Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03A545 |  |
MARCAS
IMITAÇÃO
SINAL DISTINTIVO
CONCORRÊNCIA DESLEAL
I - É por intuição sintética e não por dissecção analítica que deve proceder-se à comparação de marcas, já que o que importa ter em conta é a impressão global, de conjunto, própria do público consumidor que, desvalorizando os pormenores se concentra nos elementos fundamentais dotados de maior eficácia distintiva.
II - A imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas diferenças que poderiam resultar dos diversos pormenores considerados isolados e
separadamente.
III - Nas marcas nominativas a semelhança fonética adquire particular importância, pois os fonemas são retidos pela memória mais rapidamente que a grafia.
IV - Se os produtos assinalados pela marca registanda e os da marca anteriormente registada obstativa têm idêntica natureza, dever-se-á concluir pela verificação de afinidade entre eles, na medida em que,
eventualmente, se poderá dar caso de indução em erro ou confusão por parte do consumidor.
V - As marcas nominativas simples TIJUANA e JOANITA, destinados a assinalar produtos da classe 33, não têm qualquer semelhança gráfica ou fonética.
VI - Não havendo risco de associação das duas marcas referidas em V, não existe concorrência desleal por parte da requerente da marca registanda.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
"A, Lda." apresentou recurso judicial da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que recusou o registo de marca nacional nº 232.424, "JOANITA", para assinalar "licor de café", com fundamento na existência de anterior registo da marca nacional nº 163.462, "TIJUANA", destinada a assinalar "licores", detida pela sociedade "D, SA", sendo que a 1ª instância revogou o despacho recorrido e concedeu o registo da mencionada marca nacional nº 232.424 "JOANITA".
Inconformada, "D, SA" interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, onde foi proferido acórdão, que confirmou a sentença da 1ª instância.
Foram dados como provados pela 1ª instância os factos seguintes:
1. A recorrente requereu, em 14.11.1985, o registo da marca nacional "JOANITA" para assinalar "licor de café".
2. Tal pretensão veio a ser recusada pelo despacho ora recorrido com data de 3.4.1996, publicado no Boletim da Propriedade Industrial nº 4-1996 de 31.7.1996, constante de fls. 11 e 12.
3. A recusa do registo baseou-se na existência anterior do registo da marca nº 163.462 "TIJUANA", como se depreende de fls. 11 e 12.
4. A marca nacional nº 163.462 "TIJUANA" caracteriza-se pela expressão "TIJUANA" e destina-se a assinalar "licores", como se vê de fls. 13.
5. Contra o pedido de registo da marca nacional nº 232.424 "JOANITA", foi apresentada reclamação em nome de "D, SA" , com fundamento em ser titular das marcas nacionais nºs 163.462 e 176.637.
6. O Exmº Técnico da Divisão de Marcas Nacionais do Instituto Nacional da Propriedade Industrial considerou que a marca nº 232.424 "JOANITA" "compreende um risco de associação, por parte do consumidor, com a marca anteriormente registada", segundo resulta de fls. 14.
Perante esta factualidade o Tribunal da Relação de Lisboa proferiu o acórdão acima mencionado, que nos não merece qualquer censura, e se passa parcialmente a transcrever, justamente na parte que importa:
"A fundamentação do despacho proferido, em 96/04/03, na Divisão de Marcas do INPI assenta nos seguintes argumentos: "... Ambas (as marcas) se destinam a assinalar produtos idênticos ou manifestamente afins ... (e) a marca registanda compreende um risco de associação, por parte do consumidor, com a marca anteriormente registada ... (a qual) tem prioridade" (fls. 14 dos autos - sic)
Por sua vez, o Meritíssimo Juiz a quo entende que "...as numas em confronto ... (constituem) dois diminutivos onomásticos ... (e nenhuma) afinidade patenteiam a não ser a sua categoria abstracta adentro do SISTEMA LINGUÍSTICO. São bem diferentes na sua estrutura. Não são fónica, gráfica e semanticamente próximos ... Uma e outra - "TIJUANA" e "JOANITA" - assumem DISTINTIVIDADE, permitindo a LEAL CONCORRÊNCIA, sem induzir em erro o consumidor, ultima "ratio" Instituto da PROPRIEDADE INDUSTRIAL" (fls. 52 vº e 53).
E tem razão.
Na verdade e ao contrário do alegado pela apelante, na marca registanda não existe qualquer tronco comum, nomeadamente porque o conjunto de letras que a compõem não forma a palavra JOANA mas apenas JOAN e nem sequer JUAN ou JUANA, facto que não é irrelevante, assumindo, ao invés, uma assinalável importância na decisão do pleito.
De facto, para os falantes de português, a palavra escrita JOANITA não tem qualquer traço comum sequer com JOANA, muito menos com a sua correspondente em castelhano ou espanhol - ou ainda com o masculino desta última (JUAN).
E em termos fonéticos, até em portunhol, passe a expressão (sendo certo que o pouco rigor científico da palavra é compensado pelo amplo reconhecimento do seu significado ideológico junto de todos os membros da comunidade nacional portuguesa - e até das comunidades do Reino de Espanha), as diferenças são abissais, tendo em conta a pronúncia da letra J nas duas línguas (português e castelhano). Metaforicamente ou não, as conclusões são, incontornavelmente, as mesmas.
Acresce que, constitui apenas um intenso e inventivo esforço intelectual (mas não algo de assente em qualquer concreta realidade material ou em razões expostas pelos linguistas) argumentar que, neste caso ou em qualquer outro, ITA constitua uma inversão de TI; pois nem sequer o número de letras é o mesmo!!
Finalmente, a sonoridade essencial - a acentuação - da palavra "JOANITA" é encontrada em JO e em "TIJUANA" em TI, o que confirma a radical dissemelhança entre essas duas expressões.
Em conclusão, nem o mais distraído dos consumidores, em Portugal ou no Estrangeiro, conseguirá confundir "JOANITA" com "TIJUANA", sendo, por isso, irrelevante que as duas marcas se destinem, como se destinam, a proteger produtos da mesma classe (33ª - licores).
São, portanto, improcedentes as conclusões a) a p), s) e t) das alegações de recurso apresentadas pela apelante "D, SA", não merecendo a sentença recorrida qualquer censura, havendo, pelo contrário, motivos para aqui a sufragar e manter...".
Continuando inconformada, vieram as "D, SA" interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo, atempadamente, apresentado as respectivas alegações, que concluiu pela forma seguinte:
a) Penitencia-se a apelante do erro de escrita quanto à marca "JOANITA" que foi objecto de censura;
b) A Marca "TIJUANA" goza de prioridade registral;
c) As marcas "JOANITA" e "TIJUANA" são destinadas a iguais produtos;
d) A marca "TIJUANA" é uma marca notória (fls. 53 dos autos);
e) As marcas "JOANITA" e "TIJUANA" são gráfica e foneticamente distintas como também vem assente;
f) O fim superior das leis da Propriedade Industrial é o de garantir a lealdade da concorrência;
g) Vem assente pela doutrina e jurisprudência que a concorrência desleal constitui instituto autónomo independentemente de existir ou não imitação de marca;
h) Tal autonomia está consagrada na alª d) do art. 25º do Código da Propriedade Industrial;
i) Quanto à concorrência desleal fundamenta-se em douta sentença:
"Para tal não é necessário que do acto da concorrência resulte um efectivo desvio de clientela, sendo suficiente o potencialidade para atingir tal objectivo"
(Sentença do 3º juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa de 02.02.2002 (BPI Nº 4/01 - pgs. 1600)
j) O risco de concorrência desleal que as marcas "TIJUANA" e "JOANITA" que competem no mesmo mercado pela associação dos produtos iguais têm a virtualidade do desvio de clientela;
k) Como escreve Dr. Carlos Olavo (Propriedade Industrial 1997 - pgs. 59):
"O público não deixará assim de atribuir o mesmo origem de produtos iguais ou afim habitualmente distribuídos através dos mesmos circuitos".
l) É manifesto que na mente do público se gere confusão pelo risco de associação;
m) Sendo "TIJUANA" e "JOANITA" diminutivos onomásticos como vem assente, ou sejam nomes de índole familiar e de parentesco envolvem um conteúdo ideológico traduzindo uma semelhança que se afasta da semelhança gráfica e fonética;
n) A semelhança ideológica pode conter-se assim na directiva sobre direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o comércio sob os auspícios da "GATT" publicado pelo Decreto Presidencial Nº 82-B/94 de 27.12 - D.R. 1-A, nº 298/94 que estabelece:
"O titular duma marca registada disporá do direito exclusivo de impedir que qualquer terceiro, sem o seu consentimento utilize no âmbito de operações comerciais sinais idênticos ou semelhantes àqueles relativamente aos quais a marca foi registado caso essa utilização posso dor lugar a confusão".
o) Tal permite afirmar que existe uma identidade de conteúdo ideológico e consequentemente mais um elemento de eventual confusão - conteúdo que o âmbito generalizado do adjectivo "semelhantes" faz caber.
p) A marca "TIJUANA" para licores é titulada desde 1972 está em vigor por uso pacífico e continuo há mais de trinta anos.
q) A propósito de notoriedade diz Dr. Carlos Olavo:
"Marca notória é marca que adquiriu total nome, digo, um tal nome que se tornou geralmente conhecido por todos aqueles produtores, comerciantes ou eventuais consumidores que estão em contacto com o produto e como tal reconhecido.
A notoriedade agrava o risco de confusão uma vez que uma marca notória deixa na memória do público uma lembrança certa persistente"
r) Relativamente à notoriedade como adjuvante do risco de associação pede-se vénia para transcrever certo passo de um mui lúcido acórdão deste Supremo Tribunal no seguintes termos:
"Cremos, assim, que em 1994 a directiva na parte em que dizia que a possibilidade de associação era motivo de recusa do registo, era vinculativa na ordem jurídica portuguesa.
Como dissemos, os duas marcas não eram susceptíveis de confusão, no sentido de que um consumidor médio, sem necessidade de exame atento dos marcas, os podia distinguir. O consumidor médio perante os produtos marcados com as ditas marcas facilmente se apercebia que eram de origem diferente.
Poderemos dizer que, apesar das diferenças, há o risco de o consumidor médio se decidir pela marca recorrida por pensar que a recorrente tinha uma qualquer ligação à recorrida, em termos de lhe assegurar que os produtos marcados tinham os atributos que o fizeram optar pelo marca recorrente.
Este risco é tanto maior quanto maior for o prestigio do marca prioritariamente registada"
(Proc. Nº 1250/01-6ª secção Cível de 2001-10-04).
s) A notoriedade que goza a marca "C" conduz-nos a não se poder considerar casual a escolha do nome "JOANITA" cujos produtos concorrem directamente com a marca "TIJUANA";
t) A proliferação de sinais próximos redundam numa maior dificuldade por parte do consumidor em separá--los e identificá-los quanto à origem;
u) Tudo quanto vem exposto avaliza de modo muito singular a licitude do douto despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial ao recusar o registo da marca "JOANITA" Nº 232424;
v) Para o consumidor é inequívoca a susceptibilidade de associação entre as marcas da qual pode resultar um dano e possível desvio de clientela para o titular da marca "TIJUANA".
w) O douto acórdão recorrido violou as disposições dos artºs 25º, Nº 1, al. d), art. 190º, art. 193º, al. c) na parte em que a marca registanda compreenda um risco de associação com a marca anteriormente registada e art. 260º, al. a), todos do Código da Propriedade Industrial.
Foram apresentadas contra-alegações, onde se defendeu a bondade e manutenção do Julgado.
Os autos correram os vistos legais. Cumpre decidir.
Decidindo:
Como é sabido são as conclusões das alegações do recorrente que delimitam o objecto do recurso, pelo que o Tribunal ad quem, exceptuadas as que lhe cabem ex-officio, só pode conhecer as questões contidas nessas mesmas conclusões - artigos 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil e jurisprudência corrente (por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.1.91, 31.1.91 e 21.10.93 in Boletins do Ministério da Justiça números 403º, páginas 192 e 382 e Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, Tomo III, página 84, respectivamente).
Tal como supra já se deixou dito, pese embora as bem elaboradas alegações de recurso que se acabaram de transcrever e que evidenciam a discordância da recorrente, o acórdão recorrido não nos merece qualquer censura.
Teceremos, no entanto, algumas considerações sobre a questão de fundo, tentando, por essa forma, um melhor convencimento da recorrente.
É consabido que a marca constitui um sinal distintivo do comércio que tem por função distinguir produtos ou serviços de um comerciante, em relação aos demais (1).
Prescreve o artigo 165º nº 1 do Código da Propriedade Industrial que "a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto, ou da respectiva embalagem, que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas".
Decorre deste preceito que é possível fazer uma distinção entre marcas nominativas, figurativas ou mistas, simples ou complexas (2).
Importante se torna que precisemos que, tendo em vista a protecção do direito à marca, o que verdadeiramente está em causa, não será propriamente a confusão dos produtos ou a confusão directa de actividades, mas antes a que possa ocorrer entre sinais distintivos. Ou seja haverá risco de erro ou confusão sempre que a semelhança possa dar origem a que um sinal seja tomado por outro.
Como ensina Ferrer Correia "a imitação de uma marca por outra existirá quando, postas em confronto, elas se confundam. Mas existirá ainda quando, tendo em vista a marca a constituir, se deva concluir que é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento" (3).
Em termos de composição das marcas, é consabido que vigora o denominado princípio da liberdade ainda que limitado.
E limitado por duas ordens de razões:
a) uma respeitante aos sinais em si mesmo considerados e à susceptibilidade que tenham de constituir uma marca (limites intrínsecos);
b) outra, diz respeito aos sinais confrontados com situações anteriores, caso de existência de marcas anteriormente registadas para produtos ou serviços afins (limites extrínsecos).
Quanto a este último aspecto, relativamente à existência de direitos anteriores, prescreve o artigo 189º nº 1, alínea m) do Código da Propriedade Industrial que a marca não pode conter, em todos ou alguns dos seus elementos, "reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor".
De igual modo o artigo 193º nº 1 do mesmo diploma determina que "a marca registada se considera imitada ou usurpada , no todo ou em parte, por outra quando, cumulativamente:
(a) A marca registada tiver prioridade;
(b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta;
(c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda o risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto".
Tal constitui, indubitavelmente, a consagração expressa dos chamados princípios da novidade e especialidade da marca, seja, para excluir a novidade da marca exige-se que os sinais em confronto sejam idênticos ou por tal forma semelhantes que possam induzir em erro ou confusão o consumidor médio (4) mas também que se reportem aos mesmos (ou a semelhantes) produtos ou serviços.
Mas mais.
Na aferição da novidade, importa não esquecer que a comparação que define a semelhança se verifica entre um sinal e a memória que o consumidor possa ter de outro.
Com efeito:
"O consumidor quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro, que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido, pela marca que o assinala, que é aquele que retinha na memória" (5).
Por assim ser, "é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se à comparação das marcas", já que "o que importa ter em conta é a impressão global, de conjunto, própria do público consumidor, que, desvalorizando pormenores, se concentra nos elementos fundamentais dotados de maior eficácia distintiva (6).
Ou seja:
"A imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam resultar dos diversos pormenores considerados isolados e separadamente" (7).
Daí que, como refere Carlos Olavo, ob. citada, 52, quanto às marcas nominativas a semelhança fonética adquira particular importância, pois os fonemas são retidos pela memória mais rapidamente que a grafia (8).
Outro aspecto que assume significativa relevância prende-se com a força distintiva dos sinais em causa, uma vez que os sinais fortes tendem a perdurar especialmente na memória do consumidor.
In casu, a recorrente é proprietária da marca "TIJUANA", adquirida através de registo no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Como é sabido e face ao prescrito no artigo 207º do Código da Propriedade Industrial, vigora entre nós o sistema do registo constitutivo, em que o direito apenas existe se estiver registado a favor do respectivo titular (9).
Todavia, se o registo é condição necessária para que exista o direito à marca, não é condição suficiente, porquanto o registo da marca implica mera presunção jurídica de novidade ou distinção de outra anteriormente registada (cfr. artigo 204º do Código da Propriedade Industrial).
Vejamos, então, no caso em apreciação, se procedem as razões da recorrente.
Como vimos, nos termos do artigo 193º do Código da Propriedade Industrial, são três os requisitos da imitação:
1º A prioridade da marca "imitada"
2º A identidade ou a afinidade manifesta dos produtos ou serviços;
3º A semelhança gráfica, figurativa ou fonética da marca posterior que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, ou crie um risco de associação entre as marcas.
Em face do registo, a marca da recorrente é prioritária, no seu confronto com a marca registanda, (provem de 1972).
Para a apreciação do segundo requisito, relativo à afinidade dos produtos importa ter presente que o que se tem em vista não é encontrar a afinidade entre os produtos, considerados isoladamente, mas antes, encontrar a afinidade entre produtos no âmbito do direito de marcas, isto é, não desligados da finalidade essencial da marca, que é a finalidade distintiva (10).
Ora, sabe-se que os produtos em causa têm idêntica natureza, de licores se trata em ambos os casos (classe 33ª), assim satisfazendo o mesmo tipo de necessidades, desse modo percorrendo os mesmos circuitos de comercialização, sendo que se destinam ao mesmo grupo de utilizadores.
Assim sendo, dever-se-á concluir pela verificação de afinidade entre eles, na medida em que, eventualmente, se poderá dar o caso de indução em erro ou confusão por parte do consumidor.
Porém, como se deixou dito, para que haja imitação ou usurpação de marca, nos termos do citado artigo 193º nº 1, necessário se torna que, cumulativamente, sejam preenchidos os indicados três elementos ou requisitos (correspondentes às três alíneas do preceito).
Porém, o terceiro não se verifica.
Confrontando as respectivas marcas constata-se que se trata de marcas nominativas simples, isto é, compostas por um único elemento e integrando apenas sinais nominativos ("TIJUANA" e "JOANITA").
A este respeito, cremos poder dizer que inexiste o mais pequeno risco de confusão entre as duas marcas.
Efectivamente não se detecta qualquer semelhança gráfica, fonética ou semântica entre ambas, uma vez que elas são bem distintas.
As duas primeiras sílabas "TI" e "JO" têm uma radical dissemelhança, sendo que a fonoridade que delas emana é claramente distinta. Por outro lado, ao contrário do que é defendido nas alegações da recorrente (cfr. al. m)) não constituem ambas um diminutivo.
Pelo contrário. Se "JOANITA" poderá assim ser entendido, o mesmo se não passa com "TIJUANA" que não é senão o resultado da contracção de duas palavras distintas, seja, "Tia" e ("JOANA", no caso, até "JUANA").
E, enquanto "JOANITA" dá ideia de jovialidade, "C", antes dará de antiguidade, já com certa cariz de expressão popular.
Remetendo ainda para os fundamentos do acórdão recorrido, concluímos que o terceiro dos enumerados requisitos se não encontra preenchido.
Por outro lado, a marca "TIJUANA", é bastante antiga, encontrando-se já, de tal forma implantada e divulgada no público consumidor, sendo notoriamente conhecida, designadamente com referência aos licores que se destina a proteger, que é insusceptível de ser confundida com a marca objecto do presente recurso.
Aflora ainda a recorrente a possibilidade de haver concorrência desleal.
Assim não o entendemos.
Como questão prévia referiremos que constitui hoje entendimento, doutrinal e jurisprudencialmente pacífico, considerar-se o instituto da concorrência desleal como um instituto autónomo, tanto quanto é certo ter a protecção contra os actos de concorrência desleal, entre nós, um tratamento jurídico distinto da protecção dispensada aos direitos privativos da propriedade industrial (11), sem prejuízo de existirem claros pontos de encontro entre o direito industrial e a concorrência desleal (12).
A regulamentação do funcionamento do mercado concretiza-se, de um lado, na atribuição de um certo conjunto de direitos (os direitos privativos de propriedade industrial), que se traduzem na possibilidade de utilização exclusiva de bens imateriais - a marca, o modelo, o nome ou insígnia -, que o Código da Propriedade Industrial reconhece e tutela, e de outro, na fixação de uma série de deveres destinados a assegurar a lealdade da concorrência, que, quando violados, dão lugar à denominada concorrência desleal.
Sintetizando, diremos serem realidades distintas, a defesa dos vários sinais distintivos do comércio, que constitui uma protecção específica, mas limitada às violações da exclusividade do uso daqueles sinais, conferida ao respectivo titular, e a proibição da concorrência desleal, que por ser dotada de uma maior amplitude, desempenha uma função de protecção complementar daquela (13), e cujas normas têm por escopo a tutela da empresa do industrial ou do comerciante (14), ou se preferirmos, da actividade empresarial, que se traduz no exercício da empresa (15).
Em última análise, a concorrência desleal é um "um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado" (16), contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica, ou seja, aquele acto assume a natureza de desleal quando seja dotado de virtualidades que lhe permitam operar uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de outra pessoa, podendo definir-se a concorrência desleal como o acto ou omissão, não conforme aos princípios da honestidade, susceptível de causar prejuízo à empresa de um concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela (17) (18).
Ora, plasmando este instituto na nossa lei, preceitua o artigo 260º do Código da Propriedade Industrial que " quem, com intenção de causar prejuízo a outrem ou de alcançar para si ou para terceiro um benefício ilegítimo, praticar qualquer acto de concorrência contrária às normas ou usos honestos de qualquer ramo de actividade, nomeadamente: a) os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado...".
E mais; estatui o nº 1, al. d) do artigo 25º do mesmo diploma que é fundamento de recusa do registo da marca o reconhecimento de que o requerente pretenda fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção - art. 25º, nº 1, al. d), do CPI.
Tem-se, pois, em vista o tipo de actuação que provoca, ou pode provocar, no espírito do público consumidor a confusão com outro empresário, seu estabelecimento, produtos, serviços ou crédito - confusão aferida pelo critério da reacção normal do consumidor médio a que a concorrência se dirige (19).
Ademais, o conceito de concorrência desleal supõe, fundamentalmente, a oferta de idênticos bens ou serviços no mesmo mercado e que tal acto tenha virtualidades, ou potencialidades, para captação ou desvio de clientela alheia, não sendo essencial para a qualificação de uma acção como de concorrência desleal, que da sua prática tenha resultado um efectivo desvio ou captação de clientela alheia, e nem mesmo que o agente tenha actuado com o intuito de atingir tal desiderato.
Ora, no caso sub judice, parece-nos seguro que inexiste, pelas razões acima referidas, qualquer possibilidade de se vir a verificar a invocada concorrência desleal.
É certo que o público que a lei protege com registo da lei das marcas é o público em geral e não o público especializado, visto ser aquele que facilmente pode ser vítima de confusão, até por reserva mental ou intermediários da venda.
"É preciso considerar que o público geralmente não está a pensar na existência ou não da imitação. Liga um produto, que lhe agradou, a certa marca, de que conserva uma ideia mais ou menos precisa. Deve evitar-se que outro comerciante adopte uma marca que ao olhar distraído do público possa apresentar-se, como sendo a que ele busca" (vide Pinto Coelho, in "Lições de Direito Comercial", 1957, vol. I, pág. 427 e Ferrer Correia, in "Lições de Direito Comercial", 1 965, vol I, pág. 347).
Mas mesmo assim, mesmo considerando todas estas cautelas a serem tomadas, temos como certo que o risco de associação entre as duas citadas marcas não será de considerar, face à sua indiscutível dissemelhança.
Termos em que ACORDAM os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente a revista e, em consequência, decidem confirmar o acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 18 de Março de 2003
Ponce de Leão
Afonso de Melo
Afonso Correia
______________
(1) Sobre As funções da marca, Carlos Olavo, Propriedade Industrial, CJ, XII, 2º, 21; Pedro Sousa e Silva, "O Principio da Especialidade das Marcas", ROA, Janeiro 1998, 381 e Couto Gonçalves, "Função Distintiva da Marca", 1999, 25 e ss
(2) Marcas nominativas serão aquelas que integram um sinal ou conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um fonema; marcas figurativas serão aquelas em que se usa uma dada figura ou emblema, encontrando-se fundamentalmente em jogo um desenho; marcas mistas integram simultaneamente elementos nominativos e elementos figurativos - Propriedade Industrial, Carlos Olavo, 38.
(3) Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 329.
(4) Sobre o consumidor enquanto homem comum, cfr. a doutrina citada no Boletim do Ministério da Justiça nº 299º-348.
(5) Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, pág. 329.
(6) Cfr. Acs. do S.T.J. de 14.6.95 in Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, Ano III, Tomo II, Pg. 130 e de 26.4.01 in Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, Ano 2001, Tomo II, Pg. 37.
(7) Cfr. Carlos Olavo, Propriedade Industrial, pág. 52 e Pinto Coelho in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 93º, Pág. 71.
(8) Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.7.76 in Boletim do Ministério da Justiça nº 259º-239.
(9) ("O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o uso, na sua actividade económica, de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais foi registado, ou que, em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços crie, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de associação entre o sinal e a marca.")
(10) Cfr. Luís Couto Gonçalves, Direito das Marcas, pág. 133.
(11) Sobe este ponto veja-se a exposição pormenorizada de Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, 1994, páginas 31-41.
(12) Ibidem, página 39.
(13) J. Patrício Paúl, Concorrência Desleal, página 79.
(14) Ferrer Correia, Estudos Jurídicos II - Direito Civil e Comercial, Direito Criminal. Coimbra, 1969, página 245.
(15) Oliveira Ascensão, obra citada, página 89, que entende mesmo que a concorrência desleal deve ser integrada no Direito da Empresa (página 55).
(16) Oliveira Ascensão, obra citada, página 91.
(17) Ferrer Correia, in Revista de Direito e Estudos Sociais, ano 6º, página 139.
(18) Pronunciam-se no sentido de o prejuízo fazer parte do conceito de concorrência desleal Carlos Olavo, Propriedade Industrial - Noções Fundamentais, Colectânea de Jurisprudência, ano XII, tomo 4, páginas 13-14 e J. Patrício Paúl, obra e página citadas, sustentando Oliveira Ascensão, que o prejuízo, mesmo abstracto, não é elemento deste instituto - obra citada, página 80.
(19) Sobre os critérios de apreciação da confundibilidade veja-se Oliveira Ascensão, obra citada, páginas 119 e seguintes.