| 08S009 |  |
PRESUNÇÃO LEGAL
ÓNUS DA PROVA
RETRIBUIÇÃO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE FÉRIAS
SUBSÍDIO DE NATAL
DESCANSO COMPENSATÓRIO
1. O subsídio de agente único previsto na cláusula 83.ª do A.E. celebrado entre a Rodoviária Nacional a FESTRU e outros, publicado no BTE n.º 45/83, na redacção que lhe foi dada pela alteração publicada no BTE n.º 12/85, só é devido relativamente aos períodos de tempo em que os motoristas efectivamente exercem a actividade de condução em regime de agente único e não em relação a todo o seu período normal de trabalho diário.
2. A cláusula 83.ª do A.E. referido não estabelece qualquer presunção a favor do trabalhador no que toca ao número de horas prestadas em regime de agente único. Por isso, compete ao trabalhador alegar e provar o número de horas de condução prestadas em regime de agente único.
3. O subsídio de agente único tem natureza remuneratória e, por isso, integra a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal, quer antes quer depois da entrada em vigor do C.T., uma vez que o n.º 1 do art.º 250.º do mesmo diploma permite que disposições convencionais, como no referido AE acontece, disponham em contrário.
4. O D.L. n.º 421/83, 2/12, nomeadamente no que toca aos descansos compensatórios devidos pela prestação de trabalho suplementar, não se aplica às empresas concessionárias de transportes públicos.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA propôs, no Tribunal do Trabalho de Viseu, a presente acção emergente de contrato individual de trabalho contra a Rodoviária Beira Litoral, S. A., pedindo que a ré fosse condenada: (i) a reconhecer que o autor tem direito a receber mensalmente o acréscimo de 25% sobre a remuneração da hora normal, com base, no mínimo, nas 8 horas diárias, mas essencialmente durante todo o trabalho prestado ao serviço da ré, a título da função que desempenha como agente único, bem como nas férias e nos subsídios de férias e de Natal; (ii) a reconhecer que o autor tem direito a ser reembolsado das suas dormidas contra documentos justificativos, num hotel de 2 estrelas, em conformidade com o vertido na al. b) do n.º 8 da cláusula 54.º do A.E.; (iii) a pagar ao autor a quantia global de € 18.355,08, acrescida de juros de mora desde a citação, sendo € 6.368,38 a título de diferenças no subsídio de agente único, relativamente aos anos de 1997 a 2005 inclusive, € 2.165,28 a título de diferenças na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal respeitantes aos anos de 1997 a 2005, € 9.546,42 a título de descanso compensatório não gozado nem pago desde 1997 a 2005 e € 275,00 a título de 5 dormidas em hotel.
Com interesse para os recursos de revista, o autor alegou, em resumo, o seguinte:
- Foi admitido ao serviço da ré, em 4.1.93, para exercer as funções de motorista em transportes rodoviários pesados de passageiros afectos ao serviço público;
- Sempre exerceu aquelas funções a tempo inteiro no regime de agente único (isto é, não acompanhado de cobrador-bilheteiro), tendo, por isso, direito ao subsídio de 25% sobre a remuneração diária, previsto na cláusula 83.ª do instrumento de regulamentação colectiva aplicável à relação laboral estabelecida entre as partes (o A.E. celebrado entre a Rodoviária Nacional e a FESTRU, publicado no B.T.E., 1.ª série, n.º 45, de 8.12.83, com alterações, nomeadamente, nos BTE’s n.º 12, de 29.3.85 e n.º 12, de 29.3.86), relativamente a todo o tempo de trabalho, incluindo o trabalho suplementar, prestado à ré e não apenas em relação às horas de condução efectiva;
- O subsídio de agente único integra a retribuição e devia ter sido incluído na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, o que a ré não fez;
- Prestou, à ré, o trabalho suplementar mencionado nos recibos de vencimento, mas esta não lhe pagou a retribuição correspondente aos dias de descanso compensatório que devia ter gozado e não gozou pela realização daquele trabalho.
Por sua vez e também em resumo, a ré alegou o seguinte:
- O subsídio de agente único só é devido pelo trabalho prestado em carreiras regulares ou em serviços expresso e o autor, para além daqueles serviços, executou outros (serviços de aluguer, serviços internacionais e serviços de turismo) que não dão direito ao subsídio;
- O subsídio só é devido em relação ao tempo de serviço efectivo prestado na qualidade de agente único, devendo, por isso, ser calculado em função do número efectivo de horas de condução prestadas nessa qualidade, mesmo que o motorista exerça a sua actividade a tempo inteiro em regime de agente único;
- Cabia ao autor alegar o número de horas que efectivamente prestou naquele regime;
- Nada é devido ao autor a título de diferenças salariais no subsídio de agente único, uma vez que as quantias que lhe foram pagas a esse título, referidas nos recibos de vencimento juntos aos autos, apresentam total correspondência com o período de horário efectivo de condução durante o qual o autor prestou a sua actividade em regime de agente único;
- O subsídio de agente único é um subsídio especial e, como tal, não integra o conceito de retribuição, não sendo, por isso, devido na retribuição de férias nem nos subsídios de férias e de Natal;
- O autor não indicou os dias em que alegadamente prestou trabalho suplementar nem alegou que tal prestação tivesse sido ordenada pela ré;
- O disposto no Decreto-Lei n.º 421/83, de 27 de Dezembro, não é aplicável à ré, por não ter sido publicada a portaria prevista no seu art.º 12.º;
- De qualquer modo, os créditos referentes ao descanso compensatório, vencidos há mais de cinco anos, só podiam ser provados por documento idóneo, documento esse que o autor não juntou.
Na resposta à contestação, o autor requereu a rectificação do pedido inicial (rectificação essa que veio a ser admitida), pedindo que se declarasse ilícito o processo disciplinar que lhe foi instaurado e que a sanção disciplinar de dois dias de suspensão com perda de retribuição que lhe foi aplicada fosse revogada.
Realizado o julgamento, a acção foi julgada parcialmente procedente, tendo o procedimento disciplinar instaurado ao autor sido declarado inválido com os efeitos legais daí decorrentes e a ré condenada a pagar-lhe a quantia de € 13.025,51, acrescida de juros de mora computados desde a citação, sendo € 7.719,26 a título de diferenças no subsídio de agente único referentes aos anos de 1997 a 2005, incluindo na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal, € 5.156,25 a título de retribuição pelos dias de descanso compensatório não gozados e € 150,00 a título de reembolso pelas despesas de pernoita no hotel.
No que toca às diferenças salariais relativas ao subsídio de agente único e aos descansos compensatórios, a sentença da 1.ª instância estribou-se na seguinte fundamentação:
- A cl.ª 83.ª do A. E. aplicável à relação laboral em apreço (o A. E. celebrado entre a Rodoviária Nacional e a FESTRU, publicado no B.T.E., 1.ª série, n.º 45, de 8.12.83, e sucessivas alterações, nomeadamente, nos BTE’s n.º 12, de 29.3.85 e n.º 12, de 29.3.86) prevê a atribuição de um subsídio de 25% da retribuição diária aos motoristas que desenvolvam a sua actividade em carreiras de serviço público em acumulação com as principais funções de cobrador-bilheteiro, a menos que o trabalho prestado nesse regime seja inferior ao período normal de trabalho diário, caso em que o subsídio incidirá apenas sobre as horas prestadas, sem nunca poder ser inferior a 4 horas;
- Está provado que o autor exerceu a sua actividade de motorista em carreiras de serviço público cumulativamente com as funções de cobrador-bilheteiro, preenchendo, assim, os requisitos da atribuição daquele subsídio, “relativamente a todo o período de trabalho diário”, inclusive ao trabalho prestado fora do horário de trabalho, uma vez que a ré não provou, como lhe competia, por se tratar de um facto impeditivo do direito invocado pelo autor, que este “não cumpria a totalidade do seu horário de trabalho em regime de agente único”;
- O subsídio de agente único tem natureza remuneratória e, por isso, é devido da retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal;
- Não há razões para não aplicar ao caso o disposto no Decreto-Lei n.º 421/83, de 2/12 e, estando provado que o autor prestou trabalho suplementar e que não gozou os descansos compensatórios correspondentes, tem ele direito a receber a retribuição referente aos dias de descanso compensatório que devia ter gozado e não gozou.
A ré recorreu, por continuar a entender que o subsídio de agente único só é devido em relação às horas de condução prestadas em regime de agente único; que é o autor quem tem de provar o número de horas de condução efectivamente prestadas no regime de agente único; que o subsídio de agente único tem natureza especial e não deve integrar a retribuição das férias e os subsídios das férias e de Natal; que o D.L. n.º 421/83 não é aplicável às empresas concessionárias de serviços públicos, por não ter sido publicada a portaria prevista no seu art.º 12.º, não tendo, por isso, o autor direito a descanso compensatório pelo trabalho suplementar que prestou.
O Tribunal da Relação de Coimbra julgou o recurso improcedente no que toca ao descanso compensatório e à inclusão do subsídio de agente único na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal e procedente no que diz respeito ao subsídio de agente único, por considerar que o mesmo só é devido relativamente às horas de condução efectivamente prestadas em regime de agente único e, em consequência disso, relegou para execução de sentença a liquidação da quantia (eventualmente) devida ao autor, a título de diferenças salariais referentes ao subsídio de agente único, incluindo as relativas, em termos médios, à retribuição de férias e aos subsídios de férias e de Natal, por falta de elementos para se proceder ao apuro imediato da mesma.
Inconformados com a decisão da 2.ª instância, dela recorreram o autor e a ré que concluíram as respectivas alegações da seguinte forma:
Conclusões do autor:
1 - O douto acórdão de que se recorre considera, ao contrário do tribunal da 1.ª instância, que o subsídio de agente único é um subsídio de função e não de categoria, dependendo, por isso, do exercício efectivo de condução.
2 - No entendimento do recorrente, tal subsídio é antes um subsídio de verdadeira categoria devendo integrar a sua retribuição base, até porque o normativo em causa não fala nunca (literalmente) em trabalho efectivo, ou em exercício efectivo de condução.
3 - Para se ser agente único, em conformidade com a cl.ª 83.ª do A.E. aplicável (normativo que nunca foi objecto de apreciação pelos tribunais superiores e que é substancialmente diferente das cláusulas semelhantes de outros IRCT's), o trabalhador tem de prestar o seu serviço de motorista:
a) em carreiras de serviço público;
b) não ser acompanhado de cobrador-bilheteiro;
c) desempenhar as principais tarefas do cobrador-bilheteiro, para além das suas funções de motorista.
4 - Veja-se que o normativo fala em "ser agente único" e não em exercer a função, o que clara e literalmente quer dizer que o motorista "é" agente único desde que preencha os 3 requisitos apontados no ponto anterior.
5 - E se "for" agente único, diz-nos o n.º 3 daquele referido normativo, que o motorista terá direito a receber um subsídio de 25% sobre a remuneração diária - veja-se que não diz horária.
6 - Está provado que o autor:
a) exerce a função de motorista - vide al.d) dos factos provados;
b) exerce essa função em carreiras de serviço público - al. d);
c) presta sempre o seu serviço desacompanhado do cobrador-bilheteiro - als. i) e j);
d) desempenha, para além das funções de motorista, as principais tarefas do cobrador--bilheteiro (cuja função está plasmada no AE) - al. i).
7 - O “ser” agente único é um estado permanente que acompanha sempre o motorista que aderiu a este estatuto, pois, mesmo nos períodos de condução em vazio, é necessário fazer manobras difíceis, ou, por vezes, substituir um pneu, e sempre o fará sem o auxílio do cobrador-bilheteiro; nos momentos de pausa é preciso limpar a viatura, prestar contas, entregar despachos, fazer, eventualmente, depósitos, entre outras funções próprias do cobrador, além de que, quando este ainda existia na empresa, também tinha momentos de pausa, pois não cobrava bilhetes ou arrumava/retirava bagagens, prestava contas, entregava despachos, ininterruptamente 8 horas por dia.
8 - Do n.º 3 da cl.ª 83.ª do A. E. em apreço resulta, claramente, a favor dos motoristas agentes-únicos, uma presunção, uma vez que a norma atribui um direito ao motorista que trabalhe naquele regime de receber um subsídio de 25% sobre a remuneração diária, ou seja, sobre todo o período normal de trabalho diário.
9 - Só assim não será ("a menos que" diz o normativo) se o trabalho prestado nesse regime for inferior ao período normal de trabalho diário, caso em que tal subsídio incidirá, então, sobre as horas prestadas, nunca podendo ser inferior a 4 horas; veja-se que a norma não fala sequer em "trabalho efectivo", "horas prestadas naquele regime" ou "condução efectiva"; por outro lado, o normativo faz referência ao pagamento diário, e não horário, do subsídio, ou seja, faz referência ao seu pagamento sobre a remuneração de 8 horas diárias de trabalho.
10 - Nos termos do artigo 342.º, n.º 2, do C.C., é à recorrente entidade empregadora que incumbirá fazer prova de que o trabalhador não trabalhou nos dias x ou y, ou só trabalhou parte desses dias, da mesma forma que é a ela que incumbirá fazer a prova em que dias é que o autor esteve de baixa, para nesses dias não lhe pagar o subsídio de agente único.
11 - A própria interpretação histórica do normativo só nos poderá levar ao mesmíssimo entendimento, uma vez que as empresas do sector, recorrida incluída, procuraram extinguir a categoria de cobrador-bilheteiro, tendo, para o efeito, sido instituído o estatuto de agente único com vista ser criada uma nova categoria, por eliminação de outra, motivo pelo qual a própria cl.ª 83.ª se encontra inserida no capítulo XVI sob a epígrafe, precisamente, de "Reconversão Profissional".
12 - Na prática, extinguiu-se uma categoria – a de cobrador-bilheteiro –, apesar de ainda se encontrar elencada no A. E. que só aí permanece por falta de actualização, e criou-se uma nova categoria – a de agente único –, apesar de ainda não se encontrar elencada nas categorias do A. E., pela mesma razão de inércia e falta de actualização do IRCT, pelo que sempre haveria de se fazer uma interpretação actualista da cl.ª 83.ª do AE em questão.
13 - Ora, foi tão só porque a extinção dos cobradores-bilheteiros se não podia fazer imediatamente, que se estabeleceu que, se o motorista prestasse serviço de agente único em período inferior ao período normal de trabalho diário, é que seria pago sobre as horas, então, prestadas, num mínimo de 4 horas, pois muitas seriam, ainda, as vezes em que o motorista seria acompanhado pelo cobrador-bilheteiro.
14 - É, aliás, o que resulta da própria norma em apreço, caso contrário a 1.ª parte do n.º 3 da cl.ª 83.ª seria despicienda, pois, bastava que se dissesse que o subsídio de agente único incidirá sobre "as horas de condução efectiva, nunca podendo ser inferior a 4 horas", ou sobre "as horas de tempo efectivo prestado naquela qualidade, nunca podendo ser inferior a 4 horas"; por isso, a partir do momento em que a categoria de cobrador-bilheteiro se extinguiu na prática (na empresa recorrida isso sucedeu há mais de 10 anos), o motorista passou a desempenhar o regime de agente único durante a totalidade do seu serviço.
15 - Pois que, a atribuição do subsídio de agente único é a contrapartida da actividade adicional, com maiores riscos e responsabilidades, que o motorista passou a exercer e que o onera permanentemente durante todo o seu período normal de trabalho diário.
16 - Ao interpretar de modo diferente a cl.ª 83.ª do AE, em especial a al. a) dos seus n.º 1 e o n.º 3, e ao pretender limitar o subsídio de agente único ao tempo efectivo de trabalho ou de condução, o Tribunal da Relação fez, com o devido respeito, uma errada interpretação desse normativo, por incorrecta aplicação do disposto no artigo 9.º do C.C.
Conclusões da ré:
1. Vem o presente recurso interposto da acórdão de fls. na parte em que julgou procedente a pretensão deduzida pelo aqui Recorrido, no sentido de receber o subsídio de agente único nos subsídios de Natal e de férias e na retribuição de férias e manteve a decisão da 1.ª instância que julgou procedente a pretensão deduzida pelo Recorrido ao pagamento do descanso compensatório não gozado.
2. No que concerne às diferenças salariais devidas em razão da não inclusão, por parte da Recorrente, dos montantes pagos a título de subsídio de agente único nos subsídios de férias e de Natal e na retribuição de férias, sempre se dirá que procede o acórdão recorrido a uma incorrecta aplicação do Direito.
3. Após o Tribunal da Relação de Coimbra ter concluído que o subsídio em causa apenas é devido nos exactos termos decorrentes do previsto na cláusula 83.ª do A.E.
4. Seja, a todos os motoristas de veículos pesados de serviço público de passageiros que trabalhem em regime de agente único é atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo do correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.
5. Surpreende o entendimento deste mesmo acórdão quanto considera que "o valor (médio ... ) desse subsídio se repercute nos subsídios de férias e de Natal"(cfr. ponto 2.3 do acórdão recorrido) já que “a sua natureza remuneratória, decorrente da inquestionada regularidade e periodicidade com que foi sendo pago, conferem-lhe condição de componente retributiva, à luz da respectiva noção legal”, devendo, assim, integrar o subsídio de férias e de Natal e a retribuição de férias.
6. Isto porque, e como resulta do acórdão recorrido, o subsídio de agente único é um subsídio de função e não uma retribuição de categoria.
7. Acresce que a aludida cláusula 83.a do A.E. refere-se, de forma expressa, à natureza especial do subsídio, ao tempo efectivo de exercício de tal função, bem como à garantia de um pagamento mínimo.
8. É assim evidente que a previsão contratual do subsídio de agente único tem subjacente a consideração da função e do efectivo exercício da mesma, tese esta que o acórdão recorrido claramente acolheu.
9. Daí que, na análise e apreciação da obrigatoriedade ou não de inclusão do subsídio de agente único nos subsídios de férias, de Natal e na retribuição de férias se deva ter, necessariamente, em consideração a natureza do aludido subsídio como subsídio-função e a sua dependência directa do efectivo exercício da mesma.
10. Não podendo, por isso, a resposta a tal questão ser reconduzida à aplicação dos princípios gerais aplicáveis em matéria de retribuição.
11. Ora, sendo o subsídio de agente único calculado em razão do tempo efectivo de trabalho prestado nesse regime – entendimento que, reitere-se, foi acolhido in totum pelo Tribunal da Relação de Coimbra na esteira, de resto, daquela que tem sido a corrente jurisprudencial que tem vindo a ser firmada nesta matéria –, a ausência, por inerência, de tempo de serviço em regime de agente único durante o período de férias afasta a possibilidade de tal subsídio integrar a retribuição de férias, bem assim, o correspondente subsídio.
12. Por outro lado, e no que respeita ao subsídio de Natal, sempre se dirá que ''os montantes pagos a título de ''subsídio de agente único" não integram o Subsidio de Natal, o qual é de valor igual a um mês de retribuição, compreendendo apenas a retribuição base e as diuturnidades, se as houver (art.º 250.º, n.º 1, do C Trabalho)" – Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06.02.2006, in www.dgsi.pt.
13. Acresce ainda que sempre se terá de considerar o vertido nos artigos 3.º, n.º 1 e 8.º, n.º 1, do decreto preambular que aprovou o Código do Trabalho, de acordo com os quais o Código do Trabalho entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 2003, ficando sujeitos à disciplina legal aí estatuída quer os contratos individuais de trabalho, quer os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor.
14. Deste modo, constata-se que o Código do Trabalho recepcionou, no seu artigo 254.º, n.º 1, a disciplina estabelecida no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho - nos termos do qual os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano.
15. Sucede que o conceito de retribuição ora estabelecido é mais restrito, apenas abarcando a retribuição base e as diuturnidades, se as houver, como decorre do disposto no artigo 250.º, n.º 1, do Código do Trabalho.
16. Isto é, o legislador, de forma expressa, determinou a eliminação do princípio da coincidência entre a retribuição auferida pelo trabalho efectivamente prestado e a retribuição modular correspondente ao subsídio de Natal.
17. Daí que, no montante do subsídio de Natal, no domínio da vigência do Código do Trabalho - seja, após 1 de Dezembro de 2003 -, não seja de incluir o subsídio de agente único.
18. A inclusão do valor médio pago anualmente a cada um dos seus trabalhadores, a título de agente único nos subsídios de férias e de Natal e na retribuição de férias só assume carácter obrigatório a partir do momento em que, por acto de gestão, a Recorrente determine tal inclusão.
19. Como, de resto, decorre da matéria de facto assente, nos termos da qual se conclui que “A R. pagou ao A. as importâncias discriminadas nos recibos de vencimento de fls. 17-142 – inclusive de “subsídio de agente único” e “trabalho suplementar” – referentes aos meses de Janeiro de 1997 a Abril de 2000, Junho de 2000 a Setembro de 2005, Novembro e Dezembro de 2005" e que ''nos referidos meses o A. recebeu da R. a importância global de € 10.479,49 a título de “subsídio de agente único” e, pelo menos, a quantia de € 33.000,00 a título de retribuição pelo trabalho suplementar prestado em dias úteis, feriados e de descanso semanal”.
20. Assim, impõe-se a revogação da sentença recorrida na parte em que julgou procedente a inclusão do subsídio de agente único nos subsídios de férias e de Natal e no mês de férias.
21. Julgou, depois, o acórdão recorrido procedente a pretensão deduzida pelo Recorrido – e acolhida parcialmente pela 1.ª Instância – quanto ao descanso compensatório remunerado.
22. Tendo, em síntese, considerado, que ''não se vê por que fundado motivo a actividade desenvolvida pela R. haja que ser considerada integrante de um sector em que vigore (ou devesse vigorar) o regime especial de prestação de trabalho previsto nos n.os 2 e 3 do art.º 1 do DL n.º 409/71, de 27 de Setembro”, sendo por isso "de todo juridicamente inconsequente (…) pretender-se que a circunstância do legislador não ter “produzido” a portaria a que alude o art.º 12.0 do D.L. n.º 421/71 implique um vazio legal até porque nas homólogas disposições do C6digo do Trabalho não contêm qualquer específica limitação para este sector de actividade”.
23. Também, nesta sede, considera a Recorrente que o acórdão recorrido procede a uma incorrecta aplicação do Direito.
24. Resultou provado que a Recorrente ''exerce a actividade de transportes rodoviários pesados de passageiros" e que o Recorrido, desde a sua admissão, exerceu ''as funções de motorista de pesados de passageiros, afecto ao serviço público".
25. Assim, não podem restar quaisquer dúvidas que, no que respeita ao trabalho suplementar prestado pelo Recorrido entre o ano de 1997 e 30/11/2003, o mesmo regula-se pelo regime do DL 421/83, de 02/12 e, a partir de 01/12/2003, pelo regime dos artigos 197.º e ss. do Código do Trabalho (artigo 3.º e 38.° da Lei 99/2003, de 27/08).
26. Ora, no âmbito do DL 421/83 o legislador expressamente consignou a sua inaplicabilidade às empresas concessionárias de serviço público – como é o caso da Recorrente –, visto que, nos termos do artigo 12.° desse diploma, a sua extensão a tais entidades dependia da publicação de um regulamento que efectuasse as necessárias adaptações.
27. O regulamento previsto nessa disposição nunca foi emitido, pelo que os trabalhadores das empresas concessionárias de serviços públicos não puderam beneficiar, no que se refere à prestação de trabalho suplementar, do regime remuneratório estabelecido pela demais legislação.
28. A ausência da citada regulamentação, quando muito, poderia ser questionada em sede de omissão legislativa/regulamentar perante o tribunal administrativo competente, coisa que o Recorrido não faz, nem sequer por via incidental nos presentes autos.
29. Resulta ainda do vertido no A.E. aplicável à relação laboral sub iudice inexistir qualquer disposição legal nesta matéria, donde decorra, designadamente, a consagração do direito ao gozo de descanso compensatório, tampouco ao pagamento de qualquer quantia quando o mesmo não seja gozado.
30. Assim, só com entrada em vigor do Código do Trabalho, e a revogação do citado DL 421/83, é que o direito de retribuição pelo descanso compensatório não gozada é que passa a ser reconhecido ao Recorrido.
31. Sendo que, e como bem decidiu a sentença proferida pela 1.ª Instância - decisão esta que não foi, nesta parte, posta em causa pelo acórdão recorrido -, a remuneração pelo descanso compensatório não gozado, nem pago não é aquela que o Recorrido peticionou na acção.
32. Na verdade, o descanso compensatório devido pela prestação de trabalho suplementar é aquele que resulta da aplicação do n.º 1 do artigo 202.º do Código do Trabalho.
33. Seja: por cada dia de trabalho (seja, por cada 8 horas de trabalho suplementar), o trabalhador tem direito a um descanso compensatório remunerado correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar realizadas, que se vence "quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário" (n.º 2 do artigo 202.º CT).
34. Porque, no caso concreto e em relação ao trabalho suplementar prestado após o dia 01.12.2003, a Ré não assegurou, logo que vencido, o direito a tal descanso compensatório este, nos termos do n.º 2 do artigo 203.º do CT, converte-se no direito a um acréscimo de remuneração de 100%.
35. Mas como o Recorrido, nas horas de trabalho suplementar que prestou naquele período viu-lhe ser pago tal trabalho, apenas tem direito a receber o acréscimo de 100% – em singelo como refere a sentença da 1.ª Instância –, a que se refere o n.º 2 do artigo 20.º CT.
Ambas as partes contra-alegaram, sustentando a improcedência do recurso da contraparte e, neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela negação da revista do autor e pela concessão parcial da revista da ré.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2. Os factos
Os factos que, sem qualquer impugnação, vêm dados como provados desde a 1.ª instância e com base nos quais as questões suscitadas nos recursos terão de ser apreciadas, por não haver razões para lançar mão do disposto no n.º 3 do art.º 729.º do CPC, são os seguintes:
a) – A Ré exerce a actividade de Transportes Rodoviários Pesados de Passageiros.
b) – O A. foi admitido ao serviço da Ré, em 04.01.1993, por contrato escrito a termo certo, mas que, devido às suas renovações, passou a tempo indeterminado.
c) – Desde então, o A. exerce ao serviço da Ré, e sob a sua autoridade, fiscalização e direcção, as funções de motorista de pesados de passageiros afecto ao serviço público, competindo-lhe zelar pelo bom funcionamento e conservação da viatura e proceder à verificação directa dos níveis do óleo, água, combustível e pneus.
d) – O A. tem exercido as funções próprias de um motorista afecto aos transportes públicos de passageiros, estando-lhe adjudicados diversos expressos, em escala rotativa, nomeadamente Viseu/Lisboa e vice-versa, entre outros, e diversas carreiras relativas à filial de Viseu, em conformidade com as “escalas de serviço” elaboradas pela Ré, que lhe indica o traçado rodoviário e os destinos a atingir, dentro dos horários e “escalas de serviço”.
e) - Tem como local de trabalho a Central de Camionagem de Viseu e um horário variável, de 40 horas semanais, distribuídas por 5 dias, com descanso semanal (obrigatório e complementar) ao sábado e domingo.
f) – Como contrapartida pelo exercício da sua actividade profissional, o A. aufere, ultimamente, o salário mensal de € 515,03 (salário base), acrescido de subsídios de férias e de Natal de igual valor cada, e duas diuturnidades no valor de € 12,90 cada.
g) – O A. encontra-se sindicalizado no Sindicato dos Trabalhadores de Transportes Rodoviários e Urbanos do Centro, por sua vez, filiado na FESTRU, e a Ré é associada na ANTROP.
h) – Ao serviço da Ré e em cumprimento das “escalas de serviço” previamente afixadas, o A. prestou o trabalho suplementar mencionado nos recibos de vencimento de fls. 17 e seguintes (cujo teor se dá aqui por reproduzido), não tendo gozado o correspondente descanso compensatório.
i) – O A., ao serviço da Ré, sempre exerceu de modo permanente a sua actividade de motorista de serviço público sem ser acompanhado por qualquer trabalhador que desempenhe os serviços próprios de cobrador-bilheteiro - as funções que competiam ao cobrador-bilheteiro (nomeadamente, cobrança e verificação/fiscalização dos bilhetes dos passageiros; informações de horários aos passageiros; entrega de contas e despachos nos escritórios da empresa; colocação e retirada de bagagens na/da viatura e limpeza da viatura) sempre foram efectuadas pelo A..
j) – A Ré, à semelhança das demais empresas do mesmo sector/ramo de actividade, deixou de ter cobradores-bilheteiros ao seu serviço, desde há mais de 10 anos, extinguindo esses postos de trabalho.
l) – O A. teve a seguinte evolução salarial: esc. 82 000$00 (Janeiro 1997); esc. 83 000$00 (Julho 1997); esc. 83 000$00 + esc. 2 260$00 de 1 diuturnidade (Janeiro 1998); esc. 85 500$00 + esc. 2 350$00 de 1 diuturnidade (Julho 1998); esc. 88 600$00 + esc. 2 400$00 de 1 diuturnidade (Julho 1999); esc. 91 500$00 + esc. 2 400$00 de 1 diuturnidade (Julho 2000); esc. 94 700$00 + esc. 2 550$00 de 1 diuturnidade (Julho 2001); € 486,50 + € 12,72 de 1 diuturnidade (Julho 2002); € 486,50 + € 25,44 de 2 diuturnidades (Jan. 2003); € 493,80 + € 25,80 de 2 diuturnidade (Dez. 2003); € 503,70 + € 25,80 de 2 diuturnidades (Julho 2004) e € 503,70 + € 25,80 de 2 diuturnidades (Julho 2005).
m) – A Ré pagou ao A. as importâncias discriminadas nos recibos de vencimento de fls. 17 a 142 – inclusive a título de “subsídio de agente único” e trabalho suplementar –, referentes aos meses de Janeiro de 1997 a Abril de 2000, Junho de 2000 a Setembro de 2005, Novembro e Dezembro de 2005, (cujo teor se dá aqui por reproduzido).
n) Nos referidos meses, o A. recebeu da Ré a importância global de € 10 479,49 a título de “subsídio de agente único” e, pelo menos, a quantia de € 33.000 a título de retribuição pelo trabalho suplementar prestado em dias úteis, feriados e de descanso semanal.
o) – A Ré emitiu e divulgou pelos seus trabalhadores uma “comunicação interna”, datada de 14.11.2005, nos termos da qual, “a partir de 14.11.2005 inclusive”, passava a estar reservado um quarto na “Residência Capital” para dormida dos motoristas que efectuassem o “Expresso Mirando Douro/Lisboa”, deixando a empresa de pagar facturas de dormidas em Lisboa (cfr. documento de fls. 267 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
p) - Anteriormente, a Ré emitira uma “comunicação interna”, datada de 27.10.2004, sobre o assunto “Dormidas em Lisboa”, a recomendar que a pernoita tivesse lugar na “Casa de Hóspedes Beirã”, podendo os motoristas optar por dormir em qualquer outra residencial em Lisboa, desde que o valor da factura não ultrapassasse € 30 (trinta euros), valor máximo aceite para reembolso de dormidas em Lisboa a partir de 01.11.2004 (cfr. documento de fls. 157 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
q) – O A. foi pernoitar 5 noites ao hotel “Ibis”, de 2 estrelas (em 13.12.2004, 21.12.2004, 11.10.2005, 31.10.2005 e 14.11.2005), mais próximo do terminal, com condições que entendeu serem melhores, despendendo € 275.
r) – A Ré não reembolsou o A. de qualquer importância despendida com as referidas pernoitas e devolveu duas facturas do ano de 2004 (cfr. documento de fls. 154 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
s) – A Ré instaurou ao A. um processo disciplinar e deu-lhe conhecimento da respectiva “Nota de Culpa” por carta datada de 03.10.2005 (cfr. documento de fls. 158 a 162 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
t) – À referida “Nota de Culpa”, respondeu o A. por carta datada de 14.10.2005 (cfr. documento de fls. 163 e 164 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
u) – Findo o referido procedimento disciplinar (tendo-se entretanto realizado as diligências aludidas a fls. 165 a 167 e desatendido o demais requerido na “resposta à nota de culpa”), a Ré aplicou ao A. a sanção de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade pelo período de 2 (dois) dias (cfr. documento de fls. 168 a 171 cujo teor se dá aqui por reproduzido).
v) – No dia 23.8.2005, o A. efectuou um serviço da “Rede Expressos” com destino a Lisboa.
x) – Quando circulava na “A1”, o autocarro parou, por falta de combustível.
z) – Os passageiros seguiram depois para Lisboa, num autocarro da “Empresa Marques”.
aa) – A Ré, para além dos serviços de carreira regular e dos serviços expressos, assegura também a realização de serviços de alugueres, serviços internacionais e serviços de turismo.
bb) – [A ré] [t]em ao seu serviço mais de 100 trabalhadores.
cc) – Devido à nova realidade dita em j) (a inexistência de trabalhadores com a categoria de cobrador-bilheteiro) a Ré e demais empresas do ramo passaram a poupar bastante dinheiro, sobrecarregando o motorista/agente único nas tarefas do cobrador-bilheteiro – anteriormente, o cobrador auxiliava o motorista nas manobras difíceis ou em situação de avaria ou acidente, era co-responsável pela limpeza e apresentação da viatura, entre outras, serviço que hoje recai unicamente sobre o motorista.
3. O direito
Como decorre das conclusões formuladas pelos recorrentes, as questões a apreciar são as seguintes:
Recurso do autor:
- saber se o subsídio de agente único é devido relativamente a todo o período de trabalho prestado no regime de agente único (incluindo os períodos em que o autor não esteve a executar tarefas de condução efectiva) ou se apenas é devido relativamente aos períodos de condução efectiva por ele prestados naquele regime;
- saber se o n.º 3 da cláusula 83.ª do A.E. estabelece uma presunção legal a favor dos motoristas que prestem serviço em regime de agente único.
Recurso da ré:
- saber se o subsídio de agente único deve ser levado em conta na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal;
- saber se o trabalho suplementar prestado pelo autor, no período anterior à entrada em vigor do Código do Trabalho (1.12.2003), confere ao autor o direito a descanso compensatório;
- saber qual a retribuição devida ao autor pelo não gozo do descanso compensatório.
3.1 Do subsídio de agente único
A questão em apreço prende-se com a interpretação do n.º 3 da cláusula 83.ª do instrumento de regulamentação colectiva aplicável à relação laboral em causa (o A.E. celebrado entre a Rodoviária Nacional e a FESTRU e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 45, de 8.12.83), na redacção que resultou da alteração de que o mesmo foi objecto em 1985, publicada no BTE n.º 12, de 29.3.85, conjugado com o disposto no n.º 1, al. a), da mesma cláusula.
Nos termos do n.º 1, al. a), da mencionada cláusula:
“É agente único:
a) Nos transportes de passageiros, o motorista que, em carreiras de serviço público, presta serviço não acompanhado de cobrador-bilheteiro e desempenha, para além das suas funções de motorista, as principais funções de cobrador-bilheteiro.”
E, nos termos do n.º 3 da mesma cláusula:
“a) A todos os motoristas de veículos pesados de serviço público que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio de 25% sobre a remuneração diária, a menos que o trabalho prestado nesse regime seja inferior ao período normal de trabalho, caso em que este subsídio incidirá sobre as horas prestadas, nunca podendo ser inferior a 4 horas”.
Conforme decorre dos normativos citados, diz-se que trabalham em regime de agente único, os motoristas dos transportes de passageiros que exerçam a sua actividade em carreiras de serviço público, desacompanhados de cobrador-bilheteiro e, quando tal acontecer, esses motoristas têm direito a um subsídio (diário) igual a 25% da sua retribuição diária, desde que acumulem o exercício das suas funções de motorista com o exercício das principais funções de cobrador-bilheteiro.
E, como da segunda parte da al. a) do n.º 3 também resulta, a atribuição daquele subsídio diário pressupõe que o motorista exerça as suas funções em regime de acumulação durante todo o seu período normal de trabalho diário, pois, se assim não acontecer, o subsídio só será devido relativamente às horas de trabalho prestadas em regime de acumulação, embora nunca possa ser inferior ao correspondente a 4 horas.
As partes não questionam que o sentido da cláusula seja este. A sua divergência diz respeito ao que deve entender-se por período de trabalho em regime de acumulação, para efeitos do cálculo do aludido subsídio.
Para o autor, todos os momentos são relevantes, mas, para a ré, só são relevantes os tempos de condução efectiva. Por outras palavras, para o autor, os períodos de trabalho que não sejam de condução efectiva da viatura contam para efeitos da atribuição do subsídio de agente único, desde que, naturalmente, o motorista esteja a exercer as suas funções em regime de agente único, mas, para a ré, já não contam.
E, como já deixámos dito, na 1.ª instância vingou a tese do autor, mas na Relação foi a tese da ré que obteve vencimento.
Importa ver, agora, de que lado está a razão.
No caso em apreço, e ao contrário do que fora alegado na contestação, provou-se que o autor sempre exerceu, de modo permanente, a sua actividade de motorista afecto ao serviço público, sem ser acompanhado de qualquer trabalhador que desempenhasse os serviços próprios de cobrador-bilheteiro. E provou-se, também, que as funções que competiam ao cobrador-bilheteiro, nomeadamente, a cobrança e verificação/fiscalização dos bilhetes dos passageiros, a prestação de informações de horários aos passageiros, a entrega de contas e despachos nos escritórios da empresa, a colocação e retirada de bagagens na e da viatura e a limpeza desta, sempre foram efectuadas pelo autor (al. i) dos factos).
Com base nesta factualidade e numa análise perfunctória da questão, poder-se-ia dizer que o autor tinha direito ao subsídio de agente único por inteiro, uma vez que as suas funções de motorista sempre foram exercidas em regime de agente único. Esta parece ser, de facto, a conclusão que naturalmente decorre da letra da cláusula em apreço, uma vez que não distingue entre períodos de condução e períodos de não condução. O texto do seu n.º 3 limita-se a dizer que têm direito ao subsídio os motoristas “que trabalhem em regime de agente único”.
Todavia, nos termos do art.º 9.º do C.C., à luz do qual as cláusulas de natureza regulativa das convenções colectivas de trabalho devem ser interpretadas, o intérprete não deve cingir-se à letra da lei. Deve reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
Ora, tendo em conta a razão subjacente à atribuição do subsídio previsto no n.º 3 da cláusula 83.ª (compensar o motorista pela acumulação das suas funções com as de cobrador--bilheteiro e, consequentemente, a maior energia que terá de despender), parece lógico que para o cômputo do subsídio só relevem as horas de condução efectiva, pois só no decurso dessas horas haverá uma verdadeira acumulação de funções.
Esta foi, aliás, a posição já assumida pelo Supremo no acórdão de 1.3.2007, proferido no processo n.º 2838/06 - (1)dão. , a propósito da cláusula 83.ª do A. E. agora em apreço.
Aí se decidiu (no seguimento da posição assumida em anteriores acórdãos, entre eles o acórdão de 14.2.2007, proferido no processo n.º 3753/06 -(2) e o acórdão de 24.4.2002, proferido no processo n.º 4420/01 - (3), relativamente a cláusulas de teor semelhante ao da referida cl.ª 83.ª) que, para o cálculo do subsídio de agente único, só eram atendíveis as horas efectivamente prestadas pelo motorista na sua actividade de condução em regime de acumulação com as tarefas de cobrador-bilheteiro, apesar da redacção da cl.ª 83.ª agora em apreço não ser inteiramente coincidente com a da cláusula 14.ª - (4) do CCT celebrado entre a ANTROP - Associação Nacional de Transportadores Rodoviários de Pesados de Passageiros e o Sindicato Nacional dos Motoristas, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 15, de 22.4.89, e com a da cláusula 16.ª do CCT celebrado entre a ANTROP e a FESTRU e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 8, de 29.2.80, e n.º 14, de 15.4.82 -(5).
A propósito do n.º 4 da cláusula 14.ª acima referida, no acórdão de 24.4.2002 escreveu-se o seguinte:
«Consubstancia aquele n.º 4 da cl.ª 14.ª o acordo entre os signatários da convenção no sentido de que o desempenho das tarefas que iam para além das que propriamente competem a um motorista de veículo pesado de passageiros, as consistentes na emissão e cobrança de bilhetes enquanto agente único, justificava a atribuição de um subsídio especial.
Esse subsídio não ficou quantitativamente fixado, não foi reportado ao vencimento mensal, base ou outro, sendo de calcular em função da remuneração da hora normal, 25% dessa remuneração, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com um pagamento mínimo de oito horas.
(…)
Ora, tratando-se de um subsídio especial, reclamado por uma actividade cujo desempenho acresce às funções de motorista, compreende-se que o tempo considerado de trabalho mas que não seja ocupado na condução como agente único não deva contar para a atribuição de um subsídio que é justificado pelo exercício efectivo, ou possibilidade desse exercício, das funções de cobrador-bilheteiro.» (fim de transcrição)
Por sua vez, no acórdão de 14.2.2007, depois de se terem invocado as considerações feitas no acórdão de 24.4.2002, acima já transcritas, e de se ter afirmado que essas considerações foram acolhidas no acórdão de 10.3.2005, proferido no processo n.º 1512/04 -(6). e no acórdão de 7.4.2005, proferido no processo n.º 4453/04 - (7) que se debruçou sobre a interpretação do n.º 3 da cláusula 16.ª acima invocada, e o mesmo no acórdão de 7.4.2005 -(2), proferido no proc. 4453/04, e continuavam a merecer inteiro acolhimento, escreveu-se o seguinte:
«E nesse sentido aponta, na verdade, quer a interpretação literal, quer a interpretação teleológica da cláusula. Por um lado, a cláusula pretende salvaguardar as situações em que o motorista se encontre sujeito a um regime dualista, cumprindo uma parte do seu horário de condução como simples motorista e outra como agente único, assim se compreendendo a indexação do subsídio ao tempo efectivamente prestado como agente único como forma de estabelecer-se a diferenciação remuneratória. Por outro lado, o contexto verbal aponta para que o subsídio incida sobre o “tempo efectivo de serviço” e, portanto, sobre o tempo de serviço em que o motorista exerce cumulativamente as funções de cobrador-bilheteiro e intervém, como tal, na qualidade de agente único, só assim se justificando que o cálculo do subsídio seja efectuado por referência à remuneração horária, e não à remuneração mensal.
É, neste plano, irrelevante que se encontre provado que o autor prestou serviço, ininterruptamente e exclusivamente, em regime de agente único, pois o suplemento teria sempre de ser calculado por referência ao tempo efectivo de condução nesse regime, e não à remuneração mensal.» (fim de transcrição)
Por fim, no acórdão de 1.3.2007, que, como já foi dito, se debruçou especificamente sobre a cl.ª 83.ª do A. E. aplicável ao caso sub judice, entendeu-se que as considerações tecidas nos acórdãos de 22.4.2002 e de 7.4.2005, relativamente às mencionadas cláusulas 14.ª e 16.ª, eram válidas para a cl.ª 83.ª, com a seguinte fundamentação:
«Confrontando o n.º 3 desta cláusula com o n.º 3 da cláusula 16.ª e com o n.º 4 da cláusula 14.ª, a diferença que interessa destacar é que enquanto, nestes números, se estabelece que "aos motoristas de veículos pesados de passageiros" ou "aos motoristas de serviço público" que trabalhem em regime de agente único será atribuído: ... um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade ....", no n.º 3 da cláusula 83.ª estipula-se que o subsídio de 25% incide sobre a remuneração diária, mas acrescentando: a menos que o trabalho prestado neste regime seja inferior ao período normal de trabalho diário ...”
Embora o texto daquelas cláusulas (nos números citados) seja mais explícito do que o da cláusula 83.ª (n.º 3), na medida em que ali se refere “hora normal” e “trabalho efectivo”, a verdade é que a diferença é mais aparente que real. Na verdade, falar-se em “remuneração diária”, mas acrescentando: “a menos que o trabalho prestado neste regime seja inferior ao período normal de trabalho diário…” só significa que é o trabalho efectivo na qualidade de agente único que realmente conta como base de cálculo do referido subsídio. Com efeito, se se pretendesse estabelecer que o índice percentual de 25% incidia sobre a totalidade do horário diário praticado pelo autor, era escusada aquela ressalva. Aliás, nem se justificava que, “incindindo sobre toda a jornada de trabalho”, o cálculo do subsídio fosse efectuado por referência à remuneração diária e não à remuneração mensal.
Assim, não só aquela interpretação tem correspondência verbal no texto da cláusula 83.ª (elemento literal), como está de acordo com a sua ratio, o fim visado com a solução consagrada – estabelecimento dum subsídio para remunerar uma actividade cujo desempenho acresce às funções de motorista, e não para remunerar o motorista, enquanto agente único (elemento teleológico). Na verdade, só assim se justifica a aplicação do subsídio, que mais não é do que uma compensação pelo esforço com uma actividade que não faz parte das funções normais do motorista, mas que acresce a tais funções.
Salienta-se, ainda, que esta interpretação está de acordo com regras existentes noutros instrumentos colectivos, na mesma área de actividade – transporte rodoviário de pesados e passageiros (referimo-nos, concretamente, às citadas cláusulas 14.ª e 16.ª) –, sendo que a FESTRU foi signatária não só do AE aplicável ao caso presente, mas também do CCTV publicado no BTE, 1.ª série, n.º 8, de 29.02.80 (que contém a cláusula 16.ª) e a ANTROP foi signatária deste IRC e do CCT, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 15, de 22.04.89 (que contém a cláusula 14.ª).
Sabido que tais cláusulas regulam problemas normativos paralelos, isto significa que o elemento sistemático também aponta para aquela interpretação.
E o mesmo acontece com o elemento histórico.
Na verdade, a anterior redacção da cláusula 83.ª (que consta do AE, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 45, de 8.12.83), na parte que interessa, era a seguinte:
«A todos os motoristas de veículos pesados de serviço público de passageiros que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo do correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.»
Esta redacção coincide praticamente com a que consta das citadas cláusulas 14.ª e 16.ª (há referência expressa a "hora normal" e a "tempo efectivo de serviço ").
Como a posterior redacção pressupõe a manutenção do regime dualista e a letra e o espírito dessa cláusula, na sua nova redacção, apontam no sentido de que é o trabalho efectivo na qualidade de agente único o que realmente conta como base de cálculo do referido subsídio, fica claro que a anterior redacção também concorre para fortalecer a opção por este sentido.
Se a nova redacção (que remonta a meados da década de oitenta) pode ter a ver com a evolução sentida nesse sector – o progressivo apagamento da figura do cobrador-bilheteiro e a afirmação do motorista, como agente único –, evolução que terá aumentado, decisivamente, as hipóteses de o trabalho efectivo deste, na qualidade de agente único, poder coincidir ou aproximar--se da jornada diária como motorista (reduzindo-se proporcionalmente o tempo de mera disponibilidade […]), de forma nenhuma aquela nova redacção autoriza, face aos seus termos e à manutenção dos números 1, 2 e 4 da referida cláusula 83.a, a sua interpretação no sentido de que se quis consagrar a aplicação da percentagem de 25% sobre a remuneração diária do trabalhador/motorista, mesmo que o período de trabalho realizado como agente único seja inferior à jornada diária. Se, na verdade, aquele subsídio com esta nova redacção passasse a ser um “subsídio de categoria” […] e não um “subsídio de actividade”, então não se justificava a salvaguarda feita na parte final do n.º 3 da referida cláusula.» (fim de transcrição)
Não vemos razões para alterar o entendimento perfilhado no acórdão de 1.3.2007 e, sendo assim, improcede o recurso do autor, no que diz respeito aos períodos de trabalho a ter em conta no cálculo do subsídio de agente único, devendo concluir-se que, para tal efeito, só relevam os períodos de tempo em que ele exerceu efectivamente a actividade de condução, com um mínimo garantido de 4 horas por cada dia em que tenha trabalhado no regime de agente único.
3.2 Da presunção legal
Na decisão recorrida entendeu-se que competia ao autor alegar e provar o número de horas em que efectivamente exerceu a actividade de condução em regime de agente único, com o fundamento de que esse facto era constitutivo do direito por ele invocado (art.º 342.º, n.º 1, do C.C.).
O autor discorda, alegando que, estando provado que sempre desempenhou as funções de motorista em regime de agente único, incumbia à ré provar “quando é que o autor não cumpriu a totalidade do seu horário de trabalho nesse regime”, como “parece dizer o n.º 3 da cláusula 83.ª, além de que se trata de prova de um facto impeditivo do direito invocado pelo autor”. E acrescenta que a ré não alegou em concreto nem provou quais os dias ou horas em que o autor não prestou serviço de agente único, ou em que faltou ao serviço, o que até seria fácil, atendendo aos vários elementos que tem ao seu dispor, nomeadamente os discos de tacógrafo ou registos de ponto, ou outros, e que, sendo assim, provado ficou que o autor exerceu sempre e exerce ainda a função de agente único, no mínimo, 8 horas por dia.
Segundo o autor, do n.º 3 da cláusula 83.ª resulta claramente uma presunção, a favor dos motoristas agentes-únicos, uma vez que a norma atribui um direito ao motorista que trabalhe naquele regime de receber um subsídio de 25% sobre a remuneração diária, ou seja, sobre todo o período de trabalho diário: Só assim não será (“a menos que”, diz o normativo) se o trabalho prestado nesse regime for inferior ao período normal de trabalho diário, caso em que tal subsídio incidirá, então, sobre as horas prestadas, nunca podendo ser inferior a 4 horas.
Nos termos do n.º 1 do art.º 342.º do C.C., “[à]quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito invocado”. Face ao que já foi dito acerca do direito ao subsídio de agente único, é fora de dúvida que o montante do subsídio de agente único a que o autor tem direito depende do número de horas diárias em que exerceu efectivamente a actividade de condução em regime de agente único, salvo se o número dessas horas foi inferior a 4, caso em que terá direito ao subsídio correspondente a 4 horas.
Neste contexto, o número de horas diárias prestadas pelo autor no exercício efectivo da actividade de condução, em regime de agente único, é um facto constitutivo do direito ao subsídio de agente único por ele invocado. E, sendo um facto constitutivo desse direito, sobre o autor impendia, nos termos do n.º 1 do citado art.º 342.º, o ónus de alegar e provar esse facto.
Só assim não seria, se existisse alguma presunção legal a favor do autor, no que toca ao número de horas de serviço prestado naquelas condições. Todavia e ao contrário do que o autor afirma, o n.º 3 da cláusula 83.ª do A.E. não contém qualquer presunção nesse sentido.
Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art.º 349.º do C.C.) e quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (art.º 350.º, n.º 1, do C.C.).
Segundo a lógica argumentativa do autor, ao atribuir aos motoristas que trabalhem em regime de agente único um subsídio diário de 25% da sua retribuição diária, a menos que o trabalho prestado nesse regime seja inferior ao período normal de trabalho diário, o n.º 3 da cl.ª 83.ª estaria a presumir que os motoristas que trabalhem naquele regime o fazem durante todo o seu período normal de trabalho diário.
Não é isso, porém, o que se extrai da letra do n.º 3 da cláusula 83.ª, que não contém a palavra presunção nem qualquer outra com tal significado. O n.º 3 da cl.ª 83.ª limita-se a reconhecer o direito ao subsídio e a estabelecer os requisitos de que dependem a sua atribuição e o seu montante. Está longe de afirmar que o facto do motorista exercer a sua actividade em regime de agente único o faz durante todo o seu período diário de trabalho. Se assim fosse, a ressalva final do n.º 3 (“a menos que”) seria inútil, uma vez que, na falta de disposição legal que tal proibisse, a entidade empregadora sempre poderia ilidir a presunção mediante prova em contrário (art.º 352.º, n.º 2, do C.C.).
Improcede, pois, o recurso do autor também nesta parte, bem tendo andado o acórdão recorrido ao relegar para execução de sentença o montante das diferenças salariais reclamadas pelo autor a título de subsídio de agente único.
3.3 Da inclusão, ou não, do subsídio de agente único na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal
Na decisão recorrida, tal como na sentença da 1.ª instância, decidiu-se que o subsídio de agente único devia integrar a retribuição de férias e os subsídios de férias e de Natal, com o fundamento de que tal subsídio tinha natureza remuneratória, dada a sua inquestionável regularidade e periodicidade.
A ré continua a discordar, por duas razões.
Em primeiro lugar, por entender que o subsídio em questão tem natureza especial, uma vez que a sua atribuição tem subjacente o exercício efectivo de determinada função. Por isso, na análise e apreciação da obrigatoriedade, ou não, da sua inclusão nos subsídios de férias e de Natal e na retribuição de férias, a natureza do subsídio deve ser necessariamente tida em consideração, não podendo a resposta a tal questão ser reconduzida à aplicação dos princípios gerais aplicáveis em matéria de retribuição. Ora, sendo o aludido subsídio calculado em razão do tempo efectivo de trabalho prestado no regime de agente único, a ausência de prestação de serviço durante o período de férias afasta a possibilidade do mesmo integrar a retribuição de férias e o correspondente subsídio.
Em segundo lugar, por entender que o valor do subsídio de Natal, após a entrada em vigor do Código do Trabalho, passou a ser igual a um mês de retribuição, compreendendo esta apenas a retribuição de base e as diuturnidades, por força do disposto no art.º 250.º, n.º 1, do referido Código. Daí que o subsídio de agente único não seja de incluir no subsídio de Natal, após a entrada em vigor daquele diploma legal, tendo a sua inclusão naquele subsídio assumido carácter obrigatório a partir apenas do momento em que a ré, por acto de gestão, determinou tal inclusão.
No que toca à retribuição e ao subsídio de férias, a falta de razão da ré é manifesta, face ao disposto no art.º 6.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28/12, e no art.º 82.º a 90.º da LCT - (9) e aos disposto nos artigos 249.º a 252.º e 255.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho - (10).
Com efeito, nos termos do art.º 82.º da LCT, só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (n.º 1), mas a retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (n.º 2) e, até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador (n.º 3).
E nos termos dos art.os 83.º e 84.º da mesma lei, a retribuição pode ser certa, variável ou mista, isto é, constituída por uma parte certa e outra variável (art.º 83.º), diz-se que é certa quando é calculada em função do tempo de trabalho (art.º 84.º, n.º 1) e, para determinar o valor da retribuição variável tomar-se-á como tal a média dos valores que o trabalhador recebeu ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo da execução do contrato, se este tiver durado menos tempo (art.º 84.º, n.º 2), a não ser que tal não seja praticável, pois nesse caso o cálculo da retribuição variável far-se-á segundo o disposto nas convenções colectivas ou nas portarias de regulamentação de trabalho e, na sua falta, segundo o prudente arbítrio do julgador (art.º 84.º, n.º 3).
Por sua vez, os artigos 249.º, 251.º e 252.º do Código do Trabalho reproduziram, quase textualmente, o que constava dos artigos 82.º, 83.º e 84.º da LCT.
Ora, face aos normativos citados, dúvidas não há acerca da natureza remuneratória do subsídio de agente único que era recebido pelo autor. Com efeito, para além da regularidade e periodicidade com que era pago (como consta dos recibos de vencimento de fls. 17 a 142, para que remete a al. m) dos factos provados, o autor recebeu subsídio de agente único em todos os meses de Janeiro/97 até Dezembro/2005, excepto no mês de Outubro/2005 relativamente ao qual não foi junto recibo), é inquestionável que o subsídio era uma contrapartida do trabalho prestado pelo autor, mais propriamente era uma contrapartida pelo exercício das funções de cobrador-bilheteiro.
Ora, tratando-se de uma prestação de natureza remuneratória, a sua inclusão na retribuição e no subsídio de férias torna-se obrigatória, face ao disposto no art.º 6.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 874/76 e no art.º 255.º, n.os 1 e 2, do Código do Trabalho, nos termos dos quais a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo, tendo aqueles direito, ainda, a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição, sendo que, agora, por força do disposto no nº 2 do referido artº 255º, o subsídio de férias compreende, somente, a retribuição base “ e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo especifico da execução do trabalho”, o que acontece com o subsídio de agente único.
E no que concerne ao subsídio de Natal, a conclusão é a mesma, face ao disposto no n.º 1 da cl.ª 52.ª do A.E., que expressamente se refere ao subsídio de Natal, e ao disposto no art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3/7.
Nos termos daqueles dois normativos, os trabalhadores têm direito a um subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, excepto nas situações especiais neles previstas, mas que ao caso não interessam. Ora, como já dissemos, o subsídio de agente único tem natureza remuneratória, integrando, por isso, o conceito de retribuição. Consequentemente, não pode deixar de ser computado para efeitos do subsídio de Natal.
A ré alega que o subsídio de agente único deixou de integrar o subsídio de Natal, pelo menos, a partir da entrada em vigor do Código do Trabalho. E tal resultaria, segundo a ré, do disposto no art.º 254.º conjugado com o disposto no art.º 250.º daquele corpo normativo. Com efeito, diz a ré, embora no n.º 1 do art.º 254.º se estipule que “[o] trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano”, a verdade é que o art.º 250.º, n.º 1, restringe o conceito de retribuição, para efeitos de cálculo das prestações complementares e acessórias, à retribuição base e às diuturnidades.
A ré tem razão quando alega que o Código de Trabalho restringiu o conceito de retribuição, para efeitos de cálculo das prestações complementares e acessórias, à retribuição base e às diuturnidades. O n.º 1 do art.º 250.º do C.T. diz efectivamente isso, mas não diz só isso. Também diz que tal só acontece, se não houver disposições legais, convencionais ou contratuais em sentido contrário -(11).
Ora, dizendo o n.º 2 da cl.ª 42.º do A.E. que “[a] retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras remunerações regulares e periódicas directas ou indirectamente feitas em dinheiro ou em espécie” e determinando a cl.ª 52.º do mesmo A.E. que “[t]odos os trabalhadores abrangidos por este AE têm direito a um subsídio correspondente a um mês de retribuição, o qual será pago ou posto à sua disposição até 15 de Dezembro de cada ano”, parece óbvio que a retribuição a levar em conta no cálculo do subsídio de Natal terá de ser a retribuição prevista no A.E. e não a prevista no n.º 1 do art.º 250.º do C.T., por daí resultar um regime mais favorável para o autor.
Só assim não seria se o disposto no art.º 250.º do C.T. tivesse natureza absolutamente imperativa, o que manifestamente não acontece, atenta a ressalva nele expressamente contida.
Improcede, pois, o recurso da ré nesta parte.
3.4 Do direito ao descanso compensatório no período anterior à entrada em vigor do Código do Trabalho
Nos termos do n.º 1 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2/12, “[n]as empresas com mais de 10 trabalhadores, a prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar prestado”. E nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, “[o] descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos noventa dias seguintes”.
Está provado que “[a]o serviço da Ré e em cumprimento das “escalas de serviço” previamente afixadas, o A. prestou o trabalho suplementar mencionado nos recibos de vencimento de fls. 17 e seguintes (cujo teor se dá aqui por reproduzido), não tendo gozado o correspondente descanso compensatório” (vide al. h) da matéria de facto). E também está provado que a ré tem ao seu serviço mais de 100 trabalhadores (vide al. bb) dos factos)
A ré não questiona aqueles factos. Limita-se a alegar, como vem fazendo desde a contestação, que o disposto no Decreto-Lei n.º 421/83 não é aplicável às empresas concessionárias de serviços públicos, entre as quais ela se situa.
Efectivamente, diz a ré, nos termos do art.º 12.º do referido D.L., a aplicação do disposto neste diploma legal aos sectores de actividade em que vigoravam os regimes especiais de prestação de trabalho previstos nos n.os 2 e 3 do art.º 1.º do D.L. n.º 409/71, de 27/9, bem como ao trabalho prestado para assegurar o funcionamento dos turnos de serviço das farmácias de venda ao público, ficou dependente de portaria que iria estabelecer as necessárias adaptações, a publicar até 31 de Março de 1984. Ora, continua a ré, fazendo as empresas concessionárias de serviço público parte do elenco referido no n.º 2 do art.º 1.º do D.L. n.º 409/71 e não tendo sido publicada ainda a portaria referida no art.º 12.º do D.L. n.º 421/89, é evidente que o disposto neste último diploma não lhe é aplicável, não tendo o autor, por isso, direito a descanso compensatório pelo trabalho suplementar realizado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho - No período posterior à entrada em vigor do C.T., a ré não contesta o direito ao descanso compensatório, uma vez que a Lei n.º 99/2003, de 27/8, que aprovou o C.T., revogou os Decretos-Lei n.º 409/71 e n.º 421/83 e o art.º 202.º do C.T. continua a reconhecer o direito ao descanso compensatório pela prestação de trabalho suplementar em termos idênticos ao estabelecido no D. L. n.º 421/89, sem prévia regulamentação especial, a não ser relativamente ao trabalho prestado para assegurar o funcionamento dos turnos de serviço das farmácias de venda ao público..
A questão que se coloca é, pois, a de saber se o disposto no D. L. n.º 421/89 é aplicável, ou não, à ré, uma vez que, como é notório, se trata de um empresa concessionária de serviços públicos.
E, sobre esta questão, o Supremo Tribunal de Justiça também já foi chamado a pronunciar-se por diversas vezes, entre outros, nos acórdãos de 17.10.2000 (proc. 1816/00), de 4.6.2003 (proc. 4545/02), de 31.3.2003 (proc. 4062/03) e de 7.4.2005 (proc. 3563/04), o segundo dos quais foi tirado em revista alargada.
E o entendimento perfilhado em todos aqueles acórdãos foi o de que o Decreto-Lei n.º 421/83 não era imediatamente aplicável aos sectores de actividade directa e indirectamente referidos no seu art.º 12.º.
A tal propósito, no acórdão de 31.3.2004 - De que foi relator o conselheiro Fernandes Cadilha. escreveu-se o seguinte:
«O Decreto-Lei nº 421/83 estabelece o regime jurídico do trabalho suplementar, regulando, em especial, os acréscimos mínimos remuneratórios que são devidos pela prestação de trabalho para além do horário normal.
O seu artigo 1º define como âmbito de aplicação desse regime jurídico as relações de trabalho prestado por efeito de contrato de trabalho, das quais excepciona apenas o trabalho rural, a bordo e de serviço doméstico. No entanto, o diploma estabelece igualmente um regime específico para certos sectores de actividade, conforme decorre do seu artigo 12º que estatui:
"1. A aplicação do disposto no presente diploma aos sectores de actividade em que vigoram os regimes especiais de prestação de trabalho previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, bem como ao trabalho prestado para assegurar o funcionamento dos turnos de serviço das farmácias de venda ao público, fica dependente de portaria que estabelecerá as necessárias adaptações e cuja publicação deve ter lugar até 31 de Março de 1984.
2. O prazo de vigência da portaria a que se refere o número anterior não pode ser superior a 1 ano."
E entre as situações que ficam abrangidas por esse regime especial contam-se, por força da remissão para o n.º 2 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 409/71, as empresas concessionárias de serviço público.
Resulta com evidência desse artigo 12º que a extensão do regime definido no diploma às empresas concessionárias de serviço público deveria ser efectuado com adaptações nos termos a estabelecer por portaria, a qual vigoraria apenas pelo período de um ano, que era considerado "o tempo indispensável para que se criassem condições que permitam a plena aplicação do regime instituído" pelo Decreto-Lei nº 421/83 a todos sectores de actividade (do respectivo preâmbulo).
O legislador assume, portanto, que as empresas concessionárias ficariam sujeitas, pelo menos num período transitório, a um regime especial.
Ora, a verdade é que a portaria que deveria estabelecer esse regime de transição não chegou a ser publicada, embora tenha já decorrido uma década sobre o prazo limite para a sua emissão, que foi fixado em 31 de Março de 1984.
Daqui não decorre, porém, que deva ser o intérprete ou o juiz a fixar o regime especial que deve ser aplicado às empresas concessionárias. Esse regime é, por expressa determinação legal, o que vier a ser definido regulamentarmente, constituindo a emissão do respectivo regulamento uma competência administrativa do Governo (artigo 199º, alínea c), da Constituição da República). O juiz não pode, sob pena de flagrante violação do princípio de separação de poderes, suprir a inércia regulamentar indicando quais as adaptações que deverão ser observadas na aplicação do regime do Decreto-Lei n.º 421/83 às empresas concessionárias ou tornando esse regime extensivo, sem mais, a tais entidades.
Além do mais, a aplicação directa do regime do Decreto-Lei nº 421/83 implicava que o diploma, no seu todo ou em alguns dos seus preceitos, fosse imediatamente exequível no tocante às ditas empresas concessionárias. Isto é, era necessário que constituísse um complexo de normas imediatamente aplicável e vinculante independentemente de regulamentação (cfr. parecer da PGR n.º 35/2001, de 22 de Maio de 2002 e a doutrina aí citada).
Ora, é o próprio legislador que reconhece, no falado artigo 12º, a necessidade de posterior concretização da lei no que respeita à regulamentação complementar do regime de prestação de trabalho suplementar às empresas concessionárias. A extensão da disciplina do artigo 7.º do Decreto-Lei nº 421/83, nos termos considerados pelo acórdão recorrido, representa, portanto, a aplicação de norma que, em si, é inexequível, no tocante às empresas concessionárias, e, em especial à empresa que figura na acção como ré.
O que sucede, no caso vertente, é que existe uma situação de ilegalidade por omissão de regulamentação que é imputável ao Governo. Essa situação de inércia ou demora na emissão do regulamento, na medida em que é susceptível de afectar os trabalhadores das empresas concessionárias, que se encontram numa situação de discriminação relativamente aos trabalhadores em geral, no que respeita à remuneração do trabalho suplementar, legitima esses trabalhadores ou as suas associações representativas a interpor perante o tribunal administrativo um pedido de declaração de ilegalidade de norma por omissão, que em caso de procedência, acarreta que o tribunal fixe um prazo à entidade competente para suprir a omissão (artigo 77º, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Noutra perspectiva, a inércia regulamentar poderá desencadear uma responsabilidade civil do Estado, por forma a que os cidadãos lesados possam obter uma indemnização, com base num sacrifício especial e grave resultante do acto omissivo da Administração (GOMES CANOTILHO, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, 1974, Coimbra, págs. 198-201).» (fim de citação)
Não há razões para alterar a posição que reiterada e pacificamente tem vindo a ser assumida por este Supremo Tribunal, pois, como se disse no acórdão de 7.4.2005, a portaria prevista no art.º 12.º do D.L. n.º 421/83, ainda que de vigência transitória, era conditio sine qua non da aplicação daquele D.L..
Nas suas contra-alegações, o autor alega que o citado art.º 12.º foi tacitamente revogado pelo facto da portaria não ter sido publicada, devendo aplicar-se in totum o D.L. n.º 421/83, no que diz respeito ao descanso compensatório. E acrescenta que o regime jurídico relativo à remuneração do trabalho suplementar não pode ser definido por uma portaria sob pena de inconstitucionalidade por violação dos princípios constitucionais do primado da lei e da primariedade ou precedência da lei sobre a matéria regulamentar, e, por via disso, o art.º 12.º do D.L. n.º 421/83, ao conceder autorização para se criar por portaria um regime jurídico especial para certas empresas, estaria a “deslegalizar” matérias jurídicas por meio de actos que não assumem a forma de lei, o que o torna inconstitucional por violação do disposto no n.o 6 do art.º 112.º, no n.º 3 do art.º 59.º e no n.º 1 do art.º 1.º, todos da CRP. E diz ainda que o disposto no n.º 2 do art.º 1.º do art.º 409/71, para o qual remete o art.º 12.º do D.L. n.º 421/89, já foi considerada revogada com a entrada em vigor do D.L. n.º 260/76, de 8/4, que define o estatuto das empresas públicas.
Não procede, porém, a argumentação do autor.
Na verdade, a afirmação de que a não publicação da portaria implica a revogação tácita do art.º 12.º não tem o menor cabimento, por falta de disposição legal que minimamente a sustente. Com efeito, nos termos do art.º 7.º do C.C., quando se não destine a ter vigência temporária, a lei só deixa de vigorar se for revogada por outra lei” (n.º 1), embora a revogação possa resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância de a nova lei regular toda a matéria de lei anterior (n.º 2). Ora, o Decreto-Lei n.º 421/89 não contém qualquer disposição que abone a tese de que o seu art.º 12.º se destinava a ter uma vigência temporária e não há notícia de que o art.º em questão tenha sido revogado expressa ou tacitamente por legislação posterior.
Por outro lado, não sendo a ré uma empresa pública, não faz sentido alegar que o n.º 2 do art.º 1.º do art.º 409/71 deixou de lhe ser aplicável por força do D.L. n.º 260/76.
E, finalmente, ainda que se entendesse que o art.º 12.º era inconstitucional pelas razões invocadas pelo autor, a verdade é que essa inconstitucionalidade só abarcaria a parte em que o art.º 12.º estabelece que as adaptações do regime previsto no respectivo D.L. seriam feitas por portaria. Tal inconstitucionalidade já não abrangia a parte em que o art.º 12.º exclui a aplicação do regime jurídico previsto do D.L. n.º 421/89 aos sectores de actividade que nele são referidos.
Deste modo, importa reconhecer a procedência do recurso da ré no que concerne ao descanso compensatório pelo trabalho suplementar prestado antes da entrada em vigor do Código do Trabalho, uma vez que o A.E. não contém qualquer disposição sobre esta matéria, o que significa que a ré apenas terá de pagar ao autor a retribuição correspondente aos descansos compensatórios que devia ter gozado e não gozou pelo trabalho prestado a partir de 1.12.2003 (data da entrada em vigor do C.T.).
3.5 Do valor da retribuição devida ao autor pelo não gozo do descanso compensatório a que tinha direito pelo trabalho suplementar prestado após a entrada em vigor do C.T.
Nas suas conclusões de recurso, a ré suscita a questão de saber qual a retribuição a pagar ao autor pelo não gozo dos descansos compensatórios que não gozou. Alega que a retribuição prevista no art.º 202.º, n.º 3, deve ser paga em singelo, uma vez que o autor já recebeu a retribuição referentes aos dias de trabalho que prestou.
Esta é uma falsa questão, uma vez que na sentença da 1.ª instância já se decidira que o pagamento era feito em singelo, sendo que nessa parte a decisão não foi objecto de recurso.
De qualquer modo e para que não restem dúvidas, sempre se dirá o seguinte:
Do art.º 203.º do C.T. (tal como já acontecia com o disposto no art.º 9.º do D.L. n.º 421/83), não decorre que o autor tenha direito a receber a retribuição correspondente aos dias de descanso compensatório que não gozou, uma vez que, tal como acontecia com o art.º 9.º do D.L. 421/83, apenas reconhece ao trabalhador o direito ao descanso compensatório, a gozar nos 90 dias seguintes.
O n.º 2 do art.º 203.º, tal como acontecia com o n.º 6 do art.º 9.º do D.L. n.º 421/83, permite, é certo, que o descanso compensatório “devido por trabalho suplementar não prestado em dias de descanso semanal, obrigatório ou complementar” (isto é, devido por trabalho suplementar prestado em dias que não sejam de descanso semanal, obrigatório ou complementar) possa ser substituído por prestação de trabalho remunerado com um acréscimo não inferior a 100%, mas exige, para isso, que haja acordo entre o trabalhador e o empregador. Na falta de acordo, não diz qual é a consequência jurídica que decorre do não gozo dos dias de descanso compensatório.
No caso em apreço, o autor pediu o pagamento da retribuição correspondente aos dias de desanco compensatório que não gozou e as instâncias reconheceram-lhe esse direito e, nessa parte, as suas decisões não foram questionadas pela ré. Pelo contrário, nas suas alegações, a ré expressamente reconhece que o autor tem direito a receber a dita retribuição. Entende, porém, que essa retribuição deve ser paga em singelo. Ora, como é óbvio, acrescentamos nós, não podia ser de outra forma. Na verdade, se o autor não gozou os dias de descanso compensatório a que tinha direito, teremos de concluir que trabalhou nesses dias. E, tendo trabalhado, recebeu, naturalmente, a retribuição correspondente a esses dias de trabalho (o autor reconhece implicitamente esse pagamento), embora sem o acréscimo legal, como a ré também reconhece. E, deste modo, é evidente que o que lhe falta receber é tão-somente o referido acréscimo.
4. Decisão
Nos termos expostos, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso do autor e procedente o recurso da ré, mas apenas no que toca aos descansos compensatórios pelo trabalho suplementar prestado pelo autor, no período anterior a 1 de Dezembro de 2003.
Custas do recurso do autor a cargo deste, custas do recurso da ré a cargo do autor e da ré, na proporção, respectivamente, de 10% e 90%.
LISBOA, 26 de Março 2008
Sousa Peixoto (relator)
Sousa Grandão
Pinto Hespanhol
_______________________
(1) - O acórdão em questão foi subscrito pela conselheira Maria Laura Leonardo (relatora) e pelos conselheiros Sousa Peixoto e Sousa Grandão.
(2) - Publicado na base de dados do ITIJ e de que foi relator o conselheiro Fernandes Cadilha.
(3) - Publicado na C. J., ano 2002, tomo II, pág. 253 e seguintes e de que foi relator o conselheiro Manuel Pereira.
(4) - O n.º 4 da cláusula 14.ª tinha o seguinte teor:
“A todos os motoristas de serviço público que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com um pagamento mínimo de oito horas.”
(5) - O n.º 3 da cláusula 16.ª tinha o seguinte teor:
“A todos os motoristas de serviço público que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com um pagamento mínimo correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.”
(6) - O acórdão debruçou-se sobre a interpretação da referida cláusula 16.ª, foi relatado pelo conselheiro Mário Pereira e encontra-se publicado na C.J. ano 2005, tomo I, pág. 253 e seguintes.
(7) - O acórdão também se debruçou sobre a interpretação da aludida cláusula 16.ª, foi relatado pelo conselheiro Fernandes Cadilha e consta da base de dados do ITIJ.
(8)- Publicado na base de dados do ITIJ e de que foi relator o conselheiro Fernandes Cadilha
(9) - Forma abreviada de denominar o regime jurídico do contrato individual de trabalho aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408, de 24/11/69.
(10) - Não se faz referência ao A.E., porque não contém qualquer disposição relativa à retribuição de férias e porque, no que toca ao conceito da retribuição, limita-se a reproduzir o teor dos n.os 1 e 2 do art.º 82.º da LCT.
(11) - O n.º 1 do art.º 250.º do C.T. tem o seguinte teor: “Quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.”