| 123/16.4SWLSB-F.L1-A.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
CÚMULO JURÍDICO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
CONSUMAÇÃO
I - A oposição de julgados supõe que os arestos em conflito, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico, aplicando a mesma norma ou bloco normativo e decidindo sobre a mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas ou, pelo menos, divergentes.
II - Do ponto de vista da forma nada obsta à admissão do recurso:
─ O recorrente, arguido e requerente, desatendido na feitura da cumulação superveniente de penas, tem legitimidade e interesse.
─ Transitado, como vem (correctamente) certificado, o acórdão recorrido em 12-11-2021, o recurso, interposto em 13-12-2021, foi-o em tempo por dentro do prazo de 30 dias prescrito no art. 438.º, n.º 1.
─ O recorrente identificou um – e só um – acórdão fundamento, transitado em julgado em 08-10-2020;
─ O recorrente fundamentou a oposição de julgados.
III - Tem-se por muito evidente a verificação, também, do requisito substancial da oposição de julgados previsto no art. 437.º, porquanto:
─ Os dois acórdãos incidem sobre a mesma questão de direito de saber qual o momento em que ocorre a consumação do crime de tráfico de estupefacientes de estupefacientes que se realiza em actos sucessivos, isso para o efeito de conferir a existência da relação de concurso superveniente de crimes nos termos previstos no art. 78.º, n.os 1 e 2, do CP.
─ Os dois acórdãos fundaram, no mais decisivo, as suas respostas nas, mesmas, normas – que, aliás, nenhuma sofreu alteração entre as datas em que cada um deles foi proferido – dos art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 e 78.º, n.os e 1 e 2, do CP.
─ Os dois acórdãos laboraram sobre quadros facto-procedimentais essencialmente idênticos, mesmo se o fundamento em situação que relevava de ilicitude consideravelmente diminuída que justificou o apelo ao tipo privilegiado do art. 25.º, al. a), do DL n.º 15/93.
─ Os dois acórdãos responderam contraditoriamente à questão enunciada, o recorrido, elegendo o momento do último acto de execução, o fundamento, o primeiro.
─ As respostas foram, em ambos, expressas e tomadas a título principal.
─ A vexata quaestio não foi objecto de anterior fixação de jurisprudência.
IV - Nesta medida, e estando preenchidos todos os pressupostos legais, julga-se verificada a oposição de julgados.
Autos de Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência
Processo n.º 123/16.4SWLSB-F.L1-A.S1
5.ª Secção
acórdão
Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
I. relatório.
1. AA, arguido – doravante, Recorrente – veio em 13.12.2021 interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) de 27.10.2021, proferido nos autos de PCC n.º 123/16.4SWLSB do Juiz 1 do Juízo Central Criminal de Lisboa, – doravante, Acórdão Recorrido – que, julgando improcedente recurso que lhe moveu, confirmou despacho de 1ª instância de 16.5.2021 que lhe indeferira pedido para realização de audiência nos termos do art.º 472º do CPP em vista da cumulação superveniente de penas que, com trânsito, lhe tinham sido impostas naqueles mesmos autos por crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º n.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 – 6 anos e 10 meses de prisão – e nos do Proc. n.º 795/16.0SDLSB do Juiz 5 do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa, por crime de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelos art.os 143º n.º 1 , 145º n.º 1 al.ª a) e 132º n.os 1 e 2 al.ª i), do Código Penal (CP) – 1 ano e 8 meses de prisão, inicialmente suspensa na sua execução, depois com revogação da suspensão.
Diz que o Acórdão Recorrido se opõe nos termos previstos no art.º 437º n.os 1 a 3 do Código de Processo Penal (CPP) ao Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra de 23.9.2020, proferido no Proc. n.º 58/13.2PEVIS-D.C1 – doravante, Acórdão-Fundamento –, acessível em www.stj.pt.
Identifica a oposição no ponto em que os arestos, cuidando de apurar o tempo da consumação dos ilícitos de tráfico de estupefacientes em vista de conferir, por referência ao trânsito em julgado das decisões, a existência da relação de concurso superveniente de crimes nos termos do art.º 78º n.º 1 do CP, o localizou, o primeiro, no momento da prática dos últimos dos actos materiais integrativos de alguma das modalidades de acção previstas no tipo incriminador, o segundo, logo, no da prática do primeiro acto integrativo dessa mesma previsão.
Quer que se dirima o conflito mediante a adopção do entendimento do Acórdão-Fundamento para os efeitos, e com as consequências, do art.º 445º do CPP [1].
E sintetiza a motivação nas seguintes conclusões:
─ «1. No âmbito do processo 123/16.4SWLSB, foi o Arguido, ora Recorrente, condenado por Acórdão proferido em 11-07-2019 e transitado em julgado a 04-03-2020 pela prática de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, tendo, em momento anterior, e no âmbito do processo n.º 795/16.0SDLSB sido condenado pela prática, em autoria material, de 1 (um) crime de ofensa à integridade física qualificada, decisão esta que transitou em julgado a 29-11-2017.
2. Motivo pelo o qual o ora Recorrente requereu a realização do cúmulo jurídico da pena alcançada nos presentes autos (Processo “123”) com aquela resultante do Processo “795”, ao abrigo do artigo 78.º n.º 1 do Código Penal, requerimento esse que veio a ser indeferido por despacho datado de 16-05-2021, tendo o Recorrente, nesse seguimento, interposto o competente recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por Acórdão proferido em 27-10-2021 – transitado em julgado em 12-11-2021 - julgou improcedente o recurso apresentado.
3. Entende o Recorrente que, não obstante resultar do seu Boletim de Registo Criminal que os factos praticados nos autos “123” tiveram lugar a 18-01-2018 (ainda que posteriormente se tenha vindo a confirmar existir um lapso na data aposta no C.R.C.), a verdade é que, tendo este sido condenado por um crime de tráfico de estupefacientes, a prática desse crime encontrava-se consumada muito antes daquela data – e, como tal, também antes do trânsito em julgado da decisão proferida no âmbito do Processo “795”, pressuposto necessário para que fosse realizado o cúmulo jurídico.
4. Por forma a fundamentar o seu entendimento, o Recorrente socorreu-se do plasmado no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, processo n.º 58/13.2PEVIS-D.C1, em que foi Relatora a Juíza Desembargadora Rosa Pinto, datado de 23-09-2020 – o qual assume agora a posição de Acórdão fundamento do presente recurso de fixação de jurisprudência.
5. O Tribunal da Relação de Lisboa insurgiu-se contra a posição defendida por diversa jurisprudência (maioritária), e defendida naquele Acórdão do T.R.C., por entender que “o crime de tráfico de estupefacientes se consuma através da comissão de um primeiro acto de execução, o qual não corresponde a uma execução completa mas que se irá aperfeiçoando com a prática de novos factos, cada um integrando um hipotético novo crime do mesmo tipo matricial mas que é imputado à acção inicial”.
6. Assim, entende o Recorrente que o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 123/16.4SWLSB-F.L1, em que foi Relatora a Juíza Desembargadora Ana Paula Grandvaux Barbosa, datado de 27-10-2021 e transitado em julgado a 12-11-2021 está em manifesta contradição com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (acórdão fundamento), proferido no processo n.º 58/13.2PEVIS-D.C1, em que foi Relatora a Juíza Desembargadora Rosa Pinto, datado de 23-09-2020 e transitado em julgado a 08-10-2020, disponível em www.dgsi.pt, na medida em que no primeiro foi negado ao Recorrente a audiência para realização de cúmulo jurídico, e no segundo foi dado provimento ao recurso interposto, considerando-se neste último que o crime se acha consumado na prática do primeiro facto determinando-se, em consequência, a designação de data para a mencionada audiência.
7. Primeiramente, refira-se que existe uma clara identidade das situações de factos vertidas em ambas as decisões pois foram os (aí) Arguidos condenados pela prática de dois crimes (entre eles, o crime de tráfico de estupefacientes) ao abrigo de dois processos distintos; sobre os quais ambos os Arguidos requereram que fosse efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas; utilizando os mesmos fundamentos nas suas alegações, nomeadamente, a questão da natureza do crime de tráfico de estupefacientes e o momento da consumação, defendendo que por se tratar de um crime exaurido, aquela ocorre aquando da prática do primeiro acto de execução (e não com o último - ao contrário das decisões das respectivas primeiras instâncias).
8. Assim, em dois processos distintos, com o mesmo objecto, são assumidas duas decisões antagónicas entre si (oposição de julgados), de realizar e não realizar a audiência de cúmulo jurídico, o que urge clarificar nos termos do artigo 437.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.P.
9. Escalpelizemos: no que concerne ao substrato do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, veja-se que não há dúvida que os factos provados no âmbito do processo “123” se iniciaram “em data anterior a 18-01-2017”, conforme resulta da primeira conclusão do recurso apresentado pelo Arguido, transcrita no ponto 2. do Acórdão.
10. Embora esteja inscrita no Certificado de Registo Criminal (C.R.C.), que a prática dos factos ocorreu a 18-01-2018, esteve bem o Tribunal da Relação de Lisboa ao considerar que in casu, se trata de um lapso material no documento preenchido por um funcionário, que pode conter registos de elementos que são inverídicos, como se verificou – conforme página 26 do Acórdão proferido nos presentes autos.
11. Mas ainda que assim não se entendesse, sempre resulta do ponto 40 dos factos provados que, no dia 07-09-2017, “o arguido AA deslocou-se ao interior do imóvel sito no n.º ... daquela rua, tendo-se aí abastecido de produtos estupefacientes” - conforme página 27 do Acórdão.
12. Ora, caso não se entenda que o Arguido, AA, praticou os factos em data anterior a 18-01-2017 – o que se concebe sem conceder –, no limite não restam dúvidas que os praticou no dia 07-09-2017, isto é, em data anterior ao trânsito em julgado da decisão de condenação proferida no âmbito do Processo “795”, datada de 29-11-2017.
13. Aqui chegados, dúvidas também não restam de que a decisão alcançada pelo T.R.L. é diametralmente oposta à que foi alcançada pelo T.R.C., que considerou que “a consumação do crime de tráfico de estupefacientes dá-se com o primeiro acto que preenche os elementos típicos do crime e não com o último.”
14. Ora, o cerne da questão reside na determinação da natureza do crime de tráfico de estupefacientes e do momento da sua consumação.
15. Pese embora o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa englobe o crime do caso em apreço na categoria de trato sucessivo, considera, porém, que a consumação do crime no caso em apreço se deu com a verificação do último acto de execução, ao qual correspondeu à data da detenção e autos de apreensão, de 19-04-2018, data esta que inviabilizaria o cúmulo jurídico, por ser posterior ao trânsito em julgado da primeira condenação sofrida pelo Arguido no âmbito do processo “795” – o que, acrescente-se, é até contraditório com o que diz o próprio T.R.L. de que o dolo do agente engloba os actos que ab initio se propõe a praticar.
16. Já o T.R.C. ancora-se na posição de que «o crime de tráfico é um crime exaurido, excutido ou de empreendimento, consumando-se logo no primeiro acto de execução, ou seja, “com a realização inicial do iter criminis”. Os subsequentes actos de tráfico serão execução ou continuação de um mesmo crime já iniciado logo no início da actividade.»
17. No mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo n.º 1/09.3FAHRT.L1.S1, em que foi Relator o Exmo. Sr. Dr. Juiz Conselheiro ARMINDO MONTEIRO de 9 de Fevereiro de 2012 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no âmbito do Processo n.º 08P2502 em que foi Relator o Exmo. Sr. Dr. Juiz Conselheiro SANTOS CABRAL datado de 03-09-2008 – cujo conteúdo foi transcrito para o corpo do presente.
18. Ora, verifica-se que a jurisprudência e, com relevância para o caso, o Acórdão do T.R.C., vem acolhendo que o crime em debate é tido como “exaurido” ou de “empreendimento”, que atinge a sua perfeição com a comissão de um só acto gerador do resultado típico.
19. A razão, quanto a nós, reside neste entendimento sufragado pelo T.R.C. porquanto neste tipo de crimes (de perigo abstracto) o marco da consumação ocorre objectivamente com a consumação formal, isto é, com o mero preenchimento de uma das 18 condutas elencadas no artigo 21.º do DL 15/93 de 22 de Janeiro no qual não é exigida a produção de resultados para que se considere que o crime foi consumado.
20. Aludindo ao caso apreciado pelo T.R.L., os co-arguidos detinham ilicitamente estupefaciente, que venderam a terceiros em data anterior a 18-01-2017, pelo que sempre seria em data anterior a esta que se considera o crime consumado por todos os Arguidos (na lógica da co-autoria).
21. Concebendo-se, contudo, que conforme o T.R.L. discorre, que a 07-09-2017, o Arguido AA na exacta morada abasteceu-se de estupefaciente, sempre se deveria concluir, no limite, que foi nesta data que o crime se consumou e, em consequência, sendo anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida no âmbito do processo “795”, os crimes estariam em concurso havendo lugar ao cúmulo jurídico nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
22. Assim, e por se tratar de uma situação em tudo idêntica, é por demais óbvio que deve ser aplicado o raciocínio plasmado no acórdão proferido pelo T.R.C. à apreciação da realização do cúmulo jurídico requerido sobre as penas aplicadas nos processos “123” e “795” (Acórdão do T.R.L.) e aplicadas aos processos “58” e “318” (Acórdão do T.R.C.), permitindo a realização de cúmulo jurídico ao Recorrente, tendo por base a identidade dos factos e da legislação à sombra da qual foram proferidas ambas as decisões, a saber, artigos 77.º e 78.º do Código Penal.
23. Cumpre ainda salientar que, durante o intervalo da prolação dos dois Acórdãos opostos, não ocorreu qualquer modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de Direito controvertida.
24. Assim sendo, in casu, a consumação do crime de tráfico de estupefacientes ocorreu com a realização do primeiro facto ilícito-típico, a qual, no limite (e quando não se considere que é anterior a 18 de Janeiro de 2017, ao arrepio dos factos provados), se situa no dia 07-09-2017 – meses antes do trânsito em julgado da condenação proferida no Processo “795”, estando assim em condições de beneficiar do cúmulo jurídico.
25. Pelo que, contrariamente à argumentação expendida no Acórdão do T.R.L., mas de acordo com o Acórdão do T.R.C. e como acima se deixou cristalinamente demonstrado, encontram-se preenchidos in casu todos os pressupostos de aplicação do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente do concurso, visto que (i) verificou-se o trânsito em julgado da condenação proferida nos presentes autos; (ii) o agente praticou outros crimes anteriormente àquela decisão.
26. Neste sentido, forçoso se torna concluir que se encontram preenchidos naquela data os pressupostos exigidos para a verificação do concurso de crimes, à semelhança do que foi decidido no Acórdão do T.R.C., com recurso precisamente às mesmas normas penais vigentes, a saber, artigos 77.º e 78.º do Código Penal.
27. Nestes termos, deve ser fixada Jurisprudência de acordo com o Acórdão fundamento (Acórdão datado de 23-09-2020 do Tribunal da Relação de Coimbra, no âmbito do Processo n.º 58/13.2PEVIS-D.C1, em que foi Relatora a Exma. Sra. Dra. Desembargadora Rosa Pinto), no sentido de que é permitida a realização do cúmulo jurídico ao concurso de crimes nos termos dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal contando-se, para tanto, que o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do DL 15/93 de 22/1 é um crime exaurido que se consuma com o primeiro acto de execução, sendo esta a data a considerar para efeitos de confronto com a data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida em primeiro lugar - independentemente de se verificarem actos típicos posteriores.
Nestes termos, deve ser fixada Jurisprudência de acordo com o Acórdão fundamento (Acórdão datado de 23-09-2020 do Tribunal da Relação de Coimbra, no âmbito do Processo n.º 58/13.2PEVIS-D.C1, em que foi Relatora a Exma. Sra. Dra. Desembargadora Rosa Pinto), no sentido de que é permitida a realização do cúmulo jurídico ao concurso de crimes nos termos dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal contando-se, para tanto, que o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º do DL 15/93 de 22/1 é um crime exaurido que se consuma com o primeiro acto de execução, sendo esta a data a considerar para efeitos de confronto com a data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida em primeiro lugar - independentemente de se verificarem actos típicos posteriores, e deste modo, revogando-se o Acórdão proferido pelo T.R.L., substituindo-o por outro que designe data para a realização da audiência de cúmulo jurídico de penas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 78.º, n.º1 do Código Penal e o artigo 472.º do C.P.P.
[…].»
2. O Ministério Público no TRL não respondeu ao recurso.
3. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça (STJ) pronunciou-se doutamente pela rejeição do recurso nos termos dos art.os 440º n.os 3 e 4 e 441º n.º 1, primeira parte, por inverificação dos requisitos substanciais previstos no art.º 437º.
4. Em resposta ao parecer do Ministério Público, o Recorrente, reiterou, com desenvolvimentos, o argumentário da motivação, concluindo pelos admissibilidade do recurso e pela verificação da oposição de julgados.
5. Neste Tribunal, providenciou-se pela disponibilização de acesso na aplicação CITIUS ao processos onde foram proferidos o Acórdão Recorrido e o Acórdão-Fundamento.
6. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
A. Da natureza e dos pressupostos de admissibilidade e seguimento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
7. O recurso extraordinário para fixação regulado nos art.os 437º a 448º, visa a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
«[C]onstitui uma espécie de recurso classificado como "recurso normativo"», que tem no seu objecto e finalidade as notas mais salientes, a saber, a «determinação do sentido de uma "norma", com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente» [2].
E são essas notas que mais facilmente o distinguem do recurso hierárquico ou ordinário que, destinado à reapreciação em grau superior de jurisdição de uma causa, ou de elementos de uma causa, julgada por instância subalterna, tem por objecto e finalidade a «discussão de uma acusação penal dirigida contra uma pessoa para determinação da culpabilidade (os factos) e eventualmente da sanção que vai ser aplicada (o direito)» [3].
8. O recurso de fixação está estruturado em duas fases, a preliminar [4] – a em que este procedimento se encontra –, destinada à apreciação dos requisitos ou pressupostos respectivos enunciados nos art.os 437º e 438º, culminada na conferência prevista no art.º 441º que decide sobre admissibilidade e seguimento do recurso; a subsequente [5], que, admitido o recurso, cuida, tendencialmente [6], do julgamento do seu objecto em pleno das secções criminais, que dirimirá a divergência jurisprudencial mediante a adopção de uma determinada interpretação da norma – uma das em confronto ou, quiçá, uma terceira –, válida não só para o caso sob julgamento – por isso que o acórdão sob recurso é confirmado, revisto ou, se necessário, reenviado, em conformidade com a proposição interpretativa, nos termos do art.º 445º n.º 3 –, como de adopção recomendada aos tribunais judiciais no julgamento futuro de casos similares, nos termos do art.º 445º n.os 1 e 2.
9. Os art.os 437º – «Fundamento do recurso» [7] – e 438º – «Interposição e efeito» [8] – enunciam, como referido, os pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, uns formais, outro, substancial.
Entre os primeiros, contam-se os seguintes:
─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do Supremo Tribunal de Justiça, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2.
─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1.
─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1
─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2.
─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5.
─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte [9].
O pressuposto substancial, esse, é a oposição de julgados propriamente dita entre os acórdãos em presença – art.º 437º n.º 1 e 3 –, a qual na lição, pacífica, deste Supremo Tribunal de Justiça se verifica, e só se verifica, quando:
─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas ou, pelo menos, divergentes.
─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.
─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas.
─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência [10].
B. Apreciação.
10. Posto isto, cumpre, então, indagar a verificação dos requisitos de admissibilidade, e de seguimento, do recurso.
Assim:
a. Pressupostos formais.
11. Do ponto de vista da forma nada obsta à admissão do recurso:
─ O Recorrente, arguido e requerente, desatendido, da feitura da cumulação superveniente de penas, tem legitimidade e interesse.
─ Transitado, como vem (correctamente) certificado, o Acórdão Recorrido em 12.11.2021, o recurso, interposto em 13.12.2021, foi-o em tempo por dentro do prazo de 30 dias prescrito no art.º 438º n.º 1.
─ O Recorrente identificou um – e só um – acórdão fundamento, transitado em julgado em 8.10.2020 ;
─ O Recorrente fundamentou a oposição de julgados.
12. Nada impedindo, assim, a admissão do recurso do ponto de vista da forma, veja-se o que acontece quanto ao requisito substancial, ao requisito da oposição de julgados.
b. Requisito substancial – a oposição de julgados.
13. A oposição de julgados supõe, então, que os arestos em conflito, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico, aplicando a mesma norma ou bloco normativo e decidindo sobre a mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas ou, pelo menos, divergentes.
Veja-se se, como afirma Recorrente, se verifica esse pressuposto do recurso, começando por recensear nos arestos em confronto os passos facto-procedimentais e de direito mais significativos.
14. Como já afirmado, o Acórdão Recorrido foi tirado sobre despacho do Juiz 1 do Juízo Central Criminal de Lisboa que, considerando não se verificar a relação de concurso superveniente prevista no art.º 78º n.os 1 e 2 do CP entre o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, por cuja comissão o Recorrente aí tinha sido condenado, com trânsito, em pena de 6 anos e 10 meses de prisão e o crime de ofensa à integridade física simples qualificada, p. e p. pelos art.os 143º n.º 1 , 145º n.º 1 al.ª a) e 132º n.os 1 e 2 al.ª i) do CP, por que, no Proc. n.º 795/16.0SDLSB do Juiz 5 do Juízo Local de Pequena Criminalidade de Lisboa, igualmente tinha sido condenado, com trânsito, na pena de 1 e 8 meses de prisão – pena inicialmente suspensa na sua execução mas que, depois, viu a suspensão revogada –, indeferiu o pedido de realização da audiência prevista no art.º 472º em vista da efectuação do, pretendido, cúmulo jurídico de penas.
Inconformado com o decidido, interpôs o Recorrente recurso para o TRL, submetendo-lhe, na síntese do próprio Acórdão Recorrido, as seguintes questões:
─ «A) Atenta a natureza do crime de tráfico de estupefacientes previsto no artº 21º do DL nº 23/93 de 22.1, objecto do processo principal nº 123/16.4SWLSB, o momento para aferir a data da respectiva consumação, deve ser a data da prática do primeiro facto ilícito típico, sempre que a actuação do agente compreenda a prática de vários actos de tráfico, dispersos ao longo do tempo?
─ B) E tendo o 1º acto de tráfico praticado pelo arguido nestes autos, ocorrido em 7.9.2017, isto é, em data anterior ao trânsito em julgado da condenação proferida no âmbito do processo nº 795/16.0SDLSB, deve o despacho recorrido datado de 16.5.2021, ser revogado por ilegal e ser substituído por outro que ordene a realização da audiência do cúmulo jurídico por se mostrarem preenchidos todos os pressupostos do artº 77º/1 e artº 78º do C.P?».
Na demanda da resposta a tais questões, laborou o Acórdão Recorrido sobre o recorte factual que vinha assente no acórdão (condenatório) de 30.1.2020 do TRL, transitado em 4.3.2020, que confirmou o acórdão do Tribunal Colectivo de 11.7.2019, na sua própria síntese, o seguinte :
─ «De acordo com essa factualidade, verifica-se que o arguido AA praticou vários actos de tráfico de estupefacientes, em distintos momentos temporais, a saber:
─ em 7.9.2017 (cfr o provado nos pontos 40. 41. 42. 47. 49. 50 e 53) [[11]];
─ em 26.10.2017 (cfr o provado nos pontos 55. 63. 64. e 68) [[12]];
─ em 3.1.2018 (cfr o provado nos pontos 70.75. 76 e 77);
─ em 15.2.2018 (cfr o provado nos pontos 78. e 80 a 87) [[13]];
─ em 12.3.2018 (cfr o provado nos pontos 92.93.94. 95 e 101) [[14]];
─ em 19.4.2018 (cfr o provado nos pontos 122.124.132.133.134.135. 14 a 147 e 153 dos autos) [[15]].
Igualmente se provou na 1ª instância que no dia 19.4.2018, o arguido aqui recorrente, foi detido à ordem destes autos, no interior da casa sita no nº ... da rua ... e nesta mesma data se efectuaram as apreensões de droga e outros artigos relacionados com tráfico, quer no interior da referida casa (cfr o provado no ponto 153) quer nos seus dois veículos, um veículo automóvel e um motocico (cfr o provado nos pontos 165 e 166).
Para além do mais, ficou ainda apurado que o arguido AA não actuou sozinho, mas sim conjuntamente com outros elementos, co-arguidos no processo 123/16, de acordo com um plano comum e em conjugação de interesses e vontades (cfr o provado em 178 e 179), razão pela qual, o mesmo foi condenado a título de co-autor e não em autoria material singular (artº 26º do C.P), pela prática de um crime de estupefacientes p.p no artº 21º do D.L nº 15/93 de 22.1 com referência às tabelas I-A, I-B e I-C anexas.».
E nesse contexto, e tendo presente que a actividade delituosa se prolongou por mais de seis meses, foi desenvolvida por vários arguidos em comparticipação e envolveu a prática de actos múltiplos actos enquadráveis, cada um deles, na previsão do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/92, considerou que, não obstante esse repetido preenchimento da previsão do tipo, o crime, qualificável como de trato sucessivo – isto é, crime que se traduz numa reiterada violação do tipo legal, através de vários actos que se sucedem num determinado período temporal, cometidos de forma homogénea e em obediência a uma unidade resolutiva –, só se tinha consumado quando a prática de todos esses actos terminou – no caso em 19.4.2018, por ocasião da detenção do Recorrente por entidade policial –, que só então, aliás, se concretizou a «realização completa do conteúdo de ilícito em vista do qual foi erigida a incriminação», é dizer, a sua consumação material.
E nessa conformidade repudiando expressamente o entendimento de quem, qualificando-o como de empreendimento e exaurido, considera que o crime de tráfico de estupefacientes «se consuma através da comissão de um primeiro acto de execução, o qual não corresponde a uma execução completa mas que se irá aperfeiçoando com a prática de novos factos, cada um integrando um hipotético novo crime do mesmo tipo matricial mas que é imputado à acção inicial», considerou que, verificada a consumação na data 19.4.2018 referida era ela posterior ao trânsito, em 29.11.2017, da sentença proferida no Juízo de Pequena Criminalidade, pelo que inexistia relação de concurso – antes de sucessão – que pudesse justificar a cumulação superveniente de penas ao abrigo dos art.os 78º e 77º do CP, indeferindo, em conformidade, o pedido da realização da audiência de julgamento prevista no art.º 472º.
15. No caso do Acórdão-Fundamento, também esteve em causa despacho de 1ª instância que indeferiu a realização de audiência de julgamento, nos termos do art.º 472º, para o efeito da cumulação superveniente de penas impostas no próprio processo – o do PCC n.º 58/13.... do Juiz ... do Juízo Central Criminal ... – à arguida BB – concretamente, a de 2 anos e 6 meses de prisão pela prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 25º al.ª a) do Decreto-Lei n.º 15/93, decretada por acórdão do Tribunal Colectivo de 14.9.2016, confirmando em acórdão do TRC de 15.3.2017, transitado em 30.3.2017 – e no Proc. n.º 318/11.7GCVIS – concretamente, a de 6 meses de prisão suspensa na sua execução, pela prática, como cúmplice, de idêntico crime, decretada por acórdão de 8.11.2013, transitado em 29.4.2014 – com fundamento na posterioridade daquele relativamente à data do trânsito da condenação por este, por isso que se não reconhecendo, do mesmo modo, a relação de concurso prevista nos art.º 78º n.os 1 e 2 do CP.
As questões que arguida colocou ao tribunal superior foram, também, muito similares às de que cuidou o Acórdão Recorrido, a da «natureza jurídica do crime de tráfico de estupefacientes e momento da sua consumação» e a de, sim ou, não, «deve ser realizado o cúmulo jurídico da pena aplicada à recorrente nos presentes autos com a pena» naquele outro.
Muito aproximado do daquele outro foi, ainda, o quadro de facto sobre que o TRC laborou, que também estiveram em jogos vários actos de detenção de produtos estupefacientes não destinada ao autoconsumo e de venda (heroína e cocaína), no seu mor praticados pela arguida BB em co-autoria com a arguida CC, sua irmã, entre princípios de 2013 e 9.5.2014.
E foi, por fim, o mesmo o bloco legal a que deu aplicação, a norma do art.º 78º do CP quanto à questão do concurso superveniente, a norma do art.º 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, quanto a tipificação do crime tráfico de estupefacientes, mesmo se, aqui, na sua variante privilegiada do art.º 25º al.ª a) em função do (menor) grau de ilicitude
O chão comum dos arestos, porém, pouco passa daí que, apesar de ainda parecer ter concedido que o crime de tráfico de estupefacientes possa, numa certa perspectiva, ser qualificado como de trato sucessivo, o Acórdão-Fundamento acabou por relevar especialmente as suas características de crime de empreendimento – isto é de crime que se caracteriza pelo facto de que os «actos que noutros casos seriam classificados como de tentativa são aqui tidos como actos de consumação do próprio crime», ocorrendo «uma antecipação da tutela penal, antes mesmo da lesão do bem jurídico» e gerando um «"distonia entre a consumação formal e material"» – e exaurido – isto é, de crime «em que, após a realização da conduta que já integra a consumação formal ou típica, ainda pode haver a produção do resultado que ainda interessa à valoração típica porque ligado aos bens jurídicos protegidos pelo tipo» –, para chegar à conclusão, primeiro, de que a sua «consumação […] dá-se com o primeiro acto que preenche os elementos típicos do crime e não com o último» e, depois, de que, assim, o ilícito imputado à arguida BB se tinha consumado em princípios de 2013, antes portanto, do trânsito condenatório, a 29.4.2014, no Proc. n.º 318/11.7GCVIS, por isso se verificando a relação de concurso superveniente que, nos termos do art.º 78º sempre referido, justificava a cumulação de penas.
Como tudo decorre dos, entre outros, passos que seguem transcritos:
─ «Assim, em jeito de conclusão e analisando o crime de tráfico de estupefacientes sob várias perspectivas, pode afirmar-se que estamos perante um crime de empreendimento, já que os actos que noutros casos seriam classificados como de tentativa são aqui tidos como actos de consumação do próprio crime, como por exemplo o cultivo ou detenção de estupefacientes. Mas também é um crime exaurido, uma vez que, após a realização da conduta típica que já integra a consumação, ainda pode haver a produção do resultado que ainda interessa à valoração típica porque ligado aos bens jurídicos protegidos pelo tipo. Isto é, depois do cultivo ou detenção do estupefaciente, condutas típicas que conduzem à consumação do crime, ainda pode haver lugar à venda do estupefaciente.
Ao apelidar o crime de tráfico de estupefacientes como um crime de trato sucessivo visa-se realçar a vertente de pluralidade de actos típicos, sucessivos (podendo também na prática do crime existir uma pluralidade de actos simultâneos), levados a cabo sob a mesma unidade resolutiva.
Unidade resolutiva e não uma única resolução criminosa. Isso é, o agente terá decidido dedicar-se à actividade de tráfico de estupefacientes durante um determinado período de tempo, durante o qual praticou vários factos ilícitos, com preenchimento dos elementos típicos, quer objectivos quer subjectivos.
Assim, uma coisa é certa, a consumação do crime de tráfico de estupefacientes dá-se com o primeiro acto que preenche os elementos típicos do crime e não com o último.
É, pois, sob esta perspectiva que se vai analisar a questão de saber se deve ser realizado o cúmulo jurídico da pena aplicada à recorrente nos presentes autos com a pena aplicada no processo no 318/11.7GCVIS.».
16. Ora, assim já ensaiado o cotejo dos dois acórdãos, tem-se por muito evidente a verificação, também, do requisito substancial da oposição de julgados previsto no art.º 437º, que justifica que o recurso prossiga para a fase subsequente em vista da emissão da proposição uniformizadora.
Com efeito:
─ Os dois acórdãos incidem sobre a mesma questão de direito de saber qual o momento em que ocorre a consumação do crime de tráfico de estupefacientes de estupefacientes que se realiza em actos sucessivos, isso para o efeito de conferir a existência da relação de concurso superveniente de crimes nos termos previstos no art.º 78º n.os 1 e 2 do CP.
─ Os dois acórdãos fundaram, no mais decisivo, as suas respostas nas, mesmas, normas – que, aliás, nenhuma sofreu alteração entre as datas em que cada um deles foi proferido – dos art.os 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 e 78º n.os e 1 e 2 do CP.
─ Os dois acórdãos laboraram sobre quadros facto-procedimentais essencialmente idênticos, mesmo se o Fundamento em situação que relevava de ilicitude consideravelmente diminuída que justificou o apelo ao tipo privilegiado do art.º 25º a) do Decreto-Lei n.º 15/93.
─ Os dois acórdãos responderam contraditoriamente à questão enunciada, o Recorrido, elegendo o momento do último acto de execução, o Fundamento, o primeiro.
─ As respostas foram, em ambos, expressas e tomadas a título principal.
─ A vexata quaestio não foi objecto de anterior fixação de jurisprudência.
Razões por que segue de imediato decisão a julgar verificada a oposição e a ordenar o prosseguimento dos autos.
III. decisão.
17. Termos em que, nos termos art.º 441º n.º 1, segunda parte, do CPP, acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
─ Julgar verificada a oposição de julgados entre Acórdão Recorrido e Acórdão-Fundamento;
─ Ordenar o prosseguimento do recurso para a fase subsequente.
Sem custas.
*
Digitado e revisto pelo relator (art.º 94.º n.º 2 do CPP).
*
Supremo Tribunal de Justiça, em 28.4.2022.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama (Adjunto)
Helena Moniz (Presidente).
_________________________________________________
[1] Diploma a que pertencerão os preceitos que a seguir se citarem sem menção de origem.
[2] AcSTJ de 5.12.2012 - Proc. n.º 105/11.2TBRMZ.E1-A.S1, in www.dgsi.pt.
[3] AcSTJ referido na nota procedente.
[4] Terminologia proposta por Simas Santos e Leal-Henriques, in "Recurso Penais", 9ª ed., 2020, p. 201 e ss..
[5] Idem, ibidem, nota precedente p. 217 e ss..
[6] E diz-se tendencialmente pois que, de acordo com a jurisprudência consolidada neste STJ, o Pleno pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso e, infirmando a decisão da conferência, determinar a sua rejeição nos termos do art.º 441º n.º 1 e 692º n.º 4, este do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º – neste sentido e por se tratar dos mais recentes, veja-se o Acórdão do Pleno das Secções Criminais de 8.7.2021 - Proc. n.º 3/16.3PBGMR-A.G1-A.S1.
[7] «1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do proferido em último lugar.
2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5. O recurso previsto nos n.º 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.».
[8] «1 - O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
2 - No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
3 - O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo.».
[9] Para tudo, e entre muitos outros, AcSTJ de 12.7.2018 - Proc. n.º 1059/15.1IDPRT.C1-A.S1, sumariado em www.stj.pt.
[10] Para tudo, e entre muitos outros, Ac'sSTJ de 10.2.2010 - Proc. n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1 e de 19.6.2013 - Proc. n.º 140/08.8TAGVA.L1-A.S1.
[11] Detenção de estupefacientes por parte do Recorrente e venda por co-arguido de cocaína e de cannabis a dois consumidores, em conluio com quatro outros, um deles o Recorrente, em funções de vigilância relativamente à aproximação de entidades policiais.
[12] Venda por co-arguido de cocaína a uma consumidora, em conluio com outros, um deles o Recorrente, em funções de vigilância.
[13] Venda por co-arguido de cocaína a um consumidor, em conluio com outros, um deles o Recorrente, em funções de vigilância.
[14] Vendas por dois co-arguidos de cannabis e de cocaína a dois consumidores, em conluio com outros, entre eles o Recorrente, este com funções de guarda dos produtos estupefacientes destinados à venda numa casa sita nas imediações.
[15] Venda por co-arguido de cocaína a um consumidor, em conluio com outros, um deles o Recorrente, e detenção, por todos, na casa referida na nota anterior, de cannabis nos quantitativos de 3028,4 g e de 92,111 g, de heroína nos de 17,06 g e de 1,146 g, de cocaína nos de 4,456 g, de 12,203 g, de 155,185 g e de 390 g, e de fenacetina no de 104,255 g.