| 101/12.2SVLSB.S1 |  |
ROUBO
CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO LEGAL
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CASO JULGADO
PENA SUSPENSA
REFORMATIO IN PEJUS
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PLURIOCASIONALIDADE
MEDIDA DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 325;
- André Lamas Leite, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, p. 608 a 610;
- Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, p. 151 a 166;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419, 420 e 430, p. 285, 290, 291 e 295 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, p. 95/98.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, N.º 3 E 77.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 26-11-2008, PROCESSO N.º 3377/08;
- DE 28-04-2010, PROCESSO N.º 260/07.6GEGMR.S1;
- DE 10-11-2010, PROCESSO N.º 23/08.1GAPTM;
- DE 08-01-2014, PROCESSO N.º 154/12.3GASSB.L1.S1;
- DE 29-01-2014, PROCESSO N.º 629/12.4JACBR.C1.S1;
- DE 26-03-2014, PROCESSO N.º 316/09.0PGOER.S1;
- DE 24-09-2014, PROCESSO N.º 994/12.3PBAMD.L1.S1;
- DE 01-10-2014, PROCESSO N.º 344/11.6PCBRG.G1.S2;
- DE 17-12-2014, PROCESSO N.º 512/13.3PGLRS.L1.S1;
- DE 21-05-2015, PROCESSO N.º 1167/12.0JAPRT-A.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 173/08.48FSNT-C.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 232/10.3GAEPS.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 431/10.8GAPRD-AV.S1;
- DE 03-06-2015, PROCESSO N.º 336/09.5GGSTB.E1.S1;
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 39/08.8GBPTG.S1;
- DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 284/11.GBPSR.E1.S1;
- DE 17-09-2015, PROCESSO N.º 134/10.3TAOHP.S3;
- DE 25-09-2015, PROCESSO N.º 1581/13.4PBBRG.S1;
- DE 15-10-2015, PROCESSO N.º 3442/08.0TAMTS.S1;
- DE 04-11-2015, PROCESSO N.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1;
- DE 25-05-2016, PROCESSO N.º 610/11.0GCPTM.E1.S1;
- DE 23-06-2016, PROCESSO N.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 341/2013, DE 17-06-2013, PROCESSO N.º 15/13.
I - Com a realização de novo cúmulo, o anterior cúmulo realizado não subsiste, implode, dando lugar ao novo. Ao desfazer o cúmulo jurídico anterior, as penas parcelares que o integraram ganharam de novo autonomia, valendo na sua dimensão própria, pelo que o limite mínimo a ter em conta corresponderá à pena parcelar mais elevada com o limite máximo à soma das penas parcelares em concurso.
II - A posição predominante do STJ é no sentido da inclusão no cúmulo jurídico da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a substituição deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
III - No caso especial das penas suspensas com prazo esgotado, impõe-se, num registo de cautela, uma indagação prévia no sentido de saber se a pena de substituição subsiste como tal, se foi modificada na sua estrutura e extensão/prorrogação do período de suspensão, nos termos do art. 55.º, al. d), do CP, ou, se inclusive, foi declarada a sua extinção por decurso do prazo, nos termo do art. 57.º, n.º 1, do CP, caso em que não englobará o cúmulo, ou se diversamente foi revogada, nos termo do art. 56.º, caso em que, terá se ser englobada.
IV - Apesar de, no caso concreto, não ter sido incluída pena suspensa, cujo prazo de suspensão se encontrava em curso aquando da realização do cúmulo jurídico, atendendo a que o MP não interpôs recurso, a integração da pena suspensa no cúmulo seria agora violadora do princípio da proibição da reformatio in pejus, porque sempre alargaria o arco penal, fazendo subir o limite máximo, violando as expectativas do condenado, que não viu o Estado agir e a sua integração agora constituiria uma decisão surpresa.
V - Resultando da matéria de facto dado por provada que a pena de multa foi paga, não se justifica a integração da mesma no cúmulo jurídico se inexiste outra multa que haja de cumular-se.
VI - No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, importando indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova pena.
VII - No presente caso, perante uma moldura penal que tem como limite mínimo 4 anos e 6 meses de prisão e como limite máximo 8 anos e 9 meses de prisão, estando em causa a prática pelo arguido de crimes de roubo e de condução sem habilitação legal e dado que a facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, afigura-se equilibrada e adequada a aplicação da pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 101/12.2SVLSB da ...ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de ... foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, [...], e actualmente preso no Estabelecimento Prisional de ... (cfr. fls. 5465 e 5571) em cumprimento de pena, à ordem do processo comum colectivo n.º 74/12.1SVLS.
Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 9 de Setembro de 2015 (fls. 5410/5412 do 16.º volume), com a presença do arguido, o qual prestou declarações, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido no processo n.º 101/12.2SVLSB e em outros três processos.
Por acórdão do Colectivo da ....ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca de...– Juiz ..., datado de 23 de Setembro de 2015 (constante de fls. 5428 a 5448 e depositado no mesmo dia, conforme fls. 5451), foi deliberado:
a) reformular o cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 74/12.1SULSB com a pena na qual foi condenado nestes autos e, consequentemente, cumular as penas nas quais foi condenado o arguido AA nos processos n.º 74/12.1SVLS, n.º 101/12.2SVLSB, n.º 1309/12.6PFLRS e n.º 1651/12.6PFLRS;
b) condenar o arguido AA na pena única de 6 (seis) anos de prisão e na pena de 120 (cento e vinte dias) de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo o montante de € 600,00.
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Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso, dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 5478/9), apresentando a motivação de fls. 5479 a 5488 verso, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. Vem o presente Recurso interposto do Acórdão que procedeu à reforma do cúmulo jurídico anteriormente aplicado ao Arguido, aqui Recorrente, proferido pela Mm.ª Juíza do Tribunal a quo, que entendeu condenar o Arguido numa pena única de 6 (seis) anos de prisão e na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pe fazendo o montante de €600,00.
2. Ora, não pode de modo algum o Arguido conformar-se com tal decisão que, no seu entendimento, não elenca de forma clara os motivos que fundamentaram a decisão do Tribunal a quo, designadamente quanto à medida da pena concretamente aplicada para o cúmulo jurídico em que vem condenado o Arguido/Recorrente, que se crê desproporcional no caso em apreço, porquanto excessiva face às necessidades de prevenção geral e especial e face aos elementos que o Tribunal a quo considerou como provados relativamente ao comportamento do Recorrente.
3. Não se poderá esquecer que perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo Arguido através duma visão ou imagem global do facto, como se de um único comportamento se ajuizasse, procurar do estabelecer uma relação dos factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projeção nos crimes praticados. Enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente, que cremos foi desconsidera pelo Tribunal a quo quando se bastou pelas considerações sobre a falta de escolaridade do Arguido que associou a uma "propensão para o crime" (cfr. página 19 do Acórdão de fls..., a título de exemplo).
4. Pelo que o Recorrente entende que o Tribunal a quo não relevou adequadamente as circunstâncias que militam a favor deste, para efeitos de escolha da medida da pena e do cúmulo concretamente reformulado. Motivo que impõe, a final, que Vs. Exas., deste Venerando Tribunal, revoguem a pena única de 6 (seis) anos de prisão que o Tribunal a quo aplicou ao Arguido/Recorrente e ordenem a sua substituição por outra que, necessariamente inferior, se revele compatível com o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente garantido.
5. Sendo o Recurso um meio de impugnação de decisões judiciais que tem por finalidade a eliminação dos defeitos da decisão ilegal ainda não transitada em julgado, é apelando a esse conceito que se dirige o Recorrente a Vs. Exas., submetendo-se à nova e mais justa apreciação deste Venerando Tribunal ad quem.
6. Por Sentença depositada no passado dia 23.09.2015, entendeu o Tribunal a quo dar como provado que:
Do ponto de vista da prevenção especial, as exigências são também elevadas, tendo em atenção as condenações já sofridas pelo arguido. Pese embora a idade do arguido - 24 anos de idade -e os factos se reportem a um curto período de tempo • de Maço a Setembro do ano de 2912 -, não pode o tribunal deixar de considerar o modo de actuação do arguido em cada um dos processos, conduta que evidencia uma personalidade desprovida de valores éticos e que denota propensão para o crime.
7. Ora, como o próprio Tribunal a quo facilmente concluiu, todos os factos que foram alvo de um processo-crime e que geraram a aplicação de uma pena ao Arguido, motivando, por conseguinte, o presente cúmulo jurídico, tiveram lugar entre Março e Setembro de 2012, tendo os respetivos processos demonstrado uma conexão subjetiva nos termos dos artigos 24.°, n.° 1 alíneas a) e b) do CPP, que foi totalmente ignorada pelas várias defesas oficiosas ou não que o Arguido foi tendo nos vários processos.
Senão vejamos:
8. No processo-crime n.° 74/12.1SVLSB, que teve Acórdão proferido em 16.10.2013 e transitado em julgado em 15.11.2013 estava em causa um crime de roubo por causa de um fio de ouro que foi furtado em Julho de 2012; no processo-crime n.° 101/12.2SVLSB, que teve Acórdão proferido em 04.08.2014 e transitado em julgado em Setembro de 2014, também estava em causa um crime de roubo, qualificado apenas pelo valor do roubo de um fio de ouro que foi furtado em Março de 2012.
9. Todavia, e apesar de julgar-se estarem verificados os pressupostos para que estes dois processos fossem julgados como um só, por terem uma conexão subjetiva óbvia, ninguém na defesa, nem oficiosamente os respetivos Tribunais ou o Ministério Público, determinaram essa conexão que poderia facilitar a avaliação da personalidade do Arguido e o cúmulo jurídico.
10. Pelo que, quando o Arguido - ora Recorrente - foi condenado no processo-crime n.° 74/12.1SVLSB (crime de roubo simples) numa pena de 4 anos e 9 meses de prisão e 120 dias de multa e no processo-crime n.° 101/12.2SVLSB (crime de roubo qualificado) numa pena de 3 anos e 9 meses de prisão e nada de multa, acaso tivesse sido requerida a conexão entre os processos que era óbvia, então o Arguido não teria duas penas diferentes, ainda por cima em desintonia tendo em conta os factos dos dois processos, mas uma só, mais justa e equitativa.
11. Note-se que, também em relação aos processos n.° 1309,12.6PFLRS e n.° 1651/12.6PFLRS, ambos pelo crime de condução de veículo sem habilitação legal, o Arguido - ora Recorrente - veio condenado por uma pena de 6 meses de prisão pelo crime cometido em Agosto de 2012 (1309/12.6PFLRS) e uma pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, pelo crime cometido em Setembro de 2012 (1651/12.6PFLRS).
12. Como é que estes processos, cuja data de distribuição é, ainda por cima, coincidente, não foram julgados em conexão, como apenas um só processo?
13. Não se percebe... mas a verdade é que, o Arguido não pôde, naquela altura, beneficiar das regras de conexão processual, o que apenas pode conduzir a uma nulidade insanável por violação das regras da competência, assim cominada pelo artigo 119.°, alínea e) do CPP.
14. Entende a doutrina maioritária que a nulidade insanável pode ser declarada a todo o tempo até ao trânsito em julgado da decisão final, todavia, embora o presente recurso não seja suficiente para “deitar por terra” as condenações naqueles processos-crime supra referidos, terá esta circunstância de ser tida em conta para efeitos da medida da pena, nomeadamente quanto ao presente cúmulo jurídico, que se pede a Vs. Exas. que reformulem.
15. E sempre se diga que, na opinião da Defesa do Recorrente, até se considera que estaria aqui em causa uma competência por conexão entre todos os processos-crime supra referidos, já que há, claramente, uma contemporaneidade entre os crimes cometidos pelo Arguido entre Março e Setembro de 2012, única altura em que o Arguido se dedicou à atividade criminosa de forma mais intensa por andar revoltado com a sua vida e para fazer face às dificuldades sentidas pela sua mãe, chefe da família monoparental em que o Arguido se encontra inserido.
16. Pelo que, se todos estes processos-crime tivessem tido julgados em conexão, como apenas um único processo, nos termos do artigo 29.° do CPP, o Arguido teria recebido um tratamento mais justo na atribuição da sua pena, que seria única e decidida pelo mesmo Tribunal tendo em conta a personalidade do agente e o facto de este apenas se ter dedicado a atividades criminosas nos meses de Março até Setembro de 2012, encontrando-se muito arrependido e pronto para mudar a sua vida.
Ainda que assim não se entenda e por mera cautela de patrocínio se equaciona, sempre se diga que,
17. Pelo que, se todos Em face da factualidade dada por provada no Acórdão recorrido, o bem jurídico tutelado pelo tipo legal em causa, as necessidades de reintegração do agente na sociedade e também a lógica de prevenção geral - entende o Recorrente que o Tribunal a quo não cuidou de fazer o correto uso dos critérios penais subjacentes aos princípios gerais de determinação concreta da medida da pena, previstos nos artigos 40.°, 70.°, 71° e 77.° do Código Penal, bem como o princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo previsto no artigo 18.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa.
18. Engrandecendo, por um lado, o fraco percurso académico do Arguido, que segundo o Tribunal evidencia lacunas a nível do processo de socialização e maturidade, e atribuindo excessiva preponderância ao registo criminal anterior do Arguido/Recorrente, urge pedir a Vs. Exas., Venerandos Desembargadores deste Tribunal ad quem, que procedam à revisão do cúmulo jurídico que foi feito pelo Tribunal a quo, justificando-se nova e criteriosa sindicância por Vs. Exas., na crença de que, desta feita, possa vir a ser aplicada - no limite - ao Recorrente uma pena acompanhada de razões a bem da Justiça, que terá, necessariamente, de ser inferior à atual de 6 (seis) anos de prisão e 120 dias de multa.
19. Note-se que o Tribunal a quo apesar de considerar que o Arguido tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em que se encontra, evidenciando consciência crítica dos seus comportamentos e um bom relacionamento com os seus familiares e namorada (cfr. Página 20 do Acórdão de fls...) -ainda assim, o Tribunal a quo entendeu de aplicar ao Arguido/Recorrente uma pena de prisão do cúmulo muito acima do mínimo legal, que seria de 3 anos e 9 meses de prisão, (cfr. página 18 do Acórdão de fls...)
20. Pelo que, o Tribunal a quo ao aliar os antecedentes criminais do Arguido ao facto de considerar que este demonstra imaturidade, imponderação e permeabilidade às influências de grupos pares, esquece-se, porventura, que este Arguido só tem 24 anos de idade, pertence a uma família monoparental de vários irmãos, não tem contactos com o pai que os abandonou e acabou por ser arrastado para grupos de más influências a que o seu irmão pertence.
21. Mesmo depois de ter concluído, como concluiu o Tribunal a quo, que i) a idade do arguido é apenas de 24 anos; ii) tem vindo a evidenciar consciência crítica face aos seus comportamentos, e iii) que tem apresentado postura adaptada e capacidade de juízo crítico, não se percebe como poderá o Tribunal a quo considerar que é adequada a pena de 6 anos de prisão, num cúmulo de processos que deveriam ter sido julgados em conexão, o que nunca geraria pena de tal número de anos face às circunstâncias em que os crimes foram praticados e personalidade do agente e meio em que se encontra inserido.
22. Ora, no caso em análise, tendo em conta a data dos factos praticados e a data das condenações, não restam dúvidas de que as penas aplicadas aos crimes praticados se encontram em situação de cúmulo jurídico, de acordo com as regras definidas nos artigos 77.° e 78° do CP, apesar da Defesa considerar que foram aqui violadas regras de competência em fase anterior ao trânsito em julgado, visto que estes processos do Arguido estavam em conexão subjetiva, o que, por si só, teria ditado uma pena unica.
23. Na concreta determinação da medida da pena no cúmulo jurídico, o julgador deverá servir-se do critério previsto no artigo 77.°, n.° 1 do Código Penal. Com efeito nos termos do n.° 1 deste preceito legal, a determinação da medida da pena única a aplica deverá ser feita em função dos factos e da personalidade do agente, não esquecendo, em todo o caso, as exigências de prevenção geral e especial (do artigo 71.° CP).
24. No caso concreto, o Acórdão cumulatório de que ora se recorre, em relação à culpa do Recorrente não tece qualquer consideração, sendo omisso na determinação dessa parte que se giza dentro da "personalidade do agente" (artigo 77.° e 71° do CP), agarrando-se, para justificar a medida concreta da pena aplicada ao Arguido/Recorrente, à atuação deste em cada um dos processos, que nem sequer fica suficiente densificada. Bastando-se o Tribunal a quo com a genérica referência à "postura mantida em memento posterior aos factos" (cfr. Página 19 do Acórdão de fls...), justificando assim que a pena de prisão efetiva a cumprir em estabelecimento prisional onde o Arguido já se encontre deverá ser mantida nos 6 anos e não deverá vir excecionalmente reduzida, por causa da suposta "propensão" do Arguido para o crime - convicção desprovida, aliás, de qualquer base factual que se possa apurar ou retirar o Acórdão recorrido.
25. Ora, o Recorrente entende, e salvo melhor opinião, que existe uma errada aplicação dos princípios subjacentes à escolha e determinação da pena aplicável no caso concreto, previstos nos artigos 18.°, n.° 2 da Lei Fundamental e artigos 40.°, 70.°, 71°, 77.° e 78.° do Cód. Penal. O que desde já se invoca para todos os devidos e legais efeitos.
26. Na fixação do cúmulo jurídico e da concreta medida da pena é necessário, ordenar, relacionando-as, a culpa, a prevenção geral e a prevenção especial, baseando-se nos factos e na personalidade do agente para se proceder ao cúmulo jurídico. Tendo-se, para isso, em conta a ideia da chamada “pena unitária”, em que a medida concreta é decidida em função da imagem global dos crimes imputados e personalidade do agente.
27. Considerando os escassos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática dos crimes de roubo e de condução sem habilitação legal pelo Arguido/Recorrente, e ainda tendo em conta a ausência de quaisquer alusões ou considerações quer aos sentimentos manifestados pelo Arguido no cometimento dos alegados crimes e aos fins ou motivos que o determinaram, entende-se que deverão Vs. Exas. determinar que o Tribunal de 1.ª Instância, a quo, seja chamado a pronunciar-se sobre estas concretas circunstâncias atenuantes que acabaram por ser desconsideradas na ponderação da pena concretamente aplicada ao Arguido/Recorrente, omissão que desde já se invoca e cujo momento relevante para o seu apuramento era o julgamento em primeira instância.
28. Também sobre a conduta anterior e posterior à prática dos factos, que acaba por ser fruto da ponderação da personalidade do agente, o Tribunal a quo é parco em considerações, quer sobre a personalidade do Arguido, quer sobre a sua integração social, entendendo-se que o Tribunal a quo desconsiderou em absoluto tais elementos - referindo apenas como se compõe o agregado familiar do Arguido, o que não basta, como de certo se compreenderá - obviando assim que não militasse a favor do Arguido elementos favoráveis à redução da pena aplicável para efeitos de cúmulo jurídico.
29. Há que respeitar, é certo, a livre apreciação da prova e a convicção do Tribunal, sem, contudo, se descurar o facto de assistir ao Arguido o direito de exigir que o Acórdão que determina a sua condenação por cúmulo jurídico - em especial mantendo a privação da sua liberdade - seja criteriosamente fundamentado e se sustente em factos que permitam, só por si, valorar a personalidade deste Arguido que tem tido um comportamento exemplar no ambiente em que se encontra inserido.
30. Tal como não fundamentou, na perspectiva da defesa, a personalidade do Arguido antes das condenações que este foi alvo, também descurou, o Tribunal a quo, na determinação das exigências de prevenção, nomeadamente, as exigências de prevenção especial.
31. A verdade é que, erradamente, entendeu o Tribunal a quo de aplicar uma pena de prisão ao Recorrente, tendo sido parco o Acórdão na determinação das marcas ou personalidade do agente que ditaram a pena de prisão de 6 anos, mas foi ainda mais escasso, para não dizer que nem sequer ponderou a utilização deste instituto, da possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50.° do CP. O que não se estranhou, infelizmente, dado que não foi feito qualquer juízo de prognose na altura do Acórdão sobre os eventuais benefícios de se ver aplicado ao Arguido deveres ou regras de conduta que pudessem obrigar à sua reintegração na sociedade.
32. Com efeito, no caso em apreço, ainda que se entenda que as exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a frequência com que são praticados ilícitos desta natureza, as exigências de prevenção especial não poderão, conforme supra exposto, considerar-se num patamar bastante cimeiro apenas e tão só porque o Arguido tem antecedentes criminais ou esteve inserido em grupos problemáticos.
33. Caso o Tribunal a quo tivesse tomado em igual conta, peso e medida - repita-se -nomeadamente a existência de uma família pronta para acolher o Arguido, a existência de uma relação amorosa que este tem há já algum tempo, a vontade c e mudar do próprio Arguido manifestada pelo sua comportamento atual, bem como outras circunstâncias pessoais do Arguido que não foram tidas em conta no Acórdão recorrido - está em crer a Defesa que, tais circunstâncias - se tivessem sido tidas verdadeiramente em conta -determinariam diferente decisão relativamente à condenação na pena de 6 anos de prisão efetiva, aplicada pelo Tribunal a quo ao Arguido/Recorrente.
34. Por todo o exposto, entende o Recorrente que, face aos elementos atenuantes que poderiam e deveriam ter sido tidos em causa pelo Tribunal a quo na ponderação da personalidade do Arguido, nomeadamente a sua idade, o facto de estar socialmente inseridos, com relações familiares sedimentadas, que se mostraria como adequada a aplicação, no limite, de uma pena privativa da liberdade que teria de se enquadrar mais perto dos limites mínimos fixados para a moldura abstrata do presente cúmulo e não mais perto dos limites máximos, como foi o caso.
35. Nessa medida entende o Recorrente que foram desconsiderados os critérios exigidos pelo artigo 77.° e 78.° do CP e que deveriam ter sido tidos em conta para a ponderação da medida da pena, bem como não foram considerados factos que se mostrariam atenuantes da alegada conduta do Recorrente que, infelizmente não foram tidos em conta, pelo que, pretende o ora Recorrente demonstrar, pela admissão deste Recurso, que a aplicação de uma pena de prisão de 6 anos se afigura excessiva, desproporcional e desnecessária, e por essa razão, o Acórdão a quo viola o princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo, ínsito no artigo 18.°, n.° 2 da Constituição, bem como os critérios legais de determinação da medida da pena previstos nos artigos 40.°, 70.° e 71° do Código Penal.
TERMOS EM QUE,
Se requer a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, cujo douto suprimento se invoca, que seja o presente Recurso admitido e julgado procedente, revogando-se o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo e substituindo-se por outro que aplique uma pena única inferior aos seis anos de prisão em que vem o Arguido/Recorrente condenado.
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1. A sanção foi aplicada na medida certa pelo Tribunal que enunciou, com profundidade bastante, as razões que o 1evaram a tal decisão. Teve em linha de conta os factores a considerar para a determinação da medida concreta da pena de prisão, que decorrem dos art.°s 40°, 70° e 71°, todos do C.Penal.
2. Também teve em consideração a globalidade dos factos que resultam das respectivas condenações, doseando a pena no “quantum” adequado.
3. Pelo que, deverá considerar-se o recurso interposto pelo arguido improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.
Por despacho de 8-01-2016, constante de fls. 5569/5570, foi ordenada de forma correcta a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o que foi cumprido a fls. 5576 e 5577.
- fazer integrar no cúmulo jurídico a pena parcelar de 3 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução, porém, por força da proibição da reformatio in pejus, se manter intocada a pena única fixada;
- não provimento do recurso interposto pelo arguido, devendo manter-se a pena única de 6 anos e 120 dias de multa, no montante de 600 €, fixada no acórdão recorrido.
Questões propostas a reapreciação
Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado pelo acórdão recorrido, a questão proposta a reapreciação por este Supremo Tribunal é:
Questão Única – Medida da pena única – Conclusões 1.ª a 35.ª
O recorrente coloca a questão da conexão subjectiva patente nos vários processos nas conclusões 8.ª a 16.ª, 21.ª e 22.ª.
Abordar-se-á a questão suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a propósito da inclusão da pena de prisão suspensa na execução aplicada no processo comum colectivo n.º 2066/10.6PFLRS.
Apreciando – Fundamentação de facto.
O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
Factos provados
1_ O arguido AA foi condenado nas seguintes penas:
a. No processo comum nº 1943/10.9PFLRS, foi condenado por sentença proferida em 30/11/2010 e transitada em julgado em 20/12/2010, no processo nº 1943/10.9PFLRS, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução por igual período, pela prática, em 15/11/2010, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º, nº1, do Código Penal; por despacho de 5/3/2015, foi declarada extinta.
b. No processo nº 101/12.2SVLSB, foi condenado, por acórdão proferido em 4/8/2014 e transitado em julgado em 3/9/2014, no processo nº 101/12.2SVLSB (os presentes autos), na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão, pela prática, em 19/3/2012, de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210º, nºs1 e 2, alínea b, do Código Penal.
c. No processo nº 2/11.1PFLRS, foi condenado, por sentença proferida em 30/11/2010 e transitada em julgado em 20/12/2010, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00, substituída por oitenta horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática, em 1/1/2011, de um crime de condução de veículo sem habilitação, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs1 e 2, do Decreto-Lei 2/98; por despacho de 20/1/2015, foi declarada extinta, por cumprimento.
d. No processo nº 1719/11.6PFLRS, foi condenado, por sentença proferida em 28/5/2012 e transitada em julgado em 18/6/2012, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática, em 27/9/2011, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86º, nº1, da Lei 5/2006.
e. No processo nº 2066/10.6PFLRS, foi condenado, por acórdão proferido em 30/11/2012 e transitado em julgado em 30/11/2012, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução por igual período, pela prática, em 8/11/2010 e 16/4/2011, de dois crimes de roubo, previstos e punidos pelo artigo 210º, nº1, do Código Penal.
f. No processo nº 1309/12.6PFLRS, foi condenado, por sentença proferida em 25/6/2013 e transitada em julgado em 5/7/2013, na pena de 6(seis) meses de prisão pela prática, em 3/8/2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs1 e 2, do Decreto-Lei 2/98; por despacho de 19/5/2014, foi declarada extinta, por cumprimento.
g. No processo nº 1651/12.6PFLRS, foi condenado, por sentença proferida em 2/10/2013 e transitada em julgado em 13/11/2013, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €5,00, pela prática, em 27/9/2012, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3º, nºs1 e 2, do Decreto-Lei 2/98; por despacho de 20/1/2015, foi declarada extinta, por cumprimento.
h. No processo nº 74/12.1SVLSB, foi condenado, por acórdão proferido em 16/10/2013 e transitado em julgado em 15/11/2013, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em 9/7/2012, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210º, nºs1 e 2, alínea b), por referência ao nº4 do artigo 204º, ambos do Código Penal.
i. No processo nº 74/12.1SVLSB, foi efectuado cúmulo por acórdão cumulatório, proferido em 28/5/2014 e transitado em julgado em 14/7/2014, no âmbito do qual foi condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão e 120 dias de multa, à taxa diária de €5,00, integrando as penas nas quais havia sido condenado no processo nº 1651/12.6PFLRS (pena de 120 dias de multa); processo nº 1309/12.6PFLRS (pena de 6 (seis) meses de prisão); e no processo nº 74/12.1SVLSB, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2_ No processo nº 101/12.2SVLSB – presentes autos -, ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
No dia 2 de Março de 2012, cerca das 21H10, os arguidos AA e BB, na companhia de um terceiro indivíduo de identidade não apurada, encontravam-se na Rua Gil Eanes, em Odivelas, quando verificaram que o ofendido CC, preparava-se para entrar no n.º 36 da citada artéria pelo que decidiram, entre si, apoderar-se dos bens e valores que aquele trouxesse consigo e, se para tanto fosse necessário, com recurso à violência física.
Na concretização de tal plano agarraram o ofendido por trás, colocando o braço em torno do pescoço, e projectaram-no por terra.
Seguidamente, agarram e puxaram o fio em ouro do “tipo Cartier”, com elos largos e finos e um crucifixo com imagem em relevo, no valor estimado de 1.000 €, retirando-o do pescoço do ofendido.
Na posse de tais bens, os arguidos abandonaram o local, levando-os consigo, integrando-os no seu património.
Em consequência directa e necessária da conduta dos arguidos sofreu uma cervicalgia e dores no membro superior direito.
Os arguidos AA e BB, e o indivíduo que os acompanhava, agiram com o propósito alcançado de se apoderarem do fio descrito em 8, objecto que sabiam não lhes pertencer, bem sabendo que o faziam contra a vontade do respectivo proprietário.
Os arguidos AA e BB, e o indivíduo que os acompanhava, sabiam que a forma traiçoeira como abordaram o ofendido, era meio apto a impedir que aquele se opusesse aos seus intentos apropriativos, o que conseguiram.
Os arguidos AA e BB, e o tal indivíduo, sabiam que actuavam conluiados, em execução de um plano que visava a apropriação de bens pertencentes a terceiros, e como membros de um grupo que se dedicava à prática de crimes contra o património, o que quiseram.
3_ No processo nº 1719/11.6PFLRS, ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
O arguido, em 27/09/2011, detinha uma arma proibida, por referência aos artigos 2.º, n.º 1, alínea m), 3.º, n.º 2, alínea d), todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
4_ No processo nº 2066/10.6PFLRS, ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
No dia 08 de Dezembro de 2010, cerca das 18h30m, o arguido AA, acompanhado de dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, avistaram a ofendida DD no parque de estacionamento do estabelecimento comercial Lidl, sito na Rua Heróis de Chaimite, em Odivelas.
Apercebendo-se que a ofendida era portadora de um fio em ouro, pendurado ao pescoço, o arguido e os dois indivíduos de identidade desconhecida formularam o desejo de deste se apoderarem.
Assim, no desempenho do plano então traçado, o arguido AA e um dos indivíduos de identidade não concretamente apurada, no fito da apropriação do dito fio, abordaram a ofendida, tendo o arguido AA perguntado à ofendida que horas eram.
No momento em que a ofendida levantou o pulso para olhar para o relógio, o arguido AA, num acto repentino e sem que aquela pudesse opor-se aos seus actos, com uma das mãos, desferiu uma pancada no peito da ofendida, após o que agarrou o dito fio e puxou-o, de tal modo que este se partiu, apoderando-se do mesmo.
Logo de imediato, levando consigo o fio supra mencionado, com o valor não inferior a € 150,00 (cento e cinquenta euros), o arguido AA abandonou o local, em passo de corrida, acompanhado pelos dois indivíduos de identidade não concretamente apurada.
O arguido AA agiu de modo livre e consciente, com intenção de fazer seu o fio em ouro supra mencionado, o que efectivamente fez, sabendo que o mesmo não lhe pertencia, antes a terceira pessoa contra cuja vontade agiu, sabendo que ao actuar do modo descrito colocaria a ofendida em posição em que não lhe era possível resistir aos seus actos, o que quis e conseguiu, ciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Em 16 de Abril de 2011, cerca das 16h30m, os arguidos AA e EE, acompanhados de um indivíduo de identidade não concretamente apurada, avistaram a ofendida FF na Rua Serpa Pinto, em Odivelas, junto à porta de entrada do edifício onde aquela reside, onde a mesma tencionava entrar na ocasião.
Apercebendo-se que a ofendida era portadora de um fio em ouro, pendurado ao pescoço, os arguidos AA ~ EE e o indivíduo de identidade não concretamente apurada formularam o desejo de deste se apoderarem.
Assim, no desempenho do plano então traçado entre os arguidos AA, EE e o indivíduo de identidade não concretamente apurada, aqueles abordaram a ofendida, sendo q.ie o arguido EE lhe perguntou que horas eram.
Nesse instante, tal como acordado entre todos, o arguido AA manteve-se ligeiramente afastado da ofendida e do arguido EE, observando as pessoas que por ali passavam, de modo a evitar que alguma delas se aproximasse e se opusesse ao que os mesmos se preparavam para fazer.
No momento em que a ofendida respondeu que não tinha horas, o arguido EE, num acto repentino e sem que aquela pudesse opor-se aos seus actos, agarrou o dito fio com as mãos e puxou-o, de tal modo que este se partiu, apoderando-se do mesmo.
Logo de imediato, levando consigo o fio supra mencionado, no valor não inferior a € 200,00 (duzentos euros), o arguido EE abandonou o local, em passo de corrida, acompanhado do arguido AA e de um indivíduo de identidade não concretamente apurada
5_ No processo nº 1309/12.6PFLRS, ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
No dia 3/08/2012, o arguido conduziu um veículo automóvel, na Rua Praceta, em Olival Basto, Odivelas sem para tanto se encontrar habilitado com carta de condução.
6_ No processo nº 1651/12.6PFLRS, ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
No dia 27/07/2012, o arguido conduziu um veículo automóvel, na via pública, sem para tanto se encontrar habilitado com carta de condução.
7_ No processo nº 74/12.1SVLSB ficou demonstrada a seguinte actuação do arguido:
No dia 9 de Julho de 2012, cerca das 18h55, o erguido e outros indivíduos avistaram a ofendida GG que caminhava pela Alameda das Linhas de Torres em direcção à sua residência, tendo decidido apoderar-se de bens que a mesma tivesse em seu poder, recorrendo se necessário fosse à força física.
A ofendida apresentava debilidade física dada a sua idade, visto ter nascido em 26/09/1941, tendo dificuldades de locomoção, factos que o arguido e os demais indivíduos que o acompanhavam se aperceberam.
A ofendida entrou para o prédio, tendo o arguido e outro dos indivíduos que o acompanhavam feito o mesmo, enquanto um outro ficou cá fora de vigia.
O arguido e um dos seus companheiros arrastaram a ofendida para junto dos elevadores, por ser local mais recatado e não visível do exterior, e, então, mediante puxão arrancaram de pescoço da ofendida um fio em ouro que o arguido e os demais indivíduos fizeram seu.
A ofendida começou a gritar por socorro, tendo aparecido no local dois agentes da PSP que conseguiram interceptar um dos indivíduos que acompanhavam o arguido.
A ofendida ficou com escoriações no pescoço.
Condições económico-sociais do arguido AA:
8_ O arguido nasceu em Lisboa e é o segundo de uma fratria masculina de três, tendo o seu percurso de desenvolvimento ocorrido no agregado familiar, de origem guineense, compostos pelos progenitores e pelos irmãos numa habitação arrendada.
9_ O progenitor sempre desenvolveu a sua actividade laboral na construção civil, como pedreiro, e a mãe como cozinheira.
10_ Tinha 10 anos de idade quando o pai imigrou para Espanha por motivos laborais, nunca deixando de contribuir economicamente para o agregado.
11_ O arguido tinha 15 anos de idade quando os pais se separaram, ruptura causada por um novo relacionamento do progenitor.
12_ Ao nível escolar, o arguido esteve matriculado no 9º ano de escolaridade após várias e sucessivas repetições de anos anteriores.
13_ O seu percurso escolar foi marcado pelo elevado absentismo, desrespeito pelos professores e auxiliares educativos, tendo culminado com a suspensão do arguido quando se encontrava a frequentar o 5 ano de escolaridade.
14_ À data da sua detenção, o arguido vivia no seu agregado familiar, encontrando-se totalmente desocupado, com total absentismo nas actividades escolares, mantendo amizades e acompanhando com grupos de pares desviantes.
15_Em termos pessoais, trata-se de um indivíduo cujos défices se relacionam com a sua imaturidade, irresponsabilidade e permeabilidade ao grupo de pares.
16_ No EP tem apresentando um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa.
17_ Beneficia de visitas e do apoio da mãe, do irmão, co-arguido no presente processo, e da namorada.
18_ Encontra-se a cumprir pena de prisão à ordem do processo nº74/12.5SVLSB.
19_Em cumprimento de pena de prisão tem vindo a evidenciar consciência crítica face aos seus comportamentos, bem como capacidade de juízo crítico.
20_ Continua a existir um bom relacionamento entre os diferentes elementos do agregado familiar, encontrando-se o arguido inserido a este nível. O enquadramento familiar não constitui elemento contentor, dada a dificuldade da progenitora em impor, em liberdade, o cumprimento das regras. Os irmãos são co-arguidos deste processo, encontrando-se um deles também preso no mesmo estabelecimento prisional.
21_ O arguido AA pretende regressar ao agregado familiar da progenitora, dependendo economicamente desta. Possui o 9º ano de escolaridade e pretende frequentar um curso de culinária. Inscreveu-se na escola para frequentar o 10º ano.
22_ Manifestou estar arrependido pela conduta que culminou na sua situação actual.
23_ Continua a apresentar um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa, não sofrendo sanções disciplinares. Prestou trabalho na faxina até há cerca de dois meses. Frequentando as actividades desportivas.
24_ Demonstra uma atitude pró-activa e maior motivação para a mudança.
Errada factualização
No ponto 1, alínea c., com referência ao processo n.º 2/11.1PFLRS, há vários erros, desde logo com o impossível lógico de as datas da sentença e trânsito precederem os factos.
Na realidade, como se alcança dos elementos solicitados a fls. 5606 e seguintes, por factos cometidos em data não constante da acta, pois consta apenas o dispositivo, mas seguramente nos primeiros dias de Janeiro de 2011, por sentença proferida em 11 de Janeiro de 2011, transitada em julgado em 3-02-2011, foi o arguido condenado pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação, p. e p. pelo artigo 3.º, n.ºs1 e 2, do Decreto-Lei 2/98, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, multa de 400,00 €.
A requerimento do arguido na acta, foi a pena substituída por oitenta horas de trabalho a favor da comunidade.
Como o arguido não cumpriu, a pena foi substituída por 53 dias de prisão subsidiária, por despacho de 12-11-2012.
Esta pena foi cumprida e por despacho de 22 e não 20 de Janeiro de 2015, foi declarada extinta, pelo cumprimento (fls. 5615).
Como referimos em despacho intercalar, “compulsados os autos, de fls. 5050 a 5119, verifica-se que o arguido encontra-se preso desde 6-03-2013, conforme fls. 5070, à ordem do processo n.º 101/12.2SVLSB.
A partir de 8-10-2013 cumpriu 6 meses de prisão à ordem do processo n.º 1309/12.6PFLRS.
Foi então desligado para cumprir 53 dias de prisão subsidiária à ordem do referido processo n.º 2/11.1PFLRS (mandado de desligamento de 10-03-2014, a fls. 5052, cumprido em 8-04-2014) até 30 de Maio de 2014 - fls. 5054/5 -, sendo passado mandado de libertação para esse dia, não cumprido em virtude de interessar a prisão ao processo n.º 74/12.1SVLSB da 8.ª Vara Criminal de Lisboa - ver fls. 5060, 5112, repetido a fls. 5118, despacho de fls. 5116 e mapa de fls. 5119.
Daqui resulta que o arguido terá cumprido 53 dias de prisão subsidiária (80x2/3), o que não foi considerado no acórdão recorrido”.
Esta pena não foi integrada no cúmulo, e bem, pois que os crimes ora concorrentes foram cometidos depois desse trânsito.
Serve o caso para demonstrar que a prisão subsidiária, quando for caso disso, deve ser integrada no cúmulo e descontada a final. Neste caso o arguido cumpriu esta pena depois de estar à ordem de processo integrado no cúmulo, passando depois a estar ligado a outro processo integrado no cúmulo.
Assim se conclui que a prisão subsidiária é pena privativa de liberdade independentemente da sua génese, devendo ser objecto de desconto quando integrar o cúmulo jurídico.
Apreciando. Fundamentação de direito
Antes do mais, tendo em conta a pena indicada pelo acórdão recorrido como limite mínimo da pena do concurso abordar-se-á a questão
O caso julgado da pena única está sujeito à cláusula rebus sic stantibus
Como se viu, houve lugar a um anterior acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico de penas impostas ao arguido.
No processo n.º 74/12.1SVLSB, por acórdão de 28-05-2014, transitado em julgado em 14-07-2014, foi efectuado cúmulo jurídico, integrando as seguintes penas:
Processo n.º 1651/12.6PFLRS - pena de 120 dias de multa;
Processo n.º 1309/12.6PFLRS - pena de 6 meses de prisão;
Processo n.º 74/12.1SVLSB - pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Foi aplicada a pena única de 4 anos e 9 meses de prisão e 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
Com a realização do novo cúmulo, o anterior não subsiste, implode, dando lugar ao novo.
O acórdão recorrido parece ter enveredado por outro caminho ao proceder à reformulação do cúmulo anterior com a pena aplicada neste processo.
Após afirmar, a fls. 5445 (fls. 18 do acórdão), que “De acordo com o disposto no nº 2 do art. 77º do Código Penal, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, conclui:
“Assim, no caso dos autos, a moldura abstracta tem como limite máximo 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão e limite mínimo três anos e nove meses de prisão”.
Ora, a pena de 3 anos e 9 meses de prisão foi a última a ser aplicada neste processo.
Ao desfazer-se o cúmulo jurídico anterior, as penas parcelares que o integraram ganharam de novo autonomia, valendo na sua dimensão própria, pelo que o limite mínimo a ter em conta é o de 4 anos e 6 meses de prisão, que é a pena aplicada no processo n.º 74/12.1SVLSB.
O limite máximo é indicado no acórdão recorrido como sendo 8 anos e 3 meses de prisão, o que inculca que não terá sido tida em consideração a pena de seis meses de prisão aplicada no processo n.º 1309/12., já cumprida e que como tal deve integrar o cúmulo e ser descontada no cumprimento da pena única, nos termos do disposto no artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal.
Assim sendo, a moldura cabível ao caso é de 4 anos e 6 meses a 8 anos e 9 meses de prisão.
A propósito extrai-se do acórdão de 4-11-2015, por nós relatado no processo n.º 303/08.6GABNV-B.E1.S1:
Como se pode ler em Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 429, pág. 295, citando no sentido propugnado o acórdão do STJ de 26-10-1988, Colectânea de Jurisprudência 1988, tomo 4, pág. 18 “Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida ao crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso”.
Segundo Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2008, pág. 247 (e pág. 288, na 4.ª edição de Abril de 2011), no caso de a anterior condenação transitada em julgado ter por objecto um concurso efectivo de crimes, o tribunal deve “desfazer” (rectius, anular) o anterior concurso e formar um novo concurso com as penas singulares do anterior concurso e a pena do crime novo. A pena do anterior cúmulo não tem qualquer efeito bloqueador da afixação de uma pena conjunta nova inferior à anterior pena conjunta, que só poderia resultar de lei expressa.
Como se refere no acórdão deste STJ de 30-01-2003, in CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 177, neste caso as penas “readquirem a sua autonomia (…), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77.º, n.º 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Como referiu o acórdão de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, “o conhecimento superveniente a que se reporta o artigo 78.º suplanta o normal regime de intangibilidade do caso julgado, se é que de caso julgado puro se pode falar nestas singulares circunstâncias, em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais, e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente. E o caso julgado “tout court” pressupõe a estabilidade das circunstâncias do julgamento, nomeadamente do quadro de facto que lhe subjaz”.
No acórdão de 06-03-2008, processo 2428/07-5.ª, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 248, pode ler-se: “Sempre que houver que reformular o cúmulo jurídico por terem sido aplicadas novas penas parcelares, o tribunal procede às respectivas operações como se o anterior cúmulo não existisse, sem atender às penas que foram então fixadas, o que significa que, quando houver que fazer novo cálculo, a nova pena não pode ser obtida pela acumulação com a pena única anterior”.
Como se extrai do acórdão do STJ, de 21-05-2008, processo n.º 911/08 - 3.ª Secção: “Fundamentalmente, a necessidade de realização de cúmulo jurídico tem subjacente o facto de à contemporaneidade de factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual.
As regras do concurso, estabelecidas nos arts. 77.º e 78.º do CP, têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja definitiva.
A reformulação de um cúmulo jurídico, no caso de conhecimento superveniente, e considerando a nova realidade relativa à situação do arguido, deve ter lugar em dois segmentos distintos: no primeiro, relativo à condenação em pena singular, o tribunal, em função da condenação proferida e do crime anterior, conclui sobre a pena conjunta de concurso. Se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta o tribunal anula esta e, em função das penas concretas anteriormente aplicadas e da que considerar adequada ao crime agora conhecido, determina uma nova pena de conjunto que abranja todas as penas inscritas no concurso e que devam ser consideradas.
A essência da formulação da pena conjunta, nos termos do art. 78.º do Código Penal, é a ultrapassagem do trânsito em julgado por razões de justiça substancial. O tribunal que reformula o cúmulo não está sujeito a quaisquer limitações derivadas da pena anteriormente aplicada, e muito menos por critérios que tenham presidido à determinação daquela pena em termos que não colhem fundamento legal”.
Como referimos no acórdão de 26-11-2008, por nós proferido no processo n.º 3377/08 “Nesses casos, à medida que se vai tomando conhecimento posterior de factos coevos, impõe-se a realização de julgamentos parcelares, a imporem a realização de novos cúmulos, de forma a atingir-se uma panorâmica conjunta dos factos e da personalidade do agente, pois só assim se conseguirá cumprir os ditames específicos a observar na medida da pena do concurso.
Em cada julgamento decide-se em função da realidade conhecida trazida a juízo, que pode não corresponder a toda a actividade do arguido, à dimensão real e amplitude plena de toda a actividade; em cada julgamento, decide-se sobre o facto conhecido no momento, não sobre o facto global existente.
Sobrevindo o conhecimento da globalidade da conduta, da nova realidade mais ampla, completa, integral, impor-se-á a reformulação dos cúmulos entretanto feitos, necessariamente parciais, conjunturais, de forma a fazer corresponder a visão global, conjunta e integrada, final, a uma pena conjunta, de que beneficia o arguido, sendo descontado todo o tempo de prisão, mesmo que a pena tenha sido cumprida.
Com efeito, de contrário teríamos penas autónomas que teriam de ser cumpridas sucessivamente”.
Nos acórdãos desta Secção, de 14-01-2009, proferidos no processo n.º 3974/08 e no processo n.º 3772/08, do mesmo relator, afirma-se que as regras dos artigos 77.º e 78.º do CP são aplicáveis, também, no caso de reformulação do cúmulo de penas, seguindo de muito perto, neste particular, o supra citado acórdão de 30-01-2003, in CJSTJ, 2003, tomo 1, pág. 177.
No acórdão de 14-05-2009, proferido no processo n.º 606/09-3.ª, diz-se: “Não pode considerar-se que tenham transitado em julgado as decisões que apliquem, de modo necessariamente sic stantibus, penas únicas, enquanto não for proferida a decisão que englobe a última das condenações que integre um cúmulo de conhecimento superveniente. Por outro lado, não havendo definitividade das decisões anteriores, não podem existir expectativas legítimas do arguido. Enquanto não for proferida decisão que considere todas as penas aplicadas, não existem expectativas sobre a fixação da pena única”.
Como se consignou no acórdão de 11-03-2010, processo n.º 19996/97.1TDLSB.S2-5.ª “Constitui um dado pacífico da doutrina e da jurisprudência que, quando na elaboração de um cúmulo se considerem parcelares que por sua vez já deram origem a cúmulo anterior, este tem que ser desfeito, o que nada colide com o respeito que importa ter pelo caso julgado, à luz do que dispõe o art. 78.º, n.º 1 do CP. As penas “concretamente aplicadas aos vários crimes” de que fala o n.º 2 do art. 77.º do CP, só podem ser as parcelares, e porque o art. 78.º, n.º 1, manda aplicar “as regras do artigo anterior”, é óbvio que só estas penas parcelares se podem considerar, mesmo que o conhecimento superveniente implique o conhecimento de cúmulos pretéritos, que assim se desfazem, e a que não há que atender”.
E no acórdão de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª, refere-se que na operação de reformulação de um concurso, por conhecimento superveniente de outro(s) crime(s), em relação de concurso, o tribunal tem, necessariamente, de “desfazer” o concurso anterior para formar um novo concurso e determinar a pena desse concurso. Por isso, nos termos do n.º 1 do art. 78.º do CP, o concurso anterior não tem um verdadeiro efeito de caso julgado quanto aos crimes que conformam o concurso, no sentido da sua inalterabilidade, pois a reformulação do concurso pressupõe, justamente, que o(s) crime(s) de que houve conhecimento superveniente seja(m) englobado(s) no “novo” concurso”.
Respiga-se do acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, por nós relatado no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1: “Nestas situações o caso julgado não é inatingível, podendo sempre ser ultrapassado em função da necessidade da “junção”, do englobamento de novas penas, nomeadamente, segundo a posição dominante neste Supremo Tribunal, fazendo integrar em cúmulo penas suspensas na sua execução.
No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo.
Acresce que como decorre da nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, podem integrar cúmulo jurídico penas já cumpridas, estas a descontar no cumprimento da pena aplicada, podendo, desfazer-se e reformular-se o cúmulo quantas vezes necessário for, retomando as penas parcelares a sua autonomia».
(…)
O problema da força do caso julgado não se restringirá aos acórdãos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, e assim sendo não se vê como dar tratamento diverso ao trânsito em julgado das penas únicas resultantes de cúmulos jurídicos desde logo efectuados num mesmo acórdão face a uma pluralidade de crimes julgados ao mesmo tempo, na mesma audiência.
Nestes casos de cúmulos por conhecimento superveniente haverá a necessidade de desfazer cúmulos anteriores, meramente intermédios, provisórios, não definitivos, com contornos e dimensão ditados pela conjuntura então presente em função do que foi carreado para o processo num determinado momento histórico, aquém da conformação final, o que se deve apenas ao desconhecimento, no momento de cada decisão, de outros factos cometidos pelo mesmo arguido, em período temporal coevo ao dos factos em apreciação.
A decisão cumulatória tem de ser necessariamente revista e actualizada, de forma a corresponder, em cada ulterior momento, à emergência de novas condenações, a novos enquadramentos e nova conformação global do ilícito total, e a novas necessidades derivadas de conhecimento de outras novas condenações relativas a outros factos coevos dos que integraram o cúmulo anterior, pela prática de factos a que o sistema de justiça deu respostas tardias, por vezes não de todo justificáveis, pelas quais não pode o condenado, obviamente, ser responsabilizado, e por via delas, muito menos, prejudicado.
O poder jurisdicional não se esgota pelo facto de em determinado momento processual, eleito pelo sistema de justiça, à margem, por força de contingências várias, de um necessário e desejável conhecimento total da actividade actual do arguido, não ser conhecida toda a realidade criminosa desenvolvida por aquele e que em princípio demandaria uma resposta sancionatória única, de síntese, final, certamente de dimensão diversa da que é definida face a uma, ao tempo - a cada cirúrgico tempo de intervenção - conhecida “realidade menor”, porque desactualizada, não reflectindo a realidade maior, mais abrangente já então existente.
Assim se demandará se proceda de revisão em revisão, de nova solução em nova solução, exigidas pelas novas realidades, até se alcançar a solução final de síntese, conjunta, global, fazendo o pleno da cognição final, sancionadora de toda a actividade criminosa do condenado, finalmente conhecida na sua globalidade.
Os cúmulos intermédios assumem-se como finais, só podem assumir-se como tal, se encarados no contexto histórico da fase de conhecimento que o tribunal tem em cada momento da actividade delituosa do arguido, que pode não coincidir com a verdade real de anteriores condenações ainda não conhecidas ou posteriores, relativas a factos coevos aos que foram sendo julgados.
Porque também nesta sede, não valendo de pleno a presunção de conformação com o real, a verdade registral pode não corresponder à verdade real, actual.
Tais cúmulos são realizados por superveniência do conhecimento, posterior cognição de outras novas condenações, em alguns casos por antigos crimes, desde que não interceptados por uma condenação transitada.
A alteração das circunstâncias, a modificação da situação, do condicionalismo fáctico em que assentou a decisão anterior, com o surgimento de novas condenações, determina a necessária revisão da anterior decisão, cujo caso julgado está sujeito à cláusula rebus sic stantibus, conferindo a estas decisões necessariamente provisórias/intermédias/intercalares, a qualificação de uma espécie de decisões de trato sucessivo, de definição passo a passo, até à configuração definitiva, global e final”.
“Como refere André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pág. 610, a propósito da integração na pena conjunta de pena suspensa, mas com aplicação aqui na presente situação “o caso julgado repousa em específicas condições concorrentes para a sua formação que, alterando-se, rectius, modificando-se o conhecimento que delas se tem e que não coincide com o vigente à data da sua formação, autorizam que os seus efeitos não mais se produzam”.
Conclui-se assim que não há qualquer violação de caso julgado, quando face a conhecimento superveniente de outro crime cometido pelo arguido, é renovada a instância, desfazendo-se o cúmulo anterior e elaborando-se outro de modo a actualizar a apreciação global da actividade integral do arguido”.
Como se extrai dos acórdãos de 26-03-2014, processo n.º 31/09.5GAVNH.S1-3.ª e de 10-12-2014, processo n.º 18/10.5GBLMG.S1, do mesmo relator, em que interviemos como adjunto, citando o acórdão de 27 de Junho de 2001, processo n.º 1790/01-3.ª, SASTJ, n.º 52, pág. 48 “O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja, nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação. Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso”.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 7-02-2011, proferido no processo n.º 518/03.3TAPRD-A.S1-5.ª e de 10-09-2014, no processo n.º 375/08.3PBCLD.L1.S1-5.ª, CJSTJ 2014, tomo 3, pág. 167.
No acórdão de 17-09-2015, processo n.º 134/10.3TAOHP.S3 – 5.ª Secção, pode ler-se: “Nas decisões de cúmulo de penas não se forma caso julgado firme, mas rebus sic stantibus, valendo a decisão nas circunstâncias que estiveram na base da sua formação. A verificar-se a existência de uma anterior condenação, a pena conjunta perde eficácia e as penas parcelares readquirem a sua autonomia para efeito de proporcionar a realização de novo cúmulo e consequente determinação de uma nova pena conjunta, podendo esta ser de duração igual, superior ou inferior à da pena anulada.
Não se verifica uma situação de violação do trânsito em julgado, nem do princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da protecção da confiança e da segurança jurídica, quando o tribunal anula uma pena única a fim de ser efectuado novo cúmulo, em que todas as penas parcelares surgem na sua autonomia, pois o arguido sabe que, se além dos crimes por que foi condenado, vier a sê-lo numa outra pena por crime anteriormente cometido, o tribunal procederá à reformulação do cúmulo de modo a nele integrar esta nova pena e sabe ainda que se vier a praticar outros crimes depois do trânsito em julgado da anterior condenação, que relativamente a ele deve funcionar como solene advertência, as penas que lhe forem aplicadas serão cumuladas entre si numa pena única autónoma a cumprir sucessivamente relativamente à pena do cúmulo anterior”.
Voltando ao caso concreto, atenta a natureza sic stantibus do caso julgado do acórdão que fixou a anterior pena única, intermédia, a moldura penal a ter em conta no presente cúmulo é de 4 anos e 6 meses a 8 anos e 9 meses de prisão.
A questão da inclusão ou não de pena suspensa
Entre os processos convocados está o processo comum colectivo n.º 2066/10.6PFLRS, da então 2.ª Vara de Competência Mista de Loures, no qual, por acórdão proferido em 30-11-2012 e transitado em julgado em 30-11-2012, o arguido foi condenado nas penas parcelares de dois anos e três meses de prisão e dois meses e seis meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, pela prática, em 8-11-2010 e 16-04-2011, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal.
Atenta a coincidência das datas de decisão e de trânsito em julgado, não explicada no acórdão recorrido nem no anterior acórdão cumulatório, por despacho do relator, a fls. 5594, foi solicitada informação à Comarca, que veio dar conta do sucedido, a fls. 5596 a 5598, juntando cópia da acta de leitura da sentença, da qual consta que o arguido e defensor, bem como o Ministério Público, declararam renunciar ao recurso.
Podendo obviamente fazê-lo o arguido, é de colocar algumas dúvidas quanto à possibilidade de o M.º P.º o fazer.
De qualquer forma é de ter a sentença como transitada em julgado na indicada data, o que não é despiciendo para o que se abordará infra, pois o prazo de suspensão ter-se-á esgotado em 30 de Maio de 2016.
O acórdão recorrido entendeu não dever integrar no cúmulo a pena suspensa, da mesma forma, aliás, que o anterior acórdão de 28 de Maio de 2014, que a propósito – fls. 5399 - se limitou a afirmar, referindo-se a esta pena “na medida em que tal pena ainda se mantém suspensa na sua execução, é nosso entendimento que tal pena não poderá integrar o cúmulo jurídico a efectuar”.
O anterior acórdão nada mais disse, não fundamentando a opção.
Diferentemente, o acórdão ora recorrido, após afirmar que o período de suspensão ainda se encontra em curso e que no que respeita à pena de pisão suspensa na execução não é pacífica a Jurisprudência dos Tribunais Superiores, diz perfilhar o Colectivo o entendimento de que as penas parcelares suspensas na execução não integram o cúmulo jurídico, porquanto, trata-se penas de substituição, gozando de autonomia face à de prisão substituída, uma verdadeira pena e não já forma de execução de pena de prisão, tendo a sua regulamentação autónoma.
Nesse sentido, invoca o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-04-2005 e o acórdão do STJ de 02-06-2004 (proferido no Processo nº 1391/04, mas este em caso de omissão de pronúncia, que integra a nulidade a que se refere o artigo 379.°, n.º 1, alínea c), do CPP).
Perfilhando o entendimento da inclusão das penas suspensas no cúmulo jurídico, invoca o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29-9-2010, proferido no processo n.º 312/09.8TCLSB.S2.
Repete que o Colectivo acolhe o entendimento da não inclusão das penas de prisão suspensas na execução, perfilhado pelo Tribunal da Relação de Lisboa no Processo n.º 383/11.7TCLSB, cujos termos correm naquela Vara.
Sobre a questão da inclusão ou não desta pena suspensa no cúmulo, pronunciou-se a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no douto parecer emitido no sentido da sua inclusão, transcrevendo parte do acórdão por nós relatado em 27 de Maio de 2015, no processo n.º 232/10.3GAESP.S1, defendendo a conclusão de que o tribunal a quo deveria ter incluído no cúmulo a pena em causa, adiantando que não tendo o M.º P.º recorrido e invocando o artigo 409.º do CPP e o princípio da proibição da reformatio in pejus, este Tribunal não pode modificar, na sua medida, “as sanções constantes da decisão recorrida”, em prejuízo do arguido, tendo o STJ competência para decidir da integração, face aos factos provados constantes do acórdão recorrido, permanecendo no entanto inalterada a pena única aplicada, em obediência ao disposto no artigo 409.º do Código de Processo Penal.
Como se viu, o Colectivo de Lisboa acolheu a solução do Tribunal da Relação de Lisboa, apontando apenas um acórdão deste STJ no sentido da integração, parecendo olvidar-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido afirmativo, que constitui a posição largamente maioritária, a roçar a unanimidade.
Para que conste, passamos a transcrever o que se contém no assinalado acórdão de 27 de Maio de 2015, proferido no processo n.º 232/10.3GAESP.S1 e em outros posteriores, como os de 3 de Junho de 2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1, de 9 de Setembro de 2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1 e de 25 de Novembro de 2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas efectivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
No que toca à questão da integração da pena de prisão suspensa na execução em cúmulo por conhecimento superveniente, seguir-se-á o que o ora relator incluiu nos acórdãos de 3 de Outubro de 2007, no processo n.º 2576/07, publicado in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 25-09-2008, no processo n.º 2891/08; de 26-11-2008, no processo n.º 3175/08; de 23-11-2010, no processo n.º 93/10.2TCPRT; de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1; de 02-02-2011, no processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2; de 11-05-2011, no processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1; de 26-10-2011, processo n.º 312/05.7GAEPS.S2; de 29-03-2012, no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1; de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1 e n.º 1236/09.4PB VFX.S1; de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1; de 27-05-2015, processo n.º 232/10.3GAEPS.S1; de 03-06-2015, processo n.º 336/09.5GGSTB.E1.S1; de 9-09-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1 e de 25-09-2015, processo n.º 1581/13.4PBBRG.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, face à nova redacção do n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal, no processo decidido em 6-10-2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/2006, infra referido, podendo ver-se, neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217 (no caso de concurso de crimes, a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza; daí que como tal não pode ser considerada a pena suspensa, pois constitui uma pena de substituição, de diferente natureza e com regras distintas de execução da pena de prisão); e de 06-10-2004, processo n.º 2012/04; de 20-04-2005, proferido no processo n.º 4742/04; da Relação do Porto, de 12-02-1986, in CJ 1986, tomo 1, pág. 204; e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, n.º 1, págs. 117 a 153.
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 409, 419 e 430, a págs. 285, 290 e 295, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial».
Paulo Dá Mesquita em O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.
Neste sentido, igualmente se pronunciou Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, pág. 287, dizendo não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
E conclui “Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações” [do mesmo modo na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015, pág. 381].
No mesmo sentido se pronuncia André Lamas Leite, in “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, págs. 608 a 610, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus.
Na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos acórdãos de 05-12-1973, processo n.º 34040, BMJ n.º 232, pág. 43; de 26-02-1986, BMJ n.º 354, pág. 345; de 02-07-1986, BMJ n.º 359, pág. 339; de 02-10-1986, BMJ n.º 360, pág. 340; de 19-11-1986, BMJ n.º 361, pág. 278; de 07-02-1990, in CJ1990, tomo 1, pág. 30 e BMJ n.º 394, pág. 237; de 13-02-1991, BMJ n.º 404, pág. 178; de 03-07-1991, in CJ1991, tomo 4, pág. 7; de 23-09-1992, BMJ n.º 419, pág. 439; de 07-01-1993, in CJSTJ1993, tomo 1, pág. 162; de 24-02-1993, BMJ n.º 424, pág. 410; de 17-01-1994, BMJ n.º 433, pág. 257; de 11-01-1995, in CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 176; de 24-01-1996, CJSTJ 1996, tomo 1, pág. 182 (unificando duas penas impostas em processos diferentes, suspensas na sua execução, fixando pena única suspensa na execução); de 14-11-1996, BMJ n.º 461, pág. 186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, tomo 1, pág. 209; de 12-03-1997, in CJSTJ1997, tomo 1, pág. 245 e BMJ n.º 465, pág. 319; de 07-05-1997, BMJ n.º 467, pág. 256; de 04-06-1997, BMJ n.º 468, pág. 79; de 11-06-1997, processo n.º 65/97; de 04-06-1998, processo n.º 333/98-3.ª; de 17-03-1999, BMJ n.º 485, pág. 121; de 24-03-1999, in CJSTJ1999, tomo 1, pág. 255; de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 183; de 13-02-2003, processo n.º 4097/02-5.ª; de 03-07-2003, processo n.º 2153/03-5.ª in RPCC citada; de 30-10-2003, processo n.º 3296/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 222 (a circunstância de as penas, a cumular com outras, terem sido suspensas na sua execução, não impede que, no cúmulo a realizar, essa suspensão não seja eventualmente mantida, mas agora face à pena única fixada); de 04-03-2004, processo n.º 3293/03-5.ª; de 22-04-2004, processo n.º 1390/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 172; de 02-12-2004, processo n.º 4106/04-5.ª; de 21-04-2005, processo n.º 1303/05; de 27-04-2005, processo n.º 897/05; de 05-05-2005, processo n.º 661/05; de 20-10-2005, processo n.º 2033/05 – 5.ª; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06 – 5.ª; de 21-06-2006, processo n.º 1914/06 – 3.ª; de 28-06-2006, processos n.º 774/06-3.ª (com um voto de vencido) e n.º 1610/06-3.ª (igualmente com um voto de vencido); de 21-09-2006, processo n.º 2927/06 – 5.ª; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, onde se ponderou “Em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, a pena unitária deve englobar todas as penas de prisão parcelares a que o arguido foi condenado, incluindo aquelas cuja execução foi suspensa na sua execução, nada obstando a que, no julgamento conjunto, se conclua pela necessidade de aplicação de uma pena única de prisão”; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06 – 3.ª; de 21-12-2006, processo 4357/06 – 5.ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06 – 3.ª; de 07-02-2007, processo n.º 4592/05 – 3.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4081/07 – 5.ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08 – 5.ª, onde se refere “Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo”; de 29-05-2008, processo n.º 4462/07 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 2247/05 – 3.ª; de 04-09-2008, processo n.º 2391/08 – 5.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2818/08 – 5.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08 – 5.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3975/08 – 5.ª (É legal a eliminação da suspensão da execução de pena anterior em que o arguido tinha sido condenado por ter sido cumulada posteriormente com outra ou outras, não existindo no caso, violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50.º e 51.º ou 78.º e 79.º do CP); de 27-01-2009, processo n.º 3631/08-5.ª; de 14-05-2009, processo n.º 6/03.8TPLSB.S1, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 232; de 18-06-2009, processo n.º 482/09 – 5.ª; e no acórdão de 07-07-2009, proferido no processo n.º 254/03.0JACBR.S1 – 3.ª, com relator vencido quanto a esta específica questão, “por continuar a entender que penas de prisão suspensas na sua execução não podem integrar a formação de cúmulo jurídico sem que a suspensão da sua execução tenha sido revogada, de acordo com o procedimento previsto nos arts. 56.º do CP e 495.º do CPP”, afirma-se que “a corrente largamente maioritária no Supremo Tribunal de Justiça é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão, independentemente de terem sido, ou não, declaradas suspensas”; de 27-05-2010, processo n.º 601/05.0SLPRT.P1.S1-5.ª (Como tem sido maioritariamente entendido pelo STJ (…) não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução); de 29-09-2010, processo n.º 312/09.8TCLSB.S2-3.ª; de 2-12-2010, processo n.º 1533/05.8GBBCL.S1-5.ª; de 16-03-2011, processo n.º 188/07.0PBBRR.S1-5.ª; de 18-05-2011, processo n.º 667/04.0TAABF.S1-3.ª; de 16-11-2011, processo n.º 150/08.5JBLWSB.L1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 5745/08.4PIPRT.S1-3.ª; de 08-02-2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª; de 15-11-2012, processo n.º 114/10.9PEPRT.S1-3.ª - “as penas suspensas só entrarão no cúmulo se ainda não tiverem decorrido os respectivos prazos, ou se tiver sido revogada a suspensão; serão excluídas as penas extintas, bem como as penas suspensas cujo prazo findou, enquanto não houver decisão sobre a extinção da pena”; de 21-11-2012, processo n.º 153/09.2PHSNT.S1-3.ª - “a substituição não transita em julgado; a exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 14 de Fevereiro de 2013, processo n.º 300/08.1GBSLV.S1-5.ª “O STJ tem entendido maioritariamente que não se coloca qualquer questão de violação de caso julgado em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na execução”; de 21 de Março de 2013, processo n.º 153/10.0PBVCT.S1-3.ª - “Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias, Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar”; de 18 de Abril de 2013, processo n.º 70/10.3SFPRT-C.S1-5.ª - “A não serem as penas suspensas incluídas no cúmulo, criar-se-ia uma situação de desigualdade com aquelas outras situações em que toda a actividade criminosa do agente é simultaneamente apreciada no mesmo processo, com fixação da pena única e posterior ponderação acerca da eventual aplicação da pena de substituição. Sob pena de uma patente violação do princípio da igualdade, o tratamento do concurso de crimes deve, pois, ser exactamente o mesmo, independentemente de o seu conhecimento ser imediato ou superveniente”; de 8 de Maio de 2013, processo n.º 515/09.5PHOER.S1-3.ª – “o princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única”; de 4 de Julho de 2013, processo n.º 16/11.PEMTS.P1.S1-5.ª, com um voto de vencido “Não se verifica impedimento a que uma pena de prisão, que havia ficado suspensa na respectiva execução, integre o concurso de penas, desde que os crimes estejam ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, visto a pena de substituição ficar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, só se formando caso julgado quanto à medida da pena e não quanto à sua execução”; de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª; de 25-09-2013, processo n.º 1751/05.9JAPRT.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 1219/08.1TASTA.P1.S1-5.ª; de 6-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1-3.ª (as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente); de 27-02-2014, processo n.º 188/08.2PWLSB-A.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 134/08.3GBSRT.C2.S1-5.ª; de 7-05-2014, processo n.º 2604/09.2PHMTS-A.S1-3.ª; de 14-05-2014, processo n.º 341/08.9PCGDM.S1-3.ª; de 21-05-2014, processo n.º 548/08.9TAPTG.S1-3.ª, com relator vencido; de 12-06-2014, processo n.º 300/08.1GBSLV.S2-5.ª e n.º 304/10.4PASJM.S1-5.ª; de 1-10-2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª; de 15-10-2014, processo n.º 735/10.0GARMR.S1-3.ª; de 4-03-2015, processo n.º 1179/09.1TAVFX.S1-3.ª; de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção; de 22-04-2015, processo n.º 58/12.1PCLRS.L2.S1-3.ª; de 21-05-2015, processo n.º 1167/12.0JAPRT-A.S1-5.ª; de 27-05-2015, processo n.º 431/10.8GAPRD-AV.S1-3.ª e de 09-07-2015, processo n.º 39/08.8GBPTG.S1-3.ª.
Como se extrai do acórdão de 06-02-2014, processo n.º 339/09.0GDSTS-A.S1 - 3.ª “Essa argumentação (relativa a impossibilidade revogação) falece de razoabilidade prática, o que, desde logo, é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe, uma vez que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma do seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição.
Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias”.
Segundo o acórdão de 12-03-2015, processo n.º 285/07.1JABRG-F.S1 - 5.ª Secção “A posição dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ, admite a realização de cumulo jurídico de penas de prisão efetiva com penas de prisão suspensas na sua execução.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, pode-se sublinhar a autonomia e a natureza própria da pena de substituição, cuja escolha obedeceu a razões específicas e que fez da pena suspensa uma pena parcelar, como qualquer outra, que importaria manter.
Todavia, se existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também a realização de um cúmulo jurídico, com a necessária apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do agente, pode levar a que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída”.
Como se extrai do acórdão de 17-09-2015, processo n.º 134/10.3TAOHP.S3 – 5.ª Secção: Maioritariamente, tem a jurisprudência do STJ entendido que a substituição de uma pena de prisão pela pena de suspensão de execução da prisão não constitui impedimento a que a pena de prisão substituída seja cumulada com outras penas de prisão, verificados que estejam os adequados pressupostos.
E de acordo com o acórdão de 17-09-2015, processo n.º 78/15.2T8VCD.S1 - 5.ª Secção: Para inclusão numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de concurso superveniente de crimes, de uma pena de prisão suspensa na sua execução - cujo prazo de suspensão ainda não se mostra decorrido - não se torna necessária qualquer operação de revogação da pena cuja execução foi suspensa mediante a constatação prévia sobre a ocorrência das condições previstas nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 56.º do CP, inexistindo a nulidade por omissão de pronúncia prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Citando o acórdão do TC 341/2013, consta do sumário do acórdão de 15-10-2015, processo n.º 3442/08.0TAMTS.S1 – 5.ª Secção: “O entendimento maioritário da jurisprudência do STJ vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução se não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Pelo que, seguindo o referido entendimento, no caso concreto, as penas suspensas em que o recorrente foi condenado devem ser englobadas na operação de cúmulo jurídico de penas, uma vez que, quando o acórdão recorrido foi prolatado, em nenhum dos casos se mostra que o período de suspensão já tivesse decorrido, não se podendo concluir pela existência de uma qualquer nulidade derivada de tal englobamento.
A jurisprudência maioritária do STJ vai no sentido de que não há necessidade de fundamentar a revogação da suspensão da execução da pena para englobar as penas suspensas no cúmulo jurídico de penas, inexistindo qualquer nulidade do acórdão recorrido por falta de tal fundamentação”.
Ainda do Supremo Tribunal de Justiça, o acórdão de 6 de Outubro de 2005, proferido no processo n.º 2107/05-5.ª, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no Acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado no Diário da República - II Série, de 07-02-2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, págs. 147 e ss.), decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:
1. No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;
2. Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.
E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.
Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, processo n.º 1806/01-3.ª, in CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a questão no Acórdão n.º 341/2013, de 17 de Junho de 2013, proferido no processo n.º 15/13, da 2.ª Secção, considerando não se afigurar existirem razões para que o Tribunal se afastasse da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 3/2006, cuja orientação era de reiterar e ponderando que a suspensão da pena de prisão tem um carácter de provisoriedade, podendo tal pena, no caso de conhecimento superveniente do concurso – em que só por razões aleatórias ou fortuitas o tribunal não tomou conhecimento, em simultâneo, de todas as penas em concurso –, perder autonomia e ser englobada na pena única, sem que se mostre violado o caso julgado, tendo decidido:
“não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva.”
Tem sido ponderado que nestes casos há que distinguir consoante o termo final do prazo de suspensão se apresente como longínquo, próximo, ou mesmo esgotado.
O caso especial das penas suspensas com prazo esgotado.
Como referimos nos acórdãos de 27 de Maio, de 3 de Junho e de 9 de Setembro de 2015, processos n.º 232/10.3GAEPS.S1, 336/09.5GGSTB.E1.S1 e 284/11.GBPSR.E1.S1.
Sem prescindir da tese de que as penas de prisão suspensas na sua execução são de englobar, em conjunção com as penas efectivas de prisão, o cúmulo jurídico a realizar, desde que o caso concreto o justifique, por serem e se manterem, à data da cumulação, indubitavelmente, qua tale, como subsistentes penas de substituição, a verdade é que a jurisprudência deste STJ tem evoluído no sentido de um certo aggiornamiento, ou seja, colocar-se a par, tomar conhecimento da concreta situação actual existente, pelo menos, à data da convocação dos preliminares da definição da relação concursal a ter em consideração.
Esta posição parte do pressuposto de que as penas suspensas na execução são de englobar no cúmulo, mas que no caso concreto, face ao decretado prazo de suspensão e ao tempo decorrido e sobretudo nos casos em que pode inclusive ter ocorrido alteração da situação, impõe-se, num registo de cautela, uma indagação prévia no sentido de saber se a pena de substituição subsiste como tal, se foi modificada na sua estrutura e extensão/prorrogação do período de suspensão, nos termos do artigo 55.º, alínea d), do Código Penal, ou, se inclusive, foi declarada a sua extinção por decurso do prazo, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que não englobará o cúmulo, ou se, diversamente foi revogada, nos termos do artigo 56.º, caso em que indiscutivelmente, terá de ser englobada.
Por outras palavras, quando os contornos do concreto caso o recomendar, atenta a proximidade do termo final do prazo de suspensão, ou por se mostrar esgotado, importará saber se foi já ou ainda não declarada extinta ou revogada.
Como consabido é, a declaração de extinção da pena suspensa, muitas vezes é proferida contra a realidade dos factos, no desconhecimento de situações outras, que a serem conhecidas, determinariam outra solução, tudo tendo a ver com a normal tramitação ou não do processo e a efectiva conformação da verdade registral, que a cada momento impera e dita regras de observância, não necessariamente coincidentes com a verdade real, sendo também consabida a distância que muitas vezes vai entre a verdade real posterior e a pretérita verdade constante do documento registral certificador.
A partir desta muitas vezes presente dissonância a nível de documentação/certificação entre verdade real e verdade registral, como óbvio é, muitos factores de perturbação podem ser introduzidos no sistema, com efeitos algo perversos, por vezes.
Trata-se no fundo da necessidade de perspectivar, como noutros domínios, a presença de várias soluções plausíveis da questão de direito, como ocorre no plano do processo civil, mas neste também e a partir daqui, impõe-se a tomada de cuidados especiais no sentido de aquilatar da real situação dos crimes em concurso, se em relação efectivamente concursal, porque subsistente a pena de substituição, ou não, porque, a final, a pena de substituição foi declarada extinta, ou pelo contrário, se a suspensão foi revogada nos termos do artigo 56.º do Código Penal.
Neste sentido tem-se pronunciado a jurisprudência deste STJ.
Segundo o acórdão de 8 de Outubro de 2008, processo n.º 2490/08-3.ª “Aquando do conhecimento superveniente do concurso de penas, impende sobre o tribunal averiguar se elas estão ou não prescritas ou extintas. Tendo a decisão recorrida incluído na pena conjunta penas de prisão suspensas na sua execução, sem que previamente averiguasse se as mesmas foram declaradas extintas – caso em que não poderiam ter sido englobadas no cúmulo jurídico – ou se foi revogada a suspensão, cujos prazos já decorreram, omitiu pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, o que determina a sua nulidade”.
No acórdão de 7 de Julho de 2009, processo n.º 254/03.0JACBR.S1-3.ª, com voto de vencido do relator, quanto à questão da integração na formação de cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução, defende-se que “o tribunal que, ao englobar em cúmulo jurídico uma pena suspensa, sem averiguar se a mesma está extinta ou foi revogada deixa de se pronunciar sobre questão que era obrigado a conhecer, o que integra nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 2.º, n.º 4, do CP, e 379.º, n.º 1, al. c) do CPP”.
No acórdão de 12 de Novembro de 2009, processo n.º 309/04.4PDVNG.S1-3.ª, ponderara-se igualmente a existência de nulidade por o cúmulo ter englobado pena suspensa na sua execução e nenhuma consideração ter merecido no cúmulo efectuado essa peculiar vicissitude, em termos da sua revogação.
O acórdão de 29 de Abril de 2010, processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1-5.ª, pronunciou-se no sentido de que o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares de alguns processos, todas elas suspensas na sua execução e com o prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
No acórdão de 23 de Novembro de 2010, processo n.º 93/10.2TCPRT-3.ª, face a penas suspensas foi referido haver que indagar o que se passou em tais processos, incorrendo o acórdão recorrido em nulidade, por não ter cuidado, como devia deste aspecto. Aí se disse: “Com efeito, sabido que a condenação nesse processo transitada em julgado em 16-06-2005, foi suspensa na sua execução por 4 anos, cujo termo final se terá verificado em 16-06-2009, importará clarificar o que aconteceu a tal condenação, isto é, se a mesma subsiste, por ausência de atempada consideração judicial, ou se foi declarada extinta, o que não é anódino, nem tão pouco, indiferente, tendo em vista a sua integração, ou exclusão, do cúmulo. (…)
Sabido que a decisão condenatória data de 17-05-2007 e que suspendeu a execução da pena única de 1 ano e 6 meses de prisão, por dois anos, e que a mesma transitou em julgado em 5-11-2007, e atendendo à data do cúmulo realizado nestes autos, importará esclarecer o que se passou a partir de 5-11-2009 (termo final do período de suspensão). Conclui-se assim que o acórdão recorrido padece de nulidade neste segmento, face às apontadas omissões de pronúncia, devendo ser eliminada do cúmulo a pena já declarada extinta, indagando-se do que se passa com os outros dois processos”.
No mesmo sentido, o acórdão de 16 de Dezembro de 2010, no processo n.º 11/02.1PECTB.C2.S1, seguindo de perto o acórdão de 8-10-2008 supra referido.
O acórdão de 11 de Maio de 2011, processo n.º 8/07.5TBSNT.S1-5.ª, entre outras omissões, refere o destino das penas de prisão suspensas dos processos C e D, pois que tendo-se esgotado há muito os prazos de suspensão dessas penas, ignora-se se elas foram declaradas extintas ou se foram cumpridas como penas de prisão. Só neste último caso, essas penas poderão entrar no concurso, na medida em que o art. 78.º, n.º 1, do Código Penal, deverá ser interpretado como compreendendo no concurso apenas as penas cumpridas, mas já não as extintas ou as prescritas, caso em que terão de ser excluídas do concurso.
Para o acórdão de 8 de Fevereiro de 2012, processo n.º 8534/08.2TAVNG.S1-5.ª, impunha-se ao tribunal a quo averiguar se as penas cuja execução ficou suspensa já tinham sido declaradas extintas por decurso do prazo, ou se, pelo contrário, tinham sido revogadas, ou ainda se tinham sofrido prorrogação de prazo. Tendo omitido pronúncia sobre essa questão, em relação à qual devia ter-se pronunciado, o tribunal a quo incorreu na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Segundo o acórdão de 29 de Março de 2012, processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1-5.ª – É certo que se, na altura em que o tribunal recorrido proferiu o acórdão, ainda não tivesse decorrido o prazo fixado para a suspensão, então a pena anteriormente declarada suspensa ainda não se mostraria cumprida, e portanto, nada obstaria a que fosse integrada no concurso de infracções.
Mas, findo aquele prazo e declarada extinta a pena suspensa, nos termos do art. 57.º do Código Penal, já a mesma não deve integrar o concurso.
O tribunal recorrido ao englobar no cúmulo penas parcelares do processo X, onde a pena única foi suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse processo sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Igualmente o acórdão de 17 de Outubro de 2012, processo n.º 39/10.8PFBRG.S1-3.ª, convocando a necessidade de indagação da situação processual actual “Aquando da realização do novo acórdão, estando então já decorrido o prazo de suspensão, importará previamente indagar da situação processual do arguido, procurando saber se a suspensão foi eventualmente revogada, ou declarada extinta a pena, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal”.
Para o acórdão de 28 de Novembro de 2012, processo n.º 21/06.0GCVFX-AQ.S1-3.ª, foi considerada a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia relativa à questão de saber se a pena suspensa foi declarada extinta sem haver lugar ao cumprimento da pena de prisão ou se esta foi cumprida, pois neste caso entrará no cúmulo.
No acórdão de 11 de Dezembro de 2012, processo n.º 193/05.0GALNH.L2.S1-3.ª – declarada a nulidade por não indagação de extinção, prorrogação do prazo de suspensão ou execução.
O acórdão de 14 de Março de 2013, processo n.º 287/12.6TCLSB.L1.S1-3.ª, defende que “há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em sentido diverso, tem de ser executada como pena de prisão. Como o acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem ter averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, o que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP”.
No acórdão de 22 de Maio de 2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª, foi considerado caso de nulidade por omissão de pronúncia sobre a consideração de integração ou não de pena de prisão suspensa.
Pode ler-se no acórdão de 22 de Maio de 2013, processo n.º 900/05.1PRLSB.S1-5.ª: Antes de proceder à realização do cúmulo, o tribunal deve, sob pena de nulidade, solicitar aos tribunais das condenações que informem se as penas suspensas foram declaradas extintas por decurso do tempo ou se alguma das suspensões foi revogada, com a consequência de o arguido dever cumprir a pena de prisão.
Para o acórdão de 5 de Junho de 2013, processo n.º 134/10.3TAOHP.S2-5.ª – Estando esgotado o prazo de suspensão no momento da prolação do acórdão, incorreu a decisão em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por o tribunal nada ter previamente averiguado sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção da pena suspensa.
E ainda os acórdãos de:
de 12 de Setembro de 2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª – Devem ser abrangidas as penas em concurso e suspensas na sua execução desde que as mesmas subsistam como realidades autónomas, o que importa verificar previamente como condição do cúmulo jurídico.
de 18 de Setembro de 2013, processo n.º 1864/08.5PTLSB.S1-5.ª – Quando se verificar que algumas das penas integrantes do concurso de crimes foram suspensas e já decorreu o período de suspensão, deve averiguar-se se já foram ou deviam ter sido julgadas extintas, pedindo-se as informações necessárias aos processos respectivos, sob pena, caso nada se diga, de nulidade da decisão de cúmulo, por falta de fundamentação.
de 26 de Setembro de 2013, processo n.º 418/08.0PAMAI-K.P1.S1.5.ª – Se o acórdão recorrido foi proferido depois do fim do prazo da suspensão da pena, aplicada em cúmulo no processo A, então importava apurar se essa pena suspensa fora revogada ou declarada extinta. Na afirmativa, ter-se-iam que excluir de qualquer cúmulo as penas aplicadas pelos crimes do processo A.
Não o tendo feito, considera-se que o acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não conter informação positiva ou negativa sobre a revogação ou declaração de extinção da pena de suspensão de execução da pena de prisão em questão, tudo nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ex vi do art. 425.º, n.º 4, do mesmo CPP”.
de 5 de Novembro de 2013, processo n.º 37/09.4JAPRT.S1-5.ª – Se o tribunal recorrido englobar no cúmulo pena parcelar, suspensa na sua execução e já com prazo de suspensão esgotado, sem apurar previamente qual a decisão sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
de 10 de Abril de 2014, processo n.º 683/08.3GAFLG-B.S1 - 5.ª – Se no momento da operação de um cúmulo jurídico se verificar que algumas das penas integrantes do concurso de crimes foram suspensas na sua execução e já decorreu o respectivo período de suspensão, deve colher-se junto dos respectivos processos informação sobre se essas penas já foram ou deviam ter sido julgadas extintas.
Se à data da realização do cúmulo, já estava esgotado o respectivo período de suspensão fixado na decisão condenatória, as penas em causa só poderiam ser englobadas nessa operação se tivesse havido revogação da suspensão ou prorrogação do respectivo período. Contudo, o tribunal recorrido incluiu estas penas no cúmulo sem nada dizer sobre essa matéria, ou seja, sem justificar essa inclusão, o que redunda em falta de fundamentação e, logo, na nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao n.º 2 do art. 374.º, a qual torna inválida a decisão recorrida, nos termos do art. 122.º, n.º 1, todos do CPP.
de 1 de Outubro de 2014, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1-3.ª – No caso presente, face a esta pena suspensa e atendendo a que a decisão condenatória transitou em 31 de Janeiro de 2012 e tendo em conta o prazo de suspensão, cumprirá previamente à formulação do novo cúmulo averiguar do “estado actual da situação processual” do condenado.
de 15 de Outubro de 2014, processo n.º 735/10.0OARMR.S1-3.ª, donde se extrai – “Tendo em conta a data do trânsito em julgado, verificado em 12 de Março de 2012, o prazo de suspensão já se mostrava exaurido no dia da audiência com vista ao cúmulo.
A necessidade de prévia averiguação como condição do cúmulo jurídico é apontada no acórdão de 12-09-2013, processo n.º 14/06.8GBCBR.S1-3.ª.
No caso presente, face a esta pena suspensa e atendendo a que a decisão condenatória transitou em 12 de Março de 2012 e tendo em conta o prazo de suspensão, impunha-se que se indagasse do estado actual da condenação, e não o fazendo, o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre tal questão, o que se traduz na nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Na formulação do novo cúmulo cumprirá averiguar previamente sobre o “estado actual da situação processual” do condenado.
Atendendo a que o termo do período de suspensão da execução foi atingido no dia 12 de Março de 2014, cumprirá averiguar o que se passou entretanto: se a suspensão foi revogada, se foi prorrogado o prazo de suspensão, ou se foi declarada extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, caso em que não deverá integrar o cúmulo.”
No acórdão de 9-9-2015, processo n.º 284/11.9GBPSR.E1.S1, ponderou-se:
“No caso presente a questão não se coloca.
Como já se referiu, nos casos das três penas suspensas aplicadas nos dois processos englobados no cúmulo jurídico realizado o termo final do período de suspensão da execução das penas de prisão aí impostas apresentava-se como longínquo à data da elaboração do acórdão recorrido, já que se verificaria em 2 de Março de 2017 no caso do processo comum singular n.º 61/12.0GBABT, onde foi condenado o recorrente N D e em 11 de Junho de 2017 no processo comum singular n.º 318/12.0TAABT, onde foram condenados os dois recorrentes.
Conclui-se assim que é de proceder à integração de pena suspensa em cúmulo jurídico efectuado por conhecimento superveniente”.
No caso concreto, atendendo a que o Ministério Público não interpôs recurso, a integração da pena suspensa no cúmulo seria violadora do princípio da proibição da reformatio in pejus, porque sempre alargaria o arco penal, fazendo subir o limite máximo, violando as expectativas do condenado, que não viu o Estado agir e a sua integração agora constituiria uma decisão surpresa.
Ademais, estando exaurido neste momento o prazo da suspensão não faria sentido a integração.
Como vimos, o recorrente ao longo das 35 conclusões afirma ser excessiva, desproporcional e desnecessária a pena aplicada e pretende redução para pena inferior aos seis anos de prisão em que foi condenado.
Antes de avançarmos para a questão da medida da pena convirá dar nota de que a fundamentação neste plano obedece a um critério especial, sendo jurisprudência sedimentada a que refere que há que dar nota sucinta dos factos provados.
O acórdão recorrido apresentou os factos respeitantes a cada uma das condenações, cumprindo os ditames da fundamentação.
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Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, e Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, e Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto - 40.ª alteração), que:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura penal do concurso se situa entre 4 anos e 6 meses de prisão e 8 anos e 9 meses de prisão.
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Maia Gonçalves, in Código Penal Português Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277 (e a págs. 275 da 16.ª edição, de 2004 e pág. 295 da 18.ª edição, de 2007), a propósito do artigo 77.º, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
A punição do concurso efectivo de crimes funda as suas raízes na concepção da culpa como pressuposto da punição – não como reflexo do livre arbítrio ou decisão consciente da vontade pelo ilícito. Mas antes como censura ao agente pela não adequação da sua personalidade ao dever - ser jurídico penal.
Como acentua Figueiredo Dias em Liberdade, Culpa e Direito Penal, Coimbra Editora, 2.ª edição, 1983, págs. 183 a 185, “ (…) o substracto da culpa (…) não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (…). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a “atitude” da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena”.
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No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”.
Acrescenta ainda: “De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na valoração da personalidade deve atender-se a se os factos são a expressão de uma inclinação, tendência ou mesmo carreira criminosa, ou delitos ocasionais, sem relação entre si. A autoria em série é factor de agravação dentro da moldura penal conjunta, enquanto a pluriocasionalidade, que não radica na personalidade, não tem esse efeito agravante); de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª Secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, unificado, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., neste sentido, inter altera, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-03-2004, proferido no processo n.º 4431/03; de 20-01-2005, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 198; de 09-01-2008, processo n.º 3177/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181 (Na formação da pena conjunta é fundamental uma visão e valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares de modo a que a pena global reflicta a personalidade do autor e os factos individuais); de 06-02-2008, processo n.º 129/08-3.ª e da mesma data no processo n.º 3991/07-3.ª, este in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 639/10.6PBVIS.S1-3.ª; de 14-03-2013, processo n.º 224/09.5PAOLH.S1 e n.º 13/12.0SOLSB.S1, ambos desta Secção e do mesmo relator; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 04-06-2014, processo n.º 186/13.4GBETR.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.3PGLRS.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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Como referimos nos acórdãos de 20 de Janeiro de 2010, de 24 de Fevereiro de 2010, de 9 de Junho de 2010, de 10 de Novembro de 2010, de 2 de Fevereiro de 2011, de 18 de Janeiro de 2012, de 5 de Julho de 2012, de 12 de Setembro de 2012 (dois), de 22 de Maio de 2013, de 1 de Outubro de 2014 (dois), de 15 de Outubro de 2014, de 17 de Dezembro de 2014, de 29 de Abril de 2015, de 27 de Maio de 2015, de 9 de Julho de 2015, de 25 de Maio de 2016, de 16 de Junho de 2016 e de 23 de Junho de 2016, proferidos no processo n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, in CJSTJ 2012, tomo 1, pág. 209, processo n.º 246/11.6SAGRD, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1, processo n.º 11/11.0GCVVC.S1 e processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2, processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1, processo n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, processo n.º 173/08.4PFSNT-C.S1, processo n.º 19/07.0GAMNC.G2.S1, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1, processo n.º 2137/15.2T8EVR.S1 e processo n.º 2361/09.7PAPTM.E3.S2:
“Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
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Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1 de Outubro de 1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, proferido no processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e para além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8SOLSB-A.S1, da 5.ª Secção “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-2009, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal.
É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1, de 2-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1, de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1, de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1, de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1, de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2 e de 27-05-2015, processo n.º 173/08.48FSNT-C.S1: “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes ”.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Reportam ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª e os supra referidos de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª; de 22-01-2013, processo n.º 651/04.4GAFLTG.S1-3.ª; de 27-02-2013, processo n.º 455/08.5GDPTM.S1-3.ª; de 22-05-2013, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1-3.ª; de 19-06-2013, processo n.º 515/06.7GBLLE.S1-3.ª; de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª; de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª; de 26-09-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S2-5.ª e de 3-10-2013, processo n.º 522/01.6TACBR.C3.S1-5.ª, onde pode ler-se: «O equilíbrio entre os efeitos “expansivo” e “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”»; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª; de 1-10-2014, processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S2-3.ª.
Como se refere no acórdão de 2 de Maio de 2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21 de Junho de 2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”. (Sublinhados nossos).
Sobre os princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da legalidade na elaboração de pena única pode ver-se o acórdão de 10-09-2014, processo n.º 455/08-3.ª, por nós citado no acórdão de 24-09-2014, proferido no processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido a fls. 5445/7, sobre a medida da pena na reformulação do cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 74/12.1SULSB, e após citar o artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal avançou:
“Assim, no caso dos autos, a moldura abstracta tem como limite máximo 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão e limite mínimo três anos e nove meses de prisão.
Na medida da pena resultante da aplicação das regras do concurso de crimes deve o tribunal ter em consideração a globalidade dos factos que resultam das respectivas condenações e a personalidade do arguido, bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial).
“No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso…
…
Na consideração dos factos (rectius, do conjunto dos vários factos que integram os diversos crimes em efectivo concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto dos crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, total, globalizado, apenas a final considerado, que deve ter em conta a existência, ou não, de ligações, conexões, ou pontos de contacto, entre as diversas actuações, e, na afirmativa, o tipo de ligação, conexão, ou contacto, que se verifique entre os factos em concurso, quer pela proximidade temporal, independentemente de o serem em série, ou não, ou mesmo em panorama temporal descompassado, se ainda é possível estabelecer alguma corrente de continuidade, interrompida embora, quer na identidade ou proximidade de bens jurídicos violados, quer no objectivo pretendido, no caso, a satisfação de necessidades de consumos de estupefacientes …”
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, RPCC, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente. A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes…” (Acórdão de 11 de Maio de 2011, proferido no Processo nº 1040/06.1PSLSB.S1, acessível na base de dados da dgsj).
São acentuadas as necessidades de prevenção geral considerando o grande alarme social que o crime de roubo provoca, ilícito motivador de um forte clima de insegurança que atinge a população em geral. Salienta-se, ainda, a frequência com que se pratica o crime de condução de veículo sem habilitação legal.
Do ponto de vista da prevenção especial, as exigências são também elevadas, tendo em atenção as condenações já sofridas pelo arguido. Pese embora a idade do arguido – 24 anos de idade – e os factos se reportem a um curto período de tempo - de Março a Setembro do ano de 2012 -, não pode o tribunal deixar de considerar o modo de actuação do arguido em cada um dos processos, conduta que evidencia uma personalidade desprovida de valores éticos e que denota propensão para o crime.
Isso mesmo é dado nota na decisão proferida nos presentes autos, a propósito da ponderação da suspensão da execução da pena de prisão. Concluiu o tribunal pela impossibilidade de formar um juízo de prognose favorável face ao modo de abordagem do ofendido e postura mantida em momento posterior aos factos.
Nos processos cujas penas são integradas no cúmulo a efectuar decorre claramente que, no seu percurso de vida, o arguido AA evidenciou lacunas ao nível do seu processo de socialização, assim como imaturidade, imponderação e permeabilidade às influências do grupo de pares, o que constitui factores de risco em termos de adequada reinserção social.
A todo o exposto acresce ainda a personalidade do arguido e a demais condições dadas por provadas no que respeita às suas condições de vida. Sendo certo que o arguido não apresenta hábitos de trabalho e que em termos pessoais, os seus défices se relacionam com a sua imaturidade, irresponsabilidade e permeabilidade ao grupo de pares, no EP, tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa e tem vindo a evidenciar consciência crítica face aos seus comportamentos, bem como capacidade de juízo crítico, factor positivo que não pode deixar de ser valorado, tanto mais que se trata de um arguido com 24 anos de idade.
Continua a existir um bom relacionamento entre os diferentes elementos do agregado familiar, encontrando-se o arguido inserido a este nível.
Ponderando os factores acima expostos e atenta a globalidade dos factos que resultam das condenações e a personalidade e idade do arguido, bem como as finalidades da punição (prevenção geral e especial), o tribunal julga adequada a pena única de 6 (seis) anos de prisão.
A pena de multa mantém-se autónoma por ser de natureza distinta”.
Lê-se no acórdão recorrido, a fls. 5444/5:
“Uma breve referência à pena de multa na qual foi condenado no processo 1651/12.6PFLRS.
De acordo com o disposto no n.º 3 do citado artigo 77º, se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
Convocando o já exposto, para se proceder ao cúmulo jurídico de penas é necessário que estas, além de estarem em concurso, sejam da mesma espécie. Sendo penas de diferente espécie, há uma acumulação material (neste sentido, Professor Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Edição de 1993, pág. 289)”.
Como se colhe da matéria de facto dada por provada a multa foi paga, pelo que se não justifica a integração, certo que inexiste outra multa a que haja de cumular-se.
Como se viu, a moldura penal é não a apresentada pelo acórdão recorrido, mas a de 4 anos e 6 meses a 8 anos e 9 meses de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do ora recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e a diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
Como se extrai dos acórdãos de 9-01-2008, processo n.º 3177/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181, de 25-09-2008, processo n.º 2288/08 (a proporcionalidade da pena única, em função do ponto de vista preventivo geral e especial, é avaliada em função do bem jurídico protegido e violado; as penas têm de ser proporcionadas à transcendência social – mais que ao dano social – que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido, porquanto a sua garantia é o principal fundamento daquela intervenção), de 22-01-2013, processo n.º 650/04.6GISNT.L1.S1, de 26-06-2013, processo n.º 267/06.0GAFZZ.S1 (e de novo acórdão de 10-09-2014 proferido no mesmo processo) e de 1-10-2014, processo n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1, todos da 3.ª Secção, um dos critérios fundamentais em sede do sentido de culpa em relação ao conjunto dos factos, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais.
E como referiu o supra citado acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, na pena única não pode deixar de ser perspectivado o efeito da pena sobre o comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração.
No mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª e de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª Secção.
No mesmo sentido ainda, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado supra (Consequências…, § 421, págs. 291/2).
E mais recentemente, os acórdãos de 08-01-2014, processo n.º 154/12.3GASSB.L1.S1, de 29-01-2014, processo n.º 629/12.4JACBR.C1.S1 e de 26-03-2014, processo n.º 316/09.0PGOER.S1, todos da 3.ª Secção.
Concretizando.
Vejamos se no caso em reapreciação é de reduzir a pena única aplicada na sequência da confluência de dois crimes de roubo, um simples e outro agravado e de condução ilegal, cometidos entre 19-03-2012 e 3-08-2012.
Neste contexto, pode afirmar-se ter alguma razão o recorrente ao abordar os inconvenientes de não ser levada em conta a conexão subjectiva, mas a verdade é que por razões diversas nem sempre é possível, como seria desejável, julgar conjuntamente os crimes contemporâneos, o que pode dar origem a alguns desfasamentos, como ocorre com as condenações pelos roubos e condução intitulada.
A falta de resposta contemporânea dá azo a algumas discrepâncias que assinala.
No que respeita a dois crimes de condução de veículo sem habilitação, temos o seguinte:
Por factos de 3-08-2012, no processo n.º 1309/12.6PFLRS, por sentença proferida em 5-6-2013 e transitada em 5-7-2013, foi condenado na pena de 6 meses de prisão.
Por factos de 27-09-2012, no processo abreviado n.º 1651/12.6PFLRS, por sentença proferida em 2-10-2013 e transitada em 13-11-2013, foi condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
Quanto aos crimes de roubo
Pelo roubo simples, cometido em 09-07-2012, com apropriação de um fio em ouro, com o valor entre 40 a 60 € e sofrendo a vítima escoriações, perante penalidade de 1 a 8 anos de prisão, é aplicada pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
Pelo roubo agravado, cometido em 19-03-2012, com apropriação de um fio em ouro e crucifixo, com o valor de 1.000,00 €, tendo a vítima sofrido uma cervicalgia e dores no membro superior direito, perante penalidade de 3 a 15 anos de prisão, foi aplicada a pena de 3 anos e 9 meses de prisão.
***
Sendo uma das finalidades das penas, incluindo a unitária, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais ora postos em causa, concretamente, no crime de roubo (seis roubos agravados e seis simples), no crime de ofensa à integridade física qualificada e detenção de arma proibida (duas condenações).
Na sistematização do Código Penal em vigor, o crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, enquadra-se na categoria dos crimes contra o património (Título II, do Livro II - Parte especial), e mais especificamente, dos crimes contra a propriedade (Capítulo II – artigos 203.º a 216.º).
Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais, está também em jogo na fattispecie em causa, a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade, nomeadamente, o direito à integridade pessoal, com tutela constitucional, abrangendo as duas componentes, a integridade moral e a integridade física, de cada pessoa - artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República - o qual consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais, sendo o direito à integridade física e psíquica, à partida, um direito pessoal irrenunciável – assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada – Artigos 1.º a 107.º – Coimbra Editora, 2007, pág. 454.
Na doutrina clássica, o roubo denominava-se rapina, que Bohmer definia nos seguintes termos: ”Est enim delictum publicum, quod res mobilis, per vim personae illatam, animo lucrifaciendi intervertitur”.
Na antiga doutrina jurídica portuguesa, Pereira e Sousa, Classes dos Crimes, 2.ª edição, Lisboa, 1816, pág. 333, relativamente ao crime de roubo, escrevia: «Roubo é a tirada da coisa móvel para o fim do lucro com violência feita à pessoa», acrescentando ainda […] Não é preciso, porém, que a violência seja levada ao último grau, mas bastam as ameaças, e os gestos, quando obrigado por elas o dono da coisa a entrega».
Segundo Miguel Caeiro, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 18, pág. 15, versando sobre o tipo base/definição do então artigo 432.º do Código Penal de 1886 «… O roubo, por ser um crime complexo, não deixa de reproduzir integralmente os tipos legais que o formam. Nem da unificação deste resulta para o tipo complexo outra autonomia que não seja a respeitante à punição. Portanto, no artigo 432.º, encontra-se reproduzido o tipo legal do artigo 421.º, exceptuando o modo de execução».
E acrescentava: «Seja pessoal ou patrimonial o elemento predominante do roubo, não se vê razão para a menor diversidade de conceitos sobre a situação jurídica do agente perante a coisa subtraída, embora esta seja por violências ou ameaças contra as pessoas…».
Então o artigo 421.º reportava-se ao crime de furto e o modo de execução do roubo, segundo a descrição legal, consistia em a subtracção de coisa alheia se cometer com violência ou ameaça contra as pessoas.
Para José António Barreiros, Crimes contra o património, Universidade Lusíada, 1996, pág. 85, o roubo constitui categoria típica autónoma, a comungar de características de furto e de extorsão, sendo sui generis o tipo face a eventualidade do duplo modo alternativo de comissão.
Como refere Conceição Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 160, a ofensa aos bens pessoais surge como meio de lesão dos bens patrimoniais, sendo o furto o crime - fim do roubo.
Nesta análise importará reter que o crime de roubo é um crime complexo (porque, segundo Luís Osório de Oliveira Batista, contém um crime contra a liberdade e um crime contra o património), de natureza mista, pluriofensivo (na expressão de Antolesi «um típico crime pluri-ofensivo»), em que os valores jurídicos em apreço e tutelados são de ordem patrimonial – direito de propriedade e de detenção de coisas móveis alheias – e abrangendo sobretudo bens jurídicos de ordem eminentemente pessoal – os quais merecem tutela a nível constitucional – artigos 24.º (direito à vida), 25.º (direito à integridade pessoal), 27.º (direito à liberdade e à segurança) e 64.º (protecção da saúde) da Constituição da República – e da lei civil, no reconhecimento dos direitos de personalidade – artigo 70.º do Código Civil –, como o direito à liberdade individual de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança (com as componentes do direito à tranquilidade e ao sossego), o direito à saúde, à integridade física e mesmo a própria vida alheia.
Cristina Líbano Monteiro, Roubo e Sequestro em Concurso Efectivo?, em crítica ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Outubro de 2003, da 5.ª Secção, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 15, N.º 3, Julho-Setembro 2005, pág. 494, afirma: “O tipo legal do roubo provém, por assim dizer, de um concurso efectivo. Unificado pelo legislador, é certo, mas concurso. Não se torna difícil imaginar as combinações de delitos que pode conter. A um elemento constante, o furto - ainda que em rigor se contemplem ataques à propriedade que estão para além da subtracção prevista no art. 203º do Código Penal -, juntam-se ora a coacção, ora a ameaça, ora ofensas à liberdade, à integridade física ou à própria vida. O roubo é crime autónomo, no sentido de desenhado com independência pela lei. A acção social de roubar viola simultaneamente bens patrimoniais e bens pessoais”.
No plano da jurisprudência, há que ter em consideração os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, versando sobre os tipos legais do artigo 306.º do Código Penal de 1982 e artigo 210.º do Código Penal de 1995, ou seja, i. a., os acórdãos de 30-11-1983, BMJ, n.º 331, pág. 345; de 15-11-1989, BMJ, n.º 391, pág. 239; de 04-04-1991, BMJ, n.º 406, pág. 335; de 04-02-1993, BMJ, n.º 424, pág. 369; de 22-04-1993, BMJ n.º 426, pág. 250, de 15-02-1995 (dois), CJSTJ1995, Tomo 1, págs. 205 e 216; de 18-05-2006, processo n.º 1411/06-3.ª, in CJSTJ 2006, Tomo 2, pág. 185, que após assinalar o carácter complexivo e pluriofensivo do roubo, afirma: “Trata-se de um crime de processo típico, na medida em que o iter criminis, está expressis et appertis verbis, definido na descrição dos processos de subtracção: violência contra a pessoa, ameaça com perigo iminente para a vida ou integridade física ou colocação da vítima na impossibilidade de resistir”; de 24-05-2006, processo n.º 1049/06 – 3.ª; de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª; de 24-01-2007, processo n.º 4066/06-3.ª; de 2-05-2007, processo n.º 1024/07-3.ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07-3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, Tomo 3, pág. 198; de 13-12-2007, processo n.º 3210/07-3.ª; de 17-04-2008, processo n.º 1013/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 1221/08-3.ª; de 16-10-2008, processo 221/08-5.ª; de 26-11-2008, processo n.º 3548/08-3.ª, em que se define o roubo como crime complexo e estruturalmente um furto qualificado, como infracção complexa em que coexistem afectados bens pessoais, como meio de execução, e patrimoniais, como realização da finalidade do agente; de 27-01-2009, processo n.º 3853/08-3.ª; de 19-03-2009, processo n.º 381/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 939/07.2PYLSB.S1-3.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 07-04-2010, processo n.º 113/04.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª; de 27-05-2010, processo n.º 474/09.4PSLSB.L1.S1-3.ª (O crime de roubo constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais); de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 99/09.4GGSNT:S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 845/09.6JDLSB-3.ª, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1-3.ª; de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1-3.ª; de 21-09-2011, processo n.º 137/06.2JAGRD.C1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB.S1-3.ª; de 21-12-2011, processo n.º 595/10.0GFLLE.E1.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1 (processo originário da Lourinhã, relativo a assaltos a bancos, reapreciado no TRL, apresentado, e distribuído no Supremo Tribunal, como “recurso independente e em separado”); de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 4-07-2013, processo n.º 31/11.5PEFAR.S1-3.ª; de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª; de 10-12-2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 8-01-2015, processo n.º 23/13.0SVLSB.L1.S1-3.ª; de 11-02-2015, processo n.º 591/12.3GBTMR.E1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 161/12.6PBFAR.S1-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 60/13.4PBVLG.P1.S1; de 02-03-2016, processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1-3.ª; de 25-05-2016, processo n.º 610/11.0GCPTM.E1.S1.
No crime de condução ilegal está em causa a tutela da segurança rodoviária.
Analisando.
Da caracterização específica do crime de roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão, o grau de lesividade, das duas componentes presentes no preenchimento do tipo legal.
No que respeita às consequências do roubo, como crime de resultado que é, há que distinguir as duas vertentes que o integram.
O valor patrimonial da coisa móvel alheia (elemento implícito do tipo legal de crime de furto, segundo Faria Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, §§ 26 e 56, a págs. 33 e 44), como o da coisa roubada, ou apropriada em sede de crime de roubo, não pode deixar, obviamente, de ser tomada em atenção, embora neste caso possa ser neutralizado pelo grau da violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. (A este respeito cfr. acórdãos por nós relatados, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, de 31-03-2011, processo n.º 169/09.9SYLSB, de 13-04-2011, processo n.º 918/09.5JAPRT.S1, de 11-05-2011, processo n.º 1040/06.1PSLSB.S1 e de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1).
Sob esta perspectiva da componente patrimonial, em termos puramente objectivos, são de considerar os valores apropriados pelo arguido e co-arguidos, tendo em vista descortinar na densificação da ilicitude, o grau de lesividade do património atingido, a medida do prejuízo causado.
Sendo a propriedade de coisa móvel alheia o bem jurídico protegido com a incriminação do furto e pretendendo-se com a punição do crime de roubo, para além do mais, também a tutela da propriedade, estando em causa valores patrimoniais de quantitativo variado, a intensidade da agressão ao património do (s) visado (s) variará de acordo com o montante das quantias e o valor objectivo dos bens de que o proprietário é desapossado, sendo diverso o grau de lesividade do bem propriedade consoante esse valor, e daí o legislador distinguir entre o valor diminuto, o elevado e o consideravelmente elevado - artigo 202.º, alíneas a), b) e c) e artigo 204.º, n.º 1, alínea a), n.º 2, alínea a) e n.º 4, distinção que releva sobretudo no crime de roubo qualificado, por força do disposto no artigo 210.º, n.º 2, alínea b), como os anteriores do Código Penal, mas que fora do quadro de qualificação do crime, de agravação da moldura penal cabível, terá reflexos na medida da pena.
Atendendo à natureza dos bens subtraídos no caso presente, foram apropriados:
No processo n.º 101/12.2SVLSB – Um fio em ouro, do tipo “Cartier” e um crucifixo com imagem em relevo, no valor estimado de 1.000,00 €;
No processo n.º 74/12.1SVLSB – Um fio em ouro, com valor não indicado no acórdão recorrido, mas que de acordo com a certidão de fls. 5261 a 5278 do 15.º volume, concretamente, fls. 5263, de valor não apurado, mas situado em cerca de 40 a 60 €.
A efectiva apropriação atingiu o valor global, situado no mínimo de 1.040,00 € e máximo de 1.060,00 € .
Os valores apropriados aos dois ofendidos no seu conjunto ultrapassando o conceito de valor diminuto estão muito longe do conceito de valor elevado, conforme o artigo 202.º, alínea a) e c), do Código Penal.
Conclui-se assim que na vertente da lesão patrimonial, atentos os valores apropriados, assumiu a conduta do ora recorrente uma dimensão económica sem grande relevo.
Vejamos agora a vertente ofensa de bens pessoais.
O que distingue, essencialmente, o furto do roubo, é a violência.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 11-03-1998, processo n.º 20/98-3.ª, BMJ n.º 475, pág. 217, versando roubo por esticão, no crime de roubo, a violência ou ameaça não tem que ter especial intensidade, basta que seja idónea para por o ofendido num estado de coacção absoluta, sem poder resistir.
E de acordo com o acórdão de 28-5-1998, processo n.º 320/98- 3.ª, BMJ n.º 477, pág. 136, a violência tem um sentido muito amplo, incluindo qualquer violência, mesmo a moral ou psicológica.
Neste particular da vertente da colisão do vector pessoal com violação de direitos de personalidade, como o direito à saúde e integridade física da vítima, há que ter em atenção o modo como o elemento violência se concretizou.
A este nível há a considerar o modo de actuação do recorrente, sendo os roubos perpetrados em conjunção com outros co-arguidos, em ambos os casos mediante contacto directo com as vítimas, arrancando os fios mediante puxão.
No processo n.º 101/12.2SVLSB, a vítima sofreu uma cervicalgia e dores no membro superior direito
No processo n.º 74/12.1SVLSB, a vítima sofreu escoriações no pescoço.
Os crimes de roubo foram praticados com uma distância de três meses, em 19 de Março e em 9 de Julho de 2012.
O crime de condução ilegal subsistente e relevante foi cometido depois, em 3 de Agosto.
Após esta data não há notícia de outros factos, sabendo-se que o arguido se encontra preso desde 6 de Março de 2013, como se alcança da informação de fls. 5070/1.
Procurando estabelecer conexão entre os crimes cometidos, a mesma está presente na prática dos roubos no modo de actuação do arguido, que actuou sempre acompanhado, utilizando o método do puxão, apropriando-se de dois fios em ouro e um crucifixo.
No caso presente é elevado o grau de ilicitude dos factos.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
No acórdão recorrido são tidos em conta aspectos negativos, mas há que dizer que nem tudo é mau, pois emerge dos factos provados uma realidade que também tem de ser alvo de análise.
Referimo-nos ao que consta dos FP 16, 17, 19 a 24, cujo teor se relembra nesta sede
16 - No EP tem apresentando um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa.
17 - Beneficia de visitas e do apoio da mãe, do irmão, co-arguido no presente processo, e da namorada.
19 - Em cumprimento de pena de prisão tem vindo a evidenciar consciência crítica face aos seus comportamentos, bem como capacidade de juízo crítico.
20 - Continua a existir um bom relacionamento entre os diferentes elementos do agregado familiar, encontrando-se o arguido inserido a este nível. O enquadramento familiar não constitui elemento contentor, dada a dificuldade da progenitora em impor, em liberdade, o cumprimento das regras. Os irmãos são co-arguidos deste processo, encontrando-se um deles também preso no mesmo estabelecimento prisional.
21 - O arguido AA pretende regressar ao agregado familiar da progenitora, dependendo economicamente desta. Possui o 9º ano de escolaridade e pretende frequentar um curso de culinária. Inscreveu-se na escola para frequentar o 10º ano.
22 - Manifestou estar arrependido pela conduta que culminou na sua situação actual.
23 - Continua a apresentar um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional em causa, não sofrendo sanções disciplinares. Prestou trabalho na faxina até há cerca de dois meses. Frequentando as actividades desportivas.
24 - Demonstra uma atitude pró-activa e maior motivação para a mudança.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Concatenados todos estes elementos, há que indagar se a facticidade dada por provada no seu conjunto permite formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, evidenciando-se alguma tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global, seja produto de tendência criminosa, ou antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a um conjunto de factos praticados em determinado período temporal, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
A facticidade provada não permite, no presente caso, formular um juízo específico sobre a personalidade do recorrente que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, atenta a natureza e grau de gravidade das infracções por que responde, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do arguido, restando a expressão de factos ocorridos no período assinalado.
A nível pessoal de realçar o empenho do arguido na aquisição de competências, com a frequência do 10.º ano de escolaridade, conforme FP 21.
O acórdão recorrido “prescindiu” de indicar a idade do arguido, o que não é despiciendo em caso em que se tem de ter em conta a personalidade do condenado.
Pelo que consta do anterior acórdão de 28-05-2014, a fls. 5391, o arguido nasceu em 23 de Dezembro de 1992, o que significa que à data da prática dos factos tinha 19 anos de idade, contando actualmente 23 anos de idade.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Ponderando o modo de execução, a intensidade do dolo, directo, as necessidades de prevenção geral e especial, a idade do arguido, o período temporal da prática dos crimes em causa, cerca de quatro meses, afigura-se-nos justificar-se intervenção correctiva, fixando-se a pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa do recorrente.
Como se viu, é de retirar a pena de multa, única, e já extinta pelo pagamento.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido AA, fixando a pena única em cinco anos e quatro meses de prisão.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 13 de Julho de 2016
Raul Borges
Pires da Graça