| 03P985 |  |
RECURSO PENAL
REJEIÇÃO DE RECURSO
MOTIVAÇÃO
CONCLUSÕES
MATÉRIA DE FACTO
2 - Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido.
3 - Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante.
4 - Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elemento legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência", por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões.
I
1.1. Matéria de facto estabelecida pela primeira instância:
1º- Em data indeterminada mas próxima de Dezembro de 2000, os arguidos JMRC e JCGR, bem como EO e LF e outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, decidiram "importar" uma elevada quantidade de cocaína vinda da América do Sul, por barco, destinada ao território espanhol, passando por território português.
2º- Tal operação, atenta a grande quantidade de droga transportada não podia ser levada a cabo se não fosse assegurado o respectivo apoio em terra, ou seja, descarregamento, transporte e respectiva segurança.
3º- Para o efeito, EO e LF entraram em contacto com os arguidos SARA, CPFA e AJFA a quem propuseram tal "negócio ". Ficou, então, combinado que se encontrariam todos em Setúbal, local em que foram apresentados aos arguidos JMRC e JCGR, tendo sido então acordado o modo como se desenrolaria a operação. Permaneceram nesta cidade desde o dia 20 a 25 de Dezembro, tendo pernoitado nos hotéis "Campanile", "Bonfim" e "Novotel ".
4º- Assim, na concretização de tal desígnio, os arguidos JMRC e JCGR, bem como outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, no dia 25 de Dezembro de 2000 iniciaram uma viagem rumo às Canárias, onde efectuaram a recolha de grande quantidade de produto estupefaciente, cujo desembarque ocorreu algures na costa marítima portuguesa, na zona de Setúbal, em 5 de Janeiro de 2001 e que se destinava ao mercado espanhol.
5º- O produto foi descarregado para pequenos barcos pneumáticos e levado para local que não foi possível apurar.
6º- Previamente haveria que contactar alguém que fizesse o transporte do produto, em veículo que não levantasse suspeita.
7º- Foi assim que o arguido ASF foi contactado pelo EO para fazer o transporte da cocaína de Setúbal para Espanha.
8º- O arguido ASF concordou em fazer tal transporte, tendo-se deslocado a Setúbal em 5.01.01, com a viatura da empresa na qual trabalhava- "Deltapress - Sociedade Distribuidora de Publicações" - e na companhia da sua companheira, tendo pernoitado na residencial "Mar e Sol" (cfr. fls. 340)
9º- Neste local também pernoitaram os arguidos ASF, CPFA e SARA.
10º- No dia seguinte todos os arguidos almoçaram juntos num restaurante de Setúbal com vista a definirem tarefas.
11º- Durante parte do período de tempo que permaneceram em Portugal, os arguidos JMRC e JCGR ficaram hospedados no hotel " Novotel " em Setúbal, em cujo parque se encontrava estacionado o veículo Chrysler de matrícula M e no qual se faziam transportar aquando da sua detenção.
12º- No dia 6.1.2001, cerca das 21h25m, o referido veículo abandonou as instalações do "Novotel ".
13º- Entrou na A12 em direcção à Ponte Vasco da Gama, vindo a estacionar na área de serviço de Alcochete, cerca das 22 horas.
14º- Neste local encontrava-se o veículo Renault, modelo Megane e matrícula MV, no qual se encontrava o arguido ASF e a sua companheira, bem como AJFA e CA.
15º- Cerca da 1 hora, chega à estação de serviço de Alcochete uma carrinha Ford Transit, com a matrícula JZ de cor branca e com a inscrição "Deltapress", na qual se faziam transportar os arguidos JMRC e JCGR.
16º- Acto contínuo saíram os seus ocupantes, tendo o arguido ASF e a sua companheira LD, entrado para o interior da carrinha Ford Transit.
17º- De seguida, O Renault de matrícula MV, no qual se faziam transportar os arguidos AJFA e CPFA, colocou-se em movimento.
18º- Atrás de si seguia a carrinha Ford Transit conduzida pelo arguido ASF.
19º- Logo de seguida seguia o veículo de marca Chrysler matrícula MYW conduzido por JMRC e tendo como ocupantes JCGR e SARA.
20º- Todos os veículos entraram na Al, na direcção Lisboa - Porto, mantendo sempre as mesmas posições.
21º- Algum tempo depois, junto à portagem de Alverca, os arguidos são interceptados e detidos pela Polícia Judiciária que os vigiava.
22º- Efectuada a busca à Ford Transit, foram encontradas e apreendidas várias embalagens contendo um produto que sujeito a exame laboratorial, veio a apurar-se ser cocaína, produto incluído na tabela 1-8 anexa ao DL 15/93 de 22.1, com o peso bruto de 2.230.713 Kg.
23º- Aos arguidos, além do mais, foi apreendido:
- ao arguido JMRC, dois telemóveis, 50 mil pesetas e 13.000300 em dinheiro português;
- ao arguido JCGR, um telemóvel;
- ao arguido SARA, 25 mil pesetas e 10.500300 em dinheiro português;
- ao arguido AJFA, uma pistola semi-automática, calibre 7.65 mm browning ( cfr. fls. 352 ), dois telemóveis, seis cartões de crédito, 66 mil pesetas, um dólar americano e 15.000300 em dinheiro português;
- ao arguido CPFA, um veículo Renault Megane matrícula MV e 40.000$00;
- ao arguido ASF, 30.000500 e um telemóvel.
24º- Na posse da LD, companheira do arguido ASF, foi apreendida a quantia de 164.000$00, quantia esta que lhe foi entregue pelo arguido ASF para a guardar.
25º- Os telemóveis apreendidos aos arguidos eram utilizados pelos arguidos para estabelecer os contactos entre si, de modo a levar a bom termo o transporte do produto estupefaciente que se tinham proposto efectuar.
26º- O veículo Renault Megane de matrícula MV, foi utilizado pelos arguidos para acompanhar o transporte da cocaína de Portugal para Espanha.
27º- Os arguidos JMRC e JCGR conheciam a natureza estupefaciente do produto que introduziram em Portugal, assim como os restantes arguidos que tinham como funções transportar e acompanhar o produto de Portugal para Espanha, o qual se destinava à venda a terceiros naquele país.
28º- Ao agir da forma como se descreve, os arguidos actuaram em conjugação de esforços, de forma concertada, de acordo com a função que a cada um estava previamente adstrita no plano arquitectado, visando obter avultadas contrapartidas em dinheiro.
29º- Sabia o arguido AJFA que não podia deter a pistola de calibre 7.65 mm sem a necessária licença de uso e porte, sendo certo que o arguido não apresentou documentos comprovativos em como o revólver se encontrasse registado e manifestado ou em como fosse titular de licença de uso e porte de arma.
30º- Todos os arguidos agiram com vontade livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
(da contestação de fls. 643)
31º- Os arguidos JMRC e JCGR conhecem-se há vários anos, partilhando a mesma actividade profissional, ambos são marinheiros, sendo o arguido JCGR contramestre.
32º- Em Dezembro de 2000, o arguido JCGR encontrava-se de baixa médica.
33º- O arguido JCGR trabalha em barcos pesqueiros desde 1970 e é titular de um certifìcado de competência de marinheiro, emitido pelo Ministério de Agricultura Pesca y Alimentacion, tendo prestado serviço para várias empresas.
34º- O arguido JMRC encontra-se inscrito na Marinha Mercante, desde 26.10.81, tendo prestado serviço em várias empresas.
35º- O arguido JMRC vivia com uma companheira e uma filha desta, com 9 anos de idade.
36º- Tem o 8º ano de escolaridade obrigatória.
37º- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
38º- O arguido JCGR vivia com a esposa e uma filha com 23 anos de idade.
39º- Tem os estudos primários.
40º- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
41º- O arguido SARA vivia com a esposa e um filho com 8 anos de idade.
42º- Tem a 4ª classe da instrução primária.
43º- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
44º- O arguido AJFA vivia com uma companheira e um filho de 9 anos de idade.
45º- Tem a 4ª classe da instrução primária.
46º- Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
47º- O arguido CPFA vivia com a esposa e 3 filhos com 24, 23 e 10 anos de idade, em casa dos sogros.
48º- Tem a 4ª classe da instrução primária.
49º. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais,
50º- O arguido ASF vivia com a companheira, LD e uma filha desta de 18 anos de idade.
51º- Tem a 6º classe.
52º. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Factos não provados:
(da acusação)
- Os arguidos JMRC, JCGR e irmãos A pernoitaram desde o dia 21 a 24 de Dezembro no Hotel Bonfim;
- No dia 6.1.2001, quando saiu do Novotel, o veículo Chrysler transportava no seu interior 3 indivíduos;
- Na posse do arguido CPFA encontrava-se um coldre, um carregador e seis munições;
- As importâncias em dinheiro apreendidas obtiveram-nas os arguidos em contrapartida pela introdução da cocaína em Portugal;
- O telemóvel apreendido a LD era utilizado pelos arguidos para estabelecer os contactos entre si;
(da contestação de fls. 635)
- O AJFA foi contactado a primeira vez pelo co-arguido LG em Novembro de 2000, na cidade de Vigo, tendo-lhe este referido que necessitava de 3 indivíduos para fazerem segurança a uma carrinha que transportaria tabaco de Setúbal até Valença, sendo que pagaria um milhão e duzentas mil pesetas a essas 3 pessoas (tal montante a dividir por 3);
- Sendo que os irmãos viviam com algumas dificuldades económicas, o AJFA pensou neles;
- Passada cerca de uma semana, o LG apresentou-lhe o co-arguido EO na cidade do Porto, encontro no qual aqueles lhe disseram que posteriormente o contactariam a informá-lo do dia do transporte, bem como o próprio meio de transporte;
- Depois do almoço, o LG e o EO pediram a chave da carrinha ao ASF, tendo abandonado o local;
- Na bomba de combustível, o EO distribuiu tarefas: deu a chave da carrinha ao ASF, ordenando que a conduzisse;
- O EO deu também a arma referida na acusação ao AJFA e 2 carregadores e um volume da tabaco e diz-lhe como deviam seguir os carros;
- Quando já estava detido, o AJFA viu passar o EO e o LG numa viatura automóvel, marca Seat, com 2 antenas, quando o mesmo costumava transportar-se num Fiat Punto;
- O ASF conheceu o EO por altura da passagem de ano 2000/2001 e numa das primeiras conversas, o EO abordou-o, quando se encontrava com o LG, para tentar conseguir uma carrinha para fazer o transporte de uma encomenda de tabaco;
O EO ligou-lhe na madrugada do dia 6 de Janeiro, dizendo-lhe para ir ter a Setúbal;
Os irmãos A e o ASF desconheciam em absoluto que o carregamento da carrinha era produto estupefaciente, tendo anuído em participar no transporte da mercadoria convencidos que se tratava de tabaco, tendo sido enganados pelo EO e pelo LG;
(da contestação de fls. 643)
- Em meados de Dezembro, os arguidos JMRC e JCGR foram abordados, em Vigo, pelo LG, pessoa do conhecimento de ambos, já que este também trabalhava na indústria pesqueira, frequentando o porto de Vigo, tendo inclusive já trabalhado por conta e ordem do armador "José Pereira & Hijos, S.A. ", no mesmo período em que o arguido JCGR prestava trabalho para esse armador.
- Nessa ocasião, o LG perguntou-lhes se estavam interessados em proceder a um serviço de reparação numa máquina hidráulica de pesca de fundo, numa embarcação de pesca que se encontrava em Portugal, serviço esse que teria uma duração previsível de 2 a 3 dias;
- Face às condições em que cada um dos arguidos se encontrava temporariamente e ao tipo de serviço que lhes era proposto, vulgarmente designado por "gancho", resolveram aceitar;
- Contudo o arguido JCGR só poderia aceitar o "gancho" desde que este não tivesse de ser prestado no dia 21 de Dezembro, data em que o mesmo tinha consulta médica para efeito de revisão da sua situação de baixa, ao que o LG lhe retorquiu que não haveria problema já que a embarcação em causa só estaria em terra após essa data;
- A 22 de Dezembro de 2000, os arguidos JMRC e JCGR vieram para Portugal, transportados pelo arguido LG, o qual conduzia o veículo automóvel Chrysler que veio a ser apreendido nos autos, tendo nesse mesmo dia chegado à cidade de Setúbal, ficando hospedados no Novotel, para onde foram conduzidos pelo LG, tendo pernoitado os 3 no mesmo quarto;
- Dia 23 de Dezembro, pelas 7 horas, saíram do Hotel; transportados no referido veículo, conduzido pelo LG, circularam cerca de 40 a 50Km, até chegarem ao local onde o pesqueiro se encontrava atracado, o qual tinha a designação de "Lina";
- Aí foram apresentados pelo LG ao mestre da embarcação, tendo discutido com este quais as reparações a levarem a efeito na máquina hidráulica e deram início à reparação e montagem;
- A reparação e montagem ocupou-lhes todo o dia 23 e 24, tendo ficado concluída nesse dia;
- Após a entrega do serviço ao mestre da embarcação, este referiu-lhes que pretendia testar o equipamento no mar, através do lançamento das balizas à água, o que necessariamente só poderia ser efectuado a pelo menos 100 metros da costa, já que se trata de um equipamento a usar a grande profundidade, ao que aqueles acederam, tendo ficado acordado que o teste se realizaria no dia seguinte, comprometendo-se o mestre da embarcação a deixar em terra os arguidos JMRC e JCGR até ao meio-dia, pois estes pretendiam regressar nesse mesmo dia a Espanha;
- No dia 25 de Dezembro, ambos os arguidos entraram na embarcação, sempre convictos de que se iria proceder ao teste do equipamento, quando já ao largo da costa, foram obrigados através do uso de um revólver, a entrar num camarote onde foram encerrados e permaneceram entre 4 a 5 dias;
- Decorridos esses 4/5 dias, os arguidos JMRC e JCGR foram abertos e foi-lhes ordenado que se deslocassem à ponte de navegação e, uma vez aí, foi-lhes dado a observar que no mar se encontravam várias bóias flutuantes, de cor vermelha, e bem ainda, que os motores do navio se encontravam desligados;
- Então, o mestre da embarcação ordenou-lhes que pusessem a máquina hidráulica em funcionamento de modo a que as balizas da máquina fossem lançadas ao mar na zona demarcada pelas bóias, o que fìzeram e, uma vez içado o primeiro fardo, o mestre da embarcação determinou que os mesmos fossem de novo levados para o camarote e aí encerrados;
- Cerca de 3 horas após, forma de novo abertos, tendo-lhes sido ordenado que prendessem as balizas da máquina e após este serviço de novo encerrados no camarote, onde permaneceram até final da viagem;
- Cinco dias após o facto acima descrito, desembarcaram na costa portuguesa, desconhecendo ambos qual o local exacto onde isso aconteceu, mas estando ambos convictos que entraram num braço de um rio;
- Aquando do desembarque, foram transportados numa lancha pneumática para terra, havendo várias junto do navio, as quais estavam a ser carregadas pelos tripulantes daquele, que seriam em número de sete, com fardos, que chegados a terra eram retirados das lanchas, por indivíduos que aí se encontravam;
- Mais tarde, já após a meia-noite, os arguidos foram transportados ao Novotel, onde os aguardava o LG;
- Uma vez aí, gerou-se uma discussão entre os ora arguidos e o LG, tendo-lhes este último dito que se mantivessem calmos, quê no dia seguinte regressariam a Espanha e para nada fazerem afim de que as respectivas famílias não viessem a sofrer qualquer "acidente".
- Perante a ameaça de que estavam a ser alvos e a garantia de que no dia seguinte regressariam a Espanha, acederam em pernoitar no hotel, não tendo desde então, o LG perdido de vista os arguidos;
- Após o almoço, regressaram ao hotel, onde o mestre da embarcação os foi buscar num Seat e os levou até uma área de serviço;
- Chegou à estação de serviço de Alcochete o LG, que se fazia acompanhar de outro indivíduo que falava espanhol, lendo aquele, nessa ocasião, entregue aos arguidos JMRC e JCGR a chave do Chrysler, indicando o local onde o mesmo se encontrava estacionado, dizendo-lhes que na porta dianteira encontrariam a quantia de 25.000$00, para pagamento das despesas relativas a gasolina e portagens e foi-lhes ainda dito que no veículo seguiria com eles um dos indivíduos que tinha estado presente no almoço e que nessa ocasião lhes foi apresentado, SA;
1.2. O Tribunal Colectivo do 2º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira (Pr. C/C 12/01.7TA.VFX,), condenou, por acórdão de 19-04-02, os arguidos JMRC, JCGR, SARA, AJFA, CPFA e ASF, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, dos artºs 21º, nº 1 e 24º- c) do DL 15/93, de 22-01, em penas de 13 anos de prisão para cada um, excepto o AJFA, que foi condenado em 11 anos e 6 meses de prisão e ainda por um crime de detenção ilegal de arma de defesa, em pena de multa (90 dias, à diária de € 5).
II
2.1. Recorreram para a Relação de Lisboa os arguidos JMRC e JCGR e os arguidos SARA, AJFA, CPFA e ASF, motivando estes últimos:
I Os Recorrentes foram condenados pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos nºs. 21º, nº 1º e 24º alínea c) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 13 anos de prisão, cada um dos Recorrentes SARA, CPFA e AJFA e 11 anos e seis meses de prisão o Recorrente ASF e ainda, o Recorrente AJFA, pela prática, em autoria material e concurso real, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo artº 6º da Lei 22/97, de 27/06, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 65, ou seja em cúmulo jurídico, condenado na pena única de 13 anos de prisão e 90 dias de multa, à razão diária de prisão 65, o que perfaz 6450.
II Acontece, porém, que o douto Acórdão recorrido padece alguns vícios, os quais a afectam de modo irremediável, como sejam:
a) Nulidade da prova;
b) Contradição insanável da fundamentação e,
c) erro notório na apreciação da prova,
III Versando também o presente recurso sobre a medida da pena aplicada aos Recorrentes, por a pena que lhes foi aplicada ser demasiado gravosa.
IV A prova que determinou a aplicação de uma pena privativa de liberdade aos Recorrentes é nula nos termos do art., 32º, nº 8, primeira parte da Lei Fundamental e pela Lei Ordinária, artº 126º, nºs 2, 2 e 4 do Cód. Proc. Penal, tendo o douto Acórdão recorrido violado o imperativo constitucional do nº 8 do artº 32 da Lei Fundamental e artº 126º, nºs 1, 2 e 4 do Cód. Proc. Penal, razão pela qual os Recorrentes deviam ter sido absolvidos do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do D.L. 15/93, muito menos com a agravação da alínea c) do artº 24º da mesma Lei.
Isto porque, quer do Acórdão em crise, quer da prova produzida e não considerada pelo Tribunal "a quo", mas devidamente gravada nas fitas magnéticas respeitantes à audiência de discussão e julgamento, cujos depoimentos que sobre tal matéria versam, resulta de modo claro a existência da figura do agente provocador, envergada na pessoa dos arguidos EO e LG, usados pela Policia Judiciária com tal finalidade.
VI Assim, a actuação dos Recorrentes não foi decidida de acordo com a sua vontade real, formada conscientemente, mas antes o foi por terem caído no artifício preparado pelos co-arguidos EO e LG, para os surpreender em circunstâncias de inequívoco envolvimento no crime.
VII Por tais motivos e tal como acima ficou já referido, a prova obtida nos presentes autos, por meio de tais agentes provocadores é nula, de harmonia com o disposto no artº 126º, nºs 1, 2 e 4 do Cód. Proc. Penal e 32º, nº 8 da CRP, porque obtida com recurso a meios ofensivos da integridade moral dos Recorrentes, tendo o Meritíssimo Tribunal "a quo", ao decidir como decidiu, violado as normas citadas.
VIII Padece ainda o douto Acórdão recorrido do vício previsto na alínea b) do artº 410º do Cód. Proc. Penal, ou seja, a contradição insanável da fundamentação, sendo tal vicio é gerador da nulidade da decisão ora em crise, de acordo com o disposto no artº. 410.º, nº. 2, alínea b) e 426º, ambos do Cód. Proc. Penal.
IX Na decisão ora em crise e sob a epígrafe - Fundamentação de Facto, pode ler-se desde logo, «O tribunal baseou a sua convicção conjugação da prova existente nos autos e produzida em audiência de julgamento, nomeadamente: declarações dos arguidos, depoimento das testemunhas, documentos e exames.»
X Ora na análise que o Tribunal recorrido faz dos depoimentos dos arguidos, nomeadamente no que aos Recorrentes concerne, verifica-se que o longo relato de tais depoimentos na parte da decisão da Fundamentação de Facto, em que o mesmo Tribunal refere ter-se baseado para formar convicção, mais não faz do que isso mesmo, isto é, relatar sem mais o que os Recorrentes disseram em audiência de discussão e julgamento (pena é que não tudo), descredibilizando-os na sua totalidade, ou seja, infirmando, a versão daqueles, quer em confronto com documentos juntos aos autos, quer com o depoimento das testemunhas.
XI No entanto, mais à frente, analisando o depoimento dos Senhores Inspectores da Polícia Judiciária, o mesmo Tribunal "a quo", atreve-se a dar credibilidade ao que os arguidos disseram, na parte da análise do depoimento do Senhor Inspector BP, referindo que através das declarações dos arguidos, foi que tiveram informação de que haveria mais pessoas envolvidas, tendo sido com base em tais declarações que "a Polícia judiciária se deslocou de novo ao Novotel, já aí não tendo encontrado o EO, nem o LG", tendo feito, depois, rondas pelos hotéis de Setúbal, tendo recolhido informações e vários documentos juntos aos autos.
XII Verifica-se, assim, que o Tribunal a quo, valorou as declarações prestadas pelos Recorrentes, na parte em que lhe aprouve, com credibilidade, e descredibilizou-as por completo na parte em que, de algum modo, poderia aproveitar
XIII Padece, de igual modo, a decisão ora em crise, de erro notório na apreciação da prova, a que alude a alínea c) do já aludido artº. 410º, nº 2 do CPP, já que, pois da prova produzida em julgamento, bem como dos demais meios de prova a que o Tribunal refere ter lançado mão, não se infere minimamente suporte probatório para dar como provados, desde logo, os Factos 1 a 6.
XIV O Tribunal recorrido formou a sua convicção com base em presunções deduzidas que violam o princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência comum, princípio este que não pode ser discricionário apesar de legalmente permitido, pois tem limites que não podem ser tacitamente ultrapassados, constituindo apenas uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material.
XV Assim, o Meritíssimo Tribunal violou o disposto no artº 127º e 410º, nº 2, alíneas b) e c) do Cód. Proc. Penal, gerando, por isso a nulidade da decisão em crise e consequente reenvio do processo, de harmonia com o disposto no artº 426º do mesmo diploma legal.
XVI Por outro lado e sem prescindir, caso não se entenda existir nulidade da prova, nos termos supra aludidos, o que só por mera hipótese académica se admite, vêm os recorrentes demonstrar a inadequada determinação da medida da pena.
XVII De facto, não podem os Recorrentes conformar-se com a medida da pena que lhes foi aplicada atendendo aos factos provados em audiência, pois toda a operado foi controlada pela PJ, que manteve os co-arguidos EO e LG, como agentes provocadores na condução do produto estupefaciente desde as Canárias até ao desembarque algures na costa marítima Portuguesa, bem como o controlo dos Recorrentes desde que pela primeira vez foram contactados pelo dito EO, nunca tendo havido, assim sendo, como é, nunca houve perigo da cocaína entrar no circuito do tráfico de estupefaciente.
XVIII A actuação dos Recorrentes, quando muito, resumir-se-á à mera cumplicidade ou, mesmo, à tentativa de transportar sem autorização legal, tabaco produto estupefaciente, pelo que tal conduta preenche integralmente o tipo de crime enunciado na forma tentada - transporte ilícito de substância estupefaciente.
XIX Na verdade, na presente situação não existiu perigo real para o bem jurídico protegido, a exigência da punição reside no desvalor da acção do agente, reveladora duma perigosidade perante um bem jurídico aparente, pelo que também aqui a moldura penal deveria ser especialmente atenuada, nos termos do artº 73º do CP, somando-se esta atenuação a da não consumação do crime de tráfico, nos termos do artº 72º, nº 3 do CP.
XX Deste modo os Recorrentes, deveriam arguidos deveriam ter sido punidos com penas muito próximas do limite mínimo previsto para o crime de tráfico de estupefacientes simples, p. e p. no artº 21º do D.L. 15/93.
XXI Por outro lado, a agravação da alínea c) do artº. 24º do DL 15/93 não deve ser aplicada aos Recorrentes e que, de harmonia com tudo o supra exposto 6 de aplicar-lhes uma pena concreta de prisão muito próxima do limite mínimo legal, numa pena abstracta de 4 a 12 anos de prisão - artº 21º do citado diploma legal.
XXII Isto, tendo em conta que, embora estejamos perante uma droga muito nociva para a saúde humana, pelo grau de dependência a que sujeita o seu consumidor e pelos efeitos que provoca o seu uso contínuo (apatia intelectual e descompensação psiquiátrica}, e que estamos perante uma operação de tráfico de bastante quantidade de cocaína) há que atentar que os Recorrentes não surgem como elementos operacionais coordenadores desta acção; não foram eles que delinearam ou contactaram os outros arguidos, tendo sido, sempre no campo da hipótese que não se aceita de terem praticado o crime, meros operacionais a troco de cerca de 400 contos cada um, tanto quanto consta das suas declarações, sendo que nada em contrário ou noutro sentido foi dado como provado.
XXIII Mais, estão sobejamente provados factos que permitem concluir pela inserção social, profissional e familiar dos Recorrentes, que permitem concluir que o tráfico de droga não é seguramente o seu modo de vida.
XXIV Por outro lado e admitindo que os Recorrentes devam ser condenados pelo crime de tráfico de estupefacientes, o que não se concede e só por mera hipótese se refere, sempre se dirá que a pena que lhes foi aplicada peca por excesso.
XXV Atenta a matéria de facto dada como provada, ressalta óbvio, salvo o devido respeito por opinião contrária, que os elementos a ter em conta pelo douto Tribunal para determinação da medida concreta da pena a aplicar aos Arguidos/Recorrentes não poderiam ser apreciados conjuntamente para todos os Arguidos mas, bem ao invés, separadamente, para cada um deles.
XXVI Conjugando os factos dados como provados acima explanados, conclui-se que são diminutas as exigências de prevenção especial no que diz respeito aos Recorrentes.
XXVII Mais, não possuindo aqueles antecedentes criminais, sendo pessoas com bom comportamento social, bem inseridos familiar e socialmente, todos eles com um relacionamento familiar estável, todos eles com filhos, é de concluir que uma pena muito próximo do limite mínimo, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, bem como a ressocialização dos Recorrentes.
XXVIII Face ao supra explanado, é de concluir que uma pena mais próxima do mínimo legal, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora.
XXIX Tendo em consideração tudo o exposto, verifica-se que ao decidir como decidiu, violou o Meritíssimo Tribunal "a quo" violou as disposições dos 32º, nº. 8 da Constituição da República Portuguesa; artºs. 126º, nºs 1, 2 e 4, 410º, nº 2, alíneas b) e c); 127º, todos do Cód. Proc, Penal; artºs. 71º, nºs 1 e 2; 72º e 73º do Cód. Penal e ainda o artº 24º, alínea c) do DL 15/93 de 22/01.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V‘s. EX'S., muito doutamente, suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deve:
a) ordenar-se a remessa dos autos ao Tribunal "a quo", para que sejam feitas as necessárias transcrições nas actas, das declarações e depoimentos prestados na Audiência de Discussão e Julgamento e que foram objecto de registo magnetofónico, a fim de esse Venerando Tribunal poder proceder à renovação da prova;
b) Proceder-se à renovação da prova;
c) Em qualquer caso, revogar-se aquele douto Acórdão, substituindo-o por outro, que contemple as conclusões acima apresentadas, tudo com as legais consequências.
Decidindo deste modo, farão Vs. Exªs., aliás como sempre, um acto de INTEIRA E SÃ JUSTIÇA!
2.2. Por acórdão de 16.10.2002 (fls. 1082/1088) a Relação de Lisboa (Rec. 6690/02 - 3ª Secção) tratou e resolveu as questões em matéria de facto e referentes à pretendida renovação de prova, negando-se esta.
Nessa decisão, para resolver a questão da pretendida renovação da prova, entendeu-se expressamente que não se verificam os vícios de insuficiência, de contradição e de erro notório, nem violação do princípio da livre convicção e que a real pretensão dos recorrentes (realização de um novo julgamento com despacho favorável para os recorrentes) é incompatível, quer com o sistema processual penal, quer com o instituto da renovação da prova.
Não foi impugnada essa decisão.
2.3. Por acórdão de 15.1.2003, decidiu a Relação julgar improcedentes os recursos e confirmar o acórdão recorrido.
III
3.1. É deste último acórdão que é trazido o presente recurso pelos arguidos SARA, AJFA, CPFA e ASF, que concluem longamente:
I - Os Recorrentes foram acusados da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artºs. 21º, n.º. 1º e 24º alínea c) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, e ainda, o Recorrente AJFA, em concurso real, da prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art. 6º da Lei 22/97, de 27/06, com referência ao art. 1º, n.º. 1, alínea a) do mesmo diploma, sendo que, realizada a audiência de discussão e julgamento, os Recorrentes foram condenados pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artºs. 21º, n.º. 1º e 24º alínea c) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 13 anos de prisão, cada um dos Recorrentes SARA, CPFA e AJFA e 11 anos e seis meses de prisão o Recorrente ASF e ainda, o Recorrente AJFA, pela prática, em autoria material e concurso real, de um crime de detenção ilegal de aúna de defesa, p. e p. pelo art. 6º da Lei 22/97, de 27/06, na pena de 90 dias de multa, à razão diária de 6 5, ou seja em cúmulo jurídico, condenado na pena única de 13 anos de prisão e 90 dias de multa, à razão diária de prisão E 5, o que perfaz 6 450.
II - Do Acórdão proferido pelo Tribunal de 1.ª Instância, apresentaram recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que, por douto Acórdão proferido a fls., ora em crise, foi negado provimento ao recurso apresentado pelos ora Recorrentes.
III - Com todo respeito e a devida vénia, consideram os Recorrentes, no seu modesto entender, que carece de razão o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, conforme infra melhor se explanará.
IV - Refere o douto Acórdão em crise que in casu não podia conhecer da matéria de facto por, entender, que os Recorrentes não deram cumprimento ao n.º. 4 do art. 412º do Cód. Proc. Penal, já que inexistem as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º. 3 daquele normativo, bem como não se referiram as mesmas aos respectivos suportes técnicos e não se procedeu à transcrição destes no que interessava à tese de recurso, sendo que tal transcrição seria essencial para a decisão de facto, do que os Recorrentes, salvo o devido respeito, discordam veementemente.
V - Desde logo, quer porque deram cumprimento ao disposto no art.. 412º, n.º. 3, alíneas b) e c) e n.º 4, quer porque, e sempre no modesto entender dos Recorrentes, competiria ao Tribunal "a quo" proceder às transcrições referidas nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Processo Penal, sendo inúmeros os Acórdãos proferidos em tal sentido, e tendo sido até fixada jurisprudência por esse Colendo Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, em 16 de Janeiro de 2003 no seguinte sentido: "Fixa jurisprudência nos seguintes termos: sempre que o recorrente impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, em conformidade com o disposto nos n.ºs 3 e 4 do art. 412º do Código de Processo Penal, a transcrição ali referida incumbe ao Tribunal", cfr. Assento n.º 2/2003, proferido no processo 3632/2001, 3 secção, publicado no D.R. I série A de 30/01/2003.
VI - Ora, a requerida renovação da prova foi indeferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa; porém, tal não obsta, a que a matéria de facto possa ser modificada, se do processo existirem todos os elementos de prova que lhe serviram de base ou se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada nos termos do art.. 412º, n.º. 2, conforme determina o art.º 431º do Cód. Processo Penal.
VII - Ora, face ao supra exposto, nomeadamente, quanto à transcrição da prova gravada, atento o facto da prova produzida nos presentes autos se encontrar devidamente documentada, gravada em registos magnetofónicos, deverá esse Supremo Tribunal de Justiça ordenar o reenvio do processo para que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, munido das transcrições dos aludidos registos magnetofónicos a levar a efeito pelo Tribunal de primeira instância, poder apreciar a prova produzida em audiência e, se assim entender, como os Recorrentes acreditam que irá suceder, proceder à modificação da matéria de facto dada como provada pela mesma primeira instância.
VIII - Quanto aos vícios do art. 410º, n.º. 2 do C.P.P., os Recorrentes não se poderão conformar com, salvo o devido respeito, tão sucinta e não fundamentada decisão, por parte do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, uma vez que tais vícios existem e resultam objectivamente da decisão recorrida, pelo que, ainda que não invocados, o que não sucedeu, teriam que, oficiosamente, ser conhecidos pelo Tribunal de recurso.
IX - Desde logo, e reitera-se, a decisão de primeira instância padece de da contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, que resultam da própria decisão recorrida.
X - A contradição da fundamentação, residem em abundantes contradições que, embora se situem no plano factual, têm uma predominância capital na subsunção jurídica levada a cabo nos presentes autos, já que o esclarecimento de tais contradições poderá levar à conclusão de que se está perante uma situação em que o Meritíssimo tribunal "a quo" não pode concluir, como fez, que os Recorrentes praticaram o ilícito pelo qual foram condenados.
XI - Na análise que o Tribunal de primeira instância faz dos depoimentos dos arguidos, nomeadamente no que aos Recorrentes concerne, verifica-se que o longo relato de tais depoimentos na parte da decisão da "Fundamentação de Facto", em que o mesmo Tribunal refere ter-se baseado para formar convicção, mais não faz do que isso mesmo, isto é, relatar sem mais o que os Recorrentes disseram em audiência de discussão e julgamento (pena é que não tudo!!), tentando descredibilizá-los, ou seja, infirmando, a versão daqueles, quer em confronto com documentos juntos aos autos, quer com o depoimento das testemunhas.
XII - Assim, existe contradição da fundamentação, nomeadamente, na parte em que o 'Tribunal "a quo", valorou as declarações prestadas pelos Recorrentes, na parte em que lhe aprouve, com credibilidade, e descredibilizou-as por completo na parte em que, de algum modo, poderia aproveitar àqueles.
XIII - Tal vício é gerador da nulidade da decisão do Tribunal "a quo", de acordo com o disposto no art.. 410º, n.º. 2, alínea b) e 426º, ambos do Cód. Proc. Penal.
XIV - Quanto ao erro notório na apreciação da prova, o mesmo ocorre também, já que não vislumbram os Recorrentes onde na motivação de facto ou de direito da decisão do Tribunal da primeira instância, aquele se alicerçou para formar convicção dos factos que deu como provados em relação ao eventual crime de tráfico de estupefacientes, por que condenou os Recorrentes, já que da prova produzida em julgamento, bem como dos demais meios de prova a que o Tribunal refere ter lançado mão, não se infere minimamente suporte probatório para dar como provados, desde logo, os Factos 1 a 6, salvo se na figura do "agente provocador", com base no qual a Policia Judiciária elaborou um relatório que deu azo à feitura da acusação, peça de onde terão sido, erradamente com todo respeito, buscados tais factos provados.
XV - E não se diga que a prova é "apreciada livremente", porquanto, se tal facto corresponde à verdade, não é menos verdade que o art. 127º do Cód. Processo Penal impõe que a livre convicção ou apreciação não se confunda com apreciação arbitrária da prova produzida nem com uma impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, sendo que o princípio da livre apreciação da prova não liberta o julgador das provas que se produziram, sendo com base nelas que terá que decidir, pelo que a sua liberdade circunscreve-se à livre apreciação dessas mesmas provas dentro dos parâmetros legais, não podendo estender essa liberdade até ao ponto de cair no puro arbítrio.
XVI - Assim se conclui que a convicção do douto tribunal "a quo" face aos elementos probatórios de que dispôs e constantes da decisão recorrida, padece do vício de erro notório na apreciação da prova, violando assim o disposto no art.. 410º, n.º. 2, alínea c), do Cód. Proc. Penal, tendo violado o art.. 127º do CPP - livre apreciação da prova, sendo tal conclusão é patente e resulta de uma simples leitura da decisão recorrida.
XVII - Na verdade, o douto Tribunal a quo extrapolou a regra da experiência comum, ao usar com demasiada abundância da prova por presunção, como facilmente se conclui de tudo o acima exposto que, por economia processual, se dá por reproduzido, tendo em conta que nem na audiência de discussão e julgamento nem nos restantes elementos de prova em que o Meritíssimo Tribunal "a quo" se baseou e aludidos na decisão recorrida, se vislumbra fundamento quer para os factos que deu como assentes, quer para a decisão condenatória.
XVIII - Assim aquele Meritíssimo Tribunal "a quo" violou o disposto no art.º 410º, n.º 2, alíneas b) e c) do Cód. Proc. Penal, gerando, por isso a nulidade da decisão em crise e consequente reenvio do processo, de harmonia com o disposto no art.. 426º do mesmo diploma legal.
XIX - O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa violou igualmente tais normativos, ao entender que aquele acórdão não sofria de qualquer vicio do art. 410º, n.º 2 do C.P.P..
XX - O não acolhimento por parte do Tribunal da Relação quer da renovação da prova, quer da existência dos vícios supra referidos, que objectivamente, existem, teve, obviamente, consequências ao nível das demais nulidades que infra se explanarão, e que, a ser modificada a decisão de facto, conforme se espera que suceda, e ser, em consequência, ordenado o requerido reenvio para o Tribunal da Relação de Lisboa, com as respectivas transcrições das gravações, implicará, certamente, a procedência das nulidade invocadas.
XXI - Por outro lado, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa limita-se a afirmar que "a matéria de facto não sofre de qualquer vicio e tem de servir de base à decisão. E não se vê onde pode configurar-se a figura do "agente provocador, pelo que falece a base da argumentação dos arguidos".
XXII - Por outro lado e de harmonia com o supra aludido, resulta patente a existência da figura do agente provocador, que não é mais do que o membro da autoridade policial ou um terceiro por esta controlado que, dolosamente, determina outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime ou de se submeter esse outrem a um processo penal e à condenação, sendo que, da prova produzida resulta, desde logo, que os Recorrentes foram induzidos à prática do crime desde o dia em que o Recorrente AJFA foi contactado pelo EO.
XXIII - Porém, de harmonia com o disposto no art.. 126º do Cód. De Processo Penal, se conclui que a legislação portuguesa não permite a existência da figura do "agente provocador" como meio de prova, com a cominação de nulidade de todas as provas que sejam obtidas através de tal meio.
XXIV - Tal figura, resulta abundantemente da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, não considerada quer pelo Tribunal "a quo’, quer pelo Tribunal da Relação, que muito embora se encontre gravada em fitas magnéticas, não foi motivo de renovação por parte daquele Tribunal da Relação, nem de apreciação em termos de modificabilidade da matéria de facto, o que profundamente se lamenta, pois certamente apenas auxiliaria à descoberta da verdade material, tendo, certamente, determinado a absolvição dos Recorrentes pelo crime de tráfico de estupefacientes por que foram condenados.
XXV - Isto porque, as provas obtidas pelo agente provocador, em processo penal, são nulas, não podendo ser utilizadas, excepto para proceder criminalmente contra quem as produziu.
XXVI - É que os Recorrentes não se podem conformar com a decisão que os condena a tão gravosa pena de prisão efectiva, sendo que cada um deles iria, quando muito praticar um crime impossível, já que toda a situação foi sempre controlada pelos Senhores Agentes da Polícia Judiciária.
XXVII - Os Recorrentes, no seguimento do que referiram no primeiro momento em que foram ouvidos pelo Policia Judiciária, logo após a sua detenção, em audiência de discussão e julgamento esclareceram devidamente tais factos, bem como o circunstancialismo aos mesmos inerente, nomeadamente, à viatura em que seguiam os referidos dois co-arguidos e o momento em que, com permissão da Policia Judiciária, se puseram em fuga, mais precisamente, na portagem de Alverca, onde aqueles se encontravam detidos, conforme resulta, dos mesmos, gravados nas fitas magnéticas respectivas, supra referidas.
XXVIII - Assim se conclui que, quer da prova produzida /que não toda a dada como provada), quer dos factos assentes, é patente a figura do agente provocador, no presente processo, tendo sido usados com o intuito de determinar os Recorrentes a fazer o acompanhamento da carrinha que se veio a saber conter produto estupefaciente, enganando-os, ao afirmar que se tratava de um transporte de tabaco, sendo certo que, se tal engano não existisse, os Recorrentes jamais teriam praticado os actos que vieram a dar lugar ã sua condenação, pois aqueles arguidos fizeram nascer uma vontade nos Recorrentes que jamais existiu.
XXIX - Assim, a prova que determinou a aplicação de uma pena privativa de liberdade aos Recorrentes é nula nos termos do art.., 32º, n.º. 8, primeira parte da Lei Fundamental e pela Lei Ordinária, art. 126º, nºs 2, 2 e 4 do Cód. Proc. Penal, tendo o douto Acórdão recorrido violado o imperativo constitucional do n.º. 8 do art. 32º da Lei Fundamental e art. 126º, nºs 1, 2 e 4 do Cód. Proc. Penal, razão pela qual os Recorrentes deveriam ter sido absolvidos do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, n.º 1 do D.L. 15/93, muito menos com a agravação da alínea c) do art.. 24º da mesma Lei.
XXX - Entendem também os Recorrentes que a medida da pena que lhes foi aplicada é inadequada, por excessiva.
XXXI - Sucede que, e tal facto consta dos factos dados como provados, o controlo da Policia Judiciária era apertado, pelo que aquela sempre teve o controlo da situação, não existindo nunca, um perigo real do estupefaciente poder ser utilizado em prejuízo da saúde pública, o que diminui de forma acentuada a ilicitude da conduta dos Recorrentes.
XXXII - Tal facto terá, necessariamente, que ser valorado na medida concreta da pena aplicada aos Recorrentes, pelo que os Recorrentes, deveriam ter sido punidos com penas muito próximas do limite mínimo previsto para o crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma simples, p. e p. no art.. 21º do D.L. 15/93.
XXXIII - Acresce que os Recorrentes foram condenados com a agravação da alínea c) do art.. 24º do DL 15/93, que deve ser afastada, pelo que a pena a aplicar-lhes seria muito próxima do limite mínimo legal, numa pena abstracta de 4 a 12 anos de prisão - art.. 21º do citado diploma legal, pelo que, atentas as necessidades de prevenção, geral e especial, as condições pessoais, familiares e económicas dos Recorrentes e demais critérios legais a ter em atenção, a pena concretamente aplicável àqueles teria que se encontrar muito próxima do mínimo legal.
XXXIV - No caso sub judice, os factos dados como provados no que a esta matéria concerne, são praticamente nulos, não tendo resultado provado, desde logo, qual a quantia que os Recorrentes iriam obter com o transporte do estupefaciente apreendido, ou se, porventura, na hipótese dos Recorrentes terem praticado o crime de tráfico de estupefacientes, o que não se concede e apenas por hipótese se refere, actuavam por conta de uma organização internacional, por exemplo. De facto, a quantidade de estupefaciente apreendido era bastante elevada. Porém, de tal facto não se poderá retirar a ilação, sem mais, de que os lucros que os Recorrentes eventualmente obtivessem fossem elevados, tanto mais que não resultou provado nada em tal sentido, v.g., quem iria "cativar" os lucros, como iriam ser "distribuídos", se iriam ser distribuídos, etc., etc.
XXXV - Mesmo a entender-se que os Recorrentes praticaram o ilícito pelo qual foram condenados, no que não se concede e apenas por mera hipótese se refere, sempre a pena que lhes foi aplicada é injusta, por exagerada, atento, para além do mais, o fim ressocializador das penas, e ainda que, conforme supra referido, não existe qualquer agravante que possa contribuir para o aumento da pena a aplicar aos Recorrentes.
XXXVI - O facto de uma pessoa ter em seu poder, para venda, uma quantidade elevada de produto estupefaciente como aquela, e relembre-se que não resultou provado que os Recorrentes tivessem tal droga em seu poder, ou tivessem autonomia para dela fazerem o que entendesse porque, de facto, não tinham, não impõe, só por si, a conclusão de que o dolo era intenso e a ilicitude elevada.
XXXVII - Tais circunstâncias - ausência de antecedentes criminais, situação familiar, económica e social - não fazendo parte do tipo de crime, depõem, naturalmente, a favor dos Recorrentes.
XXXVIII - Face ao supra exposto e conjugando os factos dados como provados acima explanados, conclui-se que as penas aplicadas aos Recorrentes não poderiam nunca ser acima da média legal, sendo de concluir que uma pena fixada perto, talvez, da média da moldura penal abstracta do tipo legal, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, bem como a ressocialização dos Recorrentes.
XXXIX - Com todo o respeito pelos co-arguidos referidos que, no modesto entender dos aqui Recorrentes, também se encontram injustamente condenados em tão severa pena de prisão, é inconcebível serem os Recorrentes condenados na mesma pena que aqueles outros, quando, a admitir-se os factos que são imputados aos Recorrentes, o que não se concede, os mesmos apenas anuíram em fazer a segurança de um transporte que sempre pensaram tratar-se de tabaco, mas que, mesmo se tendo chegado ã conclusão que era cocaína, os Recorrentes apenas "interessaram" em tal "negócio" (termos aplicados na decisão recorrida) quando muito, envergando a figura da cumplicidade.
XL - Face ao supra explanado, é de concluir que uma pena mais próxima do mínimo ou média legal, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, pelo que, sendo certo que a moldura penal abstracta do crime, mesmo a conceder-se uma condenação na sua forma agravada, o que apenas por hipótese se refere, é de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, as penas de 11 anos para o Recorrente ASF e 13 para os restantes Recorrentes é objectivamente demasiado elevado, porque, nomeadamente, superior à medida da culpa e violadora dos princípios ressocializadores da pena.
XLI - Tendo em consideração tudo o exposto, verifica-se que ao decidir como decidiu, violou o Meritíssimo Tribunal "a quo" violou as disposições dos artºs. 410º, n.º. 2 e 431º do Cód. Proc. Penal; os artºs. 40º, 71º, nºs. 1 e 2, 72º e 73º do Cód. Penal; os art.. 21º, n.º 1 e 24º, alínea c) do DL 15/93 de 22/01 e ainda os artºs. 32º, n.º. 1 e 2 e 205º, n.º. 1 da Constituição da República Portuguesa.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V s. Ex s. muito doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por outra que contemple as conclusões acima apresentadas, tudo com as legais consequências.
3.2. Respondeu à motivação o Ministério Público junto da Relação de Lisboa sustentando que se deve manter na integra o acórdão recorrido por nele se ter feito uma correcta aplicação do direito.
IV
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se a audiência. Nela, o Ministério Público entendeu que a questão de facto estava definitivamente resolvida e que a matéria apurada não permite afirmar, como fazem os recorrentes, a intervenção de agente provocador que inquine a prova, mostrando-se justas e adequadas as penas fixadas atendendo à quantidade de substâncias estupefacientes traficadas. Já a defesa reafirmou a posição assumida em sede de motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
V
E conhecendo.
5.1. Os recorrentes colocam as seguintes questões:
- Matéria de facto (renovação da prova, alteração da matéria de facto provada, vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, violação o princípio da livre convicção do tribunal, prova proibida - agente provocador);
- Qualificação jurídica das suas condutas;
- Medida concreta da pena.
5.2.1. No que se refere à matéria de facto, contestam a decisão recorrida por ter entendido que não podia conhecer da matéria de facto por, entender, que os Recorrentes não deram cumprimento ao n.º. 4 do art. 412º do Cód. Proc. Penal, já que inexistem as especificações previstas nas alíneas b) e c) do n.º. 3 daquele normativo, bem como não se referiram as mesmas aos respectivos suportes técnicos e não se procedeu à transcrição destes no que interessava à tese de recurso, sendo que tal transcrição seria essencial para a decisão de facto (conclusão IV), pois deram cumprimento a tal preceito e Tribunal recorrido proceder às respectivas transcrições como é jurisprudência fixada (Ac. de 16.01.2003, n.º 2/2003 D.R. I S-A de 30/01/2003)(conclusão V)
Embora a renovação da prova tivesse sido indeferida pela Relação, a matéria de facto pode ser modificada, se do processo existirem todos os elementos de prova que lhe serviram de base ou se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412º, n.º 2, conforme determina o art.º 431º do Cód. Processo Penal (conclusão VI)
Estando a prova devidamente documentada, gravada em registos magnetofónicos, deverá este STJ ordenar o reenvio do processo para que a Relação de Lisboa, a partir das transcrições desses registos a realizar no Tribunal de primeira instância, aprecie a prova produzida em audiência e proceder à modificação da matéria de facto dada como provada pela mesma primeira instância. (conclusão VII)
Pretendem, depois, que se verificam os vícios do art. 410º, n.º 2 do CPP (conclusão VIII), contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, que resultam da própria decisão recorrida (conclusões IX, X, XI e XII), o que gera a nulidade da decisão do Tribunal de 1.ª instância (conclusão XIII).
Erro notório na apreciação da prova, pois não se vislumbra onde se alicerçou a 1.ª Instância para formar convicção dos factos que deu como provados em relação ao eventual crime de tráfico de estupefacientes, salvo se na figura do "agente provocador", com base no qual a Policia Judiciária elaborou um relatório onde terão sido, buscados tais factos provados (conclusão XIV)
Esta ocorrência não é coberta pela apreciação livre da prova do art. 127º do CPP impõe que a livre convicção ou apreciação que não se confunde com apreciação arbitrária da prova produzida nem com uma impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova (conclusão XV), tendo o Tribunal a quo extrapolado a regra da experiência comum, ao usar com demasiada abundância da prova por presunção (conclusão XVII), assim violando o disposto no art.º 410º, n.º 2, als. b) e c) do CPP, gerando, por isso a nulidade da decisão em crise e consequente reenvio do processo, art. 426º do CPP (conclusão XVIII), violação em que incorreu igualmente a Relação de Lisboa, ao entender que aquele acórdão não sofria de qualquer vicio do art. 410º, n.º 2 do CPP (conclusão XIX).
5.2.2. No que respeita ao agente provocador: a Relação de Lisboa limita-se a afirmar que "a matéria de facto não sofre de qualquer vicio e tem de servir de base à decisão. E não se vê onde pode configurar-se a figura do "agente provocador, pelo que falece a base da argumentação dos arguidos" (conclusão XXI)
Resulta patente a existência da figura do agente provocador, (membro da autoridade policial ou terceiro por esta controlado) que, dolosamente, determina outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime ou de se submeter esse outrem a um processo penal e à condenação, sendo que, da prova produzida resulta, desde logo, que os Recorrentes foram induzidos à prática do crime desde o dia em que o Recorrente AJFA foi contactado pelo EO (conclusão XXII)
São nulas as provas obtidas através do agente provocador (art. 126º do CPP) (conclusões XXIII, XXV e XXIX), resultando tal figura abundantemente da prova produzida (conclusão XXIV), indo cada um dos recorrentes, no máximo, praticar um crime impossível, já que toda a situação foi sempre controlada pela Polícia Judiciária (conclusão XXVII).
Os Recorrentes, em audiência de discussão e julgamento esclareceram devidamente o momento em que os referidos dois co-arguidos com permissão da Policia Judiciária, se puseram em fuga, mais precisamente, na portagem de Alverca (conclusão XXVII)
Assim se conclui da prova produzida (que não toda a dada como provada) e dos factos assentes, ser patente a figura do agente provocador tendo sido usados com o intuito de determinar os Recorrentes a fazer o acompanhamento da carrinha que se veio a saber conter produto estupefaciente, enganando-os, ao afirmar que se tratava de um transporte de tabaco, sendo certo que, se tal engano não existisse, os Recorrentes jamais teriam praticado os actos que vieram a dar lugar ã sua condenação, pois aqueles arguidos fizeram nascer uma vontade nos Recorrentes que jamais existiu (conclusão XXVIII).
5.2.3. Ao tratar da questão da medida da pena, impugnam igualmente os recorrentes a qualificação jurídica.
E referem que foram condenados com a agravação da al. c) do art.. 24º do DL 15/93, que deve ser afastada, pelo que a pena a aplicar-lhes seria muito próxima do limite mínimo legal, numa pena abstracta de 4 a 12 anos de prisão - art.. 21º do citado diploma legal, pelo que, atentas as necessidades de prevenção, geral e especial, as condições pessoais, familiares e económicas dos Recorrentes e demais critérios legais a ter em atenção, a pena concretamente aplicável àqueles teria que se encontrar muito próxima do mínimo legal (conclusão XXXIII), por os factos dados como provados no que a esta matéria concerne, serem praticamente nulos, não tendo resultado provado, desde logo, qual a quantia que os Recorrentes iriam obter com o transporte do estupefaciente apreendido, ou se, porventura, na hipótese dos Recorrentes terem praticado o crime de tráfico de estupefacientes, o que não se concede e apenas por hipótese se refere, actuavam por conta de uma organização internacional, por exemplo. De facto, a quantidade de estupefaciente apreendido era bastante elevada. Porém, de tal facto não se poderá retirar a ilação, sem mais, de que os lucros que os Recorrentes eventualmente obtivessem fossem elevados, tanto mais que não resultou provado nada em tal sentido, v.g., quem iria "cativar" os lucros, como iriam ser "distribuídos", se iriam ser distribuídos, etc. (conclusão XXXIV).
5.2.4. Finalmente, e no que respeita à medida da pena, entendem os Recorrentes que ela é inadequada, por excessiva (conclusão XXX), pois que a Policia Judiciária sempre teve o controlo da situação, não existindo nunca, um perigo real do estupefaciente poder ser utilizado em prejuízo da saúde pública, o que diminui de forma acentuada a ilicitude da conduta dos Recorrentes (conclusão XXXI), e deve ser valorado na medida concreta da pena aplicada aos Recorrentes, perto do limite mínimo previsto para o crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma simples, p. e p. no art.. 21º do D.L. 15/93 (conclusão XXXII), atentas as necessidades de prevenção, geral e especial, as condições pessoais, familiares e económicas dos Recorrentes e demais critérios legais a ter em atenção, a pena concretamente aplicável àqueles teria que se encontrar muito próxima do mínimo legal (conclusões XXXIII e XXXV).
Mesmo que actuassem por conta de uma organização internacional, a quantidade de estupefaciente apreendido era bastante elevada, mas não pode conclui-se, sem mais, que os lucros que eventualmente obtivessem fossem elevados, tanto mais que não resultou provado nada em tal sentido (conclusão XXXIV)
O facto de uma pessoa ter em seu poder, para venda, uma quantidade elevada de produto estupefaciente como aquela, não impõe, só por si, a conclusão de que o dolo era intenso e a ilicitude elevada (conclusão XXXVI), a ausência de antecedentes criminais, situação familiar, económica e social depõem, naturalmente, a favor dos Recorrentes (conclusão XXXVII).
As penas aplicadas aos Recorrentes não poderiam nunca ser acima da média legal, sendo de concluir que uma pena fixada perto, talvez, da média da moldura penal abstracta do tipo legal, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, bem como a ressocialização dos Recorrentes (conclusão XXXVIII).
É inconcebível serem os Recorrentes condenados na mesma pena que os co-arguidos, quando, a admitir-se os factos que são imputados aos Recorrentes, os mesmos apenas anuíram em fazer a segurança de um transporte que sempre pensaram tratar-se de tabaco, mas que, mesmo se tendo chegado à conclusão que era cocaína, os Recorrentes apenas "interessaram" em tal "negócio" (termos aplicados na decisão recorrida) quando muito, envergando a figura da cumplicidade (conclusão XXXIX)
Uma pena mais próxima do mínimo ou média legal, seria suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora, pelo que, sendo a moldura penal abstracta do crime agravado de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, as penas de 11 anos para o Recorrente António Ferreira e 13 para os restantes Recorrentes é objectivamente demasiado elevado, superior à medida da culpa e violadora dos princípios ressocializadores da pena (conclusão XL).
5.3.1. Importa começar por abordar a questão de facto, por poder a respectiva resposta condicionar o conhecimento das restantes questões.
Como se disse, a Relação começou por conhecer desta matéria (ao menos parcialmente) (por acórdão de 16.10.2002 - fls. 1082/1088, já transitado) em momento anterior ao da prolação do acórdão recorrido.
Nessa decisão, para resolver a questão da pretendida renovação da prova, entendeu-se expressamente que não se verificam os vícios de insuficiência, de contradição e de erro notório.
Essas questões devem ter-se por definitivamente resolvidas, à luz do teto da decisão da 1.ª instância, mesmo se a Relação a elas voltou, em sede de reforço da posição anterior assumida, pois que as soluções que lhes foi dada, necessárias na economia da decisão sobre a questão da renovação da prova, constituem «os termos e limites em que se julgou» (art. 673.º do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP).
Assim, deve dar-se como assente que não se verificaram os vícios das alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP invocados para fundar o pedido de renovação de provas.
5.3.2. Resta, neste domínio, a contestação à decisão recorrida por ter decidido que não podia conhecer da matéria de facto por incumprimento pelos Recorrentes do comando do n.º 4 do art. 412.º do CPP [não especificação das als. b) e c) do n.º 3] sem referência aos suportes técnicos e não transcrição destes no parte interessada, elemento essencial e que cabe ao Tribunal recorrido (Ac. de fixação de jurisprudência de 16.01.2003, n.º 2/2003 D.R. I S-A de 30/01/2003).
A este pedido não se oporia o indeferimento da renovação da prova pela Relação, por ter sido a prova devidamente documentada, gravada em registos magnetofónicos e impugnada nos termos do art. 412º, n.º 2, conforme determina o art. 431.º do CPP. Nesta contingência, deveria o Supremo Tribunal de Justiça ordenar o reenvio do processo para que a Relação de Lisboa, a partir das transcrições desses registos a realizar no Tribunal de primeira instância, aprecie a prova produzida em audiência com vista à modificação da matéria de facto dada como provada pela mesma primeira instância.
Decidiu-se, a propósito, no acórdão recorrido:
«II - No recurso dos arguidos SARA, AJFA, CPFA e ASF, (...)
8. Este TR conhece aqui, em princípio, de facto e de direito (cfr. artº 428º, nº 1, do CPP), pois foram documentadas em Acta as declarações orais prestadas em audiência.
8.1. No entanto, para que em instância de recurso a matéria de facto fosse reapreciada em toda a sua dimensão, haveriam os recorrentes de fazer uso adequado dos mecanismos do artº 412º, nºs 3 e 4 do CPP ("...3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas. 4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição").
Ora, isso não foi feito, pois manifestamente, não se deu cumprimento ao nº 4 do artº 412º do CPP, pois, em caso onde as provas foram gravadas, inexistem as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº 3, pelo que também se não referiram as mesmas aos respectivos suportes técnicos e não se procedeu à transcrição destes no que interessava às teses do recurso.
8.2. Ora, tal transcrição seria essencial, como se vê do Ac. do Tribunal Constitucional nº 677/99, de 21-12-99 (Publicado no Dº Rº, II Série, a 28-02-00).
Com efeito, escreveu-se neste, depois de referido acórdão do TRL (onde se decidiu que competia ao recorrente e não à secretaria judicial o ónus de transcrever os suportes magnéticos de gravação dos depoimentos produzidos em audiência de julgamento na 1ª instância.) objecto de recurso para o TC e da opinião de Germano Marques da Silva que apoia a tese aí defendida ["Tem suspeitado dificuldades de aplicação a matéria do registo da prova, uma das principais alterações agora introduzidas, sobretudo a transcrição das gravações. As dificuldades serão, estou em crer, superadas logo que se compreenda plenamente que o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância. Sendo assim, como me parece, as transcrições das gravações serão sempre limitadas, apenas aquelas que na perspectiva do recorrente ou recorrido forem importantes para a decisão. Por isso que, ainda que o espírito da lei não fosse esse, segundo creio, é aplicável subsidiariamente o disposto no Código de Processo Civil" (cf. "Aplicação das Alterações ao Código de Processo Penal", publicado no Fórum Justitiae, ano 1º, nº 0, págs. 21 e 22)]:
«6. Não cumpre a este Tribunal decidir se esta interpretação da lei processual penal é ou não a melhor. O que lhe compete é decidir se uma interpretação dos artigos 363º e 412º, nº 4, do Código de Processo Penal, segundo O qual os depoimentos prestados na audiência de julgamento perante o tribunal colectivo, e aí gravados, não têm que ser transcritos na acta, cabendo, antes, àquele que pretenda impugnar o julgamento da matéria de facto em via de recurso fazer a transcrição das provas que, em seu entender, impõem uma decisão diversa daquela da que recorre, viola ou não o princípio das garantias de defesa.
A resposta - adianta-se já - é negativa.
Uma das garantias de defesa no processo penal é o direito ao recurso (cf. artigo 32º, nº 1, da Constituição). Com o recurso, não se pretende, porém, um novo julgamento da matéria de facto, pois - como se advertiu no acórdão nº 124/90 e se repetiu, entre outros, no acórdão nº 322/93 (publicados no Didrio da República, II série, de 8 de Fevereiro de 1991 e de 29 de Outubro de 1993, respectivamente) -"tratando-se de matéria de facto, há razões de praticabilidade e outras (decorrentes da exigência da imediação da prova) que justificam não poder o recurso assumir aí o mesmo âmbito e a mesma dimensão que em matéria de direito: basta pensar que uma identidade de regime, nesse capítulo, levaria, no limite, a ter de consentir-se sempre a possibilidade de uma repetição integral do julgamento perante o tribunal de recurso". Ora, "uma repetição integral da prova perante o tribunal de recurso, se fosse praticada por sistema, seria, desde logo e como facilmente se compreende, absolutamente impraticável. Mas, a mais do que isso, revelar-se-ia de todo inconveniente": desde logo, porque - como chama a atenção CUNHA RODRIGUES ("Recursos", in O Novo Código de processo Penal, página 393) - "há cada vez mais razões para olhar com cepticismo os segundos Julgamentos montados sobre cenários já utilizados e com prévio ensaio geral". Ao que acresce que a leitura ou a audição pelo tribunal de recurso de toda a prova produzida e gravada perante o tribunal colectivo - para além de se tomar pouco menos que insuportável - "acabaria por fazer com que a prova se perdesse como prova, justamente porque lhe faltava a força da imediação" (cf. citado acórdão nº 322/93): seria, na verdade, uma prova temporalmente mais distanciada dos factos e apreciada já "em segunda mão" fcf., a propósito, também o acórdão nº 401/91 (Publicado no Diário da República, l série A, de 8 de Janeiro de 1992) J.
Pois bem: se a prova produzida na audiência de julgamento perante o tribunal colectivo foi gravada e o arguido, que pretenda impugnar em via de recurso a decisão da matéria de facto, pode utilizar essas gravações para o efeito de demonstrar que certos pontos de facto foram incorrectamente julgados /cf. artigo 412º, nº 3, alínea a) J, bastando que especifique as provas que, em seu entender, impõem decisão diversa da recorrida /cf. artigo 412º, nº 3, alínea b) J e que proceda à transcrição das passagens da gravação em que se fundamenta (cf. artigo 412º, nº 4), isso é suficiente para se poder concluir que o recurso cumpre os objectivos exigidos por um processo justo e leal (a due process of law). Ora, um recurso assim constitui suficiente garantia de defesa - uma garantia de defesa no sentido do nº 1 do artigo 32º da Constituição.
Para se ver que assim é, chega ponderar mais o seguinte: se o tribunal mandasse transcrever todas as provas produzidas - e gravadas - na audiência, podia estar a fazer trabalho inútil: bastava que não houvesse recurso da matéria de facto. Mas mais do que isso: tal não dispensava o recorrente de indicar as provas e as passagens da transcrição que a Relação devia reapreciar, uma vez que - repete-se - é a ele que cumpre especificar os pontos de facto que considera mal julgados e, bem assim, as passagens da gravação (e/ou da transcrição) em que fundamenta esse seu juízo.
Impor-se ao recorrente o ónus de transcrever as pertinentes passagens da gravação da prova em que se baseia para extrair a conclusão da existência de erro no julgamento da matéria, de facto, não priva, pois, o arguido do direito de recorrer, nem tão-pouco torna o exercício deste direito particularmente oneroso. E, assim, não afecta o direito ao recurso, que, constituindo, embora, no processo penal, uma importante garantia de defesa, não é, todavia, um direito irrestrito tal que o legislador mão possa condicionar mediante a imposição de certos ónus ao recorrente».
8.3. Assim e concordando inteiramente com esta doutrina, aqui haverá apenas que:
- verificar se a matéria de facto sofre de qualquer dos vícios do artº 4l0º, nº 2 do CPP, sempre passíveis de conhecimento pelo Tribunal de recurso independentemente de alegação (Cfr. "Assento" do STJ de 19-10-1995, in DR, I-A Série, de 28-12-1995), embora, como se sabe (Cfr., por todos, Ac. do STJ de 22-09-93, in CJ/Ac.STJ, Ano I, Ill/210 e Maia Gonçalves, in "CPP Anotado", 7ª edição, pag. 597), tenham de resultar do texto da decisão; e,
- para além disso, usar eventualmente dos mecanismos do artº 431º do mesmo CPP (a)
"se do processo constarem todos os elementos de prova... " que serviram de base à decisão fáctica; b) se tiver havido documentação e impugnação nos termos do artº 412º, nº 3; ou, c) se tiver havido renovação da prova}.
9. Mas, como já se decidiu no dito acórdão de fls. 1082/108S, "analisada a matéria de facto provada e improvada do douto acórdão recorrido, não se vê que ela sopa de qualquer vício do artº 410º, nº2 do CPP".
E, por outro lado, não se vê que devam usar-se os mecanismos do artº 431º do CPP.
Assim, essa matéria de facto provada e improvada do douto acórdão recorrido tem de servir à decisão da causa e, especificamente, dos presentes recursos.
Tanto mais que, repete-se, em transcrição daquele nosso acórdão de fls. 1082/1088, "...na extensa, lógica, coerente, clara, credível e bem organizada motivação fáctica de fls. 907/918 se cumpriu correctamente a obrigação legal do artº374º nº2 do CPP, pois não houve a simples enumeração dos meios de prova, antes se explicitou o processo de formação da convicção do tribunal, através da discussão do valor desses meios perante o caso concreto, referenciando também os factos improvados.
Aí se pretenderam exaurir os motivos da decisão, esclarecendo ponto a ponto a génese da convicção judicial sobre as acções dos arguidos.
Deu-se assim azo, é certo, a esforçadas alegações de recurso, que tudo procuram "explorar" ao serviço dos seus legítimos direitos de defesa.
É sempre preferível, no entanto, explicar bem ao comum dos cidadãos a génese e o percurso lógico da decisão judicial, como se fez.
Em resumo: cumpriu-se de forma muito correcta a nobre função judicial de fundamentação, pois, em obediência ao texto e ao espírito da Constituição, se procurou e conseguiu dar resposta ao ‘mandato’ do povo para em nome dele»
Deve reconhecer-se, como o fazem os próprios recorrentes, que não deram cabal cumprimento às exigências do n.º 3 e especialmente do n.º 4 do art. 412.º do CPP, e que a Relação, embora não se tenha encaminhado pela rejeição do recurso em matéria de facto, não o conheceu, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431.º do CPP.
Importa, pois, começar por rever o que dispõe aquele art. 412.º sobre a motivação do recurso e conclusões
E prescreve o mesmo, com tal clareza, que torna o seu incumprimento difícil de entender, que:
«1 - A motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. (...)
3 - Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: (a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; (c) As provas que devem ser renovadas.
4 - Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição. (...)»
Deve notar-se que não refere este n.º 3 do art. 412.º, para o recurso em matéria de facto, na cominação da rejeição do recurso, como refere no seu n.º 2 para a matéria de direito.
Por sua vez o art. 431.º do CPP invocado pela decisão recorrida, dispõe acerca da modificabilidade da decisão recorrida, que:
«Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: (a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; (b) Se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3; ou (c) Se tiver havido renovação da prova.»
Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido.
Ou seja, saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante.
Aceitar a posição contrária traduzir-se-ia em deixar entrar pela janela aquilo que se fez sair pela porta: não se rejeitar o recurso em matéria de facto (não conhecendo, assim, dele), por causa das implicações constitucionais, mas não conhecer dele (assim, o "rejeitando"...), por ser imodificável a decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto.
Como refere no Ac. deste Tribunal 12.6.2002 (proc. n.º 1266/02-3, cujo sumário se retomará), entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elemento legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência (subtítulo da rejeição)".
Depois de um momento inicial em que o Supremo Tribunal de Justiça, nos recursos em matéria de direito, fez funcionar a cominação do n.º 2 do art. 412.º do CPP, e os rejeitou por incumprimento ou incorrecto cumprimento do ónus daquele n.º 2, verificou-se uma inflexão no sentido de dever ser formulado o convite para apresentação ou correcção das conclusões da motivação de recurso.
E a mesma posição, começou a ser tomada, depois da Revisão de 1998 do CPP, em relação ao recurso em matéria de facto para as Relações.
Assim, e num percurso cronológico da jurisprudência mais recente deste Tribunal sobre a questão, podem ver-se as seguintes decisões, em sumário:
- «(1) O recurso é um acto processual que, pelo seu significado e alcance, demanda extremo cuidado na elaboração, quer em termos do que se motiva, quer em sede do que se conclua, quer na concretização das normas que estejam ou possam estar em causa, no que constitui decorrência de uma exigida lealdade na lide. (2) Não observa minimamente o estatuído nos ditames do n.º 2 do art. 412.º do CPP, o recorrente que, na sumaríssima conclusão quanto à condenação de que foi alvo por crime de homicídio qualificado, designadamente contra a medida da pena que se lhe aplicou, não indicou as normas jurídicas violadas, não concretizou o sentido em que, no seu entendimento, o tribunal recorrido interpretou cada norma, ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido aplicada, nem enfim, explicitou, a hipotizar-se erro na determinação da norma aplicável, qual a norma jurídica que, ainda no seu entendimento, era de aplicar. (3) Atenta, porém, a doutrina constante do Ac. do Tribunal Constitucional n.º 288/00, de 17/05 - que deverá ser encarada positivamente, mormente nos casos de delicadeza e importância do feito, ou de gravame das sanções aplicadas - justifica-se a concessão de prazo para que o recorrente aperfeiçoe correctivamente as respectivas conclusões.» (Ac. do STJ de 18-10-2001, 2374/01-5)»
- «(5) Na verdade, o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não é uma miragem longínqua e eternamente diferida, antes, direito positivado e agora vigente no nosso ordenamento jurídico. (6) Logo, entroncando naquele objectivo indeclinável de perseguir a verdade material, não devam os tribunais criar obstáculos nesse caminho e, ao contrário, podem e devem colaborar na sua eventual remoção. (7) Daí que, designadamente, faltando as conclusões, em recurso sobre a matéria de facto, ou sendo as mesmas deficientes ou obscuras, poderá (deverá) o tribunal convidar o recorrente a apresentá-las, completá-las ou esclarecê-las, sob pena de não se conhecer do recurso (n.º 3 do art.º 690.º, do CPC). (Ac. do STJ de 08-11-2001, proc. n.º 3019/01-5)
- «Se o recorrente transcreveu e identificou as partes das gravações que, do seu ponto de vista, impunham decisão de facto diversa, ainda que a Relação conclua que não estão satisfeitas as exigências impostas pelo art. 412.º, n.º 3, do CPP, aquele tribunal só tem uma atitude a tomar: endereçar um convite ao recorrente para que aperfeiçoe as conclusões da motivação do recurso que interpôs» (Ac. de 13-02-2002, proc. n.º 3106/01-3)
- «(5) As especificações a que se referem os n.ºs 3 e 4 do artigo 412º, do CPP, não têm que ser feitas nas conclusões, mas em lugar e por forma que seja claramente perceptível pelo Tribunal, quiçá em requerimento no final, adentro do mesmo texto. (6) Admitido o recurso, é ordenada a transcrição das parcelas solicitadas ou da totalidade da prova gravada, conforme o caso, sendo esta feita em termos que tornem perfeitamente identificável a que intervenientes a transcrição se refere, identificando-se não só o declarante, depoente, perito, etc., como também os interlocutores, Juiz, ministério Público, Advogados, etc.. (7) No caso sub judice, se a transcrição já se encontra efectuada (pelo tribunal) - por sinal, uma transcrição integral -, não se vê qualquer justificação para "obrigar" o recorrente a proceder à audição das cassetes e indicar as partes a transcrever (que afinal já se encontram transcritas, aliás, na sua totalidade) (Ac. de 20.3.2002, proc. n.º 363/02-3)
- «(1) O nosso CPP, no seu art. 412.º, n.ºs 3 e 4, impõe aos recorrentes ónus e deveres irrecusáveis, responsabilizando as partes pelo resultado do processo. (2) Nisto se traduz o dever de actividade ou de diligência das partes. (3) Perante o dever de imparcialidade e o dever, ainda, que impende sobre o juiz de guardar uma rigorosa equidistância relativamente aos interesses de qualquer das partes, não parece curial que o juiz, quando uma das partes foi pouco diligente na observância do ónus imposto pelo art. 412.º do CPP, vá em socorro dessa parte, preterindo os interesses da parte contrária, auxiliando-a a melhorar a delimitação do âmbito do recurso, suprindo as eventuais insuficiências do seu mandatário judicial. (4) Todavia, perante a amplitude reconhecida ao direito de defesa do arguido - art. 32.º, n.º 1, da CRP - e o sentido de alguma jurisprudência do TC e deste Supremo Tribunal, admitimos poder resultar desproporcionada a rejeição do recurso em matéria de facto, sem prévio convite dirigido aos recorrentes, no sentido de aperfeiçoarem a motivação do recurso, dando efectivo cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, devendo, nestes casos a Relação convidar os recorrentes a aperfeiçoarem a motivação do recurso» (Ac. de 10.4.2002, proc. n.º 153/02-3 e de 5.6.2002, proc. n.º 1255/02-3)
- «(4) Embora o recorrente não tenha seguido com rigor as especificações dos pontos de facto controvertidos, com remissão para os suportes técnicos, cumpriu os passos fundamentais do procedimento, nomeadamente, quando põe em relevo os pontos da matéria de facto que considera carecidos de modificação e solicita, no final da sua motivação, a avaliação das cassetes relativas às declarações do arguido e ao depoimento de uma testemunha em audiência de discussão e julgamento. (5) Tendo entendido de outro modo, a Relação deveria ter convidado o recorrente a efectuar a transcrição das peças processuais respectivas, sob pena de ocorrer uma manifesta desproporcionalidade na rejeição do objectivo pretendido pelo recurso, de reapreciação da matéria de facto, e a garantia do artigo 32.º, n.º 1, da CRP. (6) Por isso, a Relação deve pronunciar-se sobre a requerida junção de pareceres técnicos, e ordenar a transcrição das peças processuais tal como solicitado pelo recorrente, pela 1.ª Instância, se necessário mediante convite a uma maior pormenorização dos suportes técnicos, de modo a que seja reapreciada, pontualmente, a matéria de facto. (Ac. do STJ de 05-06-2002, proc. n.º 1539/02-3)
- «(1) O disposto nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, do CPP, tem de ser interpretado e aplicado tendo em vista a sua eficácia prática e bem assim de acordo com a garantia do processo criminal constante do n.º 1 do art. 32.º, da CRP - "O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso". (2) Entendendo o Tribunal da Relação que o recorrente não forneceu os elemento legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos por ele questionados, a solução será, não a improcedência (subtítulo da rejeição), mas o convite ao aperfeiçoamento da motivação tendo em conta as irregularidades detectadas.» (Ac. do STJ de 12-06-2002, proc. n.º 1266/02-3)
Por outro lado, foi publicado, no dia 7.10.02, o Ac. n.º 320/2002 do T. Constitucional que «declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma do n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, e qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência».
E manteve, e reforçou também a essa luz, o Supremo Tribunal de Justiça o seu entendimento anterior, no seguintes arestos:
«(1) - Quando o art. 412.º do CPP estatui quanto aos requisitos a que hão-de obedecer a motivação dos recorrentes e as respectivas conclusões; e quando no n.º 2 do mesmo artigo se fulmina com a rejeição do recurso, nos casos em que as conclusões da motivação não se conformem com as imposições constantes das alíneas a) e c) desse n.º 2; e nos n.ºs 3 e 4 do citado art. 412.º, "quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto", os recorrentes devem especificar os pontos aí referidos, é manifesto que aos recorrentes é imposto um ónus que eles devem cumprir, sob pena de rejeição do recurso. (2) Todavia, perante a amplitude reconhecida ao direito de defesa do arguido - art. 32.º, n.º l, da Constituição -, e do sentido de alguma jurisprudência do Tribunal Constitucional e deste Supremo Tribunal, admitimos poder resultar desproporcionado o não conhecimento do recurso em matéria de facto, sem prévio convite dirigido aos recorrentes, no sentido de aperfeiçoar a motivação do recurso, dando efectivo cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP. (Acs. de 30-10-2002 ,proc. n.º 2132/02-3, de 30-10-2002, proc n.º 2535/02-3)
«(5) - Se o recorrente não deu cabal cumprimento às exigências do n.º 3 e especialmente do n.º 4 do art. 412.º do CPP, a Relação não pode sem mais rejeitar o recurso em matéria de facto, nem deixar de o conhecer, por ter por imodificável a matéria de facto, nos termos do art. 431.º do CPP. (6) Este último artigo, como resulta do seu teor, não toma partido sobre o endereçar ou não do convite ao recorrente, em caso de incumprimento pelo recorrente dos ónus estabelecidos nos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º, antes vem prescrever, além do mais, que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto, se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, não fazendo apelo, repare-se, ao n.º 4 daquele artigo, o que no caso teria sido infringido. (7) Saber se a matéria de facto foi devidamente impugnada à luz do n.º 3 do art. 412.º é questão que deve ser resolvida à luz deste artigo e dos princípios constitucionais e de processo aplicáveis, e não à luz do art. 431.º, al. b), cuja disciplina antes pressupõe que essa questão foi resolvida a montante. (8) Entendendo a Relação que o recorrente não forneceu os elemento legais necessários para reapreciar a decisão de facto nos pontos que questiona, a solução não é "a improcedência", por imodificabilidade da decisão de facto, mas o convite para a correcção das conclusões. (Ac. de 07-11-2002, proc. N.º 3158/02-5)
«(4) A jurisprudência do STJ é, agora, pacífica, quanto à aceitação e consagração positivada, pela Reforma de 1998, de um duplo grau de jurisdição em matéria decisão de facto, mesmo proferida pelo tribunal colectivo. (5) Faltando as conclusões, em recurso sobre a matéria de facto, ou sendo as mesmas deficientes ou obscuras, deverá o tribunal convidar o recorrente a apresentá-las, completá-las ou esclarecê-las, sob pena de não se conhecer do recurso (n.º 3 do art.º 690.º do CPC). (6) A mesma solução deve ser adoptada se o recurso versar matéria de direito, apesar de a lei falar em rejeição do recurso (art.º 412.º, n.º 2, do CPP). É que essa sanção (rejeição) deve ser considerada desproporcionada num domínio como o penal, em que o direito de defesa compreende o direito ao recurso. (7) Tal entendimento veio a ser consagrado com força obrigatória geral pelo Acórdão n.º 320/2002 do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República de 7 de Outubro de 2002. (8) O facto da Relação não ter apreciado o recurso da matéria de facto, por entender que quanto a tal domínio a decisão do Tribunal Colectivo é irrecorrível, determina ora que o STJ declare a nulidade de tal julgamento efectuado na Relação para que na mesma seja efectuado outro julgamento no qual seja proferida decisão de fundo sobre as omitidas questões de facto levantadas pelos recorrentes. »(Ac. de 07-11-2002, proc n. º 3130/02-5)
«Verificando-se que as conclusões da motivação do recurso aparecem elaboradas de um modo não satisfatório, por deficiente, dado não acatarem o disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, deve o recorrente ser convidado a colmatar tais falhas, só se rejeitando o recurso se o mesmo, após o convite, não der cumprimento integral à lei.» (Acs. de 27-11-2002, proc. n.º 3320/02-3, e de 13-11-2002, proc. n.º 3176/02-3)
«(1) Face à declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da norma do artigo 412.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência (Ac. n.º 320/2002 do T. Constitucional, DR-IA, 07.10.2002, não pode manter-se a decisão da Relação que decidiu não tomar conhecimento dos recursos no que se refere à decisão de facto, por não terem os recorrentes dado cumprimento ao imposto nos n.º 3 e 4 daquele art. 412.º. (2) Em tal caso a Relação deve tomar posição sobre a suficiência ou insuficiência das conclusões das motivações, sobre a posição assumida pelos recorrentes face à notificação ordenada ao abrigo do n.º 2 do art. 417.º do CPP e ordenar, se for caso disso, a notificação dos recorrentes para corrigirem/completarem as conclusões das motivações de recurso, conhecendo, depois, desses recursos.» (Ac. de 12-12-2002, proc. N.º 4987/02-5)
«Face ao teor do acórdão do TC n.º 320/2002, de 09-07 (DR, IS, de 07-10-02) e ao disposto no art. 690.º, n.º 4, do CPC, não é permitido ao Tribunal da Relação rejeitar o recurso interposto pelo arguido com fundamento em incumprimento do disposto no art. 412.º, n.º 2, do CPP, sem que, previamente, convide o recorrente a suprir as respectivas deficiências.» (Ac. de 23-01-2003, proc. n.º 4518/02-5)
Face à jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça acabada de citar, e que se acompanha, não podia a Relação de Lisboa deixar de conhecer do objecto do recurso em matéria de facto, como o fez, a partir da consideração de que, no caso sujeito, dadas as conclusões da motivação, era imodificável a decisão de facto da 1.ª instância.
A Relação, ou entendia, que do texto e conclusões da motivação por suficientes e conhecia da questão de facto, ou tinha por inultrapassáveis as deficiências das conclusões e convidava os recorrentes, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, a completar e corrigir as mesmas conclusões.
Sem custas.
Lisboa, 15 de Maio de 2003
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Abranches Martins