| 95/10.9PGAMD.L1.S1 |  |
RECURSO PENAL
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO AO RECURSO
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
II - A reformulação do preceito tem directa implicação com a formação da pena conjunta nos caso de realização de cúmulo jurídico em que alguma, ou algumas, das penas parcelares são inferiores a 5 anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a tal limite. Interposto o recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento do recurso?
III - No caso de concurso de infracções temos dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela.
IV - A partir daqui surgem como possíveis duas interpretações cuja divergência reside na atribuição ao Tribunal da Relação ou ao STJ da competência para o conhecimento das penas parcelares e da pena conjunta.
V -Face ao actual regime dos recursos penais, o «conflito» suscitado tem de ser decidido a favor da competência do STJ, por um conjunto de razões que se passam a enunciar.
VI - Em primeiro lugar, caso se aceitasse a tese contrária (atribuição de competência ao Tribunal da Relação) ficaria precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem (confirmando) penas (conjuntas) entre 5 e 8 anos de prisão (o que entrava em conflito com o regime-regra dos pressupostos de recurso para o STJ como está definido no art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).
VII - Em segundo lugar, o «alargamento» da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, uma vez que se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77.º do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente.
VIII - Por último, o STJ terá sempre a sua competência ampliada para apreciar o recurso quando estiverem reunidos os seguintes pressupostos:
a) O recorrente formule a pretensão de que o STJ sindique a pena conjunta aplicada.
b) O recorrente formula a pretensão de que, para além da pena de prisão superior a cinco anos, sejam apreciadas as penas parcelares inferiores àquele limite.
IX -Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma: a culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
X -A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, o modo de executar o facto e a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude, ao passo que a desconsideração, a situação de necessidade, a tentação das paixões que diminuem as faculdades de compreensão e controle, a juventude, os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
XI - Face a estas premissas de natureza teórica, a decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, às necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que estão em causa valores nucleares da vida em sociedade. Na verdade, não estão em causa bens jurídicos situados na periferia da personalidade, mas a própria integridade física, sendo imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de integração social sejam penalizadas com aquela punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a pessoa na globalidade da sua dimensão deve ser um valor intocável.
XII - O arguido dá vazão aos sentimentos mais primários, agredindo fisicamente as vítimas quando concluiu, devido à sua inépcia, não conseguir atingir os seus objectivos.
XIII - O crime de roubo, com recurso a meios perigosos com armas de fogo, deixou de ser uma situação residual e, como mostram as estatísticas, entrou no quotidiano, assumindo especial relevância a prevenção geral e elevando as necessidades de uma punição adequada.
XIV - Perante crimes desta gravidade, só um quadro bem preciso de circunstâncias atenuativas poderá justificar uma perspectiva benévola acerca da inserção social do arguido, o que não ocorre perante a ausência de demonstração do bom comportamento anterior do arguido e a sinalização de um processo de extradição pendente contra o mesmo.
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas de:a) 4 (quatro) anos de prisão pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b) do Código Penal, com referência ao disposto no artigo 204º, n.º 2, alínea f) e n.º 4 do mesmo código, em co-autoria com os restantes arguidos;b) 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, n.º s 1 e 2, alínea b) do Código Penal, com referência ao disposto no artigo 204º, n.º 2, alínea f) do mesmo código;c) 2 (dois) anos de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro; e d) 1 (um) ano de prisão, pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelo artigo 256º, n.º 1, alíneas a) e f) e n.º 3 do Código Penal.
Em sede de cúmulo jurídico foi o mesmo condenado na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
As razões de discordância do recorrente encontram-se alinhadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
I.-O Arguido AA no decurso de todo o processo tem vindo a colaborar com a justiça, na medida que sempre prestou depoimento, revelando a sua autoria, assumindo a sua responsabilidade, descrevendo como os factos ocorreram de facto e mostrando um arrependimento sincero pela prática dos referidos factos.
II.-O Arguido encontra-se inserido a nível social, familiar, laboral na sociedade; os factos cometidos não estão de acordo com a personalidade do arguido, que foi caso acidental, esporádico, ocasional, em virtude de uma má fase que se encontrava a atravessar na sua vida (estava em processo de divórcio).
III- O quantum exacto da pena aplicada ao Arguido AA é manifestamente elevado, pois o Arguido beneficia de diversos factores para que lhe seja aplicada uma pena pelos limites mínimos, como a ausência de antecedentes criminais, inserção a nível social, laboral, familiar, a consciência do quanto foi errado a prática dos crimes de que é condenado.
IV-Pelos crimes de roubo e roubo qualificado, o Arguido não deverá ser condenado numa pena, em cúmulo, superior a 5 anos de prisão, pena esta que deverá ser suspensa na sua execução.
V-Pelos crimes de falsificação de documento e detenção de arma proibida o Arguido deverá ser condenado numa pena de multa e não uma pena de prisão.
Conclui pedindo que seja dado provimento e, consequentemente, seja reduzida a pena de prisão aplicada ao Arguido para um período de tempo não superior a cinco anos, sendo a mesma suspensa na sua execução, quanto à prática dos crimes de roubo e roubo qualificado e que para os crimes de detenção de arma proibida e falsificação de documento seja aplicada pena de multa.
Mais requereu que a medida de coacção de Prisão Preventiva seja substituída de imediato por obrigação de permanência na habitação com recurso a vigilância electrónica, por a mesma acautelar suficientemente a situação concreta.
Respondeu o Ministério Publico formulando as seguintes conclusões:
l.ª-É claramente inadequado o pedido do arguido em que seja condenado em pena e cinco anos suspensa na respectiva execução.
2.ª-A pena de quatro anos para o roubo qualificado é justa adequada (ficou bastante abaixo do ponto médio entre o mínimo e o máximo aplicável) considerando o grau de violência empregue, especialmente pelo ora recorrente AA, a forte intensidade do dolo, as relevantes exigências de prevenção geral que se fazem sentir, a inexistência de antecedentes criminais e também a admissão dos factos». Verifica-se assim que numa moldura penal que vai de três a quinze anos de prisão, a pena aplicada ficou bastante abaixo do ponto médio entre o mínimo e o máximo aplicável, daí sendo de concluir que a pena não é elevada.
3.ª-O mesmo é válido para a pena de quatro anos aplicada ao roubo simples em que ocorre «elevado grau de ilicitude dos factos, o grau de violência empregue pelo AA, a forte intensidade do dolo (directo) e as fortes exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir».
4.ª-De resto para aferir do grau de violência utilizada pelo arguido basta atentar no ficou provado: No dia de 12 de Março o arguido AA desferiu duas coronhadas na cabeça do ofendido, que o fizeram perder os sentidos, dizendo-lhe «que aquilo não era dinheiro». Igualmente no caso ocorrido no dia 13 de Março, o arguido AA não teve qualquer pejo em desferir dois golpes com a coronha da pistola na cabeça e na face da ofendida BB ordenando-lhe que lhe desse o dinheiro ou a mataria.
5.ª-A posse da arma e sua utilização nos termos referidos afasta de todo a opção pela pena de multa, bem como para a falsificação seria inapropriada uma simples pena de multa dada a multiplicidade de crimes e as circunstâncias do seu cometimento.
6ª-A pena única de sete anos de prisão não reveste especial severidade, pois que tal pena resulta da adição à pena parcelar mais alta (de 4 A e 6 M) de cerca de um terço das restantes três penas parcelares.
Neste Supremo Tribunal de Justiça o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma patente de fls. advogando a improcedência do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
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Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
-Em momento não concretamente apurado os arguidos CC e AA acordaram entre si apropriar-se de dinheiro e bens da empresa “DD”;
- No dia 12 de Março de 2010, em conjugação de esforços e em execução do previamente acordado entre ambos, CC e AA, fazendo-se transportar na viatura matrícula XX-XX-XX, dirigiram-se às imediações da Rua Alice Leite, na Amadora, tendo-se o arguido AA munido de uma pistola;
- Aí chegados o arguido CC tomou posição de vigilância à movimentação de transeuntes e policias;
- Pelas 12H50, o arguido AA dirigiu-se a EE, pessoa que acabara de estacionar a sua viatura matrícula XX-XX-YY, Toyota Corolla, junto à vedação da Escola D. Francisco Manuel de Melo e que o arguido CC julgou ser um funcionário da “DD” e transportar consigo quantia avultada[1];
- E, no momento em que aquele saía da viatura, empunhou a referida pistola e aproximou-se do ofendido apontou-lhe a arma ao pescoço e exigiu-lhe que entregasse o dinheiro que tivesse consigo;
- O ofendido retirou cerca de €40,00 que tinha no bolso das calças e entregou tal quantia ao arguido AA, tendo-lhe este desferido uma coronhada na cabeça gritando que “aquilo não era dinheiro” e que queria mais;
- EE garantiu ao arguido AA que não tinha mais dinheiro, altura em que este lhe desferiu nova coronhada no alto da cabeça, em consequência da qual aquele perdeu os sentidos;
- Acto contínuo, o arguido AA procurou no porta-luvas bens ou valores que lhe interessassem e retirou ao ofendido uma carteira, contendo diversos documentos, entre os quais, o bilhete de identidade e a carta de condução, bem como o documento único automóvel;
- Em seguida, o arguido AA abandonou o local na posse do dinheiro e da carteira e dirigiu-se para a viatura do arguido CC que aí aguardava para fugirem ambos;
- O arguido AA entregou ao arguido CC a carteira vazia como quota-parte no roubo;
- Em consequência dos golpes que lhe foram desferidos na cabeça, EE sofreu feridas, tendo sido assistido no Hospital Amadora Sintra e aí suturado.
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- O arguido CC conhecia as movimentações dos proprietários do supermercado “FF” e o dinheiro realizado neste, por ser amigo de um funcionário do estabelecimento em causa;
- Assim, acordou com o AA assaltarem o dito supermercado, sito na Rua E… G…, n.º X, no Bairro Girassol, na Venda Nova, Amadora;
- E, para o efeito contactaram também com o arguido GG que tinha acesso a um motociclo, necessário para melhor se evadirem do local;
- Em execução do plano traçado, no dia 13 de Março de 2010, os arguidos encontraram-se todos, fazendo-se o arguido CC transportar no veículo matrícula XX-XX-XX e o GG, no motociclo matrícula XX-XX-KK;
- Pelas 20H20 do mesmo dia, próximo da hora do fecho, os arguidos GG e AA, fazendo-se transportar no dito motociclo, deslocaram-se ao referido estabelecimento sito na Rua E… G…, n.º X, no Bairro Girassol, na Venda Nova, Amadora;
- Aí chegados, o arguido AA, que seguia no lugar do pendura, saiu da moto e, sem tirar o capacete, do qual abriu a viseira, entrou no estabelecimento empunhando pistola que apontou à empregada BB, ordenando-lhe que lhe desse o dinheiro ou que a mataria;
- BB recusou-se a abrir a caixa registadora, pelo que o arguido lhe desferiu dois golpes com a coronha da pistola, na cabeça e na face do lado esquerdo;
- Perante tal, o outro empregado do estabelecimento, HH, abriu a caixa registadora retirando todo o dinheiro aí existente, cerca de €350,00, que entregou ao arguido AA;
- O arguido AA guardou o dinheiro numa mochila e saiu do supermercado à porta do qual aguardava o arguido GG, colocando-se ambos em fuga no motociclo referido;
- No decurso do assalto o arguido CC aguardou nas imediações, após o que se encontraram, tendo dividido o valor subtraído, cabendo ao CC, a quantia de €110,00, ao arguido GG, a quantia de €100,00 e o remanescente ao arguido AA;
- Em consequência das coronhadas que lhe foram desferidas pelo arguido AA, BB sofreu escoriações na face, tendo recebido assistência hospital e alta nesse mesmo dia;
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- O arguido CC foi quem teve a ideia de cometer os assaltos em causa, tendo inicialmente abordado o arguido AA pessoa que conhecia há cerca de dois, três meses;
- Os arguidos actuaram em conjugação de esforços, querendo subtrair valores e bens aos ofendidos e sabendo que actuavam contra a vontade dos respectivos donos, mais sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei;
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- No dia 14 de Março de 2010, no decurso da busca domiciliária à habitação do arguido AA, sita na Rua dos B... V..., n.º x, xº C, Lisboa, o mesmo detinha um cartão de residência emitido pelo SEF, em nome de II e com a fotografia do arguido nela aposta;
- Tal cartão de residência foi obtido por reprodução de jacto de tinta policromática e apresenta contrafacção nas menções variáveis e fixas, bem como incorrecções de estilo e no número do documento;
- Ao fabricar e deter o referido documento de identificação, o arguido pôs em causa a fé pública de tais documentos, bem como a segurança e confiança no tráfego;
- O mesmo sabia que tal conduta era proibida e punida por lei e quis actuar da forma descrita de modo a convencer terceiros que se encontrava em situação legal em território português.
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- O arguido AA detinha a pistola referida supra e utilizada nos assaltos, a qual é uma pistola de alarme, da marca FT, modelo GT 28, de calibre 8mm, adaptada para calibre 6,35 e apta a disparar munições desse calibre;
- O arguido não tinha licença de uso e porte de arma, nem aquela se encontrava manifestada ou registada, nem a mesma é passível de ser manifestada ou legalizada;
- Quis deter a arma em causa, sabendo que tal detenção era proibida e punida por lei.
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- O arguido GG está arrependido e não tem antecedentes criminais;
- Devolveu à vítima os €100,00 que recebeu do assalto;
- Casou com JJ, de nacionalidade portuguesa, a 23 de Junho de 2001;
- Reside em Portugal há cerca de 11 anos;
- Antes de preso trabalhou como segurança, auferindo cerca de €700,00 por mês e fazia trabalhos de construção civil, auferindo, ao todo, rendimento superior a €1.000,00 por mês;
- Frequentou o 11º ano de escolaridade.
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- O arguido AA é casado, estando separado desde Dezembro de 2008;
- Tem três filhos em Portugal, com 14 e 12 de idade, tendo uma filha com 8 anos de idade, nascida em Portugal;
- É cidadão brasileiro e a autorização de residência para permanecer em Portugal caducou a 25 de Julho de 2009;
- Frequentou o 12º ano de escolaridade;
- Antes de preso executava biscates de electricidade, auferindo quantia não apurada;
- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais em Portugal;
- Corre contra o mesmo processo de extradição;
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- O arguido CC é casado;
- É de nacionalidade brasileira e encontra-se em situação ilegal em Portugal, tendo a sua autorização de residência caducado em 17 de Outubro de 2009;
- Frequentou o 5º ano de escolaridade;
- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
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Dos factos constantes da acusação apenas não se provou que, no dia 13 de Março de 2010, o arguido AA tenha também dito à ofendida BB que a mataria caso não lhe desse o dinheiro da causa.
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A sindicância da medida de pena aplicada pressupõe uma prévia indagação sobre os fundamentos constantes da decisão recorrida. Refere-se ali que:
Quanto ao crime de roubo, cometido pelos arguidos AA e CC, no dia 12 de Março de 2010, é o mesmo punido em abstracto com pena de prisão de 1 a 8 anos. Ponderando, do mesmo modo, o elevado grau de ilicitude dos factos, a pluralidade de ilícitos cometidos pelo arguido AA e o facto de também o arguido CC ter cometido dois crimes de roubo; a proximidade temporal entre os crimes; o grau de violência empregue pelo arguido AA; a forte intensidade do dolo, na sua forma directa; as fortes exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir; a inexistência de antecedentes criminais no nosso País; as condições pessoais dos arguidos, tudo ponderado, entende-se de aplicar ao arguido AA, uma pena de 4 anos de prisão e, ao arguido CC, uma pena de 3 anos de prisão.
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Quanto ao crime de detenção de arma proibida:
No artigo 86º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, na redacção da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio prevê-se, como referido, que a detenção de arma de fogo “transformada ou modificada” é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos ou multa até 600 dias.
Assim, partindo da moldura em causa e tendo presente o já elevado grau de ilicitude dos factos, aferido também pela circunstância de o arguido transportar consigo e utilizar (embora não para o fim típico) a arma, situação que se considera mais grave do que a mera detenção na residência; a intensidade do dolo na sua forma directa; as fortes exigências de prevenção geral que se fazem sentir; a inexistência de antecedentes criminais do arguido; a pluralidade de ilícitos por si cometidos; as suas condições sociais e pessoais, tudo ponderado, entende-se de lhe aplicar uma pena de 2 anos de prisão.
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Finalmente, quanto ao crime de falsificação cometido pelo arguido AA é o mesmo punido em abstracto, com “pena de prisão de 6 meses a 5 anos ou pena de multa de 60 a 600 dias”, nos termos do n.º 3 do artigo 257º do Código Penal, entendendo-se, face à multiplicidade e número de ilícitos cometidos, de optar pela aplicação de uma pena de prisão, por se considerar que apenas esta acautela suficientemente as necessidades de prevenção e de punição do crime.
Ponderando o médio grau de ilicitude dos factos; a média intensidade do dolo; a referida multiplicidade de ilícitos cometidos; a inexistência de antecedentes criminais do arguido; as exigências de prevenção geral e as elevadas exigências de prevenção especial, tudo ponderado, entende-se de aplicar ao mesmo uma pena de 1 (um) ano de prisão.
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Ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a personalidade dos arguidos, tudo conforme disposto no artigo 77º do Código Penal, entendem os Juízes que integram o Tribunal Colectivo em aplicar ao arguido AA a pena única de 7 anos de prisão e, ao arguido CC a pena única de 5 anos de prisão.
Questão prévia
Na génese da questão encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta, sendo certo que as primeiras são inferiores ao limite do artigo 432 alínea c) do Código de Processo Penal e a segunda superior ao mesmo limite.
Sobre tal questão importa precisar que, com a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal, alterou-se o teor do artigo 432 do respectivo Código determinando-se que, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri, ou pelo tribunal colectivo, apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a cinco anos.
A redacção impressa na reformulação legal suscita a questão, directamente equacionada nos presentes autos, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma, ou algumas, das penas parcelares são inferiores a cinco anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a tal limite. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento do recurso?
-Como já se enunciou em anteriores decisões a questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.
Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias, em relação é definição de pena conjunta que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).
No caso de concurso de infracções temos, assim, dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. A primeira daquelas operações, concretização das penas parcelares constitui um prius, um pressuposto; um antecedente lógico do segundo momento pois que, como refere o mesmo Mestre, a formação da pena conjunta opera no quadro de uma combinação de penas parcelares que não perdem a sua natureza de fundamento da pena de concurso.
Maximizando tal entendimento pode-se dizer que se pode recorrer da pena conjunta sem colocar em causa as penas parcelares, mas o contrário já não acontece, ou seja, alterada a pena, ou as penas parcelares, necessariamente que está afectado o quadro dentro do qual foi encontrada a pena conjunta que, por tal forma, terá de ser, necessariamente, sindicada
Assim,
o primeiro passo para aferição da competência para o conhecimento do recurso, nas circunstâncias do caso vertente, deve ser a própria interpretação do acto processual que se consubstancia na interposição de recurso. Como refere Roxin a declaração, qualquer que seja o seu momento, deve assumir um sentido fácil de reconhecer. Caso necessário o seu conteúdo objectivo deve ser determinado através da interpretação a qual se deve basear não só no sentido literal, mas, essencialmente, no sentido reconhecivelmente pretendido pelo requerente.
Reconhecido o sentido da pretensão dos recorrentes, a emergência de uma situação de ambivalente, como no caso vertente, depende da circunstância de o mesmo impetrar que o tribunal superior ao qual se dirige conheça de objecto de recurso para o qual pode, simultaneamente, e numa perspectiva meramente literal, ter, e não ter, competência para conhecer.
Na verdade, suponhamos que o recurso é dirigido directamente ao Supremo Tribunal de Justiça visando o conhecimento em termos de direito de uma pena conjunta superior a cinco anos, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no artigo 432 c) do diploma citado. Em tal situação o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do referido dispositivo, apenas tem competência para conhecer do recurso na estrita medida em que se trate de uma pena de prisão superior a cinco anos.
Porém, com este raciocínio levado ás últimas consequências, fica afastado o conhecimento do recurso no especifico das penas parcelares aplicadas, ou seja, o exercício do recurso em relação àquela especifica dimensão das penas parcelares fica sem conteúdo.
Sucede, porém, que, como a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade de salientar, por diversas vezes, o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do mesmo Tribunal que uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso.
Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e, ainda, quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" Consequentemente é inadmissível uma interpretação da lei que, perante a impetração do recorrente, deixe sem resposta o seu pedido de que também as penas parcelares sejam sindicadas.
Aqui, surgem como possíveis duas interpretações cuja divergência reside na atribuição ao Tribunal da Relação ou ao Supremo Tribunal de Justiça da competência para o conhecimento das penas parcelares e da pena conjunta. Em qualquer uma dessas possibilidades o fundamento da ampliação do conhecimento do recurso fundamenta-se no artigo 402 nº1 do Código de Processo Penal. Porém, são diversas as consequências numa e noutra interpretação pois, como se refere no Acórdão de 7 de Outubro de 2009 (Processo 611/07.3) , a aceitar-se a primeira orientação, ficaria precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força da al. f) do n° 1 do art. 400 do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem (confirmando) penas (conjuntas) entre 5 e 8 anos de prisão. Ainda na perspectiva da mesma decisão “Tal resultado que entra em conflito com o regime-regra dos pressupostos de recurso para o STJ, que está definido no art. 432° do CPP, cuja al. c) do nº1 estabelece como patamar de recorribilidade, quando o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, a pena concreta superior a 5 anos de prisão.
Esse "conflito" não pode deixar de ser resolvido a favor desta última norma que é, insiste-se, a que define o regime de recurso para o STJ.
O "alargamento" da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77° do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente”.
Sem embargo das considerações constantes daquela decisão pensamos que um outro elemento poderá ser aduzido no sentido de consagrar uma ampliação da competência do Supremo Tribunal de Justiça quando estejam verificados os restantes pressupostos enumerados no caso vertente ou seja:
a) Pretensão do recorrente em que, por este Supremo Tribunal de Justiça, seja sindicada a pena conjunta aplicada.
b) Pretensão de que, para além da pena conjunta superior a cinco anos-cuja competência para apreciação se encontra inscrita no artigo 432 mº1 alínea
c) do diploma citado- sejam apreciadas penas parcelares inferiores àquele limite.
Na verdade, se a pretensão do recorrente é dirigida a este Supremo Tribunal, a referida ampliação sempre se poderá fundamentar numa regra de interpretação jurídica afirmando a existência de um poder-dever implícito que não é mais do que a regra elementar da hermenêutica segundo a qual quando se concede a determinado órgão ou instituição uma função (actividade-fim), implicitamente está concedendo os meios necessários para que esse fim seja atingido. Numa linguagem menos elaborada dir-se-á que “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes.
Assim, entende-se que este Supremo Tribunal de Justiça pode, e deve, proceder á sindicância de penas parcelares e pena conjunta aplicada.
II
Importa, assim, verificar se, na esteira do afirmado pelo recorrente, existe uma incorrecta valoração na medida da pena aplicada ao arguido a qual pressupõe uma indagação prévia sobre a finalidade que se propõe a mesma pena Na verdade se é certo que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial igualmente é exacto que tal discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
Como refere Jeschek o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma.[2] Reafirmando o ensinamento de Jeschek, a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisiva para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
E o certo é que tal posicionamento, apontando para a pena justa, derivada da proporção entre a culpa e o castigo, como criador de consequência a nível de prevenção geral e especial não contende com nenhum dos postulados normativos consagrados na lei. Como refere Lourenço Martins [3] Ora, se do n.º 1 do artigo 40 do Código Penal se extrai sem esforço a indicação de que as finalidades da prevenção geral e especial estão imersas na aplicação das penas já quanto à referência à culpa, embora a interpretação linear aponte para que nunca se imporá sem culpa - aspecto unilateral - não se extrairá a máxima de que se impõe sempre uma pena quando houver culpa (e obviamente de factos ilícitos e típicos).
Mas se deixarmos de lado, neste ponto, a carga doutrinária que estava por detrás do principal mentor da revisão de 95, o Prof. o Dias, e se valorizarmos a declaração de que não se deseja resolver uma tão cortante questão dogmática, muito longe da estabilização então concluiremos sem dificuldade que o inovador preceito, e «emblemático», como lhe chama Sousa e Brito, pouco esclarece
Tanto mais assim será quando o confrontarmos com o artigo 71.°, especificamente de «Determinação da medida da pena».
Resumindo o exposto, e por outras palavras, na sua essência a pena é retribuição da culpa e, subsidiariamente, instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente
III
-Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial.[4]
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O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.
A conduta posterior ao delito pode constituir um elemento importante a propósito da culpa e da perigosidade do arguido.
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Face a esta explanação de natureza teórica, e que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela. Uma primeira conclusão que se impõe, face á argumentação do recorrente, é de que foram valorados os factores de medida da pena que justificam a pena aplicada.
A decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, ás necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que estão em causa valores nucleares da vida em sociedade. Na verdade, não estão em causa bem jurídicos situados na periferia da personalidade, mas a própria integridade física. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de interacção social sejam penalizadas com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a pessoa na globalidade da sua dimensão deve ser um valor intocável.
Não se deixa, ainda, de salientar a forma gratuita como o arguido dá vazão aos sentimentos mais primários, agredindo fisicamente as vítimas quando concluiu que, devido á sua inépcia, ou á coragem das vitimas, não conseguia atingir os seus objectivos.
Lateralmente, anota-se que o crime de roubo com recurso a meios perigosos como as armas de fogo deixou de ser uma situação residual e, como mostram as estatísticas, entrou no nosso quotidiano. As exigências de prevenção a nível geral assumem aqui uma especial relevância apontando para uma punição adequada.
Perante crimes desta gravidade só um quadro bem preciso de circunstâncias atenuativas poderá justificar a perspectiva benévola defendida pelo recorrente. Na verdade., neste segmento atenuativo não se vislumbra qualquer referência digna de nota e a invocação que o recorrente faz sobre a sua colaboração e inserção social não tem qualquer correspondência com os factos provados. Aliás, nem sequer está demonstrado o bom comportamento anterior e, por outro lado, se é certo que o mesmo não oferece qualquer relevância em termos de medida da pena, não se deixa de sinalizar o processo de extradição pendente contra o mesmo arguido.
Sopesando o peso dos factores supra referidos, e considerando as finalidades da pena nos termos enunciados, entende-se com justa retribuição dos crime praticados as penas parcelares e a pena conjunta em que o arguido AA foi condenado.
Nestes termos se julga improcedente o recurso interposto.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 21 de Setembro de 2011
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
[1] Cerca de €30.000,00.
[2] Não se ignora, realça Jeschek, a relevância na Alemanha uma interpretação que pretende conceder ao principio da culpa exclusivamente a função de limite superior da pena, enquanto que para precisar a mesma pena concreta só os aspectos preventivos devam ser decisivos Assim se indicava no § 59, 1° do Projecto alternativo de 1966 que “ a culpa pelo facto determina o limite superior da pena”, enquanto que a sua dimensão no caso particular se rege unicamente por objectivos de prevenção.
Como justificação, os autores do Projecto argumentaram, de forma negativa, que “queriam prevenir a ideia de retribuição. O Código Penal alemão, sem embargo, não seguiu este Projecto, mas, pelo contrário, converte a culpa no § 46, 1°, 1°no “fundamento para a fixação da pena” e, com isso, não só em fronteira superior da medida da pena, mas também em principio decisivo para a fixação da pena concreta. A razão de ser desta decisão do legislador reside no facto de a pena não dever estar só ao serviço das finalidades preventivas mas, em primeiro lugar, ao serviço da retribuição da culpa, ou seja, a sanção está marcada pelo pensamento de que através dela “o agente experimenta a merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica ao facto ilícito e culposo por ele cometido”.
[3] Medida da Pena; Finalidades e Escolha pag 83 e seguinte
[4] Conf. Jeschek Tratado de Direito Penal” ed espanhola pag 780