Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3396 |  |
CRIME ÚNICO
CULPA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
FINS DAS PENAS
I - Decisão que põe termo à causa é aquela que tem como consequência o arquivamento, ou encerramento do objecto do processo, mesmo que não se tenha conhecido do mérito. Em última análise, trata-se da decisão que determina o terminus da relação entre o Estado e o cidadão imputado configurando os precisos termos da sua situação jurídico-criminal.
II - A decisão do Tribunal da Relação que entendeu não conhecer de recurso intercalar consubstancia única e exclusivamente uma decisão de natureza interlocutória e não uma decisão que põe termo à causa, sendo por isso manifesta a sua irrecorribilidade, nos termos do art. 400.º do CPP.
III - A vinculação temática do tribunal à acusação constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitiva e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência.
IV - Por outras palavras, dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderá ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e quanto à matéria em relação à qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.
V - Só por mero absurdo se pode conceber a possibilidade de uma identidade literal entre o objecto da acusação e o da sentença, sendo certo que a integração dos factos constantes da acusação através de uma explanação da diversa coloração que o facto processual apresentou depois de produzida a prova em sede de julgamento em nada colide com o direito de defesa do arguido, pois que o mesmo não se depara com nenhum elemento singular novo dentro do delimitado objecto processual.
VI - O art. 21.º do DL 15/93 basta-se com a aptidão que os actos revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
VII - Por outro lado, tal preceito caracteriza-se por uma estrutura progressiva, pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele art. 21.º, ou seja, o art. 24.º no sentido agravativo e o art. 25.º no sentido atenuativo.
VIII - Em relação à progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas. Efectivamente, neste caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva: as condutas alternativas estão entre si numa relação de progressão criminal, de maneira a que do cultivo de droga se passa à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, ao transporte e, por último, aos actos de tráfico.
IX - Numa situação em que os factos constantes da acusação, que obtiveram consagração na decisão recorrida, são:
- no dia 28-01-2004, o arguido BJ acordou com AE a aquisição de 2 kg de haxixe, com o propósito de os vender a consumidores na área de Lisboa, actividade a que o arguido se vinha dedicando, desde data não apurada;
- em execução daquele acordo, AE deslocou-se para a residência do arguido BJ, tendo em seu poder 8 embalagens, com 250 g de haxixe cada, com o propósito de lhas entregar, o que não conseguiu em virtude de ter sido interceptado e detido;
- os arguidos MF e BJ, ao adquirirem e venderem haxixe, nos termos descritos, agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que essa conduta era proibida e punida por lei;
e foi aditado, nos termos do art. 358.º do CPP, que
- o recorrente [BJ] havia recebido anteriormente, entre a primeira semana e o dia 28-01-2004, do mesmo AE duas entregas de haxixe, perfazendo o total de 40 kg, produto que vendeu a terceiros de identidade não apurada;
é manifesto que está em causa uma actividade concreta e determinada devidamente balizada em termos de autoria, tempo e modo, em relação à qual o facto aditado nos termos do artigo 358.º do CPP representa uma concretização subordinada ao denominador comum de uma actividade progressiva do tráfico de estupefaciente efectuada pelo recorrente e que se inscreve nas relações existentes entre o mesmo e o AE. O seu comportamento tem subjacente uma pluralidade de actos voluntários que surgem dominados pela mesma resolução criminosa de tráfico de estupefacientes. Não está em causa um outro crime, mas sim uma actividade que se inscreve num percurso delitivo, sem qualquer virtualidade para alterar a qualificação jurídica determinada pela factualidade impressa na acusação e considerada provada.
X - Aliás, a pretensão do recorrente em autonomizar esta conduta seria prejudicial à sua posição processual, pois que, afastada a possibilidade de uma eventual invocação do princípio ne bis in idem, sempre o mesmo deveria ser objecto de um novo julgamento em que seria imputado um crime distinto daquele que consta do libelo acusatório constante dos autos, levando, em última análise, a linha de raciocínio seguida pelo arguido a que o mesmo incorresse em responsabilidade criminal autónoma por cada um dos actos singulares ilícitos praticados, não obstante a dependência destes e a sua subordinação a um único desígnio volitivo.
XI - Nenhum reparo oferece, por isso, a decisão de que não pode colher a invocação do recorrente de ilegítima ampliação do objecto do processo e violação do art. 359.º do CPP, não se colocando, por outro lado – por conforme à letra do preceito a interpretação que dele foi feita –, a questão da sua inconstitucionalidade.
XII - Na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da medida concreta da pena de prisão –, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (art. 71.º do CP) a partir da ideia de que uma orientação de prevenção – e essa é a da prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal, sendo igualmente uma orientação de prevenção – agora geral, no seu grau mínimo – a única que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.
XIII - O peso das exigências de prevenção geral vai aumentando em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime, inibindo futuros infractores ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população, assumem uma importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
XIV - A admissão da suspensão da execução da pena até 5 anos de prisão (art. 50.º, n.º 1, do CP, na redacção introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), que já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão-somente reflecte um mal-estar do legislador perante a pena carcerária, deve necessariamente reflectir-se num redobrado e atento exame da situação concreta, face às exigências da prevenção geral, perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma aceitam a designação de criminalidade menor, pois que a suspensão da execução da pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
XV - E, apesar de a lei o não dizer, é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial, não tem o mesmo significado na aferição da possibilidade de suspensão da execução da pena uma pena de 6 meses de prisão ou uma pena de 5 anos de prisão.
XVI - Assim, e considerando desde logo que o tráfico de estupefacientes constitui um autêntico flagelo social, dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita com uma apreciável dimensão em termos de ilicitude.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelos artºs. 21º nº1 do D.L. 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-C anexa, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso que se transcrevem:
1 - A acusação deduzida pelo Ministério Público e confirmada pelo despacho de pronúncia é totalmente omissa quanto "à narração, ainda que sintética" (cfr. art. 283°, n° 3, alínea b), do C.P.P.) de um só acto concreto de tráfico de produtos estupefacientes que tenha sido efectivamente praticado pelo arguido, não sendo, designadamente, indicada qualquer quantidade daqueles produtos, por mínima que seja, que tenha sido comprada, vendida ou cedida pelo arguido.
2 - As afirmações constantes dos arts. 1º, 2°, 6°, 7°, 8°, 39° e 40° da acusação são vagas, genéricas e, de certo modo, meramente conclusivas, não estando, pois, em consonância com o disposto no art. 283°, n° 3, alínea b), do C.P.P., e gerando para o arguido a impossibilidade de uma defesa eficaz.
3 - O arguido nunca foi surpreendido na posse de qualquer produto estupefaciente, nomeadamente haxixe, nem a praticar qualquer dos factos referidos no citado art. 21° do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
4 - Por outro lado, no tocante aos "factos" descritos nos arts. 11° e 12° da acusação, os mesmos não passam de alegadas intenções, baseadas num suposto acordo entre o arguido e a "única" testemunha de acusação e co-arguido noutro processo, BB, as quais não chegaram a concretizar-se, nem é possível garantir que o viessem a ser, devido, por exemplo, à desistência ou arrependimento do arguido, pelo que não houve aqui a prática de qualquer ilícito criminal, já que tais "factos" ou, melhor, meras intenções, não constam dos elencados no art. 21 do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, e, mesmo que pudessem ser qualificados como actos preparatórios, a verdade é que estes só são puníveis quando lei expressa o determinar, o que não ê o caso dos autos (cfr. art. 210 do Código Penal).
5 - Ora, conforme se vê da respectiva contestação, toda a defesa do arguido ora recorrente foi estruturada com base no teor da acusação, nos exactos termos em que foi deduzida pela entidade normalmente competente para o efeito - o M.P ..
6 - A imputação de que o recorrente, entre a primeira semana e o dia 28 de Janeiro de 2004, recebeu da testemunha de acusação BB o total de 40 quilogramas de haxixe, ultrapassa largamente o conceito de alteração não substancial dos factos descritos na acusação (cfr. art. 358 do C.P.P.), já que, na realidade, estes factos não se encontravam descritos na acusação com os requisitos que a lei exige (art. 283°, n° 3, alínea b), do C.P.P.), e, por este motivo, tal imputação cai no âmbito do disposto no arte 359°., nº 1, do C.P.P.
7 - A referida imputação, ou a mera intenção de a ponderar, a final, que foi o fundamento invocado pelo Tribunal da Relação de Lisboa para não conhecer do recurso intercalar, foi feita já depois das alegações orais do defensor do arguido e das últimas declarações deste, pese embora a oportunidade dada "a posteriori" para acrescentarem o que tivessem por conveniente, é, na realidade, uma acusação por um facto novo, pois só naquela altura o arguido foi acusado da prática de um acto concreto e ilícito - compra e venda de 40 Kgs de haxixe -, facto este que, na prática, se traduziu numa ilegal correcção das lacunas e "indefinições" da acusação, deficiências estas que, aliás, são expressamente reconhecidas no Acórdão do Tribunal Colectivo.
8 - É que, ao contrário das imputações vagas, genéricas, imprecisas e meramente conclusivas da acusação do M.P., o Tribunal Colectivo, este sim, imputou ao arguido a prática de um facto concreto e ilícito, identificando o alegado fornecedor de haxixe ao arguido e a respectiva quantidade e, bem assim, situando no tempo a prática de tal facto, julgando-se ser inadmissível e repugnar ao senso comum a tese, sustentada nas decisões recorridas, de que o aditamento, à última hora, da referida acusação de tráfico de 40 Kgs de haxixe foi apenas uma mera concretização da conduta já imputada ao arguido na acusação, já que, na acusação/pronúncia, esta conduta não se apresenta consubstanciada na prática de qualquer acto concreto de narcotráfico, minimamente identificado nos termos do art. 283°, nº 3, alínea b), do C.P.P .
9- É que, se, porventura, a alegada transacção de 40 Kgs de haxixe ou outros factos concretos tipificados na lei como crimes de narcotráfico constassem da acusação do M.P., o arguido teria seguramente requerido a abertura da instrução, nos termos do art. 286° e segs. do C.P.P., a fim de nesta tentar provar a sua sempre protestada inocência.
10 - E não se diga que a concessão de um prazo de 7 dias para o arguido organizar a sua defesa contra o novo facto imputado na última sessão do julgamento infirma a alegação do recorrente de que, ao considerar tal facto, aliás muito grave, abrangido pelo disposto no art. 358°, n° 1, do C.P.P., com referência ao art. 1°, n° 1, alínea f), "a contrario sensu", do mesmo diploma legal, o Tribunal Colectivo postergou de forma grave e decisiva as garantias de defesa do arguido, consagradas no art. 32°, nº 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), porquanto, salvo o devido respeito, é óbvio que, nas circunstâncias em que tal imputação foi feita, o prazo de 7 dias é de todo insuficiente para que o arguido, colocado perante uma acusação de um facto concreto de tanta gravidade, pudesse, em tempo oportuno, arranjar meios de prova tendentes a demonstrar a sua sempre protestada inocência.
11- Acresce igualmente notar que, quer o Tribunal Colectivo, quer o Tribunal da Relação de Lisboa ignoraram, pura e simplesmente, a conclusão lógica de que os pretensos terceiros compradores dos 40 Kgs de haxixe que, nos termos do douto acórdão condenatório, foram fornecidos pela testemunha BB, seriam por certo em número bastante elevado ou o arguido teria obtido uma avultada compensação remuneratória, factores estes que, nos termos do art. 24°, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, implicariam que a pena aplicável fosse aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo e, neste caso, não subsistiriam quaisquer dúvidas de que se verificou uma alteração substancial dos factos descritos na acusação e que, por isso, deveria ter sido cumprido o mecanismo estabelecido no n° 1 do art. 359° do C.P.P., preceito este que, também por esta razão, foi violado pelos Acórdãos da 1ª e da 2ª instâncias.
12 - Por outro lado, salvo o devido respeito, a interpretação, feita pelas instâncias, do art. 358°, n° 1, do C.P.P., no sentido de admitir uma alteração da matéria da acusação do M.P., que consistiu na correcção das reconhecidas "indefinições" desta e que, dada a sua amplitude e efeito notório na agravação da pena aplicada ao arguido, "buliu" com a própria essência da acusação, cujo titular normal é o M.P. (art. 53°, n° 2, alínea a) do C.P.P.), enferma do vício da inconstitucionalidade material, por ser contrária ao espírito e à letra do art. 32°, nº 1 e 5, da Constituição da República (C.R.P.), na medida em que viola o princípio da "vinculação temática", o princípio do acusatório e também, em certa medida, o princípio do contraditório.
13 - Na verdade, relativamente ao princípio do acusatório, em que se funda a estrutura da nossa constituição processual penal, o respeito pelo sentido e alcance daquele princípio exigiria que a decisão final se cingisse exclusivamente à acusação e não ampliasse esta de tal modo que se julga não ser ousado afirmar que o douto Tribunal Colectivo passou do papel de julgador ao de acusador, o que lhe está vedado pelo citado art. 32°, nºs 1 e 5, da C.R.P., e art. 53°, nº 2, alínea c), do C.P.P. (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Anotada, 3ªed. Revista, Coimbra Editora, 1993, pag, 205), preceitos aqueles que, portanto, também foram violados pelo douto Acórdão recorrido
14 - É que, na realidade, o que se verificou foi uma alteração bem substancial dos factos descritos na acusação todos eles descritos de forma vaga e indefinida, com excepção do "acordo" (artigo 11° da acusação), não concretizado e portanto não enquadrável em qualquer dos factos descritos no citado art. 21° do Decreto-Lei nº 15/93, tendo daí resultado "insuportavelmente afectada a defesa do arguido (cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, in "CURSO DE PROCESSO PENAL, voI. III, 2ª ed., revista e actualizada, pago 273), sendo que, na página 282 da mesma obra, aquele ilustre professor de direito também expende que "a alteração não substancial respeita, pois, a circunstâncias acidentais ou a circunstâncias modificativas atenuantes.
15- Daí que, contrariamente ao decidido pelas 1ª e 2ª instâncias, o regime aplicável ao caso "sub judicibus" é o do art. 359°, n° 1, do C.P.P. e não o do art. 358°, n° 1, do mesmo Código, preceitos estes que, por isso, não foram observados e bem interpretados pelos doutos Acórdãos recorridos.
16a - Constata-se igualmente, no Acórdão recorrido, uma insuficiência da matéria da facto provada e erro notório na apreciação da prova (art. 410°, nº 2, alíneas a) e b), do C.P.P.), porquanto da prova produzida em julgamento não pode concluir-se, com a necessária certeza, que fosse haxixe o produto alegadamente entregue ao arguido por BB, já que, inexistindo o chamado "corpus delicti", também não foi possível proceder a quaisquer análises laboratoriais para determinar a natureza de tal produto, tendo, pois, sido omitidas diligências indispensáveis à prova, não podendo o art. 127° do C.P.P. ser interpretado com tão grande amplitude, a pontos de a palavra da referida testemunha de acusação bastar para atribuir a natureza de haxixe ao produto alegadamente transaccionado.
17a - Foi assim também cometida a nulidade prevista na alínea d) do art. 120° do C.P.P. (omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade).
18a - Na verdade, relativamente ao princípio do acusatório, em que se funda a estrutura da nossa constituição processual penal, exigia que a decisão final se cingisse exclusivamente à acusação e não ampliasse esta de tal modo que se julga não ser ousado afirmar que o douto Tribunal Colectivo passou do papel de julgador ao de acusador, o que lhe está vedado pelo citado art. 32°, nºs 1 e 5, da C.R.P., e art. 53°, n° 2, alínea c), do C.P.P. (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira in Constituição da República Anotada, 3a ed. Revista, Coimbra Editora, 1993, pago 205), preceitos aqueles que, portanto, também foram violados pelo douto Acórdão recorrido.
19a -Por outro lado, quanto à decisão do Tribunal da Relação de Lisboa de não conhecer do recurso intercalar, cumpre referir que, a ter-se por correcta a interpretação plasmada no douto Acórdão daquele Tribunal, no sentido de que a comunicação do Exm Presidente do Tribunal Colectivo não passou de uma mera intenção de ponderar, a final, a descoberta do referido tráfico de 40 Kgs de haxixe, então será legítimo concluir que, mesmo na hipótese de o caso estar abrangido pelo disposto no art. 358°, n° 1, do C.P.P., aquela entidade não cumpriu este preceito, já que o mesmo é taxativo quanto à imperatividade da comunicação, ao arguido, da alteração não substancial dos factos descritos na acusação e não da simples intenção de a ponderar, a final, e daí que, também por esta razão, o Tribunal da Relação de Lisboa deveria ter conhecido do recurso intercalar.
20a - Decidindo de modo contrário ao exposto, os doutos Acórdãos do Tribunal Colectivo da lª Instância e do Tribunal da Relação de Lisboa, violaram, para além de outros normativos legais já citados, o disposto no art. 32°, nº 1 e 5, da Constituição da República, os arts. 53°, n° 2, alínea c), 358°, n° 1, do C.P.P., e bem assim o art 359° do mesmo diploma legal, com referência ao art. n° 1, alínea f), uma vez que, sendo o facto concreto imputado ao arguido, uma alteração substancial (correcção ilícita) de uma acusação vaga, genérica, imprecisa e em que faltou o chamado "corpus delicti", não foi cumprido o mecanismo legal estabelecido no citado art. 359° do C.P.P ..
21 a - Os doutos Acórdãos recorridos enfermam ainda das nulidades cominadas pelo art. 120°, n° 2, alínea d), do C.P.P., e dos vícios previstos no art. 410°, n° 2, alíneas a) e c), do mesmo diploma legal.
DA ATENUACÃO ESPECIAL DA PENA
22a - Sem de forma alguma condescender relativamente a tudo quanto se alegou supra, julga o arguido que, mesmo na hipótese de se decidir que as decisões recorridas não enfermam de qualquer nulidade ou ilegalidade, deverá a pena aplicada ser reduzida para um máximo de 3 anos e a mesma declarada suspensa pelo período julgado conveniente, em conformidade com as disposições legais aplicáveis.
23a - Com efeito, atento o teor do relatório junto aos autos e às circunstâncias relativas à idade e personalidade do arguido, que não tem averbada qualquer condenação e está plenamente inserido na sociedade e no seu agregado familiar e tem boas perspectivas profissionais, a simples censura do facto e a ameaça de prisão efectiva serão suficientes para dissuadir o arguido da prática de qualquer ilícito criminal (arts. 50°, n° 1, e 72°, nº 1, do Código Penal).
24° - Por outro lado, afigura-se relevar para as peticionadas atenuação especial da pena e suspensão da respectiva execução o facto de o arguido só ter sido condenado pelo tráfico de haxixe, que é uma droga leve, e não haver, nos autos ou fora deles, qualquer indício de que alguma vez tivesse traficado drogas duras, que, como é sabido, são muito mais nocivas para a saúde humana que o haxixe.
O Ministério Público respondeu pugnando em primeira linha pela rejeição do recurso e, caso assim não se entenda, pela confirmação da decisão recorrida
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. Entre Maio de 2003 e 11 de Novembro de 2004, o arguido CC dedicou-se à venda de haxixe, o qual adquiria no Sul de Espanha e vendia na zona de Lisboa;
2. No exercício dessa actividade, procedeu a cinco deslocações e outras tantas aquisições de 30 Kgs. (trinta quilogramas) de haxixe, perfazendo o total de 150 Kgs. (cento e cinquenta quilogramas), os quais transportou em veículo automóvel e posteriormente vendeu;
3. Esses veículos automóveis eram alugados, sendo os respectivos contratos celebrados em nome de terceiros;
4. Ainda, no dia 11 de Novembro de 2004, pelas 12.30 h., o arguido CC saiu de Lisboa em direcção ao sul, com o propósito de ali recolher haxixe para ulterior venda;
5. O mesmo arguido encontrou-se em Vila Real de Santo António com indivíduo de identidade não apurada, o qual lhe entregou seguramente quinze embalagens com haxixe;
6. De seguida, o arguido CC colocou tais embalagens no veículo de matrícula 00-00-XU, que alugara para o efeito, e regressou a Lisboa;
7. O arguido chegou a Lisboa e depois, por volta das 19.30 h., e dirigiu-se ao posto de abastecimento Shell, sito na Rotunda do Relógio, para lavar o veículo, altura em que foi interceptado;
8. Estava então colocada no banco da retaguarda uma mochila, contendo dois volumes com haxixe, envoltos em fita adesiva, e, no espaço destinado à guarda de objectos na porta do condutor, outro volume com haxixe;
9. Esses três volumes continham, por sua vez, as quinze embalagens de haxixe (pólen) referidas em 5., com o peso líquido de 2.113,845 grs. (dois mil, cento e treze gramas, oitocentos e quarenta e cinco miligramas);
10. Nesse mesmo dia foi realizada busca na residência do arguido CC, sita na Rua ...., nº 00, R/C, Esquerdo, Lisboa, no decurso da qual foram encontrados e apreendidos:
10.1 220,00€ (duzentos e vinte euros) em notas do Banco Central Europeu;
10.2. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6220, IMEI 000000/00/0000/0, com o cartão nº 93000000 e bateria, no valor de 100,00€ (cem euros);
10.3. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6230, IMEI 0000000000, com o cartão nº 93000000 e bateria, no valor de 200,00€ (duzentos euros);
10.4. Papéis manuscritos;
10.5 Cinco cartões da operadora Optimus;
10.6. Nove cartões recibo, referentes a bilhetes de avião emitidos em nome do arguido;
10.7. Talões de transferências monetárias;
11. Enquanto decorria a busca, compareceu no local o arguido AM;
12. Na posse do arguido AM foram apreendidos um telemóvel da marca Nokia, modelo 6610, IMEI 00000000 e o cartão nº 910000000000, no valor de 150,00€ (cento e cinquenta euros) e uma soqueira em metal amarelo;
13. Na residência do arguido HG, sita na Alameda ......., Torre H, 2º Esqº., em Oeiras, foram encontrados e apreendidos:
13.1. Um pedaço de haxixe, com o peso líquido de 2,005 gramas (dois gramas e cinco miligramas);
13.2. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 7610, com o IMEI 0000000, cartão nº 9100000000, e bateria, no valor de 300,00€ (trezentos euros);
13.3. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 7119, IMEI 000000000, e bateria, no valor de 10,00€ (dez euros);
13.4. Um telemóvel da marca Motorola, modelo C350, com o IMEI 000000000, com o cartão nº 910000000000, no valor de 40,00€ 000000quarenta euros);
13.5. Uma caixa em plástico, contendo cinco munições de calibre .38;
13.6. Cinco munições de calibre 7,65mm;
13.7. Uma caixa em cartão, contendo cinco munições de calibre 6,35mm;
13.8. Quatro munições de calibre .357;
13.9. Dois invólucros do mesmo calibre deflagrados;
13.10. Uma soqueira em metal amarelo;
13.11. Um talão de depósito;
13.12. Uma folha de apontamentos;
14. E, na residência sita na Rua 00000, nº 24 (antigo lote 10), 8º andar, letra C, Oeiras:
14.1. Um revólver cromado, da marca Amadeu Rossi, calibre 357 (correspondente ao calibre 9mm no sistema métrico), com o número exterior rasurado;
14.2. Uma pistola cromada, de marca Star, de calibre 6,35mm e respectivo carregador, contendo cinco munições de calibre 6,35 mm;
14.3. Três caixas de munições, contendo um total de 132 (cento e trinta e dois) munições de calibre .357;
14.4. Duas munições de calibre .38;
14.5. Três munições de calibre .38;
14.6. Um colete anti-bala, de cor azul, com o número de série 002050, no valor de 100,00€ (cem euros);
14.7. Um telemóvel de marca Nokia, modelo 3510, IMEI 000000000, sem cartão e sem bateria, no valor de 10,00€ (dez euros);
14.8. Dois cartões de carregamento referentes aos nºs 9100000000, 9100000000 e uma folha A4, com várias anotações manuscritas;
14.9. A pistola cromada, da marca Star, de calibre 6,35mm, o carregador e as referidas 5 munições de calibre 6,35 mm, pertenciam ao arguido AM;
15. A referida pistola era inicialmente de calibre nominal 8mm e destinada unicamente a deflagrar munições de salva mas posteriormente foi transformada, de forma artesanal, tratando-se actualmente de uma pistola apta a disparar munições de calibre 6,35mm;16. O arguido AM não manifestou nem registou tal pistola nem é detentor de licença de uso e porte de arma;
17. O revólver apreendido ao arguido HG, de calibre .357, apresenta cano estriado, com o comprimento aproximado de 55 mm, com estriamento de sentido dextrógiro no seu interior, sem número de série visível, de origem brasileira, e as respectivas munições encontravam-se em boas condições de utilização;
18. No dia 12 de Novembro, pelas 07.00h., na residência do arguido JA, sita na Rua Pires Jorge, nº1, 2º Dto, em Lisboa, foram encontrados e apreendidos:
18.1. Seis cartuchos de 12 mm;
18.2. Vários pedaços de haxixe, com o peso líquido de 31,400 grs. (trinta e um gramas e quatrocentos miligramas);
18.3. Um telemóvel da marca Sony Ericsson, modelo T100, sem cartão, com o IMEI 0000000, com bateria, no valor de 40,00€ (quarenta euros);
18.4. Um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, IMEI 00000000000, sem valor comercial;
18.5. Um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH-2400, sem cartão, IMEI 0000000000, com bateria, no valor de 10,00€ (dez euros);
18.6. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 6310, com o cartão nº 96000000, IMEI 000000000, no valor de 10,00€ (dez euros),
18.7. Um relógio, marca Breitling, no valor de 50,00€ (cinquenta euros);
18.8. Um frasco próprio para rolo fotográfico, contendo várias sementes de canabis sativa L;
18.9. 270,00€ (duzentos e setenta euros), em notas do Banco Central Europeu;
18.10. Documentos relativos às viaturas 00-00-LM e 00-00-IL;
19. No dia 12 de Novembro de 2004, pelas 07.05 h., na residência da arguida SM, sita no Beco...., nº 5, 1º Esquerdo, em Lisboa, foram encontrados e apreendidos:
19.1. Um telemóvel, da marca Nokia, modelo 3310, com o cartão 9100000, IMEI 0000000 e respectiva bateria, no valor de 10,00€ (dez euros);
19.2. Uma bolsa em napa de cor preta, contendo dois pedaços de haxixe, com o peso líquido de 4,527 grs. (quatro gramas, quinhentos e vinte e sete miligramas);
20. No dia 12 de Novembro de 2004, pelas 07.10h., na residência do arguido IG, sita na Avenida ....., nº0, 1º Esquerdo, em Lisboa, foram encontrados e apreendidos:
20.1. Um telemóvel da marca Nokia, modelo 3310, com o cartão 91000000, IMEI 00000000 e respectiva bateria, no valor de 20,00€ (vinte euros);
20.2. Três folhas com nomes e algarismos manuscritos;
20.3. Outras três folhas com apontamentos manuscritos;
20.4. Uma faca de cozinha;
20.5. Um canivete com resíduos de canabis;
20.6. Um telemóvel da marca Samsung, modelo SGH-N400, sem cartão, com bateria e IMEI 0000000, no valor de 40,00€ (quarenta euros);
21. No dia 12 de Novembro de 2004, pelas 14.00h., na residência do arguido AA, sita na Rua 00000000, nº2, 9º andar, Frente-Esquerda, em Alfornelos, foi encontrada e apreendida a quantia de 650,00€ (seiscentos e cinquenta euros), em notas do Banco Central Europeu;
22. Em poder do arguido AA foram apreendidos:
22.1. O veículo de matrícula M-NT4193, no valor de 15.000,00€ (quinze mil euros);
22.2. O telemóvel da marca Nokia, modelo 7250, IMEI 00000000, cartão 960000000 e respectiva bateria, no valor de 100,00€ (cem euros);
23. No dia 28 de Janeiro de 2004, o arguido AA acordou com BB a aquisição de dois quilogramas de haxixe, com o propósito de os vender a consumidores na área de Lisboa, actividade a que o arguido se vinha dedicando, desde data não apurada;
24. Havia recebido anteriormente, entre a primeira semana e o dia 28 de Janeiro de 2004, do mesmo BB, duas entregas de haxixe, perfazendo o total de 40 (quarenta) quilogramas, produto que vendeu a terceiros, de identidade não apurada;
25. Em execução daquele acordo, BB deslocou-se para a residência do arguido AA, tendo em seu poder oito embalagens, com 250,00 grs. (duzentos e cinquenta gramas) de haxixe cada, com o propósito de lhas entregar, o que não conseguiu em virtude de ter sido interceptado e detido;
26. Os arguidos CC e AA, ao adquirirem e venderem haxixe, nos termos descritos, agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que essa conduta era proibida e punida por lei;
27. Por seu turno, os arguidos HG e AM obtiveram e guardaram as armas referidas de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que essa conduta era proibida por lei;
28. O arguido JA adquiriu, para o seu consumo, da esposa e amigos os pedaços de haxixe e as semente de canabis sativa L, referidas em 18.2. e 18.8.;
29. O arguido HG destinava ao seu consumo o haxixe referido em 13.1., que adquiriu;
30. A arguida SM destinava ao seu consumo os dois pedaços de haxixe referidos em 19.2., que adquiriu;
31. O arguido CC viveu em Portugal com a avó materna desde os seus dois anos de idade, e na sequência de separação dos seus progenitores, ainda antes do seu nascimento;
32. Retomou o convívio com a mãe aos 10/11 anos de idade, quando esta, juntamente com o filho mais velho e mais tarde uma outra irmã mais nova, passaram a integrar o agregado familiar da referida avó;
33. O arguido completou o 9º ano, já perto dos 20 anos de idade, altura em que ocorre o falecimento da avó, tendo abandonado os estudos a partir daí;
34. Trabalhou na restauração, em vários locais, até aos 23 anos e, desde aí, passou a exercer actividade laboral como disc-jockey, com carácter regular, até finais de 2003, altura em que o mercado sentiu quebra acentuada e os trabalhos passaram a esporádicos;
35. No âmbito dessa actividade, experimentou sucesso e rendimentos avultados, habituando-se a nível de vida elevado, o qual procurou manter mesmo quando os rendimentos do trabalho diminuíram sensivelmente;
36. Nos dois últimos anos anteriores à sua detenção nestes autos, o arguido residia com a mãe, inactiva e sem autonomia financeira, juntamente com a irmã mais nova;
37. Na data dos factos consumia diariamente haxixe;
38. Trabalha no EP como faxina;
39. Tem recebido a visita da irmã e irmão;
40. Mostrou interesse em colaborar com a PJ noutras investigações;
41. Não regista condenações;
42. Agiu motivado pela vontade de compensar, com tais rendimentos, o declínio da sua actividade profissional e, assim, manter elevado nível de vida;
43. O arguido AA acompanhou o arguido CC em três viagens ao Algarve e uma ao Sul de Espanha;
44. O veículo MNT-4193 foi adquirido pelo pai do arguido, Mário Gomes Jordão;
45. O arguido, filho único do casal, embora com irmãos germanos e uterinos, vive com os pais e na dependência económica destes;
46. O pai é reformado da Força Aérea e a mãe encontra-se desempregada;
47. Iniciou a escola em idade normal;
48. No 5º ano da escolaridade ingressou nos Pupilos do Exército, onde concluiu o 12º ano;
49. Frequentou o curso de gestão na Universidade Autónoma de Lisboa desde 2001 até ao final do ano lectivo de 2004/2005, na altura no 3º ano;
50. Desde então, prestou serviços ocasionais na área da restauração e na organização de eventos sociais;
51. A quantia de 650,00€ (seiscentos e cinquenta euros) foi-lhe entregue pelo pai para o pagamento de propinas e pequenas despesas;
52. Frequenta curso profissional de medidor-orçamentista;
53. Aufere entre 100 (cem) e 150,00€ (cento e cinquenta euros) na manutenção de sítios internet de clubes de futebol;
54. Não regista condenações;
55. Agiu com vontade de, dessa forma, obter rendimento económico
56. O arguido HG viveu até aos quinze anos de idade com os avós paternos na zona do Lumiar, passando os fins-de-semana com os progenitores, em Oeiras;
57. A situação familiar degradou-se na sua adolescência, com a falência da fábrica onde ambos os pais trabalhavam, voltando a estabilizar há cerca de dez anos;
58. Após a conclusão do ensino secundário, efectuou alguns trabalhos temporários, tendo seguidamente trabalhado para a Vodafone e, entre 2002 e 2004, como segurança, junto de estabelecimento de diversão nocturna;
59. Durante oito meses exerceu actividade de gestor para a TV Cabo, até que se candidatou a curso de formação profissional de croupier, com vista a ser integrado no futuro casino de Lisboa;
60. Manteve, desde há cerca de cinco anos, relação afectiva com irmã do co-arguido AM;
61. Reside com os pais;
62. Nos seus tempos livres, dedica-se à musculação;
63. Completou o 12º ano da escolaridade;
64. Aufere bolsa de formação, no valor de 380,00€ (trezentos e oitenta euros) mensais;
65. Na data dos factos auferia, como segurança, cerca de 1.250,00€ (mil, duzentos e cinquenta euros) mensais;
66. Consumia então ocasionalmente haxixe, o que cessou há cerca de oito meses;
67. Não regista condenações;
68. O arguido JA residiu nos primeiros anos de vida com a mãe e avós maternos;
69. Estudou até ao 9º ano da escolaridade, tendo abandonado os estudos aos 17 anos de idade, os quais retomou, já em idade adulta, completando o 11º ano;
70. Trabalhou no ramo da segurança e dedicou-se à actividade desportiva e de competição, mormente ao kick-boxing;
71. Casou em 2004 e explora um health club na zona de Massamá, tendo uma quota de 25% na sociedade titular do mesmo, ao mesmo tempo que dá aulas de musculação e cardio-fitness;
72. Paralelamente, aos fins-de-semana, efectua trabalho de segurança em estabelecimentos de diversão nocturna;
73. Aufere cerca de 2.000,00€ (dois mil euros) mensais;
74. Adquiriu o haxixe no bairro alto, por 100,00€ (cem euros);
75. Não regista condenações;
76. O arguido IG começou a consumir haxixe ou canabis em 1997, na sequência do falecimento do pai, o que perdurou até 2005;
77. Nesse período, adquiriu haxixe para o seu consumo ao arguido CC;
78. Exerce a actividade de operador de telemarketing e de informatização, auferindo quantias variáveis, nunca inferiores a 500,00€ (quinhentos euros) mensais;
79. No princípio de 2005 procurou afastar-se do referido consumo e dirigiu-se ao Serviço de Prevenção e Tratamento da Toxicodependência (SPTT) de Lisboa, com sucesso;
80. Reside com os avós paternos;
81. Frequenta o 12º ano da escolaridade num estabelecimento de ensino particular;
82. Não regista condenações;
83. À data dos factos a arguida SM vivia sozinha e acumulava as actividades de cabeleireira e artista plástica;
84. Aufere mensalmente cerca de 500,00€ e paga de renda de casa 230,62€
85. Por sentença proferida em 26/03/2003 no proc. 19/01.4 PALSB do 2º Juízo Criminal de Lisboa, 1ª secção, foi o arguido condenado pela prática em 27/01/2001 de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de catorze meses de prisão, suspensa na sua execução por dois anos;
86. Consome haxixe esporadicamente;
87. O arguido AM é o mais novo de uma fratria de dois, tendo crescido integrado na família de origem;
88. O seu percurso escolar foi regular, tendo concluído o 10º ano na Escola Secundária de Oeiras e encetado actividade laboral na área da restauração;
89. Presentemente, o arguido AM exerce a actividade profissional de empregado de mesa – coordenador de restauração - no “El Corte Inglês”;
90. Aufere cerca de 950,00€ (novecentos e cinquenta euros mensais);
91. Contribui com 200,00€ (duzentos euros) para o pagamento da renda de casa da irmã, na qual habita;
92. Paga mensalmente 444,00€ (quatrocentos e quarenta e quatro euros) como prestação de mútuo celebrado para aquisição de veículo automóvel;
93. Nos tempos livres, o arguido pratica desporto no Ginásio de Oeiras e futebol, integrado na equipa constituída por colegas de trabalho. Anteriormente dedicou-se também às artes marciais e ao atletismo;
94. Encetou recentemente nova relação afectiva;
95. Não regista condenações.»
No que concerne a matéria de facto não provada consignou-se no douto acórdão:
«...Não se provou:
a) Que os arguidos HG, JA, IG, SM e AM dedicaram-se à venda de produtos estupefacientes, mormente desde o mês de Maio de 2003;
b) Qual a data em que se iniciou a actividade de venda de haxixe referida nos factos provados por parte do arguido CC, por um lado, e pelo arguido AA, por outro;
c) Que o arguido CC abastecia de produtos estupefacientes outros indivíduos para que estes procedessem à sua distribuição e revenda mas sim, e apenas, o referido em 1. a 9. dos factos provados;
d) Que o arguido AA abastecia de produtos estupefacientes outros indivíduos para que estes procedessem à sua distribuição e revenda mas sim, e apenas, o referido em 23 a 26 dos factos provados;
e) Que os arguidos CC e AA adquiriram, transportaram e venderam quantidades distintas das referidas nos factos provados;
f) Que o arguido JA abastecia de produtos estupefacientes outros indivíduos para que estes procedessem à sua distribuição e revenda;
g) Que os arguidos HG, IG, SM e AM vendiam produtos estupefacientes que lhes eram entregues ou vendidos pelo arguido CC;
h) Que o arguido CC efectuou outras deslocações ao Sul do país e a Espanha para aí obter produtos estupefacientes mas sim, e apenas, o referido em 1 a 9 dos factos provados;
i) Quais as datas exactas em que se desenvolveram as deslocações, mormente que a sua periodicidade tenha sido semanal;
j) Que no período compreendido entre Maio de 2003 e Novembro de 2004, os arguidos JA, AA e HG assistiram voluntariamente o arguido CC no transporte de produtos estupefacientes, por qualquer forma;
k) Que o arguido AA angariava os produtos estupefacientes junto de outros indivíduos mas sim, e apenas, o que referido em 23 a 26 dos factos provados;
l) Que utilizava o veículo de matrícula MNT4193 para o transporte e distribuição de produtos estupefacientes;
m) Que no dia 11/11/2004, o arguido AM acordou telefonicamente com o arguido CC a entrega do produto estupefacientes apreendido, para posterior revenda, e que, na sequência desse acordo, dirigiu-se à residência daquele;
n) Que as folhas de apontamentos apreendidas na residência do arguido IG registassem transacções de produtos estupefacientes;
o) Que todas as quantias monetárias e objectos apreendidos eram resultado da venda de estupefacientes;
p) Que o arguido AF, quando adquiriu a pistola referida nos factos provados, trabalhava no restaurante “Fora de Horas”, junto à Gare do Oriente e que foi sujeito a várias tentativas de assalto;
q) Que adquiriu a pistola com o propósito limitado de intimidar que o quisesse assaltar;
r) Que obteve a arma e manteve-a em seu poder convicto de que a mesma era capaz de disparar apenas munições de salva;
s) Quais as exactas circunstâncias em que adquiriu a arma, mormente que o tenha feito em 1997, na Feira da Ladra, pelo preço de 10.000$00, como pistola de lançar foguetes, sem carregador e munições e apta apenas a disparar munições de salva, sendo ulteriormente transformada para permitir o disparo de bala real;
t) Que os arguidos, mormente os arguidos CC e AA agiram com conjugação de esforços e vontades.»
I
Como primeira abordagem da matéria equacionada pelo presente recurso impõe-se a referência a uma insuficiência da matéria de facto considerada provada e a um erro notório na apreciação da prova (artigo 410 do Código de Processo Penal).
Na verdade, fundamenta o recorrente o recurso na circunstância de não poder colher-se da prova produzida que o produto alegadamente entregue fosse haxixe porquanto o mesmo não foi examinado.
Na ausência de qualquer determinação sobre prova tarifada ou critério legal de determinação da prova é evidente que a determinação sobre a natureza, quantidade e qualidade do produto poderá ser objecto de qualquer tipo de prova. Então, a questão suscitada é uma questão de discordância sobre a matéria de facto considerada provada que é manifestamente exógena ás competências deste Supremo Tribunal.
II
O cerne da questão suscitada pelo recorrente centra-se no facto de a interpretação, feita pelas instâncias, do art. 358°, n° 1, do C.P.P., no sentido de que admitir uma alteração da matéria da acusação do M.P., que consistiu na correcção das reconhecidas "indefinições" desta e que, dada a sua amplitude e efeito notório na agravação da pena aplicada ao arguido, "buliu" com a própria essência da acusação, cujo titular normal é o M.P. (art. 53°, n° 2, alínea a) do C.P.P.), enferma do vício da inconstitucionalidade material, por ser contrária ao espírito e à letra do art. 32°, nº 1 e 5, da Constituição da República (C.R.P.), na medida em que viola o princípio da "vinculação temática", o princípio do acusatório e também, em certa medida, o princípio do contraditório.
Na sua perspectiva o “Tribunal Colectivo passou do papel de julgador ao de acusador, o que lhe está vedado pelo citado art. 32°, nºs 1 e 5, da C.R.P., e art. 53°, nº 2, alínea c), do C.P.P. preceitos aqueles que, portanto, também foram violados pelo douto Acórdão recorrido pois que o que se verificou foi uma alteração bem substancial dos factos descritos na acusação todos eles descritos de forma vaga e indefinida, com excepção do "acordo" (artigo 11° da acusação), não concretizado e portanto não enquadrável em qualquer dos factos descritos no citado art. 21° do Decreto-Lei nº 15/93, tendo daí resultado "insuportavelmente afectada a defesa do arguido”.
Tal decisão foi objecto de recurso intercalar sujeita á decisão do tribunal da Relação que entendeu não a conhecer, sem embargo do conhecimento da questão subjacente, suscitada no recurso do acórdão afinal proferido, da admissibilidade da alteração dos factos pela forma assumida enquanto alteração não substancial e, bem assim, da consideração dos novos factos atendidos.
Tal decisão não é susceptível de recurso.
Tal conclusão prende-se com a própria estrutura e princípios do direito processual penal. Na verdade, na perspectiva jurídica assumida pela lei adjectiva aquele ramo do direito surge como uma regulamentação disciplinadora de investigação e esclarecimento de um crime concreto, que permite a aplicação de um consequência jurídica a quem, com a sua conduta, tenha realizado um tipo de crime. Nesta medida ele constitui, de um ponto de vista formal, um «procedimento» público que se desenrola desde a primeira actuação oficial tendente àquela investigação e esclarecimento até à obtenção de uma sentença com força de caso julgado ou até que se execute a reacção criminal a que o arguido foi condenado. Procedimento este que põe em causa não apenas o arguido, na sua relação com o detentor do poder punitivo representado pelos órgãos que no processo intervêm, mas uma série de «terceiros» -as testemunhas, os declarantes, os peritos, os intérpretes que estabelecem entre si e com os sujeitos processuais as relações jurídicas mais diversas e assumem no processo diferentes posições jurídicas.
Foi justamente para se abranger juridicamente toda esta diversidade, apreendendo o processo como um unitário, que se procurou caracterizá-lo como relação jurídica processual. Tal relação, com bem aponta o Professor Figueiredo Dias deverá ter subjacente uma compreensão como relação da vida social controlada pelo direito.
O conceito de relação jurídica processual penal terá então, ao menos, o efeito útil de dar a entender, com nitidez, que, com o inicio do processo penal, se estabelecem necessariamente relações jurídicas entre o Estado e todos os diversos sujeitos processuais -se bem que a posição jurídica destes seja a mais diversa e diferenciada e que dali nascem para estes direitos e deveres processuais.
Nessa perspectiva nos parece de assumir o entendimento, já expresso por este Supremo Tribunal, no sentido de que a decisão que põe termo á causa é aquela que tem como consequência o arquivamento, ou encerramento do objecto do processo, mesmo que não se tenha conhecido do mérito. Em última análise trata-se da decisão que põe termo aquela relação jurídica processual penal, ou seja, que determina o “terminus” da relação entre o Estado e o Cidadão imputado configurando os precisos termos da sua situação jurídico-criminal.
A decisão recorrida manifestamente que não configura tal perfil, consubstanciando única e exclusivamente uma decisão de natureza interlocutória e não uma decisão que põe fim á causa.
É, assim, manifesta a inadmissibilidade do recurso nos termos do artigo 400 do Código de Processo Penal.
A segunda questão crucial na análise dos autos prende-se, em síntese, com a circunstância de ter sido, ou não, violado o princípio do acusatório e, consequentemente postergados os direitos de defesa do arguido. Na verdade, importa precisar que a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.
Deve pois afirmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e - mesmo quando o não tenha sido deve considerar-se decidido.
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, facilmente se apreendem quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - sem o qual o fim do processo penal é inalcançável, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência; e quando se pense também que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados e de economia processual.
Por outras palavras dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderá ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação á matéria em relação á qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.
Tal questão da reserva do conhecimento de outro factos, que não os que constituem o objecto processual, pressupõe numa primeira análise a definição de facto processual, nomeadamente como elemento integrante do conceito de alteração de facto que o Código de Processo Penal erigiu em pólo orientador da questão dos poderes de cognição.
O conceito de facto processual penal é algo que tem sido profundamente discutido a nível doutrinal.
Assim, directamente relacionada com o positivismo aparece-nos em primeiro lugar a doutrina naturalistica para a qual o facto era a acção naturalística unificada por critérios psicológicos
Como reacção a tal corrente aparece-nos Belling propondo a consideração do facto como um acontecimento histórico unitário mas normativamente referenciado.
Para Eduardo Correia o facto processual não é o acontecimento em si mesmo considerado, mas um comportamento hipoteticamente pensado como, e enquanto, violador dos valores protegidos pelas normas jurídico penais.O facto é apreciado de um ponto de vista normativo, portanto referenciado a um quadro de valores. O facto ou realidade material é apenas uma oportunidade para a aplicação de conceitos dogmáticos que são os tipos incriminadores.
Para Figueiredo Dias a questão do conceito processual do facto para além da delimitação natural da sua componente ôntica, não deverá esgotar-se tão só num referente jurídico normativo, mas a outros vectores se deve atender para a sua determinação. O acontecimento histórico não é o facto naturalístico isoladamente considerado, ou exclusivamente apreciado do ponto de vista jurídico, ou um dado de uma questão de direito que coloca um problema jurídico. O acontecimento histórico é um pedaço da vida que se destaca da realidade e, como tal, isto é como pedaço da vida social, cultural e jurídica de um sujeito se submete á apreciação judicial.
Porém, conforme bem salienta Frederico Isasca o facto processual, como acontecimento ou pedaço da vida, não corresponde, do ponto de vista ontológico, a um único facto, mas a uma pluralidade de factos singulares que se aglutinam em torno de certos elementos polarizadores que permitem a sua compreensão, de um ponto de vista social, como um comportamento que encerre em si um conjunto de elementos que tornam possível identificá-lo e individualizá-lo como um pedaço autónomo de vida.
A tal dupla perspectiva se refere também Marques Ferreira ao denominar processo em sentido técnico ou formal o conjunto dos factos constantes da acusação ou da pronúncia e objecto do processo em sentido amplo o conjunto formado por estes e aqueles factos, que embora constituam com eles unidade de sentido só depois da acusação ou da pronuncia foram conhecidos na totalidade
Mas, sendo o facto processual constituído por aqueles elementos singulares que o configuram seria uma exigência insuportável negar ao julgador a possibilidade de adaptar as palavras da acusação, integrando-as e explanando o seu conteúdo. Relativamente a cada um daqueles elementos singulares que integram a definição da responsabilidade criminal do agente deverá o juiz, na sequência do princípio da investigação da verdade material, expor a diversa coloração que o mesmo apresentou depois de produzida a prova em sede de julgamento.
E se tal explanação não é mais que uma diversa compreensão de elementos singulares do facto processual que, como tal constam da acusação ou da pronúncia, não se vislumbra como é que tal operação possa ser qualificada de alteração dos factos válida e relevante nos termos e para os efeitos dos artigos 358 e 359 do Código de Processo Penal.
Na verdade, só por mero absurdo se pode conceber a possibilidade de uma identidade literal entre o objecto da acusação e da sentença, sendo certo que a referida integração dos factos constantes da acusação em nada colide com o direito de defesa do arguido pois que o mesmo não se depara com nenhum elemento singular novo dentro do delimitado objecto processual.
Assim, tudo se resume saber se, perante a alteração introduzida, estamos perante um mesmo facto ou perante um facto diverso e, consequentemente, se existiu alteração do objecto do processo.
Refere a decisão recorrida que:
-Assim, ao contrario do que pretende (e com isto se dá resposta, obviamente não a acolhendo, à invocação de nulidade da acusação inerente à alegação de inexistência de descrição fáctica/narração, a que alude o artº 283º, nº 3, alínea b), do C.P.P., sempre de qualquer forma inatendível por intempestivamente arguida – cf. artº 120º nº 3 do CPP), constam da acusação factos bastantes para sustentar a imputação do crime de tráfico de estupefacientes que a final lhe foi feita - designadamente os constantes dos seus itens 1º, 6º (com referência aos 4º e 5º) 7º, 8º, 9º, 10º, 11º e 12º, 39º e 40º - sendo que, também contra o que defende, na descrição fáctica subjacente à imputação de tal ilícito não têm necessariamente que ser concretizados/individualizados actos/factos sucessivos singularmente descritos de detenção/venda/cedência de estupefaciente com referência a quantidades especificadas caso a caso (até porque o cometimento do crime de tráfico pode não passar sequer por actos de efectiva distribuição ou que envolvam directo manuseamento do produto, podendo consumar-se tão só v. g. com actos de organização, transporte ou apoio no transporte, vigilância de correios etc...).
E, relativamente a esses factos, e bem assim ao que nos mesmos se relatava quanto ao exercício pelo arguido AA de actividade de venda de produto de estupefacientes ... desde data não apurada (facto que, também contrariamente ao que refere, resultou, nos termos consignados sob item 23 “in fine”, provado) o que foi julgado provado e como tal consignado sob item 24 constitui efectivamente, como bem se decidiu, uma concretização da imputação naqueles contida, que, enquanto especificação/delimitação de conduta já imputada, não determinam imputação de crime diverso (crime diferente ou mais um crime) do imputado na acusação, nem agravação da moldura penal, designadamente dos limites máximos da sanção aplicável, assim consubstanciando a sua consideração tão só uma alteração não substancial dos factos admissível nos termos previstos no artº 358° n°1 do CPP”
Na apreciação da bondade da decisão recorrida importa equacionar que o artigo 15 do Decreto lei 15/93 se basta com a aptidão que os actos revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.
Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principios gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.
Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito, ainda que se verifiquem todas as condutas, deve-se á aplicação dos principios gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.
Todavia, a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
Efectivamente, neste caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico .
Os factos constantes da acusação e que obtiveram consagração na decisão recorrida são os seguintes:
23. No dia 28 de Janeiro de 2004, o arguido AA acordou com BB a aquisição de dois quilogramas de haxixe, com o propósito de os vender a consumidores na área de Lisboa, actividade a que o arguido se vinha dedicando, desde data não apurada;
25. Em execução daquele acordo, BB deslocou-se para a residência do arguido AA, tendo em seu poder oito embalagens, com 250,00 grs. (duzentos e cinquenta gramas) de haxixe cada, com o propósito de lhas entregar, o que não conseguiu em virtude de ter sido interceptado e detido;
26. Os arguidos CC e AA, ao adquirirem e venderem haxixe, nos termos descritos, agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo que essa conduta era proibida e punida por lei;
Por seu turno refere o artigo 24 da materialidade considerada provado que
o recorrente havia recebido anteriormente, entre a primeira semana e o dia 28 de Janeiro de 2004, do mesmo BB duas entregas de haxixe perfazendo o total de 40 Kg produto que vendeu a terceiros de identidade não apurada
É manifesto que está em causa uma actividade concreta e determinada devidamente balizada em termos de autoria, tempo e modo e em relação á qual o facto aditado nos termos do artigo 358 do CPP representa uma concretização subordinada ao denominador comum de uma actividade progressiva do tráfico de estupefaciente efectuada pelo recorrente e que se inscreve nas relações existentes entre o mesmo e o BB. O seu comportamento tem subjacente uma pluralidade de actos voluntários que surgem dominados pela mesma resolução criminosa de tráfico de estupefacientes. Não está em causa um outro crime, mas sim uma actividade que se inscreve num percurso delitivo, sem qualquer virtualidade para alterar a qualificação jurídica determinada pela factualidade impressa na acusação e considerada provada.
Aliás, lateralmente e em última análise, a pretensão do recorrente em autonomizar esta conduta seria, em última análise, prejudicial á sua posição processual, pois que, afastada a possibilidade de uma eventual invocação do principio ne bis in idem, sempre o mesmo deveria ser objecto de um novo julgamento em que seria imputado um crime distinto daquele que consta do libelo acusatório constante dos autos.
Em última análise a linha de raciocínio seguida pelo arguido levaria que o mesmo incorresse em responsabilidade criminal autónoma por cada um dos actos singulares ilícitos praticados, não obstante a dependência destes e a sua subordinação a um único desígnio volitivo.
Em tal conformidade, nenhum reparo oferece a decisão recorrida quando decide que não pode colher a invocação do recorrente de ilegítima ampliação do objecto do processo e violação do artº 359º do CPP, não se colocando por outro lado, por conforme à letra do preceito a interpretação que dele foi feita, a questão da sua inconstitucionalidade por assim interpretado.
III
Medida da pena
A impugnação da decisão recorrida centra-se na medida da pena aplicada e, fundamentalmente, na existência, ou não, dos pressupostos de uma atenuação especial da mesma pena. Alegadamente invoca o recorrente que a decisão em censura não fundamenta a não aplicação do instituto de atenuação especial.
Importa recordar que o recorrente argumenta com a circunstância da idade e personalidade e o facto de não ter averbada qualquer condenação e estar plenamente inserido na sociedade e no seu agregado familiar e tem boas perspectivas profissionais justificariam o apelo ao instituto do artigo 72 do Código Penal
Como questão prévia sobre a aplicabilidade do mesmo regime importa precisar os parâmetros que condicionam a respectiva decisão. Assim,
Importa acentuar que o instituto em causa tem por fundamento o facto de que o legislador, ao dispor sobre a moldura penal para certo tipo de crime, ter de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade. Porém, para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha, e a prevenção especial não exija, uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.
Para resolver os casos em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida», «mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva.
A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal. O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1.
O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo.
A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.
No caso vertente a juventude ou o bom comportamento são “per si” insuficientes para que se caracterize uma intenso esbatimento das necessidades de prevenção consequência de uma quebra da intensidade da culpa ou da ilicitude.
A decisão recorrida não é passível de crítica por não ter atenuado especialmente a pena ao recorrente.
Face á redacção do artigo 50º do Código Penal introduzida pela lei 59/2007 e considerando o artigo 2º do mesmo diploma importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena.
Tal questão, uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, centra-se no critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
É exactamente esse delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas que terá de ser resolvida a questão proposta. E, desde logo, deve-se prevenir para uma difícil conjugação entre a aplicação de uma pena de prisão com o juízo positivo sobre a suficiência da advertência contida na suspensão da execução e as exigências contidas na prevenção a nível geral.
Na verdade, não podemos esquecer o poderoso contributo que a suspensão da execução da pena, na pluralidade de modalidades que comporta, representou, contra a aplicação de penas curtas de prisão. Como consequência da humanização do ideário penal a pena de privação de liberdade começou a ser equacionada como uma pena excessiva em muito casos.
Entendeu-se, assim, que a admissibilidade da suspensão de execução da pena conseguia evitar penas curtas que, em lugar de ressocializarem, antes favoreciam a dessocialização pois que permitem o contágio do pequeno delinquente ao entrar no universo concentracionário e, simultaneamente, não possibilitam o tempo necessário para um tratamento eficaz. Igualmente se argumentava com o facto de as penas curtas de prisão serem cominadas para os delitos menos graves para os quais bastariam penas menos traumáticas.
Pressuposto básico da aplicação de pena de substituição aos condenados seria a existência de factos que permitissem um juízo de prognose positivo. Por outras palavras seria necessário que o tribunal estivesse convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada eram suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos.
Porém , importa salientar que a possibilidade de suspensão da execução da pena esteve sempre numa relação directa com a gravidade da pena. Tal intima ligação está bem expressa no direito alemão onde emerge a quase imperatividade da suspensão relativa a penas inferiores a seis meses de prisão, onde não é admissível o impedimento por qualquer consideração sobre razões de prevenção geral, e que se transforma numa regra geral para penas entre os seis e doze meses sendo certo que na ponderação de cuja suspensão já é valorada a defesa da ordem jurídica.
Em contraponto, nas penas privativas de liberdade situadas entre um e dois anos a suspensão da execução poderá aplicar-se quando, existindo um juízo de prognose favorável, concorram especiais circunstâncias resultantes de uma valoração do facto e da personalidade.
Significa o exposto, numa lógica que, a nosso ver, necessariamente se reflecte no nosso ordenamento jurídico penal, o peso das exigências de prevenção geral vai aumento em paralelo com a gravidade da pena privativa de liberdade. As considerações sobre a função da pena na prevenção da prática do crime. inibindo futuros infractores, ou, numa linguagem mais gongórica, a manutenção da fidelidade ao direito por parte da população assumem um importância acrescida perante crimes que reflectem um patamar já elevado de culpa e ilicitude.
A admissão da suspensão da execução da pena até cinco anos de prisão que, note-se, já nada tem a ver com uma reacção humanista contra os malefícios das penas curtas de prisão, mas tão somente reflectem um mau estar do legislador perante a pena carcerária, necessariamente que se deve reflectir num redobrado e atento exame da situação concreta, face ás exigências da prevenção geral perante penas que correspondem a crimes que de forma alguma se enfileiram ou aceitam a designação de criminalidade menor.
Como diz Jaschek é uma questão de confiança da população na Administração da Justiça ou reprovação da comunidade perante a tolerância injustificada pelas circunstâncias do caso concreto a não execução da pena de prisão.A suspensão da mesma pena deve afigurar-se como compreensível e admissível perante o sentido jurídico da comunidade.
A lei não o diz, mas é uma questão de razoabilidade e lógica jurídica, dimanada dos princípios, a afirmação de que, em termos de prevenção especial não tem o mesmo significado na aferição na possibilidade de suspensão de execução da pena uma pena seis de seis meses de prisão ou uma pena cinco anos de prisão.
Por aí e considerando desde logo que o tráfico de estupefaciente constitui um autêntico flagelo social dificilmente é aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito seja suspensa na sua execução quando as circunstâncias apontam para uma actividade ilícita que situa a um nível de actividade criminosa como uma apreciável dimensão em termos de ilicitude.
Aliás se atendermos que cada sentença exprime de alguma forma considerações de politica criminal é necessário que se diga que, procedendo a tese defendida pelo recorrente e sufragada pela decisão cuja copia junta, estaria o caminho aberto para uma auto estrada de “correios de droga”.Na verdade, o que está subjacente a este crime é predominantemente a procura do lucro ilícito ou do benefício, surgindo como barreira a possibilidade de ser preso e cumprir uma pena de prisão.
Caso vingasse a orientação minimalista na exigência dos pressupostos de suspensão de execução da pena neste tipo de crimes e os potencias criminosos admitam uma forte possibilidade de esta ser decretada o risco de ser usado como correio de droga fica minimizado e, consequentemente, diminui o factor inibidor. Em termos económicos dir-se-á que é uma questão de lucro/beneficio (acentue-se que, no caso da cocaína, o valor de cada Kg ascende a várias dezenas de milhares de Euros-35.000 em 2006)
O exposto justifica que neste caso e face ás exigências de prevenção geral se entenda não ser de suspender a execução da pena.
Neste termos decidem os Juízes que integram a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em confirmar integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Taxa de Justiça 7 UC.
Lisboa, 05 de Dezembro 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa
Pires da Graça