| 4738/15.0T8MAI-A.P1.S1 |  |
EMBARGOS DE EXECUTADO
CONFISSÃO DE DÍVIDA
HIPOTECA
ESCRITURA PÚBLICA
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO ESSENCIALMENTE DIFERENTE
BAIXA DO PROCESSO AO TRIBUNAL RECORRIDO
I - Se nas alegações da apelação foram colocados em questão os fundamentos para fazer accionar a cláusula penal contratualmente estabelecida, e ao mesmo tempo se requer, subsidiariamente e ex novo, a redução dessa cláusula, a Relação incorre na nulidade de omissão de pronúncia ao excluir do objecto do recurso o pedido de redução, sem que antes tenha apreciado da existência dos fundamentos para fazer accionar essa cláusula.
II - Sendo a nulidade cometida na Relação, deve o processo baixar a essa instância para o respectivo suprimento, nos termos do art. 684.º, n.º 2, do CPC.
PROC. N.º 4738/15.0T8MAI-A.P1.S1
6ª SECÇÃO (CÍVEL)
REL. 164[1]
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ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. RELATÓRIO
AA, residente na Avenida …., ….., instaurou acção executiva para pagamento de quantia certa, no valor global de 218333,45 €, contra BB, residente na Avenida de …., …, e CC, residente na Rua das …., …., apresentando como título executivo uma escritura pública de “Confissão de Dívida e Hipoteca” e alegando que os Executados deixaram de pagar as prestações acordadas nessa escritura a partir de Outubro de 2011, no valor global de 132 916,79 €.
Invoca ter direito ao valor da cláusula penal estabelecida no mesmo documento, no valor de 124.999,88 € (correspondente ao valor de 4.166,66 € multiplicado pelas 30 prestações em falta).
Refere ainda que, entretanto, os executados liquidaram, através de diversas entregas, a quantia global de 58.333,24 €, cifrando-se o valor em dívida em 189.583,43 €, acrescido de juros de mora.
Os executados vieram deduzir oposição à execução, mediante embargos, alegando, em síntese:
- A exequente não cumpriu cabalmente a sua prestação, na medida em que ocultou a situação tributária da Lusore relativamente aos anos fiscais de 2009 e 2010, em que a gerência cabia àquela, levando a que os executados tivessem de liquidar à Autoridade Tributária 36.659,96 € de IRC e 13.710,89 € de IVA;
- Terá, por conseguinte, de ser reduzido ao valor de 200.000,00 € o montante de 51.051,85 €;
- Os elementos determinantes para a fixação do preço foram os equipamentos existentes e, sobretudo, a perspectiva de recebimento, ao abrigo do contrato n.º 2008/…., firmado com o IAPMEI, de um incentivo reembolsável de 177.496,19 €, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,13% do seu valor (129.802, 96 €), acrescido de um prémio de realização no valor máximo de 122.496,29 €;
- Algumas das despesas efectuadas durante o período de gestão da exequente não puderam ser consideradas pelo IAPMEI, pelo facto de não terem sido documentalmente demonstradas;
- A exequente bem sabia que não estava em condições de provar documentalmente as referidas despesas, mas ocultou esse facto aos executados, quer durante as negociações, quer no momento da outorga das escrituras;
- Em virtude da falta de cumprimento dessa condição, exclusivamente imputável à exequente, o IAPMEI resolveu o Contrato de Incentivos e notificou a Lusore para a devolução do montante de 41.198,21 €;
- Assim, têm os executados direito a haver da exequente a quantia correspondente ao valor que a sociedade deixou de beneficiar pelo facto de a sua candidatura não ter sido deferida, devendo considerar-se não apenas a parte não reembolsável do incentivo (129.802,96 €), como o prémio da realização (122.496,29 €), num total de 252.299,25 €;
- Os executados aperceberam-se desses factos tendo contactado a exequente para que fosse encontrada uma solução, o que não aconteceu;
- A suspensão dos pagamentos acordados resultou da circunstância de se terem detectado os vícios supra descritos;
- Não há, por isso, qualquer incumprimento dos executados que justifique o accionamento da cláusula penal, bem como dos juros e compensação de outras despesas.
Feito o julgamento, foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes, ordenando o prosseguimento da execução.
Os executados interpuseram recurso de apelação, que também foi julgado improcedente, embora tenha modificado alguma da factualidade vinda da 1ª instância, na sequência da impugnação da matéria de facto deduzida pelos apelantes.
Continuando inconformados, apresentaram os executados recurso de revista, por entenderem que não se verifica uma situação de dupla conforme, na medida em que o acórdão recorrido se baseou em fundamentos de facto e de direito radicalmente distintos dos que constam da sentença da 1ª instância.
Concluem as alegações da revista do seguinte modo:
1. É fundamento do presente recurso a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia (arts. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC), e a violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual (art. 570.º do CC), ao regime da venda de coisa onerada ou defeituosa (arts. 805.º, 811.º e 813.º do CC) e à redução da cláusula penal (art. 812.º do CC), e na modalidade de erro na escolha e determinação da norma aplicável no que respeita à clausula penal (art. 334.º do CC).
2. A admissibilidade do presente recurso de revista resulta da circunstância o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância com fundamentos de factos e de direito radicalmente distintos, não se verificando a dupla conforme a que se refere o artigo 671º, n.º 3, do CPC.
3. Com efeito, o Tribunal da Relação procedeu à modificação da matéria de facto dada como provada, alargando substancialmente a base factual da decisão e assim o âmbito subjetivo e objetivo do alcance do caso julgado material; e, por outro lado, operou um distinto enquadramento jurídico dos factos provados, ao deslocar a base normativa da improcedência em 1ª instância assente na inexigibilidade do contra crédito dos embargantes (nos termos dos arts. 847º, n.º 2, do CC), para a aventada falta de “due diligence” na aquisição da empresa por banda dos executados, e consequente irresponsabilidade da embargada pelo incumprimento pontual da sua prestação, ao mesmo tempo que conjetura, ainda que para a excluir, a disciplina do erro sobre a base do negócio (previsto no art. 252.º do CC) e o regime da compra e venda de coisa defeituosa (nos termos previstos no art. 905.º e ss. do CC).
4. O Tribunal da Relação situou o litígio no domínio da responsabilidade contratual (arts. 798.º e ss. do Código Civil), mas deu como verificado que os compradores/embargantes não usaram da diligência devida ou exigível, tendo agido com culpa e concorrido para a produção dos danos, circunstância que excluiria a responsabilidade da embargada, por força do artigo 570.º do Código Civil.
5. Não podem os recorrentes acompanhar este raciocínio do Tribunal da Relação, desde logo porque não ficou provado que os embargantes/compradores não tenham analisado previamente a contabilidade da sociedade ou que não tenham suscitado quaisquer esclarecimentos à vendedora acerca de questões contabilísticas/financeiras da sociedade, assim como não foi dado como não provado que o tenham feito.
6. Não existindo qualquer suporte fáctico a esse respeito, o Tribunal da Relação não podia ter concluído sem mais que os lesados/embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”.
7. Mais: infere-se da prova documental junta aos autos pela própria embargada/vendedora que, aquando das negociações da venda da empresa aos embargantes/compradores, foi solicitado à Administração Tributária que certificasse se a Lusore era devedora à Fazenda Pública de quaisquer contribuições ou impostos, tendo certidão negativa de dívida fiscal sido entregue aos embargantes/compradores.
8. Ora, a Administração Tributária, que tem acesso direto a todos os documentos contabilísticos dos contribuintes, goza de amplos poderes coativos no âmbito dos procedimentos de inspeção e regularização tributária e dispõe de quadros técnicos especializados, não foi capaz de detetar quaisquer irregularidades tributárias na Lusore senão aquando da Ação Inspetiva realizada em 2012.
9. Pelo que não pode razoavelmente impor-se aos embargantes/compradores que, com base na mera análise dos documentos que lhe fossem facultados pela vendedora – e note-se que tratando-se de documentos na disponibilidade da compradora a mesma poderia omitir a apresentação daqueles que lhe conviesse – “descobrissem” irregularidades que a própria Administração Tributária não fora capaz de “desvendar”.
10. A tónica aqui não incide na falta de diligência dos embargantes/compradores - que agiram com a prudência que é de esperar atento o padrão do homem médio ao exigirem uma certidão fiscal que lhe certifica a inexistência de dívidas e consequente situação tributária regularizada -, mas na falta do cumprimento dos deveres de informação e boa-fé contratual a que a vendedora/exequente estava obrigada a cumprir aquando da venda da sociedade.
11. Deveres que o Tribunal da Relação …. reconhece e não deixou de proclamar teoricamente – pode ler-se no acórdão recorrido que “o vendedor tem a obrigação de fornecer ao comprador um conjunto de informações completas e verdadeiras quanto ao objeto do negócio e de transmitir a sociedade livre de ónus ou defeitos” –, embora no momento da aplicação prática tenha obliterado as ideias que, em abstrato, tão judiciosamente sustentou.
12. Em face do que antecede, andou o Tribunal da Relação ao ter sufragado o entendimento que no caso concreto os embargantes/compradores não cumpriram com o ónus de “due diligence”, seja porque não foram dados como provados ou não provados quaisquer factos a esse respeito (tornando infundado o juízo de valor formulado), seja porque as provas existentes apontam até em sentido contrário (tornando-o arbitrário).
13. A aplicação do artigo 570.º do CC no domínio da responsabilidade contratual, supõe uma mais exigente conceituação do nexo de causalidade e do padrão de atuação do lesado à luz do paradigma do bonus pater familias e da atuação que seria de exigir no caso concreto.
14. Na situação sub judice, não ficou provado qualquer facto do qual se possa extrair a conclusão de que os embargantes omitiram o seu dever de “due diligence”, menos ainda que essa omissão ou negligência possa qualificar-se como não aceitável de acordo com um padrão negocial justo e, por isso, merecedora de um forte juízo de censura determinante da supressão do seu direito à indemnização ou – porque o contrato ainda não estava integralmente cumprido à data do incumprimento pelo vendedor – da redução do preço acordado.
15. Pelo que andou o tribunal da Relação ao ter considerado aplicável no caso concreto a norma do artigo 570º do Código Civil.
16. E mesmo que o artigo 570º do Código Civil fosse concretamente aplicável ao caso – o que não se concebe – sempre a consequência dessa aplicação haveria de ser diferente da pura e simples supressão do direito do lesado à indemnização ou à redução do preço, antes cabendo ao Tribunal graduar a consequência jurídica consoante a gravidade relativa da conduta de cada uma das partes, em ordem a manter preservado um equilíbrio negocial mínimo.
17. Não é isso que acontece se, como fizeram as instâncias, se decidir que os embargantes estão obrigados a pagar a totalidade do preço de € 250.000,00 fixado para o contrato e ainda a quantia de € 124.999,88 a título de cláusula penal, por uma empresa que, à data da aquisição, não tinha atividade, não dispunha de stock, não apresentava clientela, nem ativos. E tudo isto a somar à quantia de € 54.563,97 que tiveram de desembolsar para regularizar a situação fiscal da Lusore em virtude de irregularidades cometidas antes da transmissão das quotas.
18. Não sendo admitida a redução do preço, o “do ut des” do contrato fica francamente desequilibrado: em vez de um pagamento de € 250.000,00 por uma empresa com igual valor, temos, de um lado, € 429.563,85; do outro, pouco mais do que 0.
19. Entendeu o Tribunal da Relação, a propósito das dívidas fiscais, que da não inclusão na escritura pública dada à execução de uma cláusula de garantia em que as partes acordam sobre a distribuição do risco e da especial proteção do adquirente permite inferir que não quiseram distribuir por qualquer forma o risco da transmissão da sociedade. E para a Relação não distribuir o risco da transmissão da sociedade significa, na prática, que a totalidade do risco impende sobre o adquirente.
20. A argumentação do acórdão recorrido assenta numa errada subsunção dos factos e numa equivocada interpretação das normas jurídicas aplicáveis.
21. Em primeiro lugar, importa sublinhar que o negócio atípico de transmissão indireta de empresa a que se reportam os autos foi celebrado verbalmente, isto é, sem que tenha sido levado a escrito pelas partes.
22. Se o negócio celebrado entre as partes – a transmissão da totalidade das participações sociais da Lusore e, por essa via, a compra e venda, indireta, da empresa – não revestiu a forma escrita, não pode razoavelmente exigir-se a adoção de forma escrita qualquer cláusula de garantia ou de distribuição do risco.
23. Ademais, convenhamos que o negócio aqui em causa é um negócio de “sucatas” em que as partes envolvidas eram conhecidas de há longos anos, tratavam-se por “tu”, não se trata de um negócio entre sociedades com vastos impérios empresariais que dominam ou têm uma posição relevante no mercado nacional e quiçá internacional, em que por força da concreta atividade desenvolvida, dos investimentos efetuados, estão assessoradas de uma vasta equipa técnica de advogados, contabilistas, gabinetes de assessoria.
24. Por outro lado, e contrariamente ao que parece entender a Relação ….., se não tiver sido estipulada uma cláusula de garantia – ou, o que é o mesmo, se não tiver sido feita prova dessa estipulação –, o contrato ficará sujeito ao regime legal geral previsto na lei para a falta de cumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato.
25. A maior ou menor relevância dos vícios deve ser aferida em face da situação subjacente da sociedade e do seu potencial para afetar o equilíbrio das prestações recíprocas das partes, importando sempre analisar o contexto negocial e a informação trocada entre as partes.
26. Se a sociedade tiver apenas um ativo (por exemplo, um imóvel, um crédito avultado), a relevância do ativo no contexto da sociedade e, logo, no negócio, leva a que se centre mais o conteúdo da garantia e relevância dos vícios no ativo em causa.
27. No caso em apreço, a sociedade “praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma atividade residual”, a vendedora entregou aos compradores uma certidão negativa de dívida fiscal, e a empresa tinha como ativo o direito ao recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de € 177 496,19, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até ao montante de € 129 802,96, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de € 122 496,29.
28. É manifesto que o não recebimento do montante do incentivo e a existência de dívidas fiscais avultadas representam um vício coberto pela garantia edilícia geral, que resulta do regime do incumprimento ou do cumprimento defeituoso do contrato (arts. 798º e ss. do CC) e, mais em concreto, da disciplina da venda de coisa onerada (art. 905º do CC) ou defeituosa (art. 913º do CC).
29. Será tipicamente um ónus ou encargo a situação de passivo oculto, em que uma dívida a terceiro não surge no balanço entregue ao comprador, ao passo que deve ser considerada como defeito uma situação de incorreção de balanço devido a uma sobrevalorização de ativos.
30. No caso em apreço, os embargantes/recorrentes tiveram de pagar à Administração Tributária, em relação ao ano de 2009 (ano durante o qual é pacifico que a sociedade ainda pertencia à embargada) cerca de € 22.109,06 (vinte e dois mil cento e nove euros e seis cêntimos), concretamente: (a) a quantia de € 858,44 (Ponto 13 dos factos Provados); (b) a título de IVA, custas e juros a quantia proporcional de € 15.288,20 (Ponto 14 dos Factos Provados); (c) por conta do processo contraordenacional a quantia proporcional de € 5.962,42 (Ponto 16 dos Factos Provados).
31. Ao referido valor acresce ainda o valor despendido pelos embargantes na escritura, registos e impostos referentes à hipoteca constituída a favor da Administração Tributária como garante do cumprimento dos valores devidos pelo exercício de 2009 e 2010, no valor de € 681,00 (Ponto 15 dos Factos Assentes).
32. As referidas irregularidades tributárias configuram uma situação de passivo oculto que os executados não esperavam ter de liquidar e que respeitam a factos que não pode ser-lhes imputado.
33. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa onerada, têm os embargantes o direito a verem reduzido do preço em dívida a quantia de € 22.790,06 (cfr. arts. 905.º e 911.º do CC).
34. Por outro lado, considerando que a Lusore não recebeu o valor do incentivo do IAPMEI, valor esse que constituía o único ativo da sociedade e que naturalmente foi tido em conta pelas partes na definição do conteúdo do contrato, é legítimo concluir que a exequente não cumpriu cabalmente a sua prestação já que se verificou uma situação de relevante discrepância no valor do ativo, com grave violação das expectativas dos compradores e do equilíbrio negocial global.
35. Nessa medida, aplicando-se o regime da venda de coisa defeituosa, têm os embargantes o direito a verem reduzido o preço em dívida nos termos que o tribunal considere ajustados, em harmonia com a desvalorização resultante da limitação ou defeito, mas sempre em medida não inferior ao montante do preço ainda por pagar (cfr. arts. 911.º e 913.º do CC).
36. Com relevo para o acionamento da cláusula penal, constata-se que os embargantes por conta da quantia confessada no título dado à execução (€ 200.000,00) liquidaram à embargada o valor global de € 135.416,45, assim encontrado: € 74.999,88 (ponto 8 dos Factos Provados) + 2.803,33 (Ponto 8 dos Factos Provados) + € 58.333,2 (Ponto 9 dos Factos Provados).
37. Pelo que, à data Pelo que, à data do último pagamento efetuado, (abril de 2014 – ponto 9 dos Factos Provados), o valor do capital em dívida ascendia a € 64.583,55 [assim encontrado: € 200.000,00 - € 135.416,45 = € 64.583,55]).
38. Em sede de recurso de apelação, os embargantes/recorrentes reiteraram inexistir incumprimento contratual legítimo a acionar a cláusula penal, argumentando existir a propósito uma errada interpretação do direito aplicável e subsunção jurídica dos factos violadora dos artigos 405.º, n.º 1, 428.º, 810.º, n.º 1, e 812.º, todos do Código Civil; e a título subsidiário requereram a redução da cláusula penal fixada nos termos do artigo 812.º do CC.
39. Porém, o Tribunal da Relação pronunciou-se apenas acerca do peticionado a título subsidiário, não tendo discorrido uma linha que seja, e muito menos proferido qualquer segmento decisório, acerca da alegada inadmissibilidade do acionamento da cláusula penal sufragada pelos recorrentes a título principal no seu recurso de apelação.
40. Tendo o coletivo de juízes deixado de se pronunciar sobre questões que deviam ter sido apreciadas pois que ínsitas no objeto do recurso de apelação, o acórdão recorrido enferma de nulidade, a qual se invoca para e com os devidos efeitos legais, nos termos dos arts. 615.º, n.º 1, al. d), e art. 674.º, n.º 1, al. c), do CC.
41. Sem prejuízo da referida nulidade, a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; sendo admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida (cf. art. 812.º, n.ºs 1 e 2, do CC).
42. A questão do concreto valor devido a título de cláusula penal foi equacionada já aquando da dedução dos embargos à execução (no art. 33.º desse articulado, os embargantes insurgiram-se contra o valor peticionado a título de clausula penal, impugnando o alegado no art. 6.º do Requerimento Executivo).
43. E ainda que assim não fosse, sempre se deverá entender que a redução ao abrigo do referido normativo atua oficiosamente por se tratar de uma norma de ordem pública, inspirada em fortes razões de ordem moral e social, levando a que prevaleça sobre convenções privadas, conforme sufragado por ANA PRATA, Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual, Almedina, 1985, pág. 642.
44. Mas mesmo a corrente jurisprudencial que entende não poder a redução equitativa da cláusula penal com fundamento no artigo 812º do CC ser decretada oficiosamente pelo tribunal, considera que essa pretensão não necessita de ser formulada expressamente e pode sê-lo apenas de forma implícita, designadamente quando o devedor se insurja contra o montante da pena – como aconteceu nos embargos de executado.
45. Sem prejuízo do que antecede, no domínio da redução da cláusula penal vem constituindo ainda entendimento prevalecente de que será sempre legítimo o recurso oficioso ao instituto de abuso de direito consagrado no artigo 334.º do CC para conseguir a redução de cláusulas penais, sempre que se constate que as mesmas se revelam manifestamente excessivas ou desproporcionadas ao fim que visam prosseguir e ao conteúdo do direito que se propõem realizar.
46. Ora, considerando que os executados à exequente a quantia global de € 135.416,45, isto, é o correspondente a 67,71% do valor acordado entre as partes (€ 200.000,00) – cf. Pontos 3, 8 e 9 dos Factos Provados -; tendo ainda em consideração que no mesmo período os embargantes foram obrigados a pagar à Administração tributária a título de IRC, IVA, Coima, juros e despesas administrativas o valor global de € 53.882,97; e que naquele mesmo período tiveram de devolver ao IAPMEI a quantia de € 41.198,21, necessariamente ter-se-á de concluir que os embargantes lograram afastar a presunção de culpa estabelecida no artigo 799º do CC.
47. A cláusula penal não é de funcionamento automático, só podendo funcionar havendo culpa do devedor, devendo, no caso, ter-se por excluída.
48. Mas ainda que assim não se entenda – o que apenas se equaciona por dever de patrocínio – revela-se exacerbado, ofensivo dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito reportar o incumprimento dos embargantes, para efeitos de delimitação do valor da cláusula penal, a setembro de 2011, numa altura em que estavam em dívida € 124.999,88, quando posteriormente a essa data os embargantes entregaram ainda em pagamento à exequente quase outro tanto, mais concretamente € 60.416,57 (€ 2.083,33 em outubro de 2011, e € 58.333,24 de novembro de 2011 a abril de 2014).
49. Pelo que, fixando-se à referida data o incumprimento em € 64.583,55, o valor devido a título de cláusula penal não pode exceder de modo algum o referido montante, embora se ouse entender e peticionar que o mesmo deva ser reduzido para valor inferior, nunca superior a € 10.000,00 (dez mil euros), atentos os circunstancialismos atrás apontados.
Contra-alegou a recorrida, batendo-se pela improcedência da revista, sem prejuízo de entender que esta não é admissível por se verificar uma situação de dupla conforme.
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Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões dos recorrentes, as questões a dirimir são as seguintes:
a) nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1, al. d), do CPC),
b) violação da lei substantiva na modalidade de erro na interpretação e aplicação do direito, no que concerne à repartição da culpa na responsabilidade contratual decorrente da venda de coisa onerada ou defeituosa (artigos 805.º, 811.º e 813.º do CC);
c) redução da cláusula penal (artigo 812.º do CC).
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II. FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
A factualidade que a Relação …. deu por consolidada foi a seguinte:
1. Nos finais de 2009, a Embargada abordou os Embargantes no sentido de lhes propor a venda da sociedade “Lusore, Lda.”, pessoa colectiva n.º 508307910, pelo preço de 250.000,00 € (duzentos e cinquenta mil Euros), negócio que estes aceitaram celebrar com a Embargada (por acordo).
2. A título de sinal, os Embargantes entregaram à Embargada a quantia global de 50.000,00 € (cinquenta mil Euros), em duas tranches, respectivamente de 10.000,00 € (dez mil Euros) e 40.000,00 € (quarenta mil Euros) (por acordo).
3. Por documento intitulado “Confissão de dívida e hipoteca” outorgado por escritura pública no Cartório Notarial da Dr.ª DD, em 19 de Março de 2010, os Executados confessaram-se devedores à Exequente do remanescente do preço da compra e venda da sociedade “Lusore, Lda” ainda em dívida, no valor de 200.000,00 (duzentos mil Euros) (por acordo).
4. Os executados assumiram o pagamento da referida quantia em dívida à exequente em 48 prestações mensais, iguais e sucessivas, no valor de 4.166,66 € cada uma, vencendo-se a primeira no dia 20 de Abril de 2010 e as restantes em igual dia dos meses subsequentes (por acordo).
5. De acordo com o estipulado na aludida escritura pública, em caso de falta de pagamento pontual de qualquer uma das prestações os executados ficaram obrigados a pagar à exequente uma cláusula penal de valor idêntico às prestações em falta (por acordo).
6. Como garantia de pagamento de todas as responsabilidades assumidas pelos executados, o executado BB constituiu a favor do exequente hipoteca voluntária sobre a fracção autónoma identificada na escritura pública de confissão de dívida ora referida (por acordo).
7. À data da compra e venda da referida sociedade pelos Embargantes, aquela praticamente não tinha clientela, o valor do seu stock era quase nulo, não dispunha de créditos a receber e apresentava uma actividade residual.
8. Os executados pagaram na íntegra as prestações que se venceram até ao mês de Setembro de 2011 (primeiras 18 prestações), no valor de 74.999,88 € e liquidaram em Outubro de 2011 o montante de 2.083,33 € (por acordo).
9. Os executados liquidaram à exequente, através de diversas entregas, o montante de 58.333,24 €, tendo deixado de efectuar qualquer pagamento a partir de Abril de 2014 (por acordo).
10. A exequente renunciou à gerência da dita sociedade e assinou e entregou aos executados os requerimentos e demais documentos necessários ao registo das referidas transmissão de quota e renúncia na Conservatória de Registo Predial competente, registos esses que se efectuaram em 24/03/2010 (doc. de fls. 16 a 23).
11. No ano de 2012, a “Lusore, Lda” foi objecto de uma acção inspectiva efectuada pela Administração Tributária, que encontrou irregularidades nos exercícios fiscais de 2009 e 2010, pelo que tendo por base os elementos retirados da contabilidade da empresa, bem como os entretanto presumidos, foi considerado oficiosamente e com recurso a métodos indirectos um resultado tributável para o exercício de 2009, no valor de 62.536,85 €, e para o exercício de 2010, no valor de 84.435,53 €, perfazendo o valor global de 146.972,38 €, a título de IRC.
12. Com recurso aos mesmos métodos, a Administração Tributária considerou que os valores de omissões de proveitos em cada um dos anos ascenderam a 121.419,40 € em 2009 e 118.785,80 € em 2010, os quais se repartiram equitativamente ao longo dos quatro trimestres de cada ano, apurando os montantes de imposto que não foram entregues nos Cofres do Estado, nos termos dos arts. 29.º e 41.º do CIVA, de 24.283,88 € para o ano de 2009 e de 24.351,08 € para o ano de 2010, num total de 48.634,96 €.
13. Após o exercício do contraditório pela referida sociedade e o pedido de pagamento em prestações foi a dívida fiscal fixada em 858,44 € no que respeita a IRC do ano de 2009, sendo 745,07 € a título de quantia exequenda; 11,91 € a título de juros e 101,46 € a título de custas (Processo ….) e 10.523,30 € no que respeita ao IRC de 2010 (Processo …..), sendo 9.792,57 € a título de quantia exequenda, 449,31 € a título de juros de mora e 218,42 € a título de custas, encontrando-se os referidos valores integralmente pagos, datando o pagamento final de 2015-11-03.
14. No que respeita a IVA dos exercícios de 2009 e 2010 foi a dívida fiscal fixada em 28.532,09 €, tendo sido pago pela Lusore a título de capital (dívida fiscal), juros e custas administrativas referentes ao processo de cobrança do referido valor (Processo …..) a quantia global de 30.576,39 €, a qual se encontra integralmente paga desde final de Maio de 2016.
15. Para garantir o pagamento dos referidos valores, foi necessário dar em hipoteca um imóvel, tendo os ora Executados despendido para o efeito a quantia global de 681,00 € (seiscentos e oitenta e um euros) respeitante à escritura, registos e impostos pagos (doc. de fls. 26).
16. As irregularidades fiscais detectadas deram origem ao processo contraordenacional n.º …. no âmbito do qual foi proferido despacho final em 09/03/2016 e pelo qual foi aplicado à Lusore, Lda. uma coima única no valor de 11.848,34 € acrescido de custas processuais no valor de 76,50 €, cujo valor foi pago em prestações mensais, encontrando-se actualmente o processo extinto por pagamento, datando o último pagamento de 30/03/2017.
17. Em data anterior à da celebração do contrato dos autos, a “Lusore” tinha celebrado o Contrato n.º 2008/…. com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN, nos termos do qual tinha perspectiva de recebimento de um incentivo reembolsável até ao valor de 177.496,19 €, que poderia ser convertido em incentivo não reembolsável até 73,10% do seu valor (129.802,96 €, acrescido de um prémio de realização no valor máximo de 122 496,29 €),
18. A “Lusore” apenas recebeu do IAPMEI a quantia de € 41.198,21, valor este que teve posteriormente de devolver à referida entidade.
19. Por comunicação datada de 11/11/2014, com o teor de fls. 31 e ss. dos autos, os Embargantes comunicaram à embargada que procediam à compensação recíproca dos créditos entre as partes, bem como à redução do preço acordado pela venda da Lusore, nos termos e pelos fundamentos aí descritos, arrogando-se a final nada deverem à referida data à aqui embargada, antes, efectuadas a compensação e redução comunicada, serem ainda credores da mesma pelo valor de 276.267,81 € (duzentos e setenta e seis mil, duzentos e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos).
Não se considerou provado:
a) Que, em meados do ano de 2011, as partes acordaram numa restruturação do plano de pagamento prestacional, alterando o valor a amortizar mensalmente, o qual passava a ser de 2.083,33 € (dois mil e oitenta e três euros e trinta e três cêntimos) e, consequentemente, o número de prestações e duração do plano prestacional, o qual se prolongaria pelos meses necessários à liquidação integral do capital contando que mensalmente fosse feita a entrega do referido valor acordado;
b) Que no demais, mantiveram os termos do clausulado anteriormente, nomeadamente no que respeita ao não vencimento de juros;
c) Que, em conformidade, a partir de 20/10/2011, os executados procederam mensalmente até 15/04/2014 ao pagamento da quantia de 2.083,33 €, num valor global de 60.416,57 € (sessenta mil quatrocentos e dezasseis euros e cinquenta e sete cêntimos);
d) Que a suspensão dos pagamentos acordados resulta de se ter detectado os vícios supra referidos e da disponibilidade das partes para um entendimento consensual;
e) Que os elementos determinantes do preço do negócio tivessem sido os equipamentos existentes e, sobretudo, a perspectiva de recebimento, ao abrigo do contrato n.º 2008/…, firmado com o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e à Inovação, ao abrigo do Programa de Incentivo à Invocação do QREN, de um incentivo reembolsável até ao valor de 177.496,19 €, que poderia ser convertido em incentivo reembolsável até 73,13% do seu valor (129.802,96 €), acrescido de um prémio de realização no valor máximo de 122.496,29 €;
f) Que a exequente sabia – embora omitindo dolosamente aos executados essa informação – que as despesas que para o efeito apresentou junto do IAPMEI não seriam consideradas despesas elegíveis ao abrigo do Contrato de Incentivo à Inovação, o que acarretaria afinal o não recebimento de qualquer incentivo, prémio ou qualquer outra quantia ao abrigo do Programa de Incentivo à Inovação do QREN.
O DIREITO
Questão prévia
Como flui do relatório supra, a Relação …. julgou improcedente a apelação e confirmou a sentença da 1ª instância.
Fê-lo, contudo, com sustentação jurídica essencialmente diversa da que foi utilizada na referida sentença, pois enquanto nesta se considerou que o contracrédito invocado pelos embargantes não reúne condições de exigibilidade, por não ter ‘suporte executivo’, o acórdão recorrido baseou-se na existência de culpa do lesado na ocorrência dos danos que dão corpo a esse contracrédito para fazer improceder as excepções da redução do preço e da compensação.
Estes diferentes tipos de fundamentação atingem a centralidade da discussão jurídica relativamente a essas matérias e daí que não possa falar-se em dupla conformidade decisória da sentença da 1ª instância e do acórdão recorrido.
Portanto, a revista é admissível ao abrigo do artigo 671º, n.º 3, do CPC, improcedendo deste modo a questão prévia suscitada pela recorrida.
A nulidade do acórdão
Nas conclusões 38ª a 40ª, os recorrentes imputam ao acórdão recorrido a nulidade consistente na omissão de pronúncia, afirmando que o tribunal não se pronunciou sobre a sua alegação de que inexistia incumprimento contratual que levasse ao accionamento da cláusula penal, dizendo ainda que a Relação … apenas emitiu pronúncia sobre o requerimento de redução da cláusula penal, deduzido subsidiariamente.
O colectivo que proferiu o acórdão decidiu, em conferência, que nenhuma nulidade havia, na medida em que todas as questões suscitadas na apelação haviam sido tratadas – cfr. fls. 953 a 956.
Vejamos:
Nas conclusões 94ª e 95ª da apelação pode ler-se:
94. Inexiste incumprimento contratual legítimo a acionar a cláusula penal constante do título executivo, tendo o tribunal a quo feito uma errada interpretação do direito aplicável e subsunção jurídica dos factos violando os arts. 405º, n.º 1, 428º, 810º, n.º 1, 412, todos do Código Civil.
95. Pois como resulta da prova produzida a sua convenção foi imposta pela embargada, sendo que os embargantes suspenderam os pagamentos num momento em que se encontrava em dívida o valor de € 64.583,55 (€ 200.000,00 – ([18 x € 4.166,66 ] + [29 x € 2.083,33]), e fizeram-no porque à altura atravessavam sérias dificuldades financeiras (afrouxamento do mercado, pagamento às Finanças, não recebimento do IAPMEI, nos termos profetizados pela embargada), além de que a embargada se encontrava também ela em incumprimento com os embargantes pois que apesar de asseverar aos embargantes que caso surgisse alguma irregularidade, problema ou dívida respeitante ao exercício anterior à venda que assumiria a responsabilidade pelo seu pagamento ou acertaria tal valor com o valor que tivesse a haver dos embargantes por conta do preço da sociedade, certo é que não honrou a sua palavra.
E das conclusões 96ª a 99ª consta o seguinte:
96. Subsidiariamente porquanto a referida cláusula revelar-se excessivamente onerosa atentas as concretas circunstâncias do caso (dificuldades económicas, a existência de irregularidades fiscais respeitantes a um período de gestão/exercício da própria embargada mas cujos valores tiveram de ser suportados pelos embargantes enquanto novos gerentes da Lusore e cujo pagamento se iniciou por altura da suspensão dos pagamentos à embargada; frustração no recebimento do incentivo e prémio do IAPMEI que ficou muito aquém do garantido pela embargada; incumprimento contratual da embargada; o montante pago até então corresponder a 75% do valor global fixado) dever-se-á proceder à redução da cláusula penal fixada nos termos do artigo 812º.
97. Com efeito, apesar do reconhecimento às partes de poderes autonómicos na fixação da cláusula penal (arts. 405º, n.º 1 e 810º, n.º 1, do CC) o nosso ordenamento jurídico não deixou de ser sensível e de ponderar a possibilidade de serem cometidos abusos nessa fixação.
98. Assim, para o caso de se entender ser devido o acionamento da cláusula penal, o que apenas se equaciona por dever de patrocínio, nunca a mesma poderá ser pelo valor de € 124.999,88 – pois que à data da suspensão/incumprimento o valor em dívida ascendia a € 64.583,55 (…) sendo que nos termos do título dado à execução o valor da cláusula penal é o do valor das prestações em atraso.
99. Nem mesmo pelo valor de € 64.583,55 ou por € 35.003,40 (operando-se a redução supra referida) pois que em ambos os casos tais valores se revelam excessivamente onerosos feita a apreciação global de todo o circunstancialismo objetivo e subjetivo do caso concreto, devendo reduzir-se ao valor de 1.000,00 (mil euros).
Decorre destas conclusões que os recorrentes defendem, em primeira linha, a inexigibilidade da cláusula penal, por inexistir incumprimento contratual que justifique o seu accionamento (v. conclusões 94ª e 95ª) e, subsidiariamente (ou seja, para o caso de se justificar esse accionamento), pedem a sua redução ao abrigo do disposto no artigo 812º do CC (v. conclusões 96ª a 99ª).
Lido o acórdão recorrido não se encontra nenhuma referência à matéria invocada nas conclusões 94ª e 95ª (inexistência de fundamento para accionamento da cláusula penal), tendo apenas sido preliminarmente abordada, na fixação do objecto do recurso, a impossibilidade de redução dessa cláusula.
Recuperemos, então, o que consta do acórdão, no capítulo dedicado à ‘Delimitação do Objecto do Recurso”:
“Como questão prévia, cumpre atender a que os Recorrentes vêm agora, em sede de recurso, invocar – entre o mais e a título supletivo – que, para o caso de se entender ser devido o accionamento da clausula penal, o que apenas se equaciona por dever de patrocínio, nunca a mesma poderá ser pelo valor de € 124.999,88, de € 64.583,55 ou de € 35.003,40, por todos estes valores se revelarem excessivamente onerosos feita a apreciação global de todo o circunstancialismo objectivo e subjectivo do caso concreto, devendo reduzir-se ao valor de € 1.000,00 (mil euros).
(…)
Analisados os autos, verifica-se que esta questão da eventual redução equitativa da cláusula penal é uma questão totalmente nova, que não foi suscitada pelos Embargantes/Recorrentes até agora, designadamente no seu articulado de Embargos de Executado.
Além disso, é pacificamente entendido que não se trata de questão de conhecimento oficioso do Tribunal.
Assim sendo, e sem necessidade de mais considerações, conclui-se que esta questão, por configurar uma questão nova, não pode ser conhecida por este Tribunal da Relação”.
É indubitável que esta apreciação teve como único foco a possibilidade da redução da cláusula penal e não a sua (in)exigibilidade face ao alegado inadimplemento dos executados. Só esse pedido de redução constitui questão nova nos autos, insusceptível de conhecimento pela 2ª instância (no entendimento do acórdão recorrido), por nunca ter sido antes esgrimida.
Ficou, portanto, por resolver a questão prioritariamente colocada pelos recorrentes, qual seja a de saber se, perante as circunstâncias do caso, a cláusula penal tinha (ou não, como defendem) condições para ser accionada.
A nulidade de omissão de pronúncia, prevista na 1ª parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC, ocorre, como é sabido, quando o tribunal não se pronuncie sobre questão que devia apreciar, ante o estatuído na 1ª parte do n.º 2 do artigo 608º do CPC, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Não cremos que a excepção de que fala a parte final desta norma tenha cabimento no caso concreto, não só porque no acórdão recorrido nenhuma referência foi feita sobre essa relação de prejudicialidade, como também porque não nos é lícito intuir, da solução dada às outras questões, essa mesma relação. De facto, a discussão sobre a redução do preço e a compensação do contracrédito dos embargantes situa-se num plano jurídico distinto daquele em que deverá averiguar-se a (in)operância da cláusula penal, não sendo, porém, de estranhar que se encontre alguma comunicabilidade entre as circunstâncias que ditaram a improcedência daquelas questões e as que podem influir no accionamento da predita cláusula.
De todo o modo, o Supremo não pode substituir-se nessa missão ao tribunal recorrido, pois que, nos termos do artigo 684º, n.º 2, se a nulidade da omissão de pronúncia for cometida em acórdão da Relação, o processo deverá baixar à 2ª instância para que tal vício seja aí suprido.
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III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, no provimento da revista, anula-se o acórdão recorrido na parte relacionada com a matéria acima identificada, devendo os autos baixar à Relação a fim de que essa matéria seja agora apreciada, se possível, pelos mesmos juízes.
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Custas da revista pela parte vencida a final.
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LISBOA, 23 de Fevereiro de 2021
O relator atesta, nos termos do artigo 15.º-A do Dec. Lei. n.º 10-A/2020, que o presente acórdão tem voto de conformidade dos Senhores Conselheiros Adjuntos, Maria Olinda Garcia e Ricardo Costa.
Sumário (art. 663º, nº 7, do CPC).
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[1] Relator: Henrique Araújo
Adjuntos: Maria Olinda Garcia