentemente 25 anos de idade. Após seis anos a coabitar com os sogros, o casal mudou-se para uma casa arrendada. Na origem desta situação, estiveram distúrbios familiares (consumos de álcool e altercações e agressões mútuas entre os respetivos membros). Conforme referido pelo arguido, durante essa fase terá mantido hábitos alcoólicos, embora tenha conseguido manter-se laboralmente ativo em diferentes setores de atividade (…….,….. e na……). Apesar de não ter beneficiado de tratamento médico para essa problemática, terá ultrapassado com recurso à persistência e força de vontade. No entanto, terá tido acompanhamento psiquiátrico durante algum tempo e que terá sido despoletado por ideação suicida. Com contactos com o sistema formal de justiça a partir dos .. anos de idade, foi sendo sujeito à intervenção desta Direção-Geral, tendo a primeira intervenção desta equipa acontecido no âmbito de uma suspensão provisória do processo, indiciado pelo crime de furto qualificado. Depois de ter cumprido pena de prisão, AA regressou à ..........., fixando residência em casa de um irmão em ............., tendo cumprido o período de liberdade condicional de forma positiva e conforme as obrigações judiciais que lhe foram impostas. Perante a emergência desse contacto judicial, a relação com CC terminou, e durante o cumprimento da pena de prisão, não foram promovidos contactos com esta nem, tão-pouco, com os filhos dele, que permaneceram com a mãe a residir na ........ Durante o período de liberdade condicional, conheceu DD, atualmente com .. anos de idade, habilitada com o 6º ano, com a qual passou a residir a partir de 2016 em conjunto com os dois filhos desta, EE e FF, e com filho do casal, II, de 2 anos de idade. Inicialmente, o casal vivia no concelho ..............., optando, posteriormente, por residir no concelho ........., onde têm permanecido, e no qual estão bem integrados. Em termos laborais, o arguido tem exercido regularmente atividade…….., e nos tempos livres dedica-se a pequenas atividades………. Mantém contacto com familiares, apontando o irmão mais novo e uma irmã como os elementos com quem tem maior ligação. Há cerca de 3 meses, o agregado mudou de residência para a freguesia ..............., para uma casa com melhores condições de habitabilidade e conforto. O crime pelo qual é acusado nos presentes autos foi do conhecimento e teve impacto na comunidade, situação que se foi esbatendo com o tempo, referindo o arguido que não se sente estigmatizado. Verifica-se uma boa relação com vizinhos e comunidade, com respeito mútuo, e a família é tida como organizada e com hábitos de trabalho, cumprindo as ações que constam no Acordo de Inserção Social ao abrigo da prestação de Rendimento Social de Inserção. AA é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem é frequentador……, situação confirmada por fontes da comunidade. Sobre os factos constantes, o arguido afirmou não se sentir comprometido com os mesmos, autovitimizando-se, por considerar estar a ser alvo de uma espécie de ajuste de contas por parte da ex-mulher e filha, afirmando que o facto de ter recebido algum dinheiro, fruto da herança proveniente da venda da casa da mãe, poderá ser um dos fatores que concorrem para o surgimento da acusação inicial. AA reconhece, em abstrato, a ilicitude dos factos, mas nega qualquer responsabilidade, não perspetivando, assim, a existência de vítimas. Desde que ocorreu a separação dele e da mãe da presumível vítima, nunca mais teve contacto com os filhos, os quais, no ano a que se reportam os factos à ordem do presente processo, terão tomado a iniciativa de procurar o pai, e nesse âmbito, em períodos distintos, cada um dos filhos esteve em ....... em casa do arguido. Informou que a presente acusação teve um forte impacto emocional, vivenciando estados de ansiedade e receio em ser, novamente, condenado por crime de natureza sexual. Beneficia de apoio por parte da companheira, que não o considera capaz de perpetrar tais atos. Esta confirma que acredita na inocência do companheiro, informando que a denúncia provocou alarme social, mas que a imagem positiva que a comunidade tem do agregado não foi prejudicada. AA é oriundo de um agregado pautado por violência doméstica e grande desestruturação psicoemocional dos seus elementos, fruto da condição alcoólica e dos comportamentos abusivos da figura paterna. Registando algumas relações conjugais malsucedidas, entre as quais a relação estabelecida com a mãe da presumível vítima, atualmente vive maritalmente com DD, sendo o agregado constituído por três menores (dois enteados do arguido e um filho do casal), sendo a dinâmica intrafamiliar e conjugal descrita como estável. Atualmente, aparentemente bem integrado a nível social, é detentor de alguns hábitos de trabalho desde os 15 anos, contudo, regista desde os vinte e dois anos, contactos com o Sistema de Justiça que resultaram em várias condenações. Com antecedentes criminais, e ainda que revele dificuldades em se rever nos factos de que se encontra indiciado, perante o cenário de responsabilidade penal, revela adesão ao cumprimento da decisão que lhe venha a ser imposta judicialmente;
b.
O arguido já foi condenado: Por sentença de 2.4.1997, por factos integradores do crime de furto simples praticados em 22.8.1995, na pena de multa;
Por sentença de 22.1.1998, por factos integradores do crime de furto qualificado praticados em 14.4.1996, na pena de prisão suspensa; Por sentença de 5.2.1998, por factos integradores do crime de deserção, na pena de prisão; Por sentença de 6.5.1998, por factos integradores do crime de condução sem habilitação legal praticados em 6.5.1998, na pena de multa; Por sentença de 13.5.1998, por factos integradores do crime de condução sem habilitação legal praticados em 11.5.1998, na pena de prisão suspensa na sua execução; Por sentença de 22.6.1998, por factos integradores do crime de condução sem habilitação legal praticados em 22.6.1998, na pena de prisão; Por sentença de 27.3.2000, por factos integradores do crime de falsificação de documento praticados em 23.10.1996, na pena de multa; Por sentença de 9.3.2001, por factos integradores do crime de furto qualificado praticados em 28.11.1996, na pena de prisão suspensa; Por sentença de 13.4.2006, por factos integradores do crime de condução sem habilitação legal praticados em 8.4.2006, na pena de prisão por dias livres; Por sentença de 27.5.2010, por factos integradores dos crimes de ameaça agravada e violação praticados em 13.9.2007, na pena de prisão; e Por sentença de 13.7.2016, por factos integradores do crime de condução sem habilitação legal praticados em 13.7.2016, na pena de prisão suspensa;
Relativamente ao não provado consignou-se:
AB - Factos não provados:
vi. Da acusação:
6.
Que o primeiro episódio acima apontado (ponto 1.) se tivesse especificamente dado entre 6 a 12 de agosto de 2018.
(…).
11. Apreciemos.
12. Entende o recorrente que a pena única em que foi condenado - 10 anos de prisão- não teve em linha de conta a necessidade de evitar a dessocialização do agente, pelo que é desajustada; deve ser substancialmente reduzida perante a matéria dada como provada e respetivo enquadramento jurídico efetuado pelo Tribunal “a quo”, (…) em obediência aos princípios da adequação, e humanidade das penas.
Mais deve ser tido em conta que o arguido é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem ´´é frequentador de cafés na Freguesia, situação confirmada por fontes da comunidade.”
Vejamos.
O ora recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo, de três crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs.1 e 2, e 177.º, n.ºs.1, al. a) e b), todos do CP, tendo a pena única sido fixada em 10 anos de prisão (sendo apenas a medida da pena única o objecto do recurso[1]).
Ficou assente nas instâncias que o arguido, por três ocasiões distintas, decidiu actuar sexualmente sobre a BB, com ela praticando, trato sexual correspondente à cópula anal, bem sabendo dessa relação de filiação, da idade da menor e da proibição da sua conduta, fazendo-o de forma livre, deliberada e voluntária, para satisfação do seu apelo sexual.
Mais ficou assente que sabia que a menor BB, sua filha, contava à data, apenas .. anos de idade.
Agiu, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
13. Recorde-se o que ficou exarado na fundamentação do acórdão condenatório, quanto ao direito aplicável:
A cada um dos crimes cometidos pelo arguido comina a lei a pena de prisão a fixar entre os 4 anos e os 13 anos e 4 meses de prisão.
(…)
No caso, a ilicitude dos factos revela-se em elevado grau de intensidade, sendo o modo de execução particularmente desvalioso (em casa, lar da pequena, também na cama em que ela dormia e com o aproveitamento da ausência de terceiros habitantes).
A gravidade dos factos revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do arguido com valores essenciais, e uma personalidade critica a impor acrescidas exigências de reinserção e recomposição valorativa.
Por outro lado, o dolo é direto e intenso, revelado nos atos sexuais que com a pequena praticou.
As consequências, sem serem as piores tal como no relatório pericial feito à BB.
A falta de confissão e, associada a essa falha, a falta de arrependimento dão-nos nota de não ter o arguido interiorizado o desvalor da sua conduta, o que deixa enfatizadas as necessidades de prevenção especial negativa.
A circunstância de ter descurado de forma leviana a realidade de se tratar da sua filha, da idade desta e de a ter, na altura aos seus cuidados… praticando os actos na habitação que a pequena tinha como lar, denunciam de forma clara o seu completo alheamento desses freios que deveria ter interiorizados.
A integração do arguido e o facto de estar a trabalhar dão-nos nota de que essas realidades não tiveram a capacidade de o devolver a uma conduta reta e segundo a lei…o que, não bulindo com as exigências ao nível da prevenção especial positiva...deixam a nu as necessidades especiais negativas…que mais enfatizadas se mostram se olharmos para os antecedentes do arguido…nomeadamente quanto a crime da mesma índole.
Os sentimentos revelados pelo arguido na altura da prática, bem patentes na natureza dos actos que com ela praticou, dão bem nota da frieza da sua atuação e da sua displicência face à autodeterminação sexual da BB.
Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo muito elevadas as de prevenção geral, face aos interesses que se pretendem acautelar com a proteção dos bens jurídicos em causa e à proliferação deste tipo de ilícito na comunidade…nomeadamente na regional, e sendo acentuadas as considerações ao nível da prevenção especial negativa.
A culpa do arguido estriba-se no dolo e é acentuada…pois, estribando-se em questão de alguma futilidade, a virgindade ou não da filha, sobre ela pratica atos sexuais de grande relevo e dor sem qualquer pejo ou pudor, nenhuma cautela tendo por nem preservativo usou…determinado por uma vontade clara a esclarecida.
O facto de o arguido ter antecedentes criminais milita a seu desfavor.
Por tudo o que vem de se afirmar logo vemos que a culpa do arguido se situa num patamar um pouco abaixo do limite médio da moldura e sem qualquer circunstância atenuante de relevo… e sempre em grau de culpa maior consoante a repetição pois nenhuma circunstância externa se apresentou que a tanto propiciasse antes ele escolhia as ocasiões em que sabia poder consumar o que fitava.
Tudo visto e ponderado entende-se adequada em razão da culpa que se acha próxima do limite médio, mas abaixo, da moldura:
. a pena de 5 anos e 10 meses de prisão para o primeiro episódio:
. a pena de 6 anos para o segundo; e
. a pena de 6 anos e 2 meses para o derradeiro.
(…).
14. Vejamos.
Nos termos do artigo 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º, do mesmo diploma.
Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade - segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, - adequação - que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito - de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva[2].
15. A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º , ambos do CP).
Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial [3].
16. E, nos termos do disposto no artigo 77.º , n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, nomeadamente que na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, é forçoso concluir que, com a fixação da pena única, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente[4], como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. O todo não equivale à mera soma das partes, sendo a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere a 2.ª parte, do n.º 1, do artigo 77.º, do CP.
É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Releva também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado.
Nos termos do n.º 2, do artigo 77.º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
17. De tudo o que ficou exposto, diga-se o seguinte:
Contra o arguido pesam as muito elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade (de cariz sexual), causando grande alarme e repugnância social e, por isso, a merecer punição exemplar, pois, só assim se reafirma na comunidade, a validade e vigência da norma violada.
Acresce que o arguido actuou com dolo intenso, na sua modalidade mais grave: dolo directo.
Considerando o crime em apreço - que, em si mesmo é grave - entendemos que a ilicitude da conduta do arguido é igualmente bastante elevada, anotando-se que se tratou, não de um acto isolado, mas algo que se repetiu em 3 ocasiões que coincidem com uma fase de crescimento infanto-juvenil da vítima, essencial para a formação da mesma como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na vida de sua filha.
Não pode deixar de se atentar na idade da menor: 13 anos.
Pelo que na determinação da medida da pena terá ainda de se sopesar as consequências que a conduta do arguido acarretou para a menor (algo significativas as imediatas e ora conhecidas, sendo que de futuro se ignoram as sequelas que esta actuação poderá vir a acarretar no desenvolvimento emocional, afectivo e sexual desta menor).
O arguido não confessou nem demonstrou arrependimento o que se traduz no facto de não ter interiorizado o desvalor da sua conduta, não se vislumbrando uma real auto-censura pelo seu comportamento o que é consentâneo com o teor do relatório social referente ao mesmo e junto aos autos.
Importa, ainda, o facto de o arguido ter antecedentes criminais, embora por outro tipo de crimes, o que milita a seu desfavor.
À excepção de, por factos praticados em 13.9.2007, proferido acórdão de 27.5.2010, transitado em 1.7.2010, pelo crime de violação, ter o arguido sido condenado na pena de 5 anos e 2 meses de prisão, que cumpriu, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva no dia 13.2.2016.
O que, como demonstram os presentes autos, não foi advertência suficiente contra a prática deste tipo de crime.
18. Ora, na determinação da medida concreta da pena única, foram levadas em conta e ponderadas adequada e fundadamente todas as circunstâncias concretas em que os crimes foram cometidos, nomeadamente, quanto ao elevado grau de ilicitude dos factos, considerando o modo de execução, o valor do bem jurídico violado e as suas consequências, a intensidade do dolo, a conduta do arguido anterior e posterior aos crimes e as condições pessoais e económicas do arguido.
Com efeito, considerando o contexto e o modo de atuação que os factos dados como provados espelham, o período de tempo em que a atuação do arguido persistiu e o contexto intrafamiliar em que se produziu, a relação de parentalidade em que se manifestou e de que o agente se aproveitou, tudo constituindo um conjunto alargado de factores, enquadráveis no artigo 71.º e 72.º do CP, que pesam contra o arguido.
Pelo que, não pode deixar de ser tida em conta, nesta sede de medida da pena (única), a gravidade da conduta repetida de abuso sexual da menor BB por parte do arguido, seu pai: como figura parental exigem-se-lhe responsabilidades (parentais), legalmente consagradas, impondo-se que seja a pessoa responsável pela proteção, a promoção e a garantia dos direitos da menor, entre os quais o direito a ser respeitado e garantido o seu desenvolvimento sexual equilibrado e são.
E, também terá de se atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade, e à frequência com que é cometido por todo o país.
19. Em suma:
Perante o exposto, não se pode olvidar o facto de o grau de desvalor da acção ser muito elevado, correspondendo ao tipo de abuso sexual de criança - o abuso sexual de criança intrafamiliar - que piores consequências e das mais perenes acarreta para a vítima menor e seu desenvolvimento global.
Os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, correspondendo a uma maior e crescente percepção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia[5].
Não podem ser desvalorizadas as aludidas exigências elevadíssimas de prevenção geral de integração, quando deve ser atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas[6].
E ainda sobre as “marcas” do abuso sexual, para além das imediatas[7].
Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos.
Por outro lado, o arguido não confessou os factos, nem mostrou arrependimento.
Assim, afigura-se que são de ponderar e de avaliar, nesta sede, as necessidades de prevenção especial verificadas, considerando que o arguido não demonstrou empatia real com a vítima, nem admitiu a prática dos seus actos lascivos e de autossatisfação sexual à custa da actuação sobre a vítima, que são altamente censuráveis.
Alega o recorrente que, no cômputo da medida concreta da pena, deve ser considerado que [de]entre o mais, que resultou provado: “verifica-se uma boa relação com vizinhos e comunidade, com respeito mútuo, e a família é tida como organizada e com hábitos de trabalho, cumprindo as ações que constam no Acordo de Inserção Social ao abrigo da prestação de Rendimento Social de Inserção. AA é tido no meio como pessoa bem integrada, com conduta pró social, responsável e com hábitos de trabalho. Não apresenta problemática aditiva, nem ´´e frequentador de cafés na Freguesia, situação confirmada por fontes da comunidade.”, pelo que a medida concreta da pena deve ser revista e diminuída substancialmente.
Independentemente do que ficou provado e que aqui o recorrente alega que deve ser considerado na medida da pena única, esta situação é em tudo idêntica àquela que o arguido vivia no momento do cometimento dos factos; o que não constituiu qualquer óbice à prática de actos abusivos desta natureza.
De sublinhar ainda, o crime de violação pelo qual cumpriu pena, que não foi suficientemente interiorizado como um real problema.
Posto isto, entende-se que o recorrente revelou uma personalidade insensível aos bens jurídico-penais em causa e indiferente perante os outros, designadamente, pelos direitos da sua filha menor, evidenciando, pois, a necessidade de uma eficaz educação para o direito, nesta vertente específica.
São, pois, elevadíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crimes, dirigidos contra o bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, que exigem a reafirmação da norma violada, atento o seu impacto na vítima, na sua família e também no conjunto da sociedade, de modo a repor a confiança e a segurança públicas e assegurar a protecção de potenciais vítimas contra actos dessa mesma natureza abusiva.
Perante tudo o que ficou dito, entendemos que não assiste qualquer razão ao recorrente, em pretender a diminuição da pena única aplicada, tendo o acórdão recorrido apreciado devidamente toda a sua conduta, a qual consubstancia actuações autónomas contra a autonomia sexual da vítima menor, sua filha.
Ora, atentos os critérios do artigo 71.º do CP, revelando-se elevado o grau de culpa, prementes as necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e ponderado devidamente a matéria fáctica assente em benefício do arguido e que atrás se referiu, e perante as seguintes penas parcelares:
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o primeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 5 anos e 10 meses de prisão;
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o segundo episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 anos de prisão;
. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, (a que se reporta o terceiro e derradeiro episódio ocorrido no início de agosto de 2018) na pena de 6 anos e 2 meses de prisão.
Atendendo, nos termos do disposto no artigo 77.º, do CP, à moldura penal abstratamente aplicável ao ora recorrente, que se situa, no seu limite mínimo, em 6 anos e 2 meses de prisão e, no seu limite máximo, em 18 anos de prisão, entendemos que:
É adequado, proporcional e justo fixar a pena única ao recorrente em 10 (dez) anos de prisão.
Pelo que improcede a pretensão do arguido.
20. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP (responsabilidade do arguido por custas), só há lugar ao pagamento da taxa de justiça, que é individual, quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Nestes termos, considera-se adequada a condenação do recorrente em 5 UC.
III.
21. Nestes termos, acordam na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, mantendo na íntegra o acórdão recorrido;
b) Custas pelo Recorrente, fixando-se as custas em 5 (cinco) UC.
1 de Julho de 2021
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pelos signatários.
Margarida Blasco (Relatora)
Eduardo Loureiro (Adjunto)
_______________________________________________________
[1] Aliás, acrescente-se, único segmento do acórdão do TR.. suscetível de recuso para o STJ, nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, al. b), do CPP.
[2] cfr. Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º.
[3] cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, em particular pp. 475, 481, 547, 563, 566 e 574, e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 3.ª reimp., 2011, pp. 232-357.
[4] Professor Jorge de Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pp. 290-292).
[5] Cfr. estudo “Between public agenda and the emergence of intervention programmes: sexual offenders within the Portuguese context” - Ricardo G. Barroso, André Lamas Leite, Celina Manita, Pedro Nobre (in Sexual Offender Treatement – Vol.6, 2011, disponível on-line).
[6] Cfr. a seguinte obra “Abusos de Crianças e Jovens – Da suspeita ao diagnóstico”, (Coordenação da Prof. Teresa Magalhães, Fevereiro de 2010, Lidel – Edições Técnicas, p. 45).
[7] “A sexualidade traída – abuso sexual infantil e pedofilia”, de Francisco Allen Gomes e Tereza Coelho (Biblioteca dos pais, Âmbar, 2003, pág. 52 e 53).