| 1966/18.0T8VIS.C1.S1 |  |
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
NEXO DE CAUSALIDADE
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
ÓNUS DA PROVA
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ILICITUDE
PRESUNÇÃO DE CULPA
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – Relatório
1. AA e esposa BB, residentes na Estrada ..., ..., freguesia de ..., concelho de ..., intentaram ação, com processo comum, contra Banco BIC Português, S.A., com sede no Largo ..., ..., alegando, em resumo:
- Que, em maio de 2006 e junto do BPN, aplicaram o valor de € 50.000,00 em obrigações SLN 2006, valor que não lhes foi restituído na data de vencimento contratada;
- Que, ao fazer tal subscrição, o Autor atuou na convicção de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo e num produto com risco exclusivamente Banco, sendo certo que foi essa a informação que lhe foi prestada;
- Que não sabiam – nem disso foram informados – o que eram essas obrigações e que a SLN era uma empresa, pensando que era mera denominação de conta a prazo;
- Que, caso tenha assinado qualquer documento a subscrever essas obrigações, tal aconteceu sem que o Autor percebesse a ordem que estava a dar, sem que lhe tivesse sido lido ou explicado qualquer contrato – que, a existir, contém cláusulas contratuais gerais – e sem que lhe tivesse entregue qualquer cópia ou documento;
- Que aquela subscrição não correspondia à real vontade dos Autores;
- Que foi omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que os AA. nunca aceitariam, se acaso lhes tivesse sido explicado que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, o que acarreta a nulidade das respetivas cláusulas e, consequentemente, a nulidade de todo o negócio, nos termos dos artigos 5o e seguintes do DL. 446/85 de 15/10;
- Que, além de não lhes ter sido restituído o valor que entregaram, o Réu também não tem cumprido o pagamento dos juros acordados, uma vez que contrataram uma taxa de 4,5% ao ano ilíquida e foram pagos juros na ordem de 1%, desde maio de 2009 e até novembro de 2015;
- Que, por efeito do incumprimento do Réu, ficaram impedidos de usar o seu dinheiro como bem entendessem e ficaram num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro.
Com estes fundamentos, pediram:
a) Que o Réu fosse condenado a pagar-lhes o capital e juros vencidos e garantidos que, nesta data, perfazem a quantia de € 57.000,00, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento;
Ou, subsidiariamente:
b) Que fosse declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o R. invoque para ter aplicado os € 50.000,00 que os AA. lhe entregaram em obrigações subordinadas SLN 2006;
c) Que fosse declarado ineficaz em relação aos AA. a aplicação que o R. tenha feito desses montantes;
d) Que o Réu fosse condenado a restituir aos AA. € 57.000,00 que ainda não receberam dos montantes que lhe entregaram e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efetivo e integral cumprimento;
E, em qualquer caso:
e) Que o R. fosse condenado a pagar-lhes a quantia de €3.000,00, a título de dano não patrimonial.
2. O Réu contestou e, além de invocar a prescrição do direito dos Autores, alegou, em resumo:
- Que os AA. sempre demonstraram apetência por investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco;
- Que, aquando da subscrição do produto em causa, foram prestadas todas as informações relevantes – designadamente no que toca à entidade emitente – ainda que lhes tenha sido dito que era – como era efetivamente – uma aplicação segura cujo risco era semelhante ao de um depósito a prazo no próprio banco, mas sem que alguma vez lhes tivesse sido dito que o Banco garantiria fosse o que fosse quanto ao cumprimento ou incumprimento das obrigações da SLN;
- Que a subscrição daquelas obrigações não estava sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão ou qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais, correspondendo a um contrato entre o subscritor e a SLN (não o Banco) e que não se corporizava num qualquer escrito mas apenas numa proposta da SLN, veiculada pelo Banco-R. e numa aceitação do subscritor, corporizada numa ordem de subscrição de títulos;
- Que, ainda que existisse algum contrato de adesão, sempre teria sido celebrado com a SLN e não com o Réu.
Com estes fundamentos e impugnando alguns dos factos alegados, concluiu pela improcedência da ação.
3. Os Autores responderam, sustentando a improcedência da exceção de prescrição e, reafirmando a posição assumida na petição inicial, impugnaram o que, em contrário, foi alegado pelo Réu.
4. Foi proferido despacho saneador, foi fixado o objeto do litígio e foram delimitados os temas da prova.
5. Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença onde se decidiu “Julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenar o Réu “BIC -Banco Português, S.A.”, a pagar aos AA. AA e mulher, BB, a quantias de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde 9.5.2016 até integral pagamento – absolvendo o R. do demais peticionado”.
6. Inconformado com essa decisão, o Réu veio interpor recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, que decidiu o seguinte:
«Pelo exposto, concede-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, na parte em que condenou o Réu a pagar aos AA. a quantia de €50.000,00, acrescida de juros, absolvendo-se o Réu desse pedido e mantendo-se o decidido em 1a instância na parte em que absolveu o Réu do demais que havia sido peticionado (sendo certo que, nesta parte, a decisão não foi objecto de recurso).
Custas a cargo dos Autores».
7. Notificados do Acórdão do Tribunal da Relação, os autores, inconformados, interpõem recurso de revista, em que formulam as seguintes conclusões:
«I. Do recurso da matéria de direito
i.Da responsabilidade civil do Banco Réu
1- O BPN, na sua relação com o A. marido, intervinha como instituição de crédito e como intermediário financeiro, por conta da SLN, apesar de este não o saber.
2- Como instituição de crédito, estava sujeito às regras de conduta que o RGICSF – em vigor na altura da subscrição das obrigações, nomeadamente os artigos (art.73º e 74º do RGICSF), e ainda o critério de diligência previsto no artigo 76.º, segundo o qual devia atuar nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição dos riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos investidores.
3- Por sua vez, enquanto intermediário financeiro (cf. arts. 289o, no1, al. a) e 290º, nº1, al. c), do Código dos Valores Mobiliários) encontrava-se vinculado às normas que estabelecem regras próprias quanto aos deveres dos intermediários financeiros (cf. arts. 304º a 342º, do CVM).
4-A obrigação de informação está inscrita no artigo 312º do CVM e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada.
5-E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, conforme ressalta do guião diretivo imposto pelo artigo 7º do CVM.
6- Portanto, o CVM (desde a sua redação originária conferida pelo DL486/99,de 13.11), aplicável ao caso dos autos, continha (e contém) várias normas de proteção ao investidor, impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
7- De acordo com a disciplina consagrada no artigo 304º do Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nesse relacionamento devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
8- A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM.
9- Com efeito, a responsabilidade do intermediário financeiro a que alude o art.o 314º do CVM, apresenta-se desde logo como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo art.o 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, e presume-se nos termos do artigo 799º do CC.
10- Ora, o ónus de prova que prestou todas as informações ao A. marido, de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, por via do disposto nos artigos 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. e 344.º, n.º 1 do Código Civil.
11- No entanto, nenhuma prova significativa foi mobilizada ou requerida pelo Banco Réu, a quem lhe incumbia o ónus de prova, no sentido de permitir, com segurança, de se concluir seja pela informação cabal e esclarecida das obrigações em causa (antes pelo contrário a mesma foi objetivamente condicionada), seja pela não entrega de qualquer ficha informativa/técnica sobre o aludido produto, seja mesmo pelo exato momento do seu conhecimento ulterior.
12- Ora, perante a matéria de facto que vem provada, temos por demonstrado à saciedade que o BPN, não cumpriu o dever de informação completa, verdadeira, clara e objetiva que sobre ele impendia, como intermediário financeiro e como Banco.
13- Da mesma forma que não agiu com a devida lealdade, nem com a devida consideração pelos interesses do A. marido com vista a uma tomada de decisão esclarecida quanto à colocação do elevado investimento em causa.
14- Ao afirmar que o capital era garantido, sem esclarecer que afinal se tratava de obrigações emitidas por terceira entidade, ao deixar de informar ou esclarecerem que é que se traduziam essas obrigações e ao deixar de informar ou esclarecer que se tratava de obrigações subordinadas, o Réu violou por completo as supra citadas normas legais.
15- Além de que, no cumprimento do dever de informação deveria o Banco ter informado e esclarecido o A. marido em que é que consistia a expressão “capital garantido”, pois trata-se de uma expressão com significado ambíguo.
16- Todavia, “capital 100% garantido” não tem nem pode ter outro significado que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos o capital está 100% seguro, e foi esse o significado apreendido pelo A. marido, ou seja, em bom rigor, entendeu que poderia haver perda de juros mas nunca de capital, cujo pagamento estava garantido, e foi com base nisso que decidiu adquirir as Obrigações SLN 2006.
17- E, muito embora, o Banco Réu nunca tivesse dito expressamente que o capital era garantido pelo BPN, a verdade é que, era expectável para um cliente do BPN, que adquiriu um produto financeiro ao balcão do BPN, entidade que “dava a cara” e comercializava o produto, que ao transmitir a informação de que o capital estava garantido, omitindo a verdadeira entidade responsável pelo reembolso do capital, transparecia claramente a ideia de que era ele próprio quem garantia o capital investido, bem sabendo que, com esta mascarada informação, o A. marido ficaria convencido da segurança da aplicação, fazendo com o que o mesmo a subscrevesse (art.236º, nº1 do CC).
18- Portanto, a informação prestada ao A. marido propiciou inevitavelmente um equívoco, porquanto, dada a informação da garantia do capital, ficou naturalmente convencido, que o dinheiro “estava no banco”, tanto mais que não lhe foi dito que era uma outra entidade que pagava os juros.
19- Daí que, e em face das referidas informações [inexatas], tenha o A. marido, prima facie confiante, dado autorização para aplicação de fundos seus no valor de 50.000,00€ em obrigações SLN 2006, convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e, por isso, num produto com risco exclusivamente Banco.
20- Sendo certo que, tal só ocorreu por força das instruções recebidas das chefias e da estrutura comercial, no desenvolvimento das operações de financiamento promovidas pela SLN, de tal forma que os funcionários bancários receberam instruções no sentido de que deveriam passar «por cima» das questões relativas ao negócio obrigacionista e foram instruídos para enfatizar e evidenciar as características atrativas.
21- Ou seja, os funcionários do Banco Réu receberam instruções superiores, insistentes e explicítas, para colocar e vender tais obrigações, mediante um argumentário de venda de modo a convencerem os clientes em tal aquisição, nomedamente salientando que se tratava de um investimento seguro com reembolso do capital investido e juros.
22- Acresce que, o reembolso do capital cabia à entidade emitente e a solvabilidade desta é um fator importante na decisão de subscrição.
23- O A. marido nunca foi informado de que as obrigações que iria subscrever eram dívida emitida pela SLN.
24- Não lhe foi fornecida informação de que aquele contrato celebrado com o BPN, afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela SLN.
25- Ora, o funcionário do banco Réu devia ter informado o A. marido de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, ele corria o risco de não ser reembolsado do capital aplicado nas obrigações.
26- Efetivamente, estando em causa «obrigações subordinadas», incumbia ao funcionário do Banco Réu explicar que a este produto financeiro está associado um risco não comum mas sim anormal (ou especial), na medida em que o investimento subjacente, em caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas seria reembolsado após a satisfação dos créditos dos demais credores por dívida não subordinada (com exceção dos acionistas), como resulta do disposto na al. c) do art.48º do CIRE (DL nº53/2004), de 18 de Março).
27- Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao A. marido o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais vir a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
28- Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o A. marido para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
29- E, mesmo que no mercado de capitais não existam investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidades bancárias), esta análise contém em si mesmo um juízo valorativo, desprovido de sustentação fáctica, pois não resultou provado que o A. marido soubesse que o produto Obrigações SLN 2006 constituíam um produto inserido no mercado de capitais, não tendo sequer resultado provado que lhe tivesse sido explicado o que eram obrigações subordinadas.
30- Também, não se pode esquecer o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
31- E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa económica ..., no ano de 1986), quando a SLN nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
32- A própria Nota Informativa do produto (junta com a contestação), prevê expressamente no ponto 1 “Advertência aos investidores”, decorrendo de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a SLN só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
33- Incumbia, pois, ao Banco Réu explicar ao A. marido (declaratário comum), de forma objetiva e percetível que, o seu dinheiro ia ser transferido do BPN para a SLN, que era a SLN que ia pagar os juros e, que era a SLN a devolver-lhe o capital no final do prazo, mas que tal devolução só existiria se a referida SLN tivesse no final desses 10 anos capacidade financeira para fazer a devolução, o que como vimos não aconteceu.
34- In casu, não há qualquer prova de que tenha sido explicada a diferença, cremos sinceramente que se fosse explicado ao A. marido, que quem efetivamente reembolsava era uma outra empresa que podia não ter o mesmo tipo de garantia que alegadamente o BPN assegurava, que a ligação entre as duas empresas afinal não era tão forte podendo suceder que SLN não tivesse meios para o reembolso, aquele não celebrava o contrato pois iria correr o risco de uma entidade de cujos concretos e reais contornos não há prova que tenha sido fornecidos e que só quis correr por pensar que o dinheiro era do próprio Banco BPN, estando o dinheiro seguro numa instituição bancária conhecida no mercado.
35- Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores relativa ao risco de insolvência não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da SLN.
36- Não foi isso que entendeu a própria SLN e o Banco de Portugal, aliás, ambos entenderam diferente, daí constar da Nota Informativa como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
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39- No caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido cópia da Nota Informativa ao A. marido, e muito menos provou ter-lhe dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
40- O facto de não ter provado que entregou ao falecido marido, pai e sogro dos Autores qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar.
41- Assim, é inequívoco que a comunicação contratual efetuada não foi completa nem é integralmente verídica, estando igualmente patenteado que foram subtraídos elementos informativos que não permitiram que o cliente compreendesse os riscos essenciais envolvidos na operação financeira realizada.
42- No caso dos autos, o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou, não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre si e os Autores, pelo princípio da boa-fé (cfr.art. 762ºnº2 do C.Civil).
43- Estamos, aqui no domínio da responsabilidade contratual feita em nome do relacionamento anterior de clientela existente entre os Autores e o Banco Réu e nessa perspetiva o banco réu tem de assumir contratualmente o reembolso do capital investido (cfr. art. 798 e segs. do C. Civil).
44- Mas ainda que assim não se entendesse, também seria o Banco Réu aqui responsável extracontratualmente em consequência da violação de deveres, não só do exercício da sua atividade de intermediário financeiro, nomeadamente os princípios orientadores consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa-fé, elevado padrão de diligência, lealdade e transparência, como também da violação dos mais elementares deveres de informação a que aludem os arts. 7.º n.º 1 e 312.º, n.º1, ambos do CVM, e art. 77º, n.º 1 do RGICSF, fazendo, assim, incorrer o banco réu na responsabilidade, a que alude o art. 304º-A, n.º1, do CVM , sendo certo também que o banco Réu não ilidiu a presunção legal de culpa do n.º2 do citado art. 304º-A.º, constituindo-se por essa via também na obrigação de indemnizar os danos causados aos Autores, enquanto subscritores das obrigações, nos termos sobreditos.
45- Efetivamente, tendo o Banco Réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa sem observar os deveres de informação junto do A.marido, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados aos Autores, nos termos do art. 314 nº1 do CVM, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu.
46- A factualidade provada aponta para uma subscrição, em que o essencial não foi devidamente explicado, omitindo-se, ou deturpando-se os reais riscos da mesma – transparecendo a ideia de que o Banco Réu se responsabilizava pelo pagamento das obrigações, embora na realidade, e tendo em conta o seu comportamento posterior, não tivesse essa intenção.
47- Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC).
48- Ora, por força do art. 800º do C.C. (ou, para quem considere que em causa não está responsabilidade contratual, mas sim extracontratual, por força do art. 500º do C.C.), o BPN responde pelos atos dos seus funcionários.
49- Por força do art. 314º nº 2 do C.V.M. - redação original, presume-se a culpa do intermediário Financeiro.
50- Acresce que o réu não afastou a presunção de culpa que o onera – cfr. artigos 798º e 799º, CC.
51- No que concerne ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o Banco Réu está obrigado pelo relacionamento de cliente existente e os danos que os Autores reclamam, parece não haver dúvidas quanto à conexão, porquanto uma coisa parece ser certa, se o banco réu não tivesse dado a garantia do retorno do capital investido por si seguramente o A.marido, não teria dado a sua anuência na aquisição dos identificados ativos financeiros (cfr. art. 563º do C. Civil).
52- Impendia sobre o Banco R. o ónus de prova de que o falecido marido, pai e sogro dos Autores, sempre investiria em obrigações SLN, se lhe fossem fornecidas as informações de forma integral e rigorosa, o que não sucedeu.
53- Veja-se a respeito do nexo de causalidade, a recente decisão singular, datada de 02/04/2019, no processo nº6295/16.0...-A, da relatora Maria João Vaz Tomé, que entendeu que se deve admitir uma inversão do ónus da prova de comportamento conforme à informação – causalidade preenchedora, incumbindo assim ao intermediário financeiro (devedor da informação), provar que, mesmo perante um cumprimento pontual dos deveres de informação, o investidor da informação teria tomado a mesma decisão, correndo deste modo o primeiro. E, daí que, no seu entendimento, se presume o nexo causal –preenchedor, entre o incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres de informar e a decisão de investimento adotada pelo investidor presunção essa que pode ser retirada do art.304º, nº2 do CVM).
54- No mais, entende ainda que, atualmente tende a prevalecer um entendimento amplo de presunção de culpa, quer daquela prevista no art.799º, nº1 do CC, que abrange também a de ilicitude e a da causalidade fundamentante, quer daquela prevista no art.304º-A, nº2, do CVM, que inclui a de ilicitude, a da causalidade fundamentante e a da causalidade preenchedora.
55- Sendo certo que, no caso em apreço, o Banco Réu não logrou ilidir a presunção de causalidade entre a violação dos deveres de informação e os danos sofridos pelos Autores, pois como resultou provado, o que motivou a autorização, por parte dos AA., para essa aplicação, foi o facto de lhes ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido, com juros semestrais, tendo o A. marido atuado convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo.
56- De todo o modo, e mesmo que assim não se entenda, o que só se admite por mera hipótese académica, o nexo de causalidade sempre estaria verificado se analisado à luz de um juízo de probabilidade, como foi doutamente decidido no Ac. do STJ, de 25/10/2018, na revista no 2581/16.8..., o qual seguimos de perto.
57- Este acórdão sustentou a sua posição, com base no Ac. de 28/04/2016, proc. no 1114/11.7..., relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, defendendo que «os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projeção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência».
58- Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o A. marido, não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelo gerente do Banco Réu, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido.
59- Na verdade, ficou demonstrado que na data dos factos foi transmitida ao A. marido, pelo gerente do Banco Réu, que lhe sugeriu o produto, «que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e com rentabilidade assegurada.».
60- Também resultou provado que, «O que motivou a autorização, por parte dos AA., para essa aplicação foi o facto de lhes ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido, com juros semestrais, tendo o A. marido atuado convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo.».
61- Vem ainda provado que «Nunca foi intenção dos AA. Investor em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e sempre estiveram convencidos que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse».
62- Sendo assim, forçosamente se impõe concluir que, se o funcionário do Banco Réu tivesse prestado a informação legal e contratualmente devida, o falecido marido, pai e sogro dos Autores, muito provavelmente, aliás, com altíssima probabilidade, nunca teria subscrito aquela aplicação.
63- Ora, isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos Autores e a conduta ilícita e culposa do Réu, traduzida na violação dos deveres de informação e da boa-fé contratual, que sobre si impendiam, enquanto intermediário financeiro.
64- Verifica-se, por isso, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e nomeadamente os deveres de informação a que o banco Réu está e os danos que os Autores reclamam (confrontar artigo 563.º do Código Civil).
65- A situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC), porque nos preliminares do contrato o Banco informou o A. marido que estava garantido o retorno do capital.
66- Assim, tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do CC, como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o Réu a obrigação de indemnizar o Autor do dano por ele sofrido.
67- Esse dano, desde logo, abrangerá o valor do capital investido, isto é, os € 50.000,00, acrescido dos juros remuneratórios.
68- Deste modo, e nos termos das disposições conjugadas dos artigos 674º, no 3 e 682º, nº 2 ambos do CPC, a decisão proferida pelo Tribunal “a quo” deverá ser revogada e substituída por outra que responsabilize o Banco Réu pelos prejuízos causados aos Autores, julgando, em consequência, a ação procedente por provada.
69- A decisão recorrida fez desadequada aplicação do direito, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que condene o Banco Réu no pedido;
70- O douto Acórdão recorrido, decidindo como decidiu, violou, frontalmente, o disposto dos artigos 590º, 615º, nº1, al. d) e 672º todos do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 290º, 204º, 312º, 314º do CVM, entre outros.
Termos em que e nos mais de direito aplicáveis deve
ser dado provimento ao presente recurso de revista,
revogando-se o acórdão sindicando, e substituindo-o por
outro que condene o Banco Réu a restituir aos Autores a
quantia de 50.000,00€, julgando, em consequência, a ação
procedente por provada,
Assim se fazendo, inteira e sã
JUSTIÇA!»
2. O Banco BIC apresentou contra-alegações, que aqui se consideram integralmente transcritas, nas quais pugna pela manutenção do decidido.
3. Encontrando-se então pendente neste Supremo Tribunal de Justiça um recurso para uniformização de jurisprudência – processo n.o 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A – que incidiu sobre as questões de direito suscitadas no presente processo e que se revestiu de prejudicialidade em relação a esta ação, determinou-se, nos termos do artigo 272.º, n.º 1, do CPC, a suspensão da instância até ao trânsito em julgado do Acórdão que viesse a ser proferido no citado recurso.
4. Tendo sido proferida ulteriormente decisão no referido processo e tirado o respetivo Acórdão Uniformizador (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2022, proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado em Diário da República, I .a Série, N.º 212, 3 de novembro de 2022, p. 10 e ss), cumpre apreciar e decidir.
5. Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, o objeto do recurso se delimita pelas conclusões, as questões a conhecer são os pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro: ilicitude, culpa, nexo de causalidade e dano patrimonial (o dano não patrimonial invocado pelos autores na petição inicial, que a sentença de 1.a instância considerou não indemnizável, não foi objeto de recurso de apelação, nem de revista).
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
A - Os factos
A matéria de facto provada e não provada – após as alterações efetuadas pelo Tribunal da Relação - é a seguinte:
1. Os AA. eram clientes do R. (BPN), na sua agência de ... com a conta à ordem no ...........01, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças – 1º PI.
2. Em maio de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de ... disse ao A. marido que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e com rentabilidade assegurada – 2º PI.
3. O dito funcionário do Banco Réu sabia que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que até essa data sempre o havia aplicado em depósitos a prazo e em investimentos de baixo risco, como a subscrição de Fundos de Investimento Imobiliário – 3º e 4º PI.
4. O dinheiro dos AA., no valor de € 50.000,00, foi aplicado em obrigações SLN 2006, sem que os AA. soubessem em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa – 5º PI.
5. O que motivou a autorização, por parte dos AA., para essa aplicação foi o facto de lhes ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido, com juros semestrais, tendo o A. marido atuado convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo – 6º e 7º PI.
6. Facto eliminado pelo Tribunal da Relação
7. Nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e sempre estiveram convencidos que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse -9º PI.
8. O Réu, através dos seus funcionários, sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, tendo os AA. ficado convictos da segurança da aplicação em causa, cujos juros foram sendo semestralmente pagos, o que transmitiu segurança aos AA. e nunca os alertou para qualquer irregularidade, face ao que lhes tinha sido dito pelo referido gerente da agência de ... - 10º e 11º PI.
9. Em novembro de 2015, o Banco Réu deixou de pagar os juros respetivos, e passou a atribuir a responsabilidade pelo pagamento à SLN, entidade que os AA. nem sabiam existir - 12º e 13º PI.
10. Os AA. não sabiam o que era a SLN - 15º PI.
11. Nunca o gerente ou funcionários do R., nem ninguém, leu ou explicou aos AA. o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006 - 19º PI.
12. O A. marido assinou o documento a dar ordem de subscrição da referida obrigação sem perceber em concreto que ordem estava a dar, nunca qualquer contrato lhe tendo sido lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos AA; e nem nunca conheceram os AA. qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente – 22º e 23º PI.
13. Facto eliminado pelo Tribunal da Relação
14. O prazo de maturidade do produto subscrito pelos AA. ocorreu em maio de 2016, não lhes tendo o R. restituído o montante investido – 29º e 30º PI.
15. Um dos argumentos invocados pela Direção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco R. repetiam junto dos seus clientes, como o fez com os AA., era o de que se tratava de um investimento seguro e, por isso, estava assegurado o reembolso do capital investido e juros -34º PI.
16. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que era garantida a restituição do capital investido - 35º PI.
17. Os AA. ficaram impedidos de usar o seu dinheiro como bem entendessem a partir de maio de 2016 - 39o PI.
18. Com a sua atuação, o Réu colocou os AA. num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro - 40º PI.
19. Os AA. efetuaram junto do R. outros investimentos de baixo risco, como a subscrição de Fundos de Investimento Imobiliário – 20º e 21º cont.
20. As Obrigações SLN 2006 foram emitidas pela SLN, SGPS, S.A., sociedade titular de 100% do capital social do Banco-R., participação que deteve de forma permanente até novembro de 2008, altura em que foi nacionalizada – 25º a 28º cont.
21. Foi explicado aos AA. que se tratava de um produto seguro, com uma remuneração vantajosa relativamente aos DP’s, e o prazo de 10 anos – 50º a 56º cont.
22. A subscrição de Obrigações SLN 2006 foi um contrato subscrito entre os AA. e a SLN (não o Banco), tendo por base uma proposta da SLN, veiculada pelo Banco-R. e uma aceitação dos AA., corporizada numa ordem de subscrição de títulos (pese embora tal não tenha sido do conhecimento dos AA., conforme provado) – 59º a 62º cont.
Não se julgaram provados os seguintes factos:
a) Foi garantido aos AA. que poderiam levantar o capital e respetivos juros quando assim o entendessem, bastando avisar a agência com a antecedência de três dias – 6º PI.
b) Os AA. pensavam que SLN era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco Réu utilizava - 15º PI.
c) A atuação do R. tem provocado nos AA. ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, pelo que os AA. andam em permanente estado de “stress”, por terem sido desapossados das suas economias -41º e 42º PI.
d) Os AA. sempre demonstraram apetência por investimentos em aplicações financeiras de valor superior ao em causa nos autos – 20º a 22º cont.
e) Foi explicado aos AA. que o produto era da sociedade-mãe do banco, as suas condições de reembolso, e ainda que poderiam a qualquer momento recuperar o capital, pois à data da subscrição era muito fácil e rápido vender as obrigações, tendo o A. marido sido exaustivamente esclarecido sobre as condições do produto, acompanhada da respetiva nota técnica – 40º, 44º a 48º cont.
f) Os AA. sabiam perfeitamente que não tinham um depósito a prazo, ou algo parecido – 49º cont.
g) O R. explicou todos os formulários dados a assinar aos AA. – 56º cont.
h) Se o A. marido tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006 produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria – 8º PI.
i) Se o Réu tivesse explicado aos AA. que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, um produto de risco, e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os AA. não teriam efetuado o investimento – 26º PI.
B – O Direito
1. Sendo as questões a decidir em tudo semelhantes às que foram objeto do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.o 8/2022, proferido no Processo n.o 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (publicado em Diário da República, I .ª Série, N.º 212, 3 de novembro de 2022, pp. 10 e seguintes), haverá que verificar se o acórdão recorrido solucionou as questões de direito relativas à ilicitude e ao nexo causal entre o facto e o dano de forma compatível com o estipulado no AUJ n.º 8/2022, que fixou a seguinte orientação:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.o, no 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.o 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
2. Trata-se pois, de proceder à aplicação das orientações fixadas no AUJ n.º 8/2022 aos factos do caso concreto, procedendo a uma operação de subsunção dos factos na norma.
Esta é a metodologia decisória que resulta da circunstância de o acórdão de uniformização de jurisprudência, apesar de não gozar do caráter vinculativo das fontes de direito, constituir um “precedente judiciário qualificado” (cfr. Castro Mendes/Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Volume II, AAFDL Editora, Lisboa, p. 201), conforme se deduz do regime do artigo 629.º, n.º 2, al. c), do CPC, preceito segundo o qual é sempre admissível interpor recurso contra qualquer decisão que contrarie a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Apesar de não estarmos, rigorosamente, perante um precedente judiciário em relação ao acórdão recorrido, que foi proferido antes do AUJ n.º 8/2022, há que considerar que o presente processo esteve com a instância suspensa a fim de lhe ser aplicada a orientação que viesse a ser fixada no AUJ a proferir no processo n.º1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, pelo que estamos, num sentido substancial, perante uma decisão uniformizadora dotada de uma força especial de persuasão.
3. A relação jurídica entre o Banco e o cliente enquadra-se na legislação que regula o contrato de intermediação financeira.
Como se afirmou no acórdão recorrido, não subsistem dúvidas relativamente ao facto de o Banco BPN ter atuado como intermediário financeiro nas relações que estabeleceu com os autores. Ainda que a matéria de facto não nos forneça qualquer indício de que tenha sido celebrado um qualquer contrato de intermediação financeira entre os Autores e o BPN por via do qual este tenha prestado àqueles qualquer serviço de intermediação financeira, o Banco terá, pelo menos, atuado ao abrigo de um contrato de intermediação financeira celebrado com a emitente das obrigações (SLN, SGPS, S.A.), prestando a esta entidade um serviço de intermediação financeira quando promoveu e colocou no mercado as obrigações que por esta haviam sido emitidas e quando disponibilizou e providenciou pela sua subscrição por parte dos Autores. Tal atuação pode ser enquadrada no âmbito de previsão das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 290º do CVM e está também abrangida na alínea d) que, na redação em vigor à data da subscrição, se reportava a “colocação em ofertas públicas de distribuição”.
4. O direito aplicável ao caso concreto, tratando-se de obrigações SLN 2006, subscritas em maio de 2006 (facto provado n.º 2), é o Código de Valores Mobiliários, na redação dada pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de novembro, interpretado à luz dos critérios fixados no AUJ n.º 8/2022.
O artigo 7.º do CVM dispõe o seguinte:
1- A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às atividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
2 – O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 – O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 – À publicidade relativa a instrumentos financeiros e a atividades reguladas no presente Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Por sua vez, o artigo 304º, sob a epígrafe (Princípios), estabelece que:
1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
(...)»
O artigo 309º (Conflito de interesses) preceitua o seguinte:
1 - O intermediário financeiro deve organizar-se e actuar de modo a evitar ou a reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses.
2 - Em situação de conflito de interesses, o intermediário financeiro deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo.
3 - O intermediário financeiro deve dar prevalência aos interesses dos clientes, tanto em relação aos seus próprios interesses ou de empresas com as quais se encontra em relação de domínio ou de grupo, como em relação aos interesses dos titulares dos seus órgãos sociais e dos seus trabalhadores.
4 – (...).
E o artigo 310°, sob a epígrafe (Intermediação excessiva), dispõe no seu no 1 que:
«1 – O intermediário financeiro deve abster-se de incitar os seus clientes a efetuar operações repetidas sobre valores mobiliários ou de as realizar por conta deles, quando tais operações tenham como fim principal a cobrança de comissões ou outro objectivo estranho aos interesses do cliente».
Deve ainda o intermediário financeiro, em especial, prestar informações que envolvam os “riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar”, sendo que a “extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente” (artigo 312.º, n.º 1, al. a) e n.º 2).
No artigo 314.º do CVM estabelece-se a responsabilidade do intermediário financeiro em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública:
«1. Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação».
5. Para além das normas específicas do regime do CVM são ainda convocadas as disposições do Código Civil relativas à responsabilidade civil, na medida em que não tenham sido expressamente afastadas por aqueles preceitos.
Os requisitos da responsabilidade civil, quer pré-contratual quer contratual, são os previstos no artigo 798.º do Código Civil:
- o facto voluntário, enquanto comportamento dominável pela vontade, que pode revestir a forma da ação ou da omissão;
- a ilicitude, ou seja, a desconformidade entre a conduta devida e o comportamento do intermediário financeiro, traduzindo-se na inexecução da obrigação para com o cliente (investidor); no caso da responsabilidade pré-contratual, a ilicitude consiste na violação de algum dos deveres de boa-fé contratual, como o dever de informação, o dever de lealdade e o dever de diligência.
- a culpa do intermediário financeiro, por força da presunção de culpa estabelecida na regra do n.º 2 do artigo 314.º, ilidível nos termos do artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil.
- o nexo de causal entre a violação do dever de informação e o dano, que deve ser aferido pelo critério da causalidade adequada nos termos do artigo 563.º do Código Civil, que prescreve que “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
- o dano, que, em termos genéricos, consiste no prejuízo resultante do investimento nas obrigações.
6. Afastada pelo AUJ n.º 8/2022 a possibilidade de aplicar uma presunção legal de ilicitude, cabe ao autor da ação o ónus da prova da violação do dever de informação.
Vejamos, pois, em primeiro lugar, se os recorrentes cumpriram este ónus da prova, nos termos exigidos pelo AUJ n.º 8/2022.
Ficou provado que os autores eram clientes do BPN, na sua agência de ... com a conta à ordem no ...........01, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças (facto provado n.º 1). Em maio de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de ... disse ao A. marido que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e com rentabilidade assegurada (facto provado n.º 2). O dito funcionário do Banco Réu sabia que o A. marido não possuía qualificação, ou formação técnica que lhe permitisse à data conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro (facto provado n.º 3). O dinheiro dos AA., no valor de € 50.000,00, foi aplicado em obrigações SLN 2006, sem que os AA. soubessem em concreto o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa (facto provado n.º 4). Nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e sempre estiveram convencidos que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse (facto provado n.º 7). O Réu, através dos seus funcionários, sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, tendo os AA. ficado convictos da segurança da aplicação em causa (...) – facto provado n.º 8). Os AA. não sabiam o que era a SLN (facto provado n.º 10). Nunca o gerente ou funcionários do R., nem ninguém, leu ou explicou aos AA. o que eram obrigações, em concreto, o que eram obrigações SLN 2006 (facto provado n.º 11). O A. marido assinou o documento a dar ordem de subscrição da referida obrigação sem perceber em concreto que ordem estava a dar, nunca qualquer contrato lhe tendo sido lido nem explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelos AA; e nem nunca conheceram os AA. qualquer título demonstrativo de que possuíam obrigações SLN, não lhes tendo sido entregue documento correspondente (facto provado n.º 12).
Da factualidade que se acaba de descrever, resulta que os autores subscreveram obrigações SLN, por iniciativa do funcionário da agência onde tinham conta à ordem, sem que soubessem que a SLN era uma empresa e desconhecendo o que era obrigações e o respetivo regime jurídico, por nunca tal lhes ter sido explicado. O Réu, através dos seus funcionários, sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, tendo os autores ficado convictos da segurança da aplicação em causa.
Destes factos resulta, de modo evidente, que o Banco violou o dever de informação.
O AUJ n.º 8/2022 aceitou o princípio já sedimentado na jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, segundo o qual o intermediário financeiro deve prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (artigo 312.º, n.º 1, do CVM). Além disso, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artigo 312.º, n.º 2, do CVM), o que significa que a “intensidade do dever de informação varia em função do tipo contratual e do perfil do cliente” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11/10/2018, proc. n.º 2339/16.4T8LRA.C2.S1), devendo o grau de conhecimentos e experiência reportar-se ao produto financeiro em causa.
Sendo os autores clientes conservadores, que não tinham qualquer literacia financeira, devia ter-lhes sido dito que o investimento proposto pelo Banco implicava risco de perda de capital e que, em caso de insolvência da empresa emitente, a SLN, ficavam numa posição desfavorável em relação aos demais credores para reclamar o seu crédito, visto que só após os credores comuns serem satisfeitos é que poderiam ter oportunidade de obter a realização do seu crédito obrigacionista, como resulta do disposto na al. c) do artigo 48º do CIRE (DL nº53/2004, de 18 de março). Ora, como resulta à saciedade da matéria de facto provada, nada disto foi explicado aos autores. Pelo contrário, foi-lhes dito que o produto financeiro em causa era semelhante a um depósito a prazo e que o capital era garantido. A circunstância de se avizinhar ou não a probabilidade de uma crise financeira nada releva para este efeito, pois o conteúdo dos deveres de informação não pode depender, em relação a clientes conservadores, não qualificados, de previsões financeiras otimistas em relação ao futuro.
O Banco enquanto intermediário financeiro está vinculado por força da lei à proteção dos interesses legítimos dos clientes de produtos financeiros, devendo indagar sobre a sua situação financeira e experiência – o princípio know your costumer – no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente (artigo 304.º, n.º 3, do CVM), devendo observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
O facto de o cliente ter sido induzido a investir pelo Banco, que toma a iniciativa de o contactar para lhe propor a subscrição de obrigações, dizendo-lhe que é um produto com capital garantido tal como um depósito a prazo, agrava o juízo de ilicitude, no sentido em que qualquer reticência ou vaguidade de informação já seria violadora do padrão de exigência informativa cometida ao intermediário financeiro.
O não cumprimento dos deveres de informação, se bem que podendo ser sancionado ao abrigo do artigo 227.º do Código Civil (culpa na formação dos contratos), que consagra a chamada responsabilidade civil pré-contratual, tem sido sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do artigo 799º, nº1, do Código Civil, sendo claro o n.º 2 do artigo 314 do CVM, quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação.”
No caso concreto, não resultou provado qualquer facto suscetível de ilidir a presunção de culpa que recai sobre o Banco. Acresce que o padrão para avaliar a culpa não é o critério abstrato fixado no artigo 487.º do Código Civil, que remete para a figura tradicional do «bom pai de família», sendo exigível ao intermediário financeiro, por força da legislação específica que regula esta relação obrigacional com o cliente, um grau de diligência mais acentuado, em que não são toleráveis procedimentos que possam ser considerados culpa leve.
Assim sendo, deve entender-se que ficou demonstrada a violação culposa do dever de informação.
A informação prestada foi incompleta, falsa e obscura, nos termos exigidos pelo AUJ n.º 8/2022, onde se consagrou o seguinte na sua fundamentação:
«A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações.
(...)
A informação foi incompleta e inexata porque o reembolso do capital aplicado não era garantido.
Ao contrário da informação do Banco, porquanto se tratava de um empréstimo obrigacionista em que, em caso de falência ou liquidação do emitente, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da emitente: “apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns” (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, p.137).
A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
Assim, as informações incorretamente prestadas ao Autor assumiam um cariz objetivo – pois o que relevava para os Autores, para além da rentabilidade, era saber se o reembolso do capital investido estava assegurado – constituem informações que não estavam dependentes de quaisquer variantes analíticas ou evolução da conjuntura económico-financeira, decorrendo das próprias características do produto».
7. Resta, então analisar o requisito do nexo de causalidade entre o facto (ilícito e culposo) e o dano, tradicionalmente considerado pela doutrina o pressuposto mais obscuro da responsabilidade civil.
No que diz respeito à responsabilidade civil do intermediário financeiro, foi afastada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no AUJ n.º 8/2022, a solução jurídica que incluía na presunção de culpa do artigo 314.º, n.º 2, do CVM uma presunção de causalidade, pelo que são aqui decisivas as regras quanto ao ónus da prova nos termos definidos no AUJ, em cujo segmento uniformizador se concluiu que «1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro,(...) incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano».
Prossegue, depois, nos pontos 3. e 4., afirmando o seguinte:
«3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir».
«4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir».
O artigo 563.º do Código Civil prescreve que “A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, isto é, se não tivesse ocorrido o incumprimento.
Nesta disposição legal encontra-se consagrado o critério da causalidade adequada, pela formulação negativa, ou seja, o incumprimento contratual tem, em concreto, de ter constituído condição necessária ao dano, só se excluindo a responsabilidade se ele for, pela sua natureza, indiferente para a produção daquele tipo de prejuízos, isto é, se o lesante provar que apenas a ocorrência de circunstâncias extraordinárias ou invulgares determinou a aptidão causal daquele facto para a produção do dano verificado.
Segundo jurisprudência deste Supremo Tribunal, «O juízo de causalidade, numa perspectiva meramente naturalística, insere-se no âmbito da matéria de facto e, por conseguinte, é insindicável; porém, cabe nos poderes de cognição do STJ apreciar se a condição de facto, que ficou determinada, constitui ou não causa adequada do evento lesivo» (cfr., por todos, Acórdão de 26-11-2009, Revista n.º 3178/03.8JVNF.P1.S1).
8. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (artigo 563.º do Código Civil) deve ser analisado através da demonstração, que decorra da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro.
Os factos provados relevantes para demonstrar a causalidade entre o facto e o dano são os seguintes:
«5. O que motivou a autorização, por parte dos AA., para essa aplicação foi o facto de lhes ter sido dito pelo gerente que o capital era garantido, com juros semestrais, tendo o A. marido atuado convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura e com as características de um depósito a prazo.
(...)
7. Nunca foi intenção dos AA. investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente e funcionários do Réu, e sempre estiveram convencidos que o Réu lhes restituiria o capital e os juros, quando os solicitasse».
A circunstância de o AUJ n.º 8/2022 ter fixado no segmento n.o 4 uma formulação negativa não invalida a possibilidade de a matéria de facto formular pela positiva a existência da causalidade naturalística entre o facto e o dano, tal como estabelecido nos factos provados n.ºs 5 e 7.
Todavia, o acórdão recorrido, na matéria de facto não provada deixou exarado o seguinte:
«h) Se o A. marido tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006 produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria – 8º PI.
i) Se o Réu tivesse explicado aos AA. que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, um produto de risco, e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os AA. não teriam efetuado o investimento – 26º PI».
Na fundamentação de direito o acórdão recorrido não retirou qualquer presunção judicial ou de experiência dos factos provados n.º 5 e 7 dirigida a deduzir o nexo de causalidade adequada entre a violação do dever de informação e o dano.
Também não aplicou qualquer presunção legal de causalidade, defendendo a tese, que veio a ser adotada no AUJ n.º 8/2022, segundo a qual o nexo de causalidade não pode ser presumido, tendo antes que ser demonstrado por quem invoca o direito (no caso, os Autores), em conformidade com as regras de distribuição do ónus de prova (artigo 342º, nº 1, do CC).
Para o efeito, entendeu que «(...) para que a violação daqueles deveres se apresentasse como condição do dano seria necessário que se demonstrasse que os Autores não teriam subscrito as obrigações caso tivessem sido observados os deveres de informação que foram omitidos. Sem a prova desse facto, não haverá fundamento para concluir que a inobservância daqueles deveres actuou como condição do dano, não podendo, então, afirmar-se – como exige o artigo 563º do CC – que os Autores não teriam sofrido o dano caso o Banco tivesse observado os deveres de informação a que estava vinculado».
Decidiu, com base nos factos não provados h) e i), não dar como demonstrada a causalidade normativa entre a violação do dever de informação e o dano, nos seguintes termos:
«Relativamente a esta matéria, os Autores alegaram que não teriam subscrito as obrigações caso soubessem que eram obrigações SLN e que o capital não era garantido pelo Banco. Esse facto não resultou provado e, conforme dissemos aquando da apreciação da impugnação deduzida relativamente à matéria de facto, nem sequer nos parece razoável admitir, à luz das regras da experiência e senso comum, que essa circunstância tivesse, à data, qualquer interferência na vontade dos Autores. Com efeito, estando em causa um produto cuja emitente era uma sociedade que detinha o capital social do BPN, não parece que pudesse existir algum motivo relevante para que os Autores aceitassem fazer o investimento se fosse o BPN a garantir a restituição do capital e não estivessem dispostos a fazê-lo caso soubessem que essa restituição não era da responsabilidade do BPN mas sim da sociedade que detinha o seu capital social, um vez que, à data e desconhecendo a situação que veio a ocorrer em momento posterior, os Autores não teriam motivos relevantes para atribuir relevância a esse facto.
O elemento que não foi levado ao conhecimento dos Autores e que, na nossa perspectiva, poderia, de facto, condicionar a sua decisão de subscrever aquelas obrigações era a circunstância de estarem em causa obrigações subordinadas. No entanto, não resultou provado que os Autores não teriam subscrito as obrigações caso tivessem sido informados que estavam em causa obrigações subordinadas e caso lhes tivesse sido explicado o que isso significava».
Tem de se concluir, em face desta fundamentação, de facto e de direito, que o Supremo Tribunal não tem poderes cognitivos para alterar a decisão da Relação quanto à factualidade provada e não provada, nem para estabelecer a partir dela presunções de facto ou de experiências suscetíveis de dar como demonstrada a existência do nexo causal nos termos exigidos pelo AUJ n.º 8/2022.
Como a questão do dano ficou prejudicada pela solução dada ao preenchimento do requisito do nexo de causalidade adequada, não será conhecida.
Assim sendo, por falta de cumprimento do ónus da prova do nexo causal, nos termos do segmento uniformizador n.º 4 do AUJ n.º 8/2022, falece a pretensão dos autores de verem os danos patrimoniais sofridos indemnizados.
9. Anexa-se sumário elaborado de acordo com o artigo 663.º, n.º 7, do CPC:
I - Tendo a Relação dado como não provado que - «h) Se o A. marido tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006 produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria; i) Se o Réu tivesse explicado aos AA. que o dinheiro era para investir em obrigações SLN 2006, um produto de risco, e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu, os AA. não teriam efetuado o investimento – tem de se concluir que os investidores não cumpriram o ónus da prova do nexo de causalidade nos termos exigidos pelo AUJ n.º 8/2022.
III – Decisão
Pelo exposto, decide-se na 1.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 30 de maio de 2023
Maria Clara Sottomayor (Relatora)
Pedro Lima Gonçalves (1.º Adjunto)
Maria João Vaz Tomé (2.ª Adjunta)