| 2585/18.6T9SXL.L1-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
MATÉRIA DE FACTO
IDENTIDADE DE FACTOS
REJEIÇÃO DE RECURSO
INADMISSIBILIDADE
Para os efeitos previstos no art. 437º, nº 1, do CPP, não existe oposição de julgados quando acórdão recorrido e acórdão fundamento partem de pressupostos de facto distintos, isto é, quando um e outro procedem a apreciação diferenciada de realidades factuais distintas.
Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça:
I. AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado no Juízo local criminal do …….., J…., tendo sido condenado, pela prática de um crime de injúrias, p.p. pelo artº 181º, nº 1, do Cod. Penal, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 5 euros; na procedência parcial do pedido cível formulado pela demandante e assistente BB, foi ainda condenado a pagar-lhe a quantia de 500 euros, a título de indemnização devida por danos não patrimoniais.
Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação ……. que, por acórdão proferido em 17 de Novembro de 2020, transitado em julgado no dia 8 de Dezembro seguinte, negou provimento ao recurso, confirmando integralmente a sentença recorrida.
E em 4 de Janeiro de 2021, o arguido interpôs o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, sustentando que a interpretação efectuada no acórdão recorrido sobre os artºs 246º, nº 4 do Cod. Proc. Penal e 115º, nº 1 do Cod. Penal é oposta à assumida no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Fevereiro de 2018, em situações alegadamente similares, e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):
«1. Nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 437º do Código de Processo Penal, se no domínio da mesma legislação, o Tribunal da Relação proferir acórdão em oposição com outro da mesma ou de diferente Relação, relativamente à mesma questão fundamental de direito, pode recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça.
2. Mas, tal oposição só é relevante se os mesmos preceitos legais aplicados a factos idênticos foram interpretados em oposição entre eles, exigindo-se que essa oposição seja expressa.
3. De fixar, sobretudo, que para haver a oposição requerida por lei é necessário que as situações de facto e o seu enquadramento jurídico sejam idênticas, pois se o não são, os acórdãos, podem decidir de modo diferente essas situações, sem que, por isso entrem, consigo mesmo, em conflito de jurisprudência.
4. Ora diz o recorrente que, a propósito da interpretação do artigo 246º nº4 do Código do Processo Penal e artigo 115º nº1 do Código Penal se verificam soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento que invoca.
5. Destrate, se entre estes dois acórdãos existe uma oposição quanto à interpretação do artigo 246º nº4 do Código Processo Penal, já apuramos que entre eles existe coincidência quanto à interpretação do artigo 115º nº1 do Código Penal, mas com aplicações diferentes sobre este ponto de direito.
6. É facto incontornável que a queixosa apresentou uma denúncia de um crime particular de injúria, feita por escrito, subscrita por si, no dia 7.8.2018, último dia do prazo para apresentação da queixa-crime, dia em que perfazia os seis meses para a sua apresentação, de acordo com o artigo 115º nº 1 do Código Penal; que não consta na queixa-crime que esta tenha declarado o desejo de se constituir assistente ou que oportunamente o desejava fazer; que foi ordenado pelo Ministério Público no dia 13.9.2018 que fosse notificada a recorrida, para, querendo, no prazo previsto no artigo 68º do CPP, requerer a sua constituição de assistente; que a denunciante só após a advertência do Ministério Público com data de 13.9.2018, se constituiu assistente; que a denunciante se constituiu assistente, após 13.9.2018, para além do prazo fixado no artigo 115º nº1 do Código Penal; que o Tribunal recorrido entendeu ter a denunciante cumprido o previsto nesta disposição legal e que convalidou a denúncia apresentada pela prática de um crime particular.
7. O Acórdão fundamento Acórdão de 21 de Fevereiro de 2018, proferido no processo nº 627/14.3GBILH.PI e publicado in www.dgsi.pt e quanto à advertência, diz que "a lei impõe que a mesma seja feita apenas nos casos de denúncia verbal e não quando feita por escrito".
8. Por isso, nos casos em que denúncia não é verbal, como acontece no caso dos autos, o denunciante não é advertido da obrigatoriedade de constituição de assistente e respetivos procedimentos.
9. A lei diz que na queixa-crime de crimes particulares "(...) a declaração é obrigatória (...)" e tendo a denúncia sido apresentada por escrito, não existe o dever legal de advertência da denunciante da obrigatoriedade da constituição de assistente, como o fez o Ministério Público, nestes autos, no dia 13.9.2018.
10. Com efeito, ao ler-se a denúncia apresentada por escrito pela queixosa e subscrita por si, apuramos que dela não consta essa declaração.
11. Assim sendo, a referida denúncia do crime particular, de 7 de Agosto de 2018, feita no último dia do prazo de seis meses para o exercício do direito de queixa, esta não foi validamente efetuada relativamente ao crime de injúria.
12. A constituição de assistente da denunciante, como já se disse, foi feita para além do dia 13.9.2018, data da notificação da advertência pelo Ministério Público à denunciante para, querendo, se constituir assistente.
13. Destrate, " ... dado que o prazo para o exercício do direito de queixa (6 meses, como vimos na conclusão 11) terminou precisamente no dia 7 de Agosto de 2018, a declaração posterior da ofendida de que pretendia constituir-se assistente (que regularizaria a queixa, se tivesse sido feita oportunamente) não pode ser admitida, pois quando foi feita, após o dia 13.9.2018, o direito de queixa já estava extinto (por ter decorrido o respetivo prazo de caducidade) - art. 115º, n.º 1 do Código Penal " ao contrário do escrito no acórdão recorrido, que como supra se disse só pode ter ocorrido por "lapso".
14. Com base nos fundamentos invocados, entende-se que por se tratar de uma denúncia feita por escrito, à luz do nº 4 do artigo 246º do Código de Processo Penal, o denunciante não tinha de ser advertido, como já foi referido nas conclusões supra.
15. Já o Acórdão recorrido entende em oposição ao decidido no acórdão fundamento, que a denunciante se constituiu assistente nos prazos previstos no artigo 68º nº 2 do CPP e artigo 115º nº1 do Código Penal e que a denuncia apresentada foi convalidada em tempo.
16. O Acórdão recorrido ao invocar o artigo 68º nº 2 do Código de Processo Penal, fê-lo como se a queixa tivesse sido apresentada verbalmente, em que a advertência é obrigatória nos termos do artigo 246º nº4 do mesmo diploma legal, mas quando esta foi apresentada por escrito e subscrita pela denunciante, sendo este um crime particular.
17. A obrigação imposta pelo artigo 246º nº4 do Código de Processo Penal em caso de denuncia verbal, é restrita á advertência de que é obrigatória a constituição de assistente e dos procedimentos a observar.
18. No caso dos autos, como se disse na conclusão 16 foi apresentada por escrito e subscrita pela denunciante, no último dia do prazo, a 7.8.2018, uma queixa-crime de um crime particular.
19. Na denúncia do crime particular nela não consta a declaração de que a queixosa se deseja constituir assistente, sendo que a mesma não se apresenta validamente efetuada, o que foi acolhido no Acórdão recorrido.
20. A queixa-crime apresentada por crime particular não pode convalidar-se depois do prazo do direito de queixa de acordo com o artigo 115º nº1 do Código Penal.
21. Ao contrário do decidido no Acórdão recorrido, que só por "lapso" poderia ter ocorrido, este erro influenciou a decisão de convalidar a queixa-crime apresentada pela prática de crime particular de injúria, quando a denuncia se completou, com a constituição de assistente da denunciante, após 13.9.2018, quando já havia decorrido o prazo de seis meses para a sua existência.
22. Destrate, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido que convalidou a queixa-crime por crime particular apresentada pela denunciante, mas quando à data de 13.9.2018, já se encontrava extinto o direito de queixa.
23. A data de 13.9.2018, já o Ministério Público não tinha legitimidade para o procedimento criminal do crime de injúria, sendo que a denúncia por crime particular só podia ter sido arquivada.
24. Em consequência e por falta de queixa apresentada nos termos legalmente previstos, o Tribunal recorrido devia julgar extinto o procedimento criminal relativamente ao crime de injúria, p.p. pelos artigos 181º e 188º do C. Penal, uma vez que, como refere GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal, III, Verbo, 2000, pág. 48, "não pode mais instaurar - se procedimento criminal e a consequência é a impunidade do facto".
25. Ainda sobre o Acórdão recorrido, e quanto ao cumprimento pela denunciante do prazo previsto no artigo 115º nº1 do Código Penal para se constituir assistente, apura-se que só por "lapso" nele se pode escrever que esta se constituiu assistente dentro do prazo de seis meses.
26. Chegados aqui, o acórdão recorrido ao entender que foi respeitado o artigo 115º nº 1 do Código Penal, o "lapso", serviu como forma de enfatizar a decisão tomada, e interferiu na decisão final ao convalidar uma denúncia que se encontra extinta, por a denunciante se ter constituído assistente para além do prazo de seis meses a contar da data da prática do crime de injuria 6.2.2018, sendo que a disposição legal em que se basearam as decisões conflituantes, foi aplicada diversamente a factos idênticos. Cfr. ac. STJ de 23.4.86, BMJ - 356-272; Ac. STJ 5.4.00, Proc9 688/99 entre outros.
27. Com os supra expendidos fundamentos propõe-se que seja fixada jurisprudência:
"Faltando na queixa-crime nos crimes de natureza particular a declaração obrigatória de que deseja constituir-se assistente, a mesma não se apresenta validamente efetuada, nem pode convalidar-se se efetuada depois do prazo de exercício do direito de queixa; tendo a queixa-crime sido apresentada por escrito e subscrita pelo denunciante nos crimes particulares não deve o denunciante ser advertido nos termos do artigo 246º nº4 do Código de Processo Penal, por esta ser uma obrigação imposta apenas em caso de denúncia verbal, por ser restrita à advertência de que é obrigatória a constituição de assistente e dos procedimentos a observar para esse efeito; decorrido o prazo de seis meses sem que a queixa-crime se tenha completado, como acontece no caso dos autos, há que considerar extinto o direito de queixa, o que determina a ilegitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal".
28. Face ao exposto fácil é concluir que há uma nítida, patente e notória oposição entre os dois acórdãos que vimos citando, por serem opostas a interpretação e aplicação dada ao nº 4 do artigo 246º do Código de Processo Penal e ao nº 1 do artigo 115º do Código Penal.
29. Violadas foram as disposições legais supra referidas pelo acórdão recorrido.
Nestes termos, deve pois, em Conferência decidir-se que existe, no domínio da mesma legislação, a apontada oposição entre os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa e o do Tribunal da Relação do Porto, sobre as mesmas questões fundamentais de direito, e ordenar-se que os autos prossigam os seus termos de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça».
Respondeu a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa, sustentando a rejeição do recurso, porquanto foram suscitadas não apenas uma, mas duas questões de direito:
«Ora, salvo melhor opinião, o arguido suscita duas questões de direito, a saber, uma que se prende com a advertência prevista no n° 4, do artigo 246°, do Código de Processo Penal, a outra, que se prende com o exercício atempado do direito de queixa por referência ao disposto no artigo 115°, n° 1, do Código Penal.
Tal como resulta da previsão dos n°s 1 e 2, do citado artigo 437°, é admissível a fixação de jurisprudência quanto à mesma questão de direito, pelo que se deverá entender que apenas uma única questão de Direito pode ser colocada pelo recorrente.
Aliás é esse o entendimento de Paulo Pinto de Albuquerque, no "Comentário do Código de Processo Penal", em anotação ao mencionado artigo 437°, onde indica como suporte dessa posição o acórdão desse Supremo Tribunal de Justiça, datado de 12 de Março de 2003, proferido no processo 02P4623, nº conv. JSTJ000, do qual foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Leal Henriques, consultável em www.disi.pt e onde se pode ler, «Mas ainda que estas deficiências pudessem ser corrigidas por convite feito aos recorrentes, sempre o recurso seria de rejeitar por falta de requisitos substanciais ligados à oposição de acórdãos sobre a mesma questão fundamental de direito.
É que os recorrentes não se limitam a formular um pedido de fixação de jurisprudência relativamente ao tratamento conflituante sobre uma única questão, mas sim de duas (uma relacionada com a censura penal e outra referente ao valor probatório das declarações prestadas em audiência por um arguido em desfavor de outro), indicando para cada uma delas um acórdão-fundamento diferente. Ora a lei é claríssima quando estabelece que o recurso para fixação de jurisprudência se restringe a uma única questão de direito (fala-se expressamente em «a mesma questão de direito - art. 437°, n.° 1 do CPP) e que para essa questão só é possível indicar um único acórdão-fundamento, como atrás ficou dito. (...)
Face ao exposto, acordam nesta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso interposto, nos termos do art. 441 °, n. ° 1, 1ª parte do CPPenal.».
Face ao exposto, aderindo a estes argumentos, somos de parecer que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência deve ser rejeitado por inadmissibilidade.
Caso assim se não entenda, admite-se que se mostram preenchidos os requisitos relativos à interposição tempestiva do recurso, à circunstância de se tratar de duas decisões proferidas no âmbito da mesma legislação e até que existirá uma efectiva oposição de julgados.
Contudo, não podemos deixar de assinalar que, enquanto no acórdão fundamento a queixa apresentada foi subscrita por Mandatário Forense, a apresentada no acórdão recorrido o foi por um particular, concretamente a ofendida, sem que mencione qualquer qualificação jurídica dos factos relativamente aos quais manifestou o desejo de procedimento criminal.
Daí que, ainda que se trate de uma queixa não-verbal, se entenda que a interpretação efectuada no acórdão recorrido quanto à advertência prevista no n° 4, do artigo 246° do Código de Processo Penal e à tempestividade da constituição como assistente por parte daquela se nos afigura ser a mais adequada interpretação e aplicação das normas em causa.
Nestes termos, pese embora o recurso extraordinário tenha sido atempadamente interposto e as decisões em causa tenham sido proferidas no âmbito da mesma legislação, por terem sido suscitadas não apenas uma, mas duas questões de Direito, atento o disposto nos artigos 437°, n° 1 e 441°, n° 1, do Código de Processo Penal, nos pronunciamos no sentido de que deverá ser rejeitado o recurso interposto pelo arguido AA».
II. O Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer no sentido da rejeição do recurso, entendendo que as situações de facto subjacentes às duas decisões não são idênticas, desta forma argumentando:
«(…) 1.2. A questão que o recorrente coloca é a de saber se, apresentada queixa por crime de natureza particular, nos termos do art.º 115º nº 1, do CP, não tendo o denunciante imediatamente declarado que deseja constituir-se assistente, pode aquele vir ainda fazer tal declaração, nos termos do art.º 246º nº 4 do CPP, mesmo após excedido o prazo para o exercício do direito de queixa.
(…)
2. Do mérito do recurso – Rejeição do recurso / falta de pressupostos substanciais
2.1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a oposição de julgados verifica-se quando:
a) - As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;
b) - As decisões em oposição sejam expressas;
c) - As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticas.
Assim, um dos requisitos substanciais é a oposição expressa de julgados relativamente à mesma questão de direito.
A este propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem entendido de que a existência de decisões antagónicas pressupõe, para além de julgados expressos, a identidade das situações de facto base das decisões de direito antitéticas ou conflituantes.
Temos assim que, a oposição de julgados pressupõe decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito, proferidas no domínio da mesma legislação. A decisão da questão de direito, por sua vez não pode ser desligada do substrato factual sobre a qual incide.
Em suma, a viabilidade do recurso de fixação de jurisprudência pressupõe que estejam em causa soluções de direito dadas a situações de facto idênticas, no domínio da mesma legislação.
Daí que, no caso sub judicio, a pretensão do recorrente não possa proceder por falta dos requisitos substanciais, conquanto não estamos perante situações idênticas.
2.2. Do acórdão recorrido resulta o seguinte:
«Considera o recorrente (…) que a queixa-crime por crime particular apresentada não preenche todos os requisitos legais determinados pela Lei do Processo, pois é obrigatória, nos termos do artigo 246°, n°4 do CPP, que, no teor da referida queixa, conste a declaração de que a ofendida pretende constituir-se assistente. Com efeito, segundo o recorrente, a presente queixa-crime foi apresentada pela ofendida no dia 07.08.2018 último dia do prazo dos seis meses para exercer o direito de queixa, e não continha a declaração de que pretendia constituir-se assistente, logo a mesma não se mostra validamente efectuada quanto ao crime de injúria.
Está assim em causa:
(…)
- a apreciação sobre a falta dos requisitos previstos no artigo 246°, n° 4, do CPP, da queixa-crime por crime particular, por entender o recorrente, que a queixa apresentada não contém um dos requisitos legalmente exigidos - a declaração da denunciante de que pretendia constituir-se assistente - pelo que, por falta de queixa apresentada nos termos legalmente previstos, devia desde logo julgar-se extinto o procedimento criminal relativamente ao crime de injúria.
(…)
4. Quanto à falta dos requisitos previstos no artigo 246°, n° 4, do CPP, da queixa-crime por crime particular apresentada e subsequente validade do pedido de constituição na qualidade de assistente.
(…)
Sendo o Ministério Público o exclusivo detentor da acção penal, a sua capacidade de acção varia em função da natureza dos crimes em investigação. Assim, e no que respeita à legitimidade para a promoção do processo penal, ela é plena relativamente aos crimes públicos (art.º 48° do C. Processo Penal) isto é, pode autonomamente iniciar a respectiva investigação e submeter o facto a julgamento, mediante a dedução de acusação. Já no que respeita aos crimes semipúblicos, a promoção do processo depende de o ofendido ou das pessoas com legitimidade para apresentarem queixa darem conhecimento do facto ao Ministério Público (art.º 49°, n° 1 do C. Processo Penal). E no que concerne aos crimes particulares, a promoção do processo pelo Ministério Público, para além da queixa do ofendido, depende ainda da acusação por si deduzida, depois de constituído assistente (art.º 50°, n° 1 do C. Processo Penal).
(…)
No caso presente, a ofendida apresentou queixa escrita por crime semipúblico e por crime de natureza particular, injúria, sem nesta fazer a declaração que o art.º 246°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ou seja, declarar que pretende constituir-se assistente.
(…)
Porém, sendo inegável que no caso de infracções de natureza particular o legislador instituiu determinados procedimentos que, não sendo cumpridos, nos moldes e tempo estabelecidos, fazem precludir o direito à constituição como assistente, qualidade que, por sua vez, é necessária para exercitar o direito de deduzir acusação particular, como decorre da previsão do art.º 68°, n. ° 2, do Cód. Processo Penal, na interpretação firmada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2011 :"em procedimento dependente de acusação particular, o direito à constituição como assistente fica precludido se não for apresentado requerimento para esse efeito, no prazo fixado no n° 2 do artigo 68. ° do Código de Processo Penal”, in D.R. I S de 26/1/11, não é menos certo que o nosso sistema jurídico processual penal assenta em princípios e oferece garantias características dos Estados de Direito que, manifestamente, não podem ser olvidados.
Há que ter em atenção que o que a lei visa, ao impor, nos crimes de natureza particular, a constituição como assistente, a queixa e a acusação particular como condições de procedibilidade de cuja verificação depende a legitimidade do MP para exercer a acção penal, é engajar o ofendido na tramitação processual quando esteja em causa uma criminalidade de menor gravidade, em que devem prevalecer interesses de natureza particular, ficando a respectiva perseguição criminal na sua disponibilidade.
Exige-se, pois, que através daqueles actos o assistente demonstre de forma inequívoca que pretende a instauração e o prosseguimento dos autos em ordem à submissão a julgamento do(s) agente(s) do(s) crime(s).
Ora, essa intenção resulta claramente da queixa apresentada.
(…)
É certo, que o pedido de constituição de assistente, deve ser formulado, em princípio, de modo explícito, desde logo porque a lei fala em "requerimento". No entanto, não vemos que, para a consubstanciação desse acto, tenha necessariamente de haver uma exigência maior do que aquela que comumente se faz em relação à queixa. Se, em relação a esta, o C. Penal não exige uma forma específica, bastando que da forma utilizada resulte a intenção inequívoca do titular do direito de que seja instaurado procedimento criminal relativamente aos factos através dela transmitidos, cremos também não haver fundamento para que não se possa deduzir, dos actos concludentes praticados em concreto pelo ofendido, que a intenção deste era, efectivamente, tal como foi percepcionada, e sem margem para dúvidas, a de se constituir como assistente (cf.. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16/06/2015, Relator: MARIA LEONOR ESTEVES).
Assim, pese embora o facto de a ofendida não ter declarado na queixa escrita a sua vontade de se constituir assistente, o Ministério Público iniciou o procedimento pelo crime semipúblico, em relação ao qual a ofendida apresentara queixa e, no momento em que constatou que havia elementos que apontavam para a existência de um crime particular, advertiu a ofendida de que, se quisesse procedimento pelo crime particular, teria de se constituir assistente, o que esta acatou no prazo que lhe foi assinalado.
O procedimento adoptado pelo Ministério Público (…) observa cabalmente o desiderato de aproximação da justiça ao cidadão e acautela o direito de acesso aos tribunais que, obviamente, não pode ser visto em termos puramente formais, antes se impondo na perspectiva de uma tutela efectiva a uma jurisdição em termos justos e equitativos, com garantia constitucional no art.º 20°, n.º s 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, e que tem motivado que o Tribunal Constitucional, repetidamente, se tenha pronunciado pela não conformidade à nossa lei fundamental das decisões que indeferem pretensões por motivos relacionados com o formalismo legal, sem que previamente se faculte ao interessado a possibilidade de corrigir a falha ocorrida (…).
Como salienta o citado Acórdão Fixação de Jurisprudência, de 16-12-2010, “Com a redacção dada ao n. ° 4, segunda parte, do artigo 246. °, pela Lei n. ° 59/98, de 25 de Agosto, o denunciante deve ser advertido expressamente da obrigatoriedade de constituição como assistente e, ainda, dos procedimentos a observar.
Passou, assim, a consagrar-se, o direito de informação do denunciante, devendo a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal, nos casos em que a denúncia for efectuada verbalmente, advertir e elucidar cabal e convenientemente dessa obrigatoriedade e dos diversos procedimentos a observar. A advertência quanto à obrigatoriedade da constituição como assistente compreende o esclarecimento da consequência da não constituição como assistente, qual seja, a de o Ministério Público carecer de legitimidade para iniciar o procedimento, ou, dito de outro modo, só com a queixa mas sem a constituição de assistente, não pode haver promoção do procedimento criminal pelos factos constantes da queixa.
O dever de informação da. autoridade judiciária ou do órgão de polícia criminal, compreendendo o esclarecimento adequado dos diversos procedimentos a observar para a constituição de assistente passa, necessariamente, e pelo menos, pela informação de que o requerimento para constituição como assistente tem de ser apresentado no prazo de 10 dias, a contar da data da declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente, que o assistente tem obrigatoriamente de ser representado por advogado e que pela. constituição de assistente é devido o pagamento de taxa de justiça (artigos 68. °, n.º 2, 70. °, n.º 1, e 519. °).
Diferentemente do que acontecia com a redacção primitiva do n.º 4 do artigo 246.°, a denúncia não deve conter apenas a declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente.
Obrigando a norma — na redacção que lhe foi dada pela Lei n ° 59/98 — a que a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal advirtam o denunciante da obrigatoriedade de constituição como assistente e dos procedimentos a observar, o texto da queixa deve comprovar o cumprimento desse dever, de forma a que não subsistam, dúvidas acerca do seu cumprimento.
E, em casos de dúvida acerca do integral cumprimento do dever de informação e advertência estabelecido na lei, cabe ao Ministério Público ordenar a notificação do interessado para querendo manifestar o desejo de se constituir assistente, adverti-lo da obrigatoriedade da constituição como assistente e dos procedimentos a observar, fixando prazo para o efeito, sob pena de ser ordenado o arquivamento do processo por inadmissibilidade legal do procedimento decorrente da circunstância de o Ministério Público carecer de legitimidade para o exercício e prosseguimento da acção penal pelo crime particular (António Augusto Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2001, nota 164, p. 116-117).
Deveres de informação e advertência que incumbirão, ainda, ao Ministério Público quando as queixas, por crimes particulares, lhe são apresentadas directamente, por escrito (sem que, simultaneamente, seja requerida a constituição de assistente) ou quando, no caso de concurso de crimes, notifica as pessoas a quem a lei confere o direito de acusação particular para declararem se querem usar do direito de queixa (artigo 52. °, n. ° 2)”.
No caso presente, tendo o Ministério Público iniciado o procedimento pelo crime semipúblico, em relação ao qual a ofendida apresentara queixa e, no momento em que constatou que havia elementos que apontavam para a existência de um crime particular, advertiu a ofendida de que, se quisesse procedimento pelo crime particular, teria de se constituir assistente, o que esta acatou no prazo que lhe foi assinalado, o requerimento de constituição como assistentes é tempestivo, por força do disposto no art.º 68°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
Quando a ofendida veio, na sequência dessa expressa advertência, constituir-se assistente estava claramente a transmitir ao Ministério Público a sua vontade de que o processo não fosse arquivado quanto ao crime particular mas, antes, de que também prosseguisse em relação a ele, expressão de vontade que confirmou com a apresentação atempada do requerimento de constituição de assistente, constituição essa que foi deferida pelo JIC.
Embora a denúncia não tenha sido validamente apresentada, ab initio, por omissão de declaração que a lei impunha, foi convalidada em tempo, pela apresentação de requerimento de constituição de assistente, com observância dos prazos previstos nos citados arts. 68°, n.º 2, de harmonia com a jurisprudência firmada no AFJ n.º 1/2011, e 115°, n.º 1.
Termos em que se considera válida a queixa, porque tempestivo o pedido de constituição de assistente, improcedendo o recurso nesta parte.
(…)»
2.3. Do acórdão fundamento, aduz-se:
«(…) A arguida insurge-se contra a sentença final condenatória, por entender que (i) não foi apresentada queixa pelos factos por que foi condenada e qualificados como ofensa à integridade física simples e dano; (ii) não foi apresentada queixa, nem deduzida acusação particular, pelos factos por que foi condenada e qualificados como injúria; (iii) a matéria de facto (provada) foi incorrectamente julgada e (iv) a medida da pena de multa e o respectivo montante diário são exagerados.
Vejamos cada uma das questões suscitadas.
(…)
2.2.2. Queixa pelos factos por que foi condenada, relativos ao crime de injúria.
Neste segmento, a arguida/recorrente sustenta que a denunciante de um crime relativamente ao qual a lei exige acusação particular (crimes particulares) deve, logo na denúncia, declarar que pretende constituir-se assistente, nos termos do art.º 246º, 4, do CPP. Só assim não será nos casos em que a denúncia for feita verbalmente, situação que não ocorreu neste processo.
Vejamos.
O art.º 264º, 4 do CPP tem a seguinte redacção:
“O denunciante pode declarar, na denúncia, que deseja constituir-se assistente. Tratando-se de crime cujo procedimento depende de acusação particular, a declaração é obrigatória, devendo, neste caso, a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar”.
Do referido preceito resulta que, relativamente aos crimes particulares - como é o caso do crime de injúria, previsto no art.º 188º, 1 do CP -, o denunciante tem o dever de, logo na denúncia, declarar que pretende constituir-se assistente.
Com efeito, no referido preceito legal estão previstas duas realidades, consoante se trate de crime semipúblico ou particular: (i) no primeiro caso, o denunciante pode declarar, na denúncia, que deseja constituir-se assistente; (ii) no segundo caso, isto é, tratando-se de crime particular (cujo procedimento depende de acusação particular) essa declaração é obrigatória; se a denúncia for feita verbalmente, a autoridade judiciária (ou o órgão de polícia criminal) deve advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar.
Ou seja, relativamente à declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente, a lei faz uma divisão: se o crime for semipúblico, essa declaração é facultativa; se o crime for particular, essa declaração é obrigatória. Quanto à advertência ao denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar, a lei impõe que a mesma seja feita apenas nos casos de denúncia verbal. Por isso, nos casos em que denúncia não é verbal, o denunciante não é advertido da obrigatoriedade de constituição de assistente e respectivos procedimentos.
Assim (e contrariamente ao que sustenta o MP na resposta ao recurso), a expressão “…pode declarar…” (conferindo ao denunciante uma possibilidade e não um dever ou ónus processual) não é aplicável aos crimes particulares. Nestes crimes, a lei diz que “(…) a declaração é obrigatória (…)” e, como sustenta a recorrente, tendo a denúncia sido apresentada por escrito, não existia o dever legal de advertência (da denunciante) da obrigatoriedade da constituição de assistente.
Deste modo, tem razão a arguida quando alega que, relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelo art.º 181º do C.P, de natureza particular, atento o disposto no art.º 188º do mesmo Código, a queixa não continha um dos requisitos legalmente exigidos: a declaração da denunciante de que pretendia constituir-se assistente. Com efeito, lendo a denúncia apresentada pela denunciante e subscrita por si e pelo seu mandatário, constatamos que dela não consta essa declaração. Assim sendo, a referida denúncia, de 20.10.2014, não foi validamente efectuada relativamente ao crime de injúria.
Dado que o prazo para o exercício do direito de queixa (6 meses, como acima vimos) terminou precisamente nesse dia 20-10-2014, a declaração posterior da ofendida de que pretendia constituir-se assistente (que regularizaria a queixa, se tivesse sido feita oportunamente) não pode ser admitida, pois quando foi feita o direito de queixa já estava extinto (por ter decorrido o respectivo prazo de caducidade) – art.º 115º, n.º 1 do CP.
Em consequência, e por falta de queixa apresentada nos termos legalmente previstos, deve julgar-se extinção do procedimento criminal relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelos artigos 181º e 188º do C. Penal, uma vez que, como refere GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal, III, Verbo, 2000, pág. 48, “não pode mais instaurar-se procedimento criminal e a consequência é a impunidade do facto”.»
Perante o exposto, verifica-se que, efectivamente, em ambos os casos foram apresentados queixas pela prática de crime (s) semipúblico (s) e ainda de crime de injúria, este de natureza particular; dentro do prazo dos seis meses para o seu exercício (no último dia do prazo); trata-se de uma denúncia escrita; e, na denúncia, não é feita declaração expressa do denunciante de que pretendia constituir-se assistente.
Contudo, no acórdão recorrido, considerou-se que, no caso ali em apreço, aquela declaração, embora não fosse explícita, existiu. Na verdade, refere o acórdão “não haver fundamento para que não se possa deduzir, dos actos concludentes praticados em concreto pelo ofendido, que a intenção deste era, efectivamente, tal como foi percepcionada, e sem margem para dúvidas, a de se constituir como assistente”.
Daí que o Ministério Público, tendo iniciado o procedimento pelo crime semipúblico (s), quando verificou que havia elementos que apontavam para a existência de um crime particular, notificou a ofendida, já após o decurso do prazo de seis meses, para se constituir assistente, o que esta acatou no prazo que lhe foi assinalado.
No acórdão fundamento, entendeu-se que aquela declaração não existiu.
Refere o acórdão que “tendo a denúncia sido apresentada por escrito, não existia o dever legal de advertência (da denunciante) da obrigatoriedade da constituição de assistente. (…) Deste modo, tem razão a arguida quando alega que, relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelo art.º 181º do C.P, de natureza particular, atento o disposto no art.º 188º do mesmo Código, a queixa não continha um dos requisitos legalmente exigidos: a declaração da denunciante de que pretendia constituir-se assistente. Com efeito, lendo a denúncia apresentada pela denunciante e subscrita por si e pelo seu mandatário, constatamos que dela não consta essa declaração. Assim sendo, a referida denúncia, de 20.10.2014, não foi validamente efectuada relativamente ao crime de injúria.
Portanto, em relação à questão que o recorrente coloca [saber se, apresentada queixa por crime de natureza particular, nos termos do art.º 115º nº 1. do CP, não tendo o denunciante imediatamente declarado que deseja constituir-se assistente, pode aquele vir ainda fazer tal declaração, nos termos do art.º 246º nº 4 do CPP, mesmo após excedido o prazo para o exercício do direito de queixa , os acórdãos chegaram a soluções diferentes porque partiram de diferentes pressupostos de facto: no caso do acórdão recorrido, considerou-se ter havido declaração, por parte do denunciante, de que desejava constituir-se assistente e, no acórdão fundamento, considerou-se que não existia tal declaração.
Sempre se dirá que questão diversa seria a de saber se, havendo actos concludentes, em concreto praticados pelo ofendido, que mostrem que a intenção deste era, efectivamente, tal como foi percepcionada e sem margem para dúvidas a de se constituir como assistente, poderão tais actos relevar como tal declaração e ser convalidada em tempo pela apresentação do requerimento para constituição de assistente. Contudo, esta questão não foi equacionada e decidida no acórdão fundamento.
Em conclusão, claudicando um pressuposto substancial do presente recurso extraordinário, não pode o mesmo prosseguir».
III. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Dispõe-se no artº 437º, nº 1 do CPP:
“Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente â mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar”.
E, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “é também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário (…)”.
Estatui-se, por outro lado, no artº 438º, nº 1 do mesmo diploma legal que “o recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”.
Como esclarecidamente se afirma no Acórdão deste Supremo Tribunal de 12/12/2018, Proc. 5668/11.0TDLSB.E1.C1-A.S1, 3ª sec., “I - O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência pressupõe, em face da disciplina consagrada nos arts. 437.º e 438.º do CPP, a verificação de pressupostos, de índole formal e substancial, assunto sobre o qual a jurisprudência do STJ se tem debruçado com frequência. II - Constituem pressupostos, de índole formal: -a interposição no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido); -a identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição; -indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão fundamento; -o trânsito em julgado dos dois arestos (aresto recorrido e aresto fundamento); - a indicação de apenas um aresto fundamento. Como pressupostos, de índole substancial: - dois acórdãos proferidos no domínio da mesma legislação; - que incidam sobre a mesma questão de direito; - e assentem em soluções opostas”.
Invoca o recorrente a existência de oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21/2/2018, proferido no Proc. 627/14.3GBILH.P1 (acórdão fundamento) sobre duas concretas questões:
A) possibilidade de convalidação da queixa por crime particular formulada por escrito, sem declaração do desejo do denunciante de se constituir assistente, após o prazo da apresentação da queixa;
B) em caso de denúncia escrita, (in)existência do dever de informação, a cargo do Ministério Público, de advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar.
In casu, verificados se mostram os pressupostos de natureza formal supra identificados: este recurso foi interposto no prazo de 30 dias contado sobre o trânsito em julgado do acórdão recorrido e mostra-se identificado e transitado (em 14 de Janeiro de 2019) o aresto com o qual aquele se mostra em oposição.
No que concerne aos pressupostos de natureza substancial:
Estão em causa, na óptica do recorrente, as distintas interpretações dos artºs 246º nº4 do Código do Processo Penal e 115º nº1 do Código Penal efectuadas pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17 de Novembro de 2020 e pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Fevereiro de 2018. No intervalo da respectiva prolação não ocorreu qualquer modificação legislativa com interferência, directa ou indirecta, na resolução da questão de direito controvertida.
Posto isto:
A Exmª magistrada do Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa pugnou, na sua resposta, pela rejeição do recurso, atento o facto de o recorrente suscitar “duas questões de direito, a saber, uma que se prende com a advertência prevista no n° 4, do artigo 246°, do Código de Processo Penal, a outra, que se prende com o exercício atempado do direito de queixa por referência ao disposto no artigo 115°, n° 1, do Código Penal”, sendo que “como resulta da previsão dos n°s 1 e 2, do citado artigo 437°, é admissível a fixação de jurisprudência quanto à mesma questão de direito, pelo que se deverá entender que apenas uma única questão de Direito pode ser colocada pelo recorrente”. Sustenta este seu entendimento em anotação concordante de Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 4ª ed., 1193 e no Ac. STJ de 12 de Março de 2003, proferido no processo 02P4623, nº conv. JSTJ000.
A necessidade de, em recurso destinado à fixação de jurisprudência, ser suscitada uma única questão de direito, é salientada não só no acórdão do STJ supra referido como, também e por exemplo, no acórdão deste mesmo Tribunal de 4 de Novembro de 2010, Proc. 242/08.0TTCSC.L1.S1, relatado pelo Cons. Souto Moura: “(…) II - A lógica do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência é a de se atender preferencialmente à eficácia externa da uniformização de jurisprudência, ao serviço da segurança do direito, para todos; nesta linha, as vantagens do tratamento de uma única questão por recurso são inegáveis. III -Não fôra assim, estar-se-ia a dar prevalência ao interesse pessoal do recorrente, o que transformaria o recurso de fixação em mais um grau de recurso ordinário, com um simples efeito colateral e secundário que seria o de uniformização. Não é isso que o legislador, seguramente, pretendeu. IV - Somos, portanto, levados a interpretar literalmente o art. 437.º do CPP: soluções opostas quanto à mesma questão de direito, uma só, plasmadas em dois acórdãos, só dois, o recorrido e o fundamento. Ou então, para usar o lugar paralelo, talvez mais claro, do art. 763.º, n.º 1, do CPC, um acórdão, em contradição com outro, e sobre a mesma questão fundamental de direito” [1].
Em tese, é este o entendimento que nos parece mais correcto sobre a (in)admissibilidade legal de um recurso de fixação de jurisprudência onde se suscite não uma, mas várias questões de direito: com efeito, trata-se de entendimento com assento bastante na letra da lei (artº 437º, nº 1 do CPP: “Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas (…)”); de outro, como se refere no Ac. STJ de 4/11/2010 supra referido, a não ser assim o recurso de fixação de jurisprudência transformar-se-ia em mais um grau de recurso ordinário, traindo a sua natureza normativa (ou, pelo menos, relegando-a para plano secundário).
E é verdade, como refere a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa, que o recorrente suscita no presente recurso não uma, mas duas questões de direito, que bem identifica na sua resposta às motivações de recurso.
Porém, estamos em crer que, no caso em apreço, recaindo os dois acórdãos alegadamente em oposição, sobre duas questões de direito, as mesmas se encontram interligadas (diríamos mesmo, interdependentes) carecendo de sentido útil e, até, de razoabilidade a exigência de que sejam colocadas em dois distintos recursos, para que possam ser conhecidas.
Com efeito, as duas questões suscitadas pelo recorrente podem facilmente ser lidas como uma só: qual a consequência jurídica de uma denúncia de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime particular, apresentada por escrito no último dia do prazo a que se reporta o artº 115º, nº 1 do Código Penal, quando da mesma não consta a declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente?
E assim postas as coisas, cremos que o recurso em causa não deve ser rejeitado, pelo fundamento invocado pela Exmª PGA no Tribunal da Relação de Lisboa.
Aqui chegados:
Os acórdãos em causa assentam em soluções opostas?
No acórdão recorrido, assim se entendeu:
«No caso presente, a ofendida apresentou queixa escrita por crime semipúblico e por crime de natureza particular, injúria, sem nesta fazer a declaração que o art.º 246°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, ou seja, declarar que pretende constituir-se assistente.
(…)
Porém, sendo inegável que no caso de infracções de natureza particular o legislador instituiu determinados procedimentos que, não sendo cumpridos, nos moldes e tempo estabelecidos, fazem precludir o direito à constituição como assistente, qualidade que, por sua vez, é necessária para exercitar o direito de deduzir acusação particular (…) não é menos certo que o nosso sistema jurídico processual penal assenta em princípios e oferece garantias características dos Estados de Direito que, manifestamente, não podem ser olvidados.
Há que ter em atenção que o que a lei visa, ao impor, nos crimes de natureza particular, a constituição como assistente, a queixa e a acusação particular como condições de procedibilidade de cuja verificação depende a legitimidade do MP para exercer a acção penal, é engajar o ofendido na tramitação processual quando esteja em causa uma criminalidade de menor gravidade, em que devem prevalecer interesses de natureza particular, ficando a respectiva perseguição criminal na sua disponibilidade.
Exige-se, pois, que através daqueles actos o assistente demonstre de forma inequívoca que pretende a instauração e o prosseguimento dos autos em ordem à submissão a julgamento do(s) agente(s) do(s) crime(s).
Ora, essa intenção resulta claramente da queixa apresentada.
(…)
É certo, que o pedido de constituição de assistente, deve ser formulado, em princípio, de modo explícito, desde logo porque a lei fala em "requerimento". No entanto, não vemos que, para a consubstanciação desse acto, tenha necessariamente de haver uma exigência maior do que aquela que comumente se faz em relação à queixa. Se, em relação a esta, o C. Penal não exige uma forma específica, bastando que da forma utilizada resulte a intenção inequívoca do titular do direito de que seja instaurado procedimento criminal relativamente aos factos através dela transmitidos, cremos também não haver fundamento para que não se possa deduzir, dos actos concludentes praticados em concreto pelo ofendido, que a intenção deste era, efectivamente, tal como foi percepcionada, e sem margem para dúvidas, a de se constituir como assistente (cf.. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 16/06/2015, Relator: MARIA LEONOR ESTEVES).
Assim, pese embora o facto de a ofendida não ter declarado na queixa escrita a sua vontade de se constituir assistente, o Ministério Público iniciou o procedimento pelo crime semipúblico, em relação ao qual a ofendida apresentara queixa e, no momento em que constatou que havia elementos que apontavam para a existência de um crime particular, advertiu a ofendida de que, se quisesse procedimento pelo crime particular, teria de se constituir assistente, o que esta acatou no prazo que lhe foi assinalado.
Como salienta o citado Acórdão Fixação de Jurisprudência, de 16-12-2010, “Com a redacção dada ao n. ° 4, segunda parte, do artigo 246. °, pela Lei n. ° 59/98, de 25 de Agosto, o denunciante deve ser advertido expressamente da obrigatoriedade de constituição como assistente e, ainda, dos procedimentos a observar.
Passou, assim, a consagrar-se, o direito de informação do denunciante, devendo a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal, nos casos em que a denúncia for efectuada verbalmente, advertir e elucidar cabal e convenientemente dessa obrigatoriedade e dos diversos procedimentos a observar. A advertência quanto à obrigatoriedade da constituição como assistente compreende o esclarecimento da consequência da não constituição como assistente, qual seja, a de o Ministério Público carecer de legitimidade para iniciar o procedimento, ou, dito de outro modo, só com a queixa mas sem a constituição de assistente, não pode haver promoção do procedimento criminal pelos factos constantes da queixa.
O dever de informação da. autoridade judiciária ou do órgão de polícia criminal, compreendendo o esclarecimento adequado dos diversos procedimentos a observar para a constituição de assistente passa, necessariamente, e pelo menos, pela informação de que o requerimento para constituição como assistente tem de ser apresentado no prazo de 10 dias, a contar da data da declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente, que o assistente tem obrigatoriamente de ser representado por advogado e que pela. constituição de assistente é devido o pagamento de taxa de justiça (artigos 68. °, n.º 2, 70. °, n.º 1, e 519. °).
Diferentemente do que acontecia com a redacção primitiva do n.º 4 do artigo 246.°, a denúncia não deve conter apenas a declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente.
Obrigando a norma — na redacção que lhe foi dada pela Lei n ° 59/98 — a que a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal advirtam o denunciante da obrigatoriedade de constituição como assistente e dos procedimentos a observar, o texto da queixa deve comprovar o cumprimento desse dever, de forma a que não subsistam, dúvidas acerca do seu cumprimento.
E, em casos de dúvida acerca do integral cumprimento do dever de informação e advertência estabelecido na lei, cabe ao Ministério Público ordenar a notificação do interessado para querendo manifestar o desejo de se constituir assistente, adverti-lo da obrigatoriedade da constituição como assistente e dos procedimentos a observar, fixando prazo para o efeito, sob pena de ser ordenado o arquivamento do processo por inadmissibilidade legal do procedimento decorrente da circunstância de o Ministério Público carecer de legitimidade para o exercício e prosseguimento da acção penal pelo crime particular (António Augusto Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª edição, Coimbra Editora, 2001, nota 164, p. 116-117).
Deveres de informação e advertência que incumbirão, ainda, ao Ministério Público quando as queixas, por crimes particulares, lhe são apresentadas directamente, por escrito (sem que, simultaneamente, seja requerida a constituição de assistente) ou quando, no caso de concurso de crimes, notifica as pessoas a quem a lei confere o direito de acusação particular para declararem se querem usar do direito de queixa (artigo 52. °, n. ° 2)”.
No caso presente, tendo o Ministério Público iniciado o procedimento pelo crime semipúblico, em relação ao qual a ofendida apresentara queixa e, no momento em que constatou que havia elementos que apontavam para a existência de um crime particular, advertiu a ofendida de que, se quisesse procedimento pelo crime particular, teria de se constituir assistente, o que esta acatou no prazo que lhe foi assinalado, o requerimento de constituição como assistente é tempestivo, por força do disposto no art.º 68°, n.º 2, do Cód. Proc. Penal.
Quando a ofendida veio, na sequência dessa expressa advertência, constituir-se assistente estava claramente a transmitir ao Ministério Público a sua vontade de que o processo não fosse arquivado quanto ao crime particular mas, antes, de que também prosseguisse em relação a ele, expressão de vontade que confirmou com a apresentação atempada do requerimento de constituição de assistente, constituição essa que foi deferida pelo JIC.
Embora a denúncia não tenha sido validamente apresentada, ab initio, por omissão de declaração que a lei impunha, foi convalidada em tempo, pela apresentação de requerimento de constituição de assistente, com observância dos prazos previstos nos citados arts. 68°, n.º 2, de harmonia com a jurisprudência firmada no AFJ n.º 1/2011, e 115°, n.º 1.
Termos em que se considera válida a queixa, porque tempestivo o pedido de constituição de assistente, improcedendo o recurso nesta parte.
(…)».
No acórdão fundamento escreveu-se, por outro lado:
«O art. 264º, 4 do CPP tem a seguinte redacção:
“O denunciante pode declarar, na denúncia, que deseja constituir-se assistente. Tratando-se de crime cujo procedimento depende de acusação particular, a declaração é obrigatória, devendo, neste caso, a autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal a quem a denúncia for feita verbalmente advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar”.
Do referido preceito resulta que, relativamente aos crimes particulares - como é o caso do crime de injúria, previsto no art. 188º, 1 do CP -, o denunciante tem o dever de, logo na denúncia, declarar que pretende constituir-se assistente.
Com efeito, no referido preceito legal estão previstas duas realidades, consoante se trate de crime semi-público ou particular: (i) no primeiro caso, o denunciante pode declarar, na denúncia, que deseja constituir-se assistente; (ii) no segundo caso, isto é, tratando-se de crime particular (cujo procedimento depende de acusação particular) essa declaração é obrigatória; se a denúncia for feita verbalmente, a autoridade judiciária (ou o órgão de polícia criminal) deve advertir o denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar.
Ou seja, relativamente à declaração do denunciante de que pretende constituir-se assistente, a lei faz uma divisão: se o crime for semipúblico, essa declaração é facultativa; se o crime for particular, essa declaração é obrigatória. Quanto à advertência ao denunciante da obrigatoriedade de constituição de assistente e dos procedimentos a observar, a lei impõe que a mesma seja feita apenas nos casos de denúncia verbal. Por isso, nos casos em que denúncia não é verbal, o denunciante não é advertido da obrigatoriedade de constituição de assistente e respectivos procedimentos.
Assim (e contrariamente ao que sustenta o MP na resposta ao recurso), a expressão “… pode declarar …” (conferindo ao denunciante uma possibilidade e não um dever ou ónus processual) não é aplicável aos crimes particulares. Nestes crimes, a lei diz que “ (…) a declaração é obrigatória (…) ” e, como sustenta a recorrente, tendo a denúncia sido apresentada por escrito, não existia o dever legal de advertência (da denunciante) da obrigatoriedade da constituição de assistente.
Deste modo, tem razão a arguida quando alega que, relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelo art. 181º do C.P, de natureza particular, atento o disposto no art. 188º do mesmo Código, a queixa não continha um dos requisitos legalmente exigidos: a declaração da denunciante de que pretendia constituir-se assistente. Com efeito, lendo a denúncia apresentada pela denunciante e subscrita por si e pelo seu mandatário, constatamos que dela não consta essa declaração. Assim sendo, a referida denúncia, de 20.10.2014, não foi validamente efectuada relativamente ao crime de injúria.
Dado que o prazo para o exercício do direito de queixa (6 meses, como acima vimos) terminou precisamente nesse dia 20-10-2014, a declaração posterior da ofendida de que pretendia constituir-se assistente (que regularizaria a queixa, se tivesse sido feita oportunamente) não pode ser admitida, pois quando foi feita o direito de queixa já extava extinto (por ter decorrido o respectivo prazo de caducidade) – art. 115º, n.º 1 do CP.
Em consequência, e por falta de queixa apresentada nos termos legalmente previstos, deve julgar-se extinção do procedimento criminal relativamente ao crime de injúria, p. e p. pelos artigos 181º e 188º do C. Penal, uma vez que, como refere GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal, III, Verbo, 2000, pág. 48, “não pode mais instaurar-se procedimento criminal e a consequência é a impunidade do facto”».
Posto isto:
Entende o recorrente (conclusão 5ª) que entre os dois acórdãos referidos existe uma oposição quanto à interpretação do artigo 246º nº4 do Código Processo Penal; bem assim, que apesar de existir “coincidência quanto à interpretação do artigo 115º nº1 do Código Penal”, extraem “aplicações diferentes sobre este ponto de direito”.
E acrescenta (conclusão 15ª) que o acórdão recorrido “entende em oposição ao decidido no acórdão fundamento, que a denunciante se constituiu assistente nos prazos previstos no artigo 68º nº 2 do CPP e artigo 115º nº1 do Código Penal e que a denúncia apresentada foi convalidada em tempo”.
Ora, é esta oposição de julgados – que o recorrente entende tão evidente – que temos dificuldade em descortinar na situação em apreço.
No que diz respeito à interpretação a fazer do estatuído no nº 4 do artº 246º do CPP e como bem refere, no seu douto parecer, o Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, o acórdão recorrido parte de um pressuposto de facto distinto do encontrado pelo acórdão fundamento: neste, entendeu-se que pura e simplesmente faltava a declaração (obrigatória) do denunciante de que desejava constituir-se assistente; naquele entendeu-se que, na situação concreta, o denunciante tinha evidenciado de forma perceptível esse desejo de se constituir assistente: “(…) cremos também não haver fundamento para que não se possa deduzir, dos actos concludentes praticados em concreto pelo ofendido, que a intenção deste era, efectivamente, tal como foi percepcionada, e sem margem para dúvidas, a de se constituir como assistente”.
A (in)existência dos tais “actos concludentes” em concreto praticados pelo ofendido e a sua eventual relevância, não foi objecto de análise no acórdão fundamento. Nesse ponto inexiste qualquer oposição, porquanto inexiste pronúncia do acórdão fundamento sobre tal matéria.
Como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, “a oposição relevante de acórdãos ocorrerá quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário” – Ac. STJ de 6/1/2021, Proc. 109/12.8GDARL.E3-A.S1. E, como se afirma no Ac. STJ de 8/7/2020, Proc. 490/19.8GAVNF.G1-A.S1, «A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP».
No acórdão recorrido não se afirma que é dispensável, na queixa por crime particular, a declaração do denunciante de que deseja constituir-se assistente; diferentemente, o que se diz é que tal declaração está presente e perceptível na queixa formulada, face aos factos concludentes em concreto por ele praticados, embora expressa de forma deficiente – e daí que tenha considerado “convalidada” a queixa, com o requerimento para constituição como assistente posteriormente formulado, na sequência de convite do MºPº para esse fim e no prazo por ele fixado.
Quer dizer:
No acórdão recorrido entendeu-se como admissível a convalidação da denúncia apresentada sem declaração expressa do queixoso de que se pretendia constituir assistente porque, naquele caso concreto, havia actos concludentes de onde se extraía claramente que era essa a sua intenção.
No acórdão fundamento, esses actos concludentes não foram verificados e sobre eles não recaiu pronúncia. E porque assim é, sobre tal ponto não existe qualquer oposição.
De outro lado, quanto à necessidade de advertência a que alude o nº 4 do artº 246º do CPP, em caso de denúncia escrita, o acórdão fundamento conclui, de forma expressa, que não há lugar à advertência.
O acórdão recorrido, porém, não se pronuncia expressamente sobre esse ponto. Cita, é certo, o AUJ 1/2011, DR I série, nº 18, de 26/1/2011, onde se pode ler: “Deveres de informação e advertência que incumbirão, ainda, ao Ministério Público quando as queixas, por crimes particulares, lhe são apresentadas directamente, por escrito (sem que, simultaneamente, seja requerida a constituição de assistente)”. Não se pronuncia, porém e expressamente sobre a (in)existência desse dever de informação, em caso de denúncia escrita.
E porque assim é, sobre as duas questões de direito suscitadas, não existe oposição de julgados entre os dois acórdãos, desde logo porque partiram de pressupostos de facto distintos.
Revisitando o Ac. STJ de 6/1/2021 supra referido, “os pressupostos objectivos e lógico-racionais de que deriva o percurso analítico e o alcance teleológico de cada um dos acórdãos apontados como em oposição são distintos. Há, pois, que concluir pela inexistência de oposição de julgados já que não se vislumbra uma relevante divergência na interpretação e aplicação das normas implicadas, mas apenas uma apreciação diferenciada de duas realidades factuais distintas”.
E porque assim é, este recurso extraordinário de fixação de jurisprudência terá que ser rejeitado, porquanto se não verifica a apontada oposição de julgados.
IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por inexistência de oposição de julgados – artº 441º, nº 1 do Cod. Proc. Penal.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.
Lisboa, 17 de Março de 2021 (processado e revisto pelo relator)
Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator)
Atesto o voto de conformidade da Exmª Srª Juíza Conselheira Maria da Conceição Simão Gomes
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[1] No mesmo sentido aponta o acórdão deste STJ de 4 de Julho de 2013, Proc. 712/00.9JFLSB-U.L1.A.S11, relatado pelo Cons. Arménio Sottomayor: «A partir da caracterização do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência como um “recurso categorialmente designado de normativo, que não tem por objecto a decisão de uma questão ou causa, mas apenas a definição do sentido de uma norma, - no rigor a construção jurisprudencial de uma norma ou quase-norma perante divergências de interpretação” afirmou-se no recente acórdão de 21-03-2013 – Proc. 465/07.0TALSD.P1.L1 – que o mesmo “pressupõe no entanto a identificação da fonte normativa e da questão que determina a oposição de decisões, de modo unitário e não múltiplo ou complexo”». Em sentido diverso, porém, se decidiu no Ac. do STJ de 22/10/2014, Proc. 154/11.0PAPNI.L1-A.S1, relatado pelo Cons. Maia Costa.