| 2610/06.3TBALM.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
FINS DAS PENAS
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Carmona da Mota, em intervenção no STJ, no dia 3 de Junho de 2009, no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal".
- J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, p. 257.
- Lourenço Martins, Medida da Pena - Finalidades, Escolha. Abordagem crítica de Doutrina e de Jurisprudência.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao “Código Penal”, anotação ao artigo 77.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 365/91, DR II SÉRIE, DE 27.09.91.
-*-
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 19-06-1996, DE 20-05-1998, DE 09-05-2002, DE 24-11-2005, DE 20-12-2006, DE 22-02-2007, DE 29-10-2008, DE 26-02-2009.
I - Na aplicação de uma única pena no concurso de infracções desenham-se duas correntes no STJ: uma delas (a tradicional) efectua a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras matemáticas; a outra faz intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
II - Ainda que não devam ser aceites critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante a definição dum espaço dentro do qual os mesmos funcionam.
III - Na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes e da personalidade, admite-se que, conforme uma personalidade mais ou menos gravemente desconforme com o direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre 1/2 e 1/5 das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.
IV -Na definição da pena concreta dentro daquele espaço situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações, pelo que importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave.
V - Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa averiguar se ocorre uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se há uma mera pluriocasionalidade que não radica na personalidade do arguido.
VI -As necessidades de prevenção especial aferem-se tendo em conta a personalidade do agente, onde se fazem sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, o apoio que possa encontrar a este nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
VII - Igualmente importante é a consideração da existência de uma manifesta antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, que na maior parte das vezes é evidenciada pelo próprio passado criminal.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que procedendo ao cúmulo jurídico das penas parcelares em que foi condenado nestes autos e no âmbito dos processos nº11375110,3TDLSB da 4' Vara Criminal de Lisboa e 5091/09,8TDLSB da Vara de Competência Mista de Setúbal o condenou na pena única de treze (13) anos de prisão.
As razões de discordância encontram-se explicitas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
A – O presente recurso visa unicamente a impugnação do cúmulo jurídico que foi feito nos presentes autos e abrange as penas parcelares em que o arguido foi condenado nestes autos e no âmbito dos processos nº 11375/10.3TDLSB, da 4.ª Vara Criminal de Lisboa e 5091/09.8TDLSB da Vara Mista de Setúbal na pena única de 13 anos de prisão.
B – Para tanto, teve o Douto Tribunal a quo em consideração os factos dados como provados, nomeadamente que o arguido foi condenado no âmbito dos presentes autos a 18 de fevereiro de 2013 na pena de oito anos de prisão.
C – Foi condenado em 20 de setembro de 2011, no âmbito do processo 11375/10.3TDLSB, da 4.ª Vara Criminal de Lisboa, por um crime de falsificação de documento na pena de um ano e seis meses de prisão e por um crime de falsidade de declaração na pena de 9 meses de prisão, na pena única de 2 anos de prisão.
D – No âmbito do processo n.º 5091/09.8TDLSB da Vara Mista de Setúbal, foi condenado em 16.06.2011 na pena de sete anos e oito meses de prisão.
E – Acontece que, antes da realização do cúmulo nos presentes autos, já a 4.ª Vara Criminal de Lisboa tinha procedido ao cúmulo dos processos 11375/10.3TDLSB e 5091/09.8TDLSB, tendo condenado o arguido na pena única de 8 anos e 4 meses.
F – Assim, se o Douto tribunal a quo tivesse considerado o anterior cúmulo já efectuado, verifica-se que o limite máximo da pena a considerar seria substancialmente mais baixo, pois que somaríamos 8 anos a 8 anos e 4 meses, o que daria 16 anos e 4 meses e não 17 anos e 11 meses como foi considerado pelo Douto Tribunal.
G – É certo que o Douto Tribunal a quo ao realizar a audiência de cúmulo jurídico, procede a um novo julgamento, mas também que é certo que os factos e a personalidade do agente não se alteraram desde a data do cúmulo realizado no processo n.º 11375/10.3TDLSB (mesmos porque já tinham conhecimento da pena existente no processo dos presentes autos, ainda que não transitada em julgado, e isso foi considerado para efeito de apuramento da personalidade do agente).
H – Mais, atendendo igualmente, ao critério normalmente utilizado pelos Tribunais na realização de cúmulos jurídicos, à pena parcelar mais elevada deve ser somado cerca de um terço do remanescente das penas. Ou seja, neste caso em concreto seriam 10 anos e 7 meses e nãos os treze que lhe foram aplicados.
I – Atendendo a esse mesmo critério, mesmo não considerando o cúmulo efectuado anteriormente, se à pena parcelar mais elevada somarmos cerca de um terço do remanescente das penas o resultado seriam 11 anos e 3 meses de prisão, nunca os 13 anos que lhe foram aplicados, sendo, no nosso modesto entendimento uma pena única excessiva e desproporcional, tendo o Douto Tribunal a quo feito uma errada interpretação do art.º 77.º do Código Penal.
J – Assim, a pena unitária aplicada ao arguido, ora recorrente, mostram-se desproporcional e desadequada, devendo ser reduzida.
K - Com a pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e da gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda considerar, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.
L - Por conseguinte, uma das principais ideias presentes no princípio da proporcionalidade é justamente invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica, porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
M – Estamos a falar de um individuo, com 57 anos de idade, e que se tiver de cumprir pena tão severa como a que lhe foi aplicada, quando sair em liberdade terá sérias dificuldades em refazer a sua vida. Assim parece que a pena única de 13 anos de prisão, aplicada ao arguido, é injusta e desproporcional, tanto mais atendendo ao critério normalmente utilizado para os cúmulos, a pena, no limite, nunca ultrapassaria os 11 anos e três meses de prisão.
N – Pelo exposto, o cúmulo jurídico aplicado ao arguido, é injusta e desproporcional, tendo o Tribunal decidido em desconformidade com o disposto no art.º 77.º do C.P.P..
O – Assim, deve o presente recurso merecer provimento e em consequência condenar-se o arguido, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 anos e sete meses de prisão.
Foi produzida resposta pelo MºPº referindo que:
I) Ao contrário do propalado pelo recorrente, nenhum reparo merece o douto Acórdão proferido, entendendo-se que a prova produzida em audiência de cúmulo jurídico, conjugada com os documentos constantes dos autos, foi correctamente apreciada, pelo que, deverá o mesmo ser mantido na íntegra.
II) No douto Acórdão o Mm.º Juiz relatou, relativamente a cada um dos processos, de uma forma sucinta, os factos que integram a conduta criminosa do arguido e que preencheram determinados tipos criminais e determinaram a sua condenação em penas de prisão, vide "II - Fundamentação de facto", pontos 1 a 5, págs. 3047 a 3049.
III) Do referido acórdão constam ainda, de modo sucinto, como se pode verificar, as circunstâncias de facto relevantes e indispensáveis para aferição dos pressupostos formais do concurso de crimes superveniente e para determinação legal e judicial da pena única, vide ponto III, fls. 3049 e ss ..
IV) Mostra-se devidamente cumprido o dever de fundamentação exigido pela jurisprudência ( Ac. STJ de 2011/Mai./16, 2008/Abr./2009).
V) Apesar de haver uma condenação anterior transitada em julgado, in caso, o cúmulo jurídico efectuado pela 4.ª Vara Criminal de Lisboa que tinha procedido ao cúmulo dos processos 11375/10.3TOLSB e 5091/09.8TOLSB, tendo sido o arguido condenado na pena única de 8 anos e 4 meses, ao ser realizado novo cúmulo jurídico nos presentes autos, o Tribunal não "utiliza" aquela pena, antes deve "desfazer', anular o anterior concurso e formar um novo concurso com as penas singulares do novo concurso e a pena aplicada no processo onde agora se irá realizar o cúmulo, ou seja a aplicada nos presentes autos.
A pena fixada no anterior cúmulo não tem a potencialidade de bloquear uma pena nova conjunta, neste sentido acórdão do STJ, de 9/04/2008, in CJ, Acs. STJ, XVI, 2,197.
VI) O critério referido pelo arguido no ponto H das suas conclusões de recurso (critério normalmente utilizado pelos Tribunais na realização de cúmulos jurídicos, à pena parcelar mais elevada deve ser somado cerca de um terço do remanescente das penas), como o sendo o aplicável pelos Tribunais, apenas é suscetível de aplicação/utilização em casos onde a personalidade do arguido é menos gravemente desconforme o Direito.
No caso dos presentes autos, porque a personalidade do arguido é mais gravemente desconforme com o Direito, de acordo com os critérios adotados, cumpre ao Tribunal determinar a pena única somando à pena concreta mais grave metade de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.
O Tribunal aplicou, em nossa opinião o critério correto, face à revelada personalidade do arguido, e encontrou a pena adequando em resultado da operação de cúmulo jurídico aplicando ao arguido 13 anos de prisão, pena que não merece qualquer reparo, e que deve ser mantida.
VII) Na Douta Sentença, para efeitos das penas concretas aplicadas ao arguido, foram exaustivamente ponderados os critérios consignados no art. 71.°, do Código Penal, pelo que considerando todos os factos provados, a pena única aplicada ao arguido, é adequada à culpa, e às exigências de prevenção geral e especial que no caso concreto se fazem sentir.
VIII) As penas impostas ao arguido salvaguardam a sua dignidade humana em função da medida da culpa e realizam eficazmente a necessária protecção dos bens jurídicos.
IX) Se nos presentes autos fossem impostas ao arguido penas inferiores às aplicadas, tais penas não realizavam de forma eficaz a protecção dos bens jurídicos que o tipo legal de crime visa salvaguardar, bem como a necessidade de demover o arguido da prática de futuros crimes.
Neste Supremo Tribunal de Justiça a ExªMª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais
*
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. O arguido foi condenado:
a. No âmbito dos presentes autos a 18 de Fevereiro de 2013 por no dia 17.04.2004 ter na sua posse oitenta sabonetes de haxixe com o peso aproximado de 250 g cada, no total d e cerca de 20 kg e € 2928,38 e no dia 17.06.2004, deter no interior do seu veículo automóvel e num fundo falso existente no mesmo 250 sabonetes de haxixe, com o peso total de 62.5 Kg e no interior de outro veiculo também num fundo falso, 420 sabonetes de haxixe com o peso total de 105 Kg, destinando-os à venda actividade que levava a cabo em conjunto com a esposa. Por estes tactos foi condenado, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo artigo 21°, n? 1 do Dec.Lei n° 15/93 de 22.01 na pena de oito anos de prisão;
b. Em 20.09.2011, por decisão transitada em julgado em 20.10.2011, no âmbito do processo comum n° 1135/1 0.3TDLSB da 4a Vara Criminal de Lisboa, por no dia 15.01.2004, se ter identificado perante em se de primeiro interrogatório e perante o Juiz de Instrução, como sendo BB, tendo consigo um documento falso a atestar esta identidade falsa. Por estes factos foi condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p., pelo art. 2560, nº 3 do C.Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão e pela prática de um crime de falsidade de declaração, p. e p., pelo art. 3590, nº 2 do C.Penal na pena de nove meses de prisão;
c. Em 16.06.06.2011, por decisão transitada em julgado em 02.01.2011, proferida no âmbito do processo n° 590/09.8TDLSB da Vara Competência Mista de Setúbal por desde o mês de Dezembro de 2009 e até Maio de 2010, ter adquirido quilogramas de haxixe em Espanha, que posteriormente vendia em Portugal e por no dia 26 de Maio de 2010, efectuou nova viagem a Espanha ter ido a Espanha onde adquiriu para vender a terceiros em Portugal com o peso total de 24,790 kg, o qual transportava no interior do seu veículo automóvel, tendo ainda guardado na sua residência, 166,029 gramas de haxixe e ainda € 2.400,00. Por estes factos foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo artº 21°, nº 1 do Dec.Lei nº 15/93 de 22.01 na pena de sete anos e oito meses de prisão.
2. O arguido foi ainda condenado em 2002. por decisão transitada em julgado cm 25.02.2002. pela pratica de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de cinco anos e seis meses de prisão, tendo sido concedida liberdade condicional em 15.01.2004;
3. O arguido encontra-se detido em cumprimento de pena.
4. O arguido tem dois filhos maiores de idade.
5.No EP trabalha no refeitório.
*
Encontra-se em causa a decisão que, operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, determinou a pena conjunta de treze anos de prisão.
Fundamentando a pena encontrada refere a mesma decisão que:
A determinação da pena única será feita, em cumprimento do estatuído no n' 1 do art 77' citado, considerando a globalidade dos factos, atrás descritos e que por isso nos dispensamos de aqui repetir, bem como a personalidade do arguido. São ainda de ponderar os limites consignados no n' 2 do mesmo preceito legal, dos quais resulta um limite mínimo correspondente à pena parcelar mais elevada e um limite máximo equivalente à soma material das diversas penas parcelares. Assim, temos que o limite mínimo da pena cominável ao cúmulo é de oito anos e o limite máximo é de dezassete anos e onze meses de prisão.
Relativamente aos factos, não podemos deixar de relevar que os mesmos se assumem de gravidade acentuada, porquanto o arguido regista duas condenações pela prática de crimes de tráfico e já de assinalável ilicitude tendo em conta as quantidades detidas com vista à venda, sendo que foi condenado como reincidente, tendo cumprido anteriormente pena de prisão de cinco anos e seis meses de prisão, também pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. “Imprescindível na valoração global dos factos, para fins de determinação da pena de concurso, é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes, meramente acidentes de percurso, que toleram intervenção punitiva de menor vigor, expressão de uma pluriocasionalidade, sem radicar na personalidade, tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro” cit Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 421.”. Ora, no caso em apreço, não estamos perante uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do arguido, revelando o mesmo uma personalidade tendencialmente criminosa, na qual o cumprimento anterior de uma pena de prisão já de acentuada duração, não foi suficiente para modificar o seu comportamento e o inibir da prática de crimes de tráfico de estupefacientes.
O comportamento do arguido na sua globalidade considerado e a sua apurada personalidade impõe uma rigorosa intervenção punitiva.
I
Assumindo como aquisição fundamental em sede de formulação do cúmulo jurídico a necessidade de uma visão global que procure detectar a culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite de 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
Na prática, em situações de uma maior pluralidade de crimes de menor gravidade, ou de um diminuto número de crimes de maior gravidade, os limites da pena conjunta a aplicar têm uma vasta amplitude que pode, em casos limite, partir do mínimo da pena de prisão até aos vinte e cinco anos de prisão. A questão que então se coloca é a de saber se o critério legal por si não é demasiado exíguo e vago, conduzindo a uma situação de ampla incerteza ou seja, o saber se a invocação dos factos, e personalidade, não é insuficiente para esbater a sensação de margem discricionária que se estende sobre um leque que vai de um ano a vinte e cinco anos de prisão.
Na verdade, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, imponha que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Existe assim a necessidade duma objectivação de critérios que auxiliem o intérprete na tarefa de construir uma pena conjunta e que defendam tal acto judiciário de qualquer critica de discricionariedade.
Sobre esta matéria escreveu o Juiz Conselheiro Lourenço Martins (Medida da Pena - Finalidades, Escolha. Abordagem crítica de Doutrina e de Jurisprudência) que sobre esta matéria retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:
-.Corrente tradicional-Indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996 [1], o ac. de 20-05-1998 [2]: ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:[3]
-Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. ST J, de 29-10-2008 [4] ou o acórdão de 22-02-2007[5]
.
Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.0, 2, do Código Penal se situa o ac. STJ, de 09-05-2002: [6]No mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 [7] e o ac. De 26-02-2009 [8]
Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em teros de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um Julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de conlrolo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.
Colocada, assim, a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não-aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.[9]
Assim,
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal
II
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso c onjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Em tal ponderação é evidente que são tomados em atenção elementos de facto que foram considerados na determinação das penas parcelares, mas agora numa perspectiva diferente, como integrantes de um conjunto, ou de uma visão global, que só ela permite traçar o percurso de vida marcado pela opção pelo ilícito.
No caso concreto os elementos constantes dos autos não são abundantes mas permitem traçar um quadro em que avulta a circunstância de as condenações do arguido ora objecto de cúmulo terem a sua génese numa criminalidade específica em que avulta o tráfico de estupefacientes. A culpa e ilicitude que lhe estão ligados não podem deixar de chamar à colação o facto de a sua opção de vida em desrespeito com o seu contrato social como cidadão implicar uma criminalidade que toca o bem-estar e a incolumidade da sociedade em geral.
O bem jurídico violado assume assim uma dignidade que deve ser adequadamente valorada bem como a circunstância da homogeneidade de conduta do arguido expressa nas condenações de qua foi alvo. Saliente-se, ainda, que, escrutinando as quantidades transportadas pelo arguido a sua actividade de traficância pertence àquela faixa que se pode denominar de média pois que, não sendo de grande dimensão, já assume uma relevância considerável.
De grande relevância o espaço de tempo que medeia entre a avaliação jurídica da conduta do arguido para efeitos de decisão de cúmulo jurídico e a data da sua prática que se situa em relação às duas infracções de maior impacto em dez anos e cinco anos de distanciamento temporal.
A ponderação dos factores de medida da pena supra elencados e a necessidade de repristinar aquilo que atrás se salientou como as exigências impostas pela certeza e segurança conjugados com o recurso ao referido critério complementar de definição da pena conjunta em termos de factor de compressão levam a representar como adequada uma pena de doze anos de prisão.
Termos em que se julga procedente o recurso interposto por AA e, em consequência, se condena o mesmo na pena de doze anos de prisão.
Sem custas
Lisboa, 10 de Setembro de 2014
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
__________________________
[1]- Refere-se a propósito que Em termos de medida da pena de concurso, tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisivos para a sua avaliação, a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes, se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária do agente, relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à plural idade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente» ..
[2] « ... 2 - A determinação das penas não opera por recurso a critérios matemáticos. Os juízos de valor que lhe estão subjacentes, conexos com matéria de facto e de direito, reclamam o respeito, pelo tribunal de recurso, do espaço de liberdade do tribunal recorrido, nessa medida se afirmando uma discricionariedade subtraída a reexame». Ou com outro acento mas na mesma linha: «Os critérios de aplicação da medida judicial da pena podem diferir de julgador para julgador, sem que isso importe um afrontamento aos princípios norteadores do sistema punitivo, dado que a «severidade» e a «benevolência» maiores ou menores são critérios que têm a ver com algo de pessoal, mas, com toda a certeza, obedecendo aos parâmetros legais»
[3] I - Nos termos do art. 77.°, n.º 1, do CP, o agente do concurso de crimes é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». 11 - Na consideração dos factos (do conjunto de factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. III ---:- Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente».
[4] « ... V - Merece inteira sintonia o entendimento de que «a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas se torna incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo: operações aritméticas podem fazer-se com números, não com vaio rações autónomas». nomeadamente a que se inclina para o uso de percentagens, seguindo-se, porém, a tese tradicional
[5] « ... III - Neste âmbito, a consideração conjunta dos factos, da idade (28 anos ao tempo e quase 30 anos agora) e da personalidade do agente (O arguido trabalhava como artesão e vivia, antes de preso, com o pai; era toxicodependente de heroína; já fora condenado, em O I Ju104, por cheque sem provisão, em pena de multa, cuja prisão alternativa vem cumprindo, desde 14Nov06»), aponta, dentro daqueles limites, para uma pena conjunta de 8 anos de prisão, como que se adicionando, à mais elevada das penas parcelares, cerca de 30% das demais. IV - Sem que, porém, se veja nesta «operação valorativa» um mero «processo de fracções e somas» , porventura «incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo», na medida em que «fazer contas indica[ria] voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos» (ibidem). Todavia, o juiz - na prática - não poderá dispensar-se de «fazer contas» como forma de, numa primeira abordagem, obter um terceiro termo ou espaço de referência (dentro da enorme latitude conferida pelos outros dois termos: o limite mínimo e o limite máximo da pena única), isto é, para se alcançar, entre os extremos, um ponto que fixe, geometricamente, o «encontro» entre essas duas variáveis. Pois que, se «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão ( ... ), e tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes» (art. 77.°, n.o 2, do CP), tudo se passará, em termos práticos, como se o somatório das penas «menores» sofresse, na sua adição à «maior», uma maior ou menor «compressão», sendo que esse «factor [dito de] de compressão» será tanto maior quanto maior o somatório das penas «menores», pois que, de outro modo, o terceiro termo ou espaço de referência tenderia a aproximar-se excessivamente do máximo da moldura do concurso, conduzindo à fixação no máximo (ou muito próximo dele) de penas conjuntas decorrentes de penas parcelares de valor consideravelmente diverso (cf. ac. do STJ de 09-05-2002, Pºnº 1259/02)>> .
[6] « ... 4 - «A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão ( ... ) e tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes» ( ... ). 5 - Donde que o somatório das penas «menores» - a menos que a pena única seja fixada no seu máximo - deva sofrer, na sua adição à «maior», determinada «compressão». Tudo estará, pois, em apurar qual a compressão a imprimir, em cada caso, ao somatório das penas menores (já que a pena «maior», constituindo o limite mínimo da pena única, é, naturalmente, intangível). 6 - Numa primeira abordagem, haverá - como forma de dar ao juiz um terceiro termo de referência (dentro da enorme latitude conferida pelos outros dois: o limite mínimo e o limite máximo) - que desenhar, entre os extremos, um ponto que fixe, geometricamente, o «encontro» entre essas duas variáveis. Na generalidade dos casos (conciliando a tendência da jurisprudência mais «permissiva» em somar à «maior» Y-t - ou menos - das demais com a jurisprudência mais «repressiva» que àquela usa adicionar metade ou mais - das outras), esse ponto de convergência poderá achar-se, somando à pena «maior» 1/3 das «menores». 7 - Mas, em segunda linha, será razoável - atento o limite máximo de 25 anos fixado pelo art. 41. 2 e 3 do CP - que esse «factor de compressão» seja tanto maior quanto maior o somatório das penas «menores», pois que, de outro modo, tenderiam a fixar-se no máximo (ou muito próximo dele) penas únicas decorrentes de penas parcelares de valor consideravelmente diverso; é que, sem esse tratamento diversificado, seriam condenados, igualmente, em 25 anos de prisão tanto um criminoso que, para além de um crime punido com 20 anos de prisão, tivesse cometido outros punidos com um somatório de 15 anos de prisão, como outro relativamente a quem um crime punido com 24 anos de prisão emparceirasse com outros punidos, no total, com 30, 40 ou 50 anos de prisão. 8 - Mas, se um limite mínimo elevado concita uma especial compressão das demais (compressão tanto maior, como já se viu, quanto maior o seu somatório), um limite mínimo baixo já consentirá, pois que mais afastado o limite «máximo dos máximos», uma maior distensão na compressão das outras».
[7] diz-se: «2 - No desenvolvimento deste conceito, no ac. do STJ de 09-05-02, P.o n.o 1259/02-5 (404), ( ... ), considera-se que, tendo em conta a grande latitude existente entre os limites mínimo e máximo da pena única, se torna necessário encontrar um ponto que fixe o encontro destas duas variáveis, o qual propõe que se obtenha pela adição à pena maior de 1/3 da soma das restantes, conciliando a tendência da jurisprudência mais «permissiva» que estabelece uma fracção de 1/4 com a mais «repressiva» que adiciona ao limite mínimo metade da soma das demais penas. Mas face ao limite máximo da pena de prisão legalmente fixado em 25 anos, torna-se necessário fazer também intervir um factor de compressão que garanta proporcionalidade das penas, compressão que deverá ser tanto maior quanto mais se aproxime do limite máximo. 3 - Aplique-se, ou não, uma fórmula matemática para estabelecer a medida da pena unitária, forçoso é evitar disparidades chocantes, impedindo-se uma desproporção punitiva que ocorreria se crimes patrimoniais de pequena e média gravidade viessem a ser sancionados com uma pena muito próxima do máximo legal de prisão permitido, que deve ficar reservado para os crimes de maior gravidade, como são os crimes contra as pessoas, os crimes contra a humanidade, etc. ( ... ). 4 - No julgamento com vista a fixar a pena unitária, há-de o juiz atender aos factos praticados pelo arguido, que motivaram a sua condenação nas diversas penas parcelares, os quais devem ser tidos em conta na observação da personalidade do arguido, do modo como esta se encontra moldada. Mas o juízo sobre a personalidade do arguido deve atender também ao seu passado criminal, à sua conduta social e familiar, factores que permitem aferir do modo como o arguido conformou a sua personalidade no respeito pelos valores jurídico-penalmente protegidos».
[8] Na mesma senda, o ac. STJ, de 26-02-09 (409): «Quanto à pena única, o tribunal colectivo fixou-a em 13 anos de prisão, numa moldura penal abstracta cujo mínimo corresponde à mais grave das penas aplicadas, ou seja a 9 anos de prisão, e cujo máximo, equivalente à soma das penas parcelares, atinge 17 anos. Para tanto, aquele tribunal optou por aditar à pena mais grave, metade da outra pena. O Supremo Tribunal de Justiça, para determinação da pena única, tem adoptado um critério que passa pela soma da pena parcelar mais grave, a qual corresponde ao mínimo da moldura do cúmulo, com um terço das restantes penas, sendo a partir deste valor, considerando as especificidades do caso concreto e atendendo à regra ínsita no art. 77.°, n.o I, do Código Penal, que há-de ser encontrada a pena conjunta.
[9] Utilizando análise econômica do direito não se pode aplicar um preço excessivo para obter um benefício inferior: se o que está em causa é a liberdade, não se podem considerar penas que são desproporcionais à gravidade do comportamento.
Na verdade não é só necessário ponderar o grau de liberdade que se atinge através da sanção penal e do beneficio que se obtem com esta mas também as diferentes intervenções do direito penal em si. Aqui a primeira coisa que se deve considerar é se a intervenção do direito penal se situa nos parâmetros adequados para a tutela do bem jurídico
A dignidade deste está dependente do seu reconhecimento constitucional pelo que, em consequência do princípio da proporcionalidade, a necessidade que o mesmo bem tenha a relevância necessária para justificar uma ameaça de privação de liberdade e geral e uma efectiva limitação da mesma em particular