Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 52/07.2PEPDL.S1 |  |
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - A razão de ser da agravação por via da al. h) do art. 24.º do DL 15/93, por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda de auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.
II - Sendo essa a razão de ser daquela agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, a mesma só deverá funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo.
III -No caso de mera detenção, por parte de recluso, de pequenas quantidades de heroína e de canabis, sendo o arguido consumidor de substâncias estupefacientes, não se pode configurar a existência de difusão ou perigo de difusão da droga pelos reclusos, havendo que afastar a aplicabilidade da al. h) do art. 24.º do DL 15/93.
IV -O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do art. 21.º do DL 15/93.
V - Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
VI -É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
VII - Para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do art. 25.º do DL 15/93, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjuntamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contempladas no crime tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime tipo.
VIII - No caso concreto, face à mera detenção dos estupefacientes, a pequena quantidade detida e o facto de o arguido ser consumidor, entende-se qualificar os factos como tráfico de menor gravidade.
IX -A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável.
X - Dentro deste limite a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
XI -Considerando que:
- o arguido tem 29 anos de idade;
- abandonou a escola com 16 anos, com o 9.º ano de escolaridade;
- trabalhou como pedreiro, estabelecendo-se em oficina própria;
- casou com 23 anos de idade;
- em Setembro de 2005 separou-se em resultado da sua situação de consumidor de substâncias estupefacientes;
- tem uma filha menor, que vive com a mãe;
- à data dos factos era consumidor de estupefacientes;
- já foi condenado por dez vezes,
fixa-se a pena em 3 anos e 6 meses de prisão.
XII - São considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
XIII - Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. Desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam irremediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
XIV -Atento o passado criminal do arguido, com dez condenações, algumas sancionadas com pena privativa da liberdade, é evidente a necessidade daquele cumprir em clausura a pena cominada de 3 anos e 6 meses de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 52/07.2PEPDL, do 3º Juízo da comarca de Ponta Delgada, AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º 1 e 24º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão.
O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor a parte conclusiva da motivação apresentada:
1. O arguido foi condenado a uma pena de prisão efectiva de 5 anos e 10 meses de prisão como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 21º, e alínea h) do n.º 1 do artigo 24º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
2. O arguido foi detido com 17,911 gramas de canabis e 2,314 gramas de heroína.
Quantidade que é diminuta.
3. Para além disso, resultou como provado o facto de o arguido ser consumidor de estupefacientes e como facto não provado que “o arguido (se) dedicava, de forma esporádica, à venda e cedência daquelas substâncias estupefacientes”.
4. E bem se sabe que um consumidor de estupefacientes necessita, de obter produto para fazer face à sua dependência, pelo que espanto não será que detenha em sua posse quantidades que lhe permitam sustentar o vício.
5. Quanto à circunstância em que os factos aconteceram cabe dizer que seria, no mínimo, redundante considerar só porque o arguido tinha, no mesmo dia dos factos, sido presencialmente notificado, em Tribunal, de uma sentença que o condenou numa pena de prisão suspensa na sua execução, com regime de prova, como autor de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, seria abarcado por um sentimento de pudor que lhe permitisse travar os ímpetos de arranjar mais substâncias estupefacientes para seu consumo.
6. Não deve, por isso, ser considerado um facto ponderador a circunstância na qual a sua detenção se verificou nem os acontecimentos que a antecederam.
7. Mais, o artigo 24º implica uma agravação da pena.
8. O artigo 24º não é, por si só, um preceito que qualifique o crime, ele somente implica a existência de circunstâncias modificativas agravantes que comprometem a medida concreta da pena a ser aplicável.
9. Nunca pode ser considerado como definição do tipo que serve de modelador da moldura penal abstracta. Esta, cabe ao artigo 21º, que é a génese de este tipo de ilícito, e aos que, no seu seguimento, permitem uma implicação mais específica do agente, quer este seja considerado como praticante de um crime de tráfico de menor gravidade (artigo 25º) ou como traficante-consumidor (artigo 26º).
10. Ora, é na penúltima definição de agente supra elencada (como praticante de um crime de tráfico de menor gravidade – p. p. no artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro) que deve ser enquadrada a conduta do ora recorrente.
11. 10. Isto pela reduzida quantidade apreendida; porque o arguido é consumidor; e porque não há qualquer circunstância que deva ser relevada para justificar um agravamento da sua conduta.
12. Resulta da compreensão do aparecimento do preceito que consubstancia o agravamento da conduta prevista e punida no artigo 21º já aqui transcrito, que o legislador cuidou de regulamentar, de modo que a sua autonomização permitisse punir o agente cuja detenção de estupefacientes se traduzisse numa conduta dolosa com vista à potencial produção do resultado de disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos.
13. Situação que, no caso concreto, não resultou provada.
14. É, aliás, do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º n.º 1 só sofra a agravação prevista na alínea h) do artigo 24º perante “um marcante resultado desvalioso no âmbito dos interesses que o legislador pretendeu resguardar com esta agravação”.
a. Veja-se: Acórdão SJ200901210040293 de 21.01.2009: “Como este Supremo vem entendendo (cf., por ex. os Acs. de 02.05.2007, Proc. n.º 1013/07 – 3ª, de 16.01.2008, Proc. 4638/07 – 3ª, e de 06.11.2008, Proc. n.º 2501/08 – 5ª), a detenção de droga no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime”
b. Acórdão SJ200811060025015 de 06.11.2008: “Especificamente nos EP, a posse de droga, “por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que releva pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos. Se este é um fundamento da agravação - Ac. deste Supremo Tribunal de 14.07.2004, Proc. n.º 2147/04 – somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade de acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”.
15. A conduta do arguido revê-se muito mais facilmente na de um traficante consumidor.
16. Tipificação prevista no artigo 26º e que implicaria uma moldura penal que prevê a multa e que por isso é, em tudo, distinta da moldura penal do tráfico agravado pelo qual o arguido foi condenado.
17. Daí que a conduta do arguido possa e deva ser enquadrada na previsão do artigo 25º do DL 15/93, referente ao tráfico de menor gravidade, cuja pena de prisão prevista é de 1 a 5 anos.
18. Caso se entenda que, de facto, o arguido AA cometeu o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º e alínea h) do artigo 24º do DL 15/93, conforme consta do acórdão condenatório, deve a medida da pena ser claramente reduzida, atendendo, aliás, a todas as circunstâncias supra relatadas: atenta a quantidade do produto, e o facto de ser consideravelmente diminuída a ilicitude do seu comportamento, dado que resultou provado ser, ele próprio, consumidor de estupefacientes.
19. A medida da pena dever ser equivalente à medida da culpa.
20. Ao condenar o arguido em 5 anos e 10 meses de prisão, a douta decisão violou, salvo melhor opinião, aquele princípio fundamental de Direito Penal - medida da culpa – (artigos 70º e ss. do Código Penal).
21. E, nessa medida, a decisão ora recorrida é nula e impõe-se a sua alteração.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público assume posição consonante com a defendida pelo arguido na motivação de recurso, entendendo que os factos provados devem ser requalificados, por integrarem o crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º, do DL n.º 15/93.
Nesta instância a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu circunstanciado e douto parecer, no qual se pronuncia no sentido do provimento do recurso, defendendo que o arguido deve ser condenado como autor material do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, pena que entende adequada às exigências de prevenção e que a seu ver deve ser suspensa na sua execução, por realizar suficientemente as finalidades da punição.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Qualificação jurídica dos factos e medida da pena são as duas questões que o arguido AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
«No dia 20 de Março de 2007 o arguido encontrava-se recluso no Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, em cumprimento de pena.
Nesse dia o arguido, da parte da manhã, havia sido presente ao Tribunal Judicial de Ponta Delgada, onde foi lido o acórdão que o condenou como autor de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, na pena especialmente atenuada de dois anos e nove meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos com regime de prova, no qual se previu tratamento para recuperação da sua toxicodependência.
Da parte da tarde, nas instalações do Estabelecimento Prisional o arguido recebeu visitas.
Cerca das 16,55 horas, quando terminou a visita e o arguido se dirigia da zona do parlatório para o interior nas instalações do Estabelecimento Prisional, foi sujeito a uma revista pelo guarda prisional BB.
Nessa ocasião, para evitar ser descoberto, o arguido atirou para o chão um embrulho, que até então tinha em seu poder, no qual se continham 17,911 gramas de canabis (resina) e 2,314 gramas de heroína, aquela dividida em três pedaços prensados em forma de língua e esta dividida em quatro pequenos sacos.
O arguido conhecia a natureza das substâncias que detinha, de acordo com decisão própria, consciente do carácter ilícito dessa detenção.
Mais se provou:
O arguido tem 29 anos de idade. Iniciou o percurso escolar na idade própria, abandonando a escola com 16 anos, com o 9.º ano de escolaridade. Começou a actividade laboral como pedreiro, vindo depois a estabelecer-se com oficina própria. Casou com 23 anos de idade. Em Setembro de 2005 separou-se, em resultado da sua situação de consumidor de substâncias estupefacientes. Tem uma filha, que vive com a mãe. Quando da prática dos factos acima referidos o arguido era consumidor de substâncias estupefacientes. E já foi anteriormente condenado, sete vezes por condução sem carta (entre 1999 e 2004), uma vez por condução perigosa de veículo (em 1998), uma vez por apropriação ilegítima (em 2006), e uma vez por tráfico de substâncias estupefacientes, em penas de multa, de prisão suspensa e de prisão efectiva.
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Qualificação Jurídica dos Factos
Alega o arguido AA que, atenta a diminuta quantidade de estupefacientes por si detida, a inexistência de disseminação ou perigo de disseminação daquelas substâncias pelos reclusos e a sua toxicodependência, não deve nem pode ser o seu comportamento qualificado como de tráfico agravado, antes como tráfico de menor gravidade.
Estabelece o artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que:
«1. Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Sob a epígrafe de agravação, preceitua o artigo 24º, do Decreto-Lei n.º 15/93, na redacção introduzida pela Lei n.º 11/04, de 27 de Março:
«As penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
a) As substâncias ou preparações forem entregues ou se destinavam a menores ou diminuídos psíquicos;
b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;
d) O agente for funcionário incumbido da prevenção ou repressão dessas infracções;
e) O agente for médico, farmacêutico ou qualquer outro técnico de saúde, funcionário dos serviços prisionais ou dos serviços de reinserção social, trabalhador dos correios, telégrafos, telefones ou telecomunicações, docente, educador ou trabalhador de estabelecimento de educação ou trabalhador de serviços ou instituições de acção social e o facto for praticado no exercício da sua profissão;
f) O agente participar em outras actividades criminosas organizadas de âmbito internacional;
g) O agente participar em outras actividades ilegais facilitadas pela prática da infracção;
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações;
…».
Sob a epígrafe de tráfico de menor gravidade dispõe o artigo 25º daquele diploma legal:
«Se nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
Analisando os preceitos transcritos, constata-se que o legislador de 1993, na sequência da aprovação e ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, tipificou no artigo 21º, n.º 1, o tráfico de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, tendo nos artigos 24º e 25º criado dois subtipos, um agravado, outro privilegiado, este último em função da menor ilicitude do facto, contemplando todos os casos em que a ilicitude se mostre consideravelmente diminuída, o primeiro em função de uma maior ilicitude do facto e/ou culpa do agente, ou por razões de política criminal, através da enumeração de situações em que a agravação resulta da pessoa do próprio agente, dos fins por si prosseguidos e do contexto em que se insere a sua actividade delituosa, do sujeito passivo do facto (receptor do estupefaciente) e da forma, modo ou local de execução daquele.
Melhor analisando o artigo 24º, do DL 15/93, concretamente a sua alínea h), dir-se-á que o legislador, conquanto ali aluda a instituições, estabelecimentos e serviços de diversa natureza, designadamente a estabelecimento prisional, certo é não ter em vista a tutela directa desses concretos locais, antes a protecção das pessoas que neles vivem ou os frequentam.
Com efeito, ao aludir-se na parte final a outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações, dúvidas não restam de que a protecção se dirige às pessoas.
A razão de ser da agravação do facto por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda da auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.
Como se consignou no acórdão deste Supremo Tribunal de 07.05.02, proferido no Recurso n.º 1013/07, uma leitura atenta da alínea h) do artigo 24º do DL 15/93, revela que os estabelecimentos prisionais aparecem ali a par de outros lugares, todos eles frequentados por segmentos de população relativamente aos quais o Estado sente um acrescido dever de providenciar no sentido de evitar o consumo, a circulação ou disseminação de estupefacientes, sendo claramente em função das pessoas (“vítimas”), e não dos territórios, que é feita a agravação. A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex) dependentes de estupefacientes em tratamento ou recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma particular disciplina, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como população merecedora de uma disciplina específica, tendo em conta o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões.
Como salienta Soto Nieto (1) , a difusão da droga em estabelecimentos prisionais, para além de prejudicar a reabilitação dos reclusos, exacerba os problemas inerentes a esses espaços, provocando no seu seio focos de criminalidade com consequências frequentemente trágicas.
A razão de ser da agravação do facto por efeito da conduta integrante haver tido lugar em estabelecimento prisional reside, pois, na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta. Os estabelecimentos prisionais face aos inevitáveis problemas e questões que a clausura gera, estados de depressão e inactividade dos reclusos, concentração e massificação das pessoas, conflitos pessoais, carências afectivas, sentimentos de frustração, perda da auto-estima, são particularmente propícios ao consumo de estupefacientes e, consequentemente, constituem um dos alvos prioritários dos traficantes.
Sendo essa a razão de ser daquela agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, só deverá a mesma funcionar perante comportamentos através dos quais se haja processado a difusão de substâncias estupefacientes pelos estabelecimentos prisionais ou, pelo menos, face a condutas potenciadoras desse perigo (2).
Neste mesmo sentido se vem pronunciando parte da doutrina e jurisprudência espanholas, perante norma de idêntico conteúdo (3), ao considerarem que não basta à verificação do tipo agravado de tráfico a introdução de estupefaciente em estabelecimento penitenciário, sendo necessária a verificação de difusão ou perigo de difusão do estupefaciente (4). Perigo que se deve ter por não verificado nos casos em que as substâncias estupefacientes introduzidas, por sua reduzida expressão, não comportem um risco razoável de propagação e difusão dentro do estabelecimento penitenciário (5).
No caso dos autos estamos perante mera detenção, por parte de recluso, de pequenas quantidades de heroína (2,314 gramas) e de canabis (17,911 gramas).
Por outro lado, também vem provado que o arguido AA, à data dos factos, era consumidor de substâncias estupefacientes, circunstância que tem marcado negativamente a sua vida, visto que em 2005, devido ao consumo daquelas substâncias se separou da mulher.
Este quadro factual não permite se configure a existência de difusão ou perigo de difusão da droga pelos reclusos do Estabelecimento Prisional de Ponta Delgada, não só por ser pequena a quantidade detida pelo arguido, mas também por este ser consumidor daquela substância, ou seja, necessitar da droga detida para seu consumo.
Deste modo, há que afastar a aplicabilidade da alínea h) do artigo 24º do DL 15/93.
Afastada a agravação há que averiguar se os factos perpetrados devem ser subsumidos à norma do n.º 1 do artigo 21º ou à do artigo 25º (6) .
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93 (7) .
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade (8).
Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, no seu segmento objectivo, com destaque para o desvalor do resultado, deverá ser feita a partir das circunstâncias que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito do ponto de vista do resultado (10).
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal (10), torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.
Tendo em atenção as circunstâncias ocorrentes já referidas, ou seja, a mera detenção dos estupefacientes, a pequena quantidade detida e o facto de o arguido ser consumidor, entende-se qualificar os factos como tráfico de menor gravidade.
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Requalificados os factos há que determinar a pena a aplicar.
Culpa e prevenção, constituem o binómio que o julgador tem de utilizar na determinação da medida da pena – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal.
A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal (11).
Dentro deste limite a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (12) .
O arguido AA tem 29 anos de idade.
Abandonou a escola com 16 anos, com o 9º anos de escolaridade.
Trabalhou como pedreiro, estabelecendo-se com oficina própria.
Casou com 23 anos de idade.
Em Setembro de 2005 separou-se em resultado da sua situação de consumidor de substâncias estupefacientes.
Tem uma filha menor, que vive com a mãe.
À data dos factos era consumidor de estupefacientes.
Já foi condenado por dez vezes, sete por condução sem habilitação legal (entre 1999 e 2004), uma por condução perigosa de veículo (1998), uma por apropriação ilegítima (2006) e uma por tráfico de estupefacientes (em 20 de Março de 2007) na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, com suspensão da sua execução pelo período de 3 anos, com regime de prova.
Ao crime de tráfico de menor gravidade, atentas as substâncias detidas, cabe a pena de 1 a 5 anos de prisão.
Tudo ponderado fixa-se a pena em 3 anos e 6 meses de prisão.
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Atento o quantum de pena há que ponderar a eventual aplicação de pena de substituição, concretamente a de suspensão da execução da prisão – artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
A Constituição da República Portuguesa em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, impõe que a lei apenas restrinja aqueles valores nos casos expressamente previstos na própria Constituição e com a limitação de que as restrições terão de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos – n.º 2 do artigo 18º.
Tal significa que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação de pena de prisão, esta só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
Daqui que a lei substantiva penal em matéria de aplicação das penas estabeleça um critério geral de escolha e de substituição, segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição (13).
As finalidades da punição são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º1, do Código Penal..
Assim é que a lei substantiva penal, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, impõe a aplicação preferencial da pena não privativa da liberdade sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 70º –, manda suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstância deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º 1 – e estatui que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal a substitua por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 58º, n.º 1.
São pois considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, como nos dá conta Figueiredo Dias (14), há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se manifesta a dois níveis, em primeiro na decisão de aplicação da pena não privativa da liberdade (alternativa ou de substituição), a qual só se deve negar quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente, em segundo na determinação da pena de substituição a eleger.
A prevenção geral surge sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam irremediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 06.10.25, proferido no Recurso Penal n.º 2938/06, a sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral, isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena alternativa ou de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal (15), pelo que em caso de incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção geral, podia ser aconselhável.
No caso vertente, atento o passado criminal do arguido AA, com dez condenações, algumas sancionadas com pena privativa da liberdade, é por demais evidente a necessidade de aquele cumprir em clausura a pena ora cominada de 3 anos e 6 meses de prisão, necessidade que decorre de exigências de prevenção geral e especial.
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Termos em que se acorda conceder provimento ao recurso, requalificando os factos e condenando o arguido AA como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem tributação.
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Lisboa, 7 de Julho de 2009
Oliveira Mendes (Relator)
Maia Costa
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1- El delito de tráfico ilegal de drogas (1989), 121.
2- Neste sentido, entre outros, para além do já citado, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 06.06.28, 06.11.29 e 09.01.21, proferidos nos Recursos n.ºs 1796/06, 2426/06 e 4029/08.
3- É do seguinte teor o artigo 369º, n.º 1, do Código Penal espanhol:
«Se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando:
1º Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o diminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales».
4- Cf. Sequeros Sazatornil, El Tráfico de Drogas Ante El Ordenamiento Jurídico (2000), 175/180, e sentenças ali citadas do Tribunal Supremo de 7 e 28 de Setembro e 30 de Outubro de 1990; 18 e 28 de Janeiro e 30 de Outubro de 1992; 25 de Abril e 12 de Dezembro de 1994
5- Sequeros Sazatornil, ibidem, 180.
6- Neste sentido se tem pronunciado parte da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a qual sufragamos – entre outros, os acórdãos já citados de 06.06.28 e de 07.05.02.
7- Com efeito, com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade quis o legislador abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo.
8- Constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se, exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto – entre outros, os acórdãos de 05.05.12, 05.05.19 e 05.07.12, proferidos nos Processos n.ºs 1272/05, 1751/05 e 2432/05, bem como o acórdão de 03.12.12, publicado na CJ (STJ), XI, I, 191, no qual se dá conta da diversíssima jurisprudência sobre a definição de tráfico de menor gravidade.
9- O texto legal ao incluir nos factores exemplificativos da diminuição da ilicitude do facto as circunstâncias da acção, não pretende abranger os elementos subjectivos conformadores do tipo de ilícito (motivação delituosa, atitude interna do agente), antes os elementos objectivos. Assim, circunstâncias da acção serão os meios ou formas concretamente utilizados pelo agente, tendo em vista a maior ou menor capacidade e possibilidade de afectação do bem jurídico tutelado.
10- Cf. entre muitos outros, os acórdãos de 99.12.07 e de 02.20.03, proferidos nos Processos n.ºs 1005/99 e 4013/01.
11- A pena da culpa, ou seja, a pena adequada à culpabilidade do agente, deve corresponder à sanção que o agente do crime merece, isto é, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade – Cf. Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevención En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde – 1981), 96/98.
12- Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111. Na esteira desta doutrina, entre muitos outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 04.10.21, na CJ (STJ), XII, III, 192.
13- Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 330/331.
As finalidades da punição são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º1, do Código Penal.
14- Ibidem, 332/334.
15- Como defende Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde), 109, a defesa do ordenamento jurídico é a última forma de prevenção geral, o seu último limite de contenção