| 217/22.7PVLSB.L1.S1 |  |
DESPACHO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
JULGAMENTO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
I - No âmbito do despacho previsto no art. 311.º, n.º 2 do CPP, não pode/deve o juiz do julgamento proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido na acusação.
II - Não obstante, feita tal alteração, porque a mesma não é subsumível a qualquer das als. do art. 119.º, porque o art. 311.º não a comina com nulidade, sanável ou insanável, e porque também não é subsumível a qualquer das als. do n.º 2 do art. 120.º, consubstancia a referida alteração uma mera irregularidade nos termos do n.º 1 do art. 123.º, todos do CPP.
III - O tráfico – entendido em sentido amplo, abarcando, além do mais, as ‘modalidades’ de tráfico, tráfico agravado e tráfico de menor gravidade – é um crime pluriofensivo que tutela diversos bem jurídicos, a saber, num primeiro plano, a saúde e integridade física dos cidadãos ou, de forma mais simples, a saúde pública, e num segundo plano, a integridade física, a vida e mesmo, a liberdade, dos consumidores, sendo também um crime comum, de perigo abstracto e exaurido ou de empreendimento.
IV - Ciente de que o tráfico necessariamente comporta acções desvaliosas de diferentes graus, em razão da intensidade com que que atingem os bens jurídicos protegidos, o legislador optou por uma técnica diferenciadora, criando um tipo base ou matricial, um tipo agravado e um tipo privilegiado, previstos, respectivamente, nos arts. 21.º, n.º 1, 24.º, e 25.º, do DL n.º 15/93, de 22-01.
V - Ao tráfico agravado devem ser subsumidas as condutas excepcionalmente desvaliosas, portanto, de uma gravidade assinalavelmente mais elevada do que a pressuposta pelo tipo matricial.
VI - A circunstância agravante prevista na al. h) do art. 24.º do DL n.º 15/93, de 22-01, radica na necessidade de assegurar as finalidades de reabilitação e ressocialização de quem se encontra recluído em estabelecimentos prisionais e sujeito às respectivas regras e regulamentos disciplinadores, constituindo o perigo de introdução de estupefacientes nesses espaços, e a sua disseminação por eles, factor tumultuador de tais regras, pondo em causa aquelas finalidades, não lhe sendo, também, alheio o propósito de fortalecer a saúde, física e psíquica, da população prisional na medida em que, não obstante o seu estatuto, está exposta ao contacto com estupefacientes em particulares condições, conhecida que é a sua debilitada capacidade de autodeterminação no que ao consumo de tais substâncias respeita.
VII - Estando em causa a introdução em estabelecimento prisional de quantidades relevantes, atentas as especificidades do local, de canábis [287,308 gramas, bastantes para mil novecentas e noventa e três doses de consumo] e de cocaína [22,09 gramas, bastantes para sessenta e três doses de consumo], que foram apreendidas quando já se encontravam na posse de um recluso – co-arguido do recorrente – e querendo ambos deter e introduzir tais produtos estupefacientes no local em referência, também com o propósito de receberem, como contrapartida, quantias monetárias, sendo evidente, o perigo da sua disseminação pela população prisional, demonstrada fica a criação de perigo acrescido para as finalidades de reabilitação e ressocialização dos reclusos e a preservação da saúde física e psíquica dos mesmos, devendo por isso a descrita conduta ser subsumida à previsão da alínea h) do art. 24º do DL n.º 15/93, de 22-01.
RECURSO Nº 217/22.7PVLSB.L1.S1
Recorrente: AA.
Recorrido: Ministério Público.
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Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
No Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Central Criminal de ... – J... ., o Ministério Público requereu o julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, dos arguidos AA e BB, ambos com os demais sinais nos autos, imputando-lhes a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas.
No despacho a que alude o art. 311º do C. Processo Penal, foi alterada a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, com a imputação aos arguidos da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas.
No decurso da audiência de julgamento foi comunicada aos arguidos uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, tendo o arguido BB requerido prazo para defesa.
Por acórdão de 17 de Abril de 2023, foi o arguido AA condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas, na pena de seis anos de prisão, e foi o arguido BB condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas, na pena de seis anos e dois meses de prisão.
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Inconformado com a decisão, recorre o arguido AA para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando no termo da motivação, as seguintes conclusões:
1ª - Tal como resulta dos autos o recorrente foi, a 22/9/22, acusado da prática, em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas I-B e I-C anexas.
2ª - Aquando do despacho de recebimento da acusação, o Tribunal “a quo” procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos no despacho de acusação, passando a imputar-lhe a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs 21.º, n.º 1 e 24º, al. h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
3ª - O CPP, estabelece, de forma clara, o papel do Ministério Público, enquanto entidade “dominus” do inquérito, quanto à promoção do processo e à dedução da acusação nos artigos 48.º e 53.º do Código de Processo Penal.
4ª - O juiz de julgamento, está impedido de se pronunciar quanto a essa fase processual – a acusação – cabendo-lhe o papel de direcção da fase de julgamento, balizado e limitado pelo conteúdo da acusação.
5ª - Isto significa que, no plano cognitivo, existe uma delimitação do objecto da acusação pelos factos apurados até à acusação, e uma delimitação do objecto do julgamento pelos factos nela descritos (ou seja, a acusação só pode incidir sobre elementos constantes dos respetivos autos e o julgamento só pode incidir sobre os factos descritos na acusação).
6ª - Não é permitido ao aplicador interpretar o Código de Processo Penal como se este consagrasse um sistema processual penal inquisitório.
7ª - Está vedado ao juiz, tenha havido instrução ou não, deixar de receber a acusação e a pronúncia, alterá-la, corrigi-la ou alterar a qualificação jurídica indicada pelo Ministério Público, fora das hipóteses do nº 2. O acusatório assim o exige.
8ª - Naturalmente que o Juiz que age nos termos do n.º 2 do artigo 311º do Código de Processo Penal age próximo do risco de inconstitucionalidade, já que se atribui ao mesmo juiz o papel de fiscalizador moderado da acusação e de presidente da fase de julgamento, algo excluído pelo processo acusatório. Esse risco, no entanto, parece estar limitado, excluído, diríamos, pela interpretação restritiva a que haverá que sujeitar os citados preceitos.
9ª - Mas se o Juiz de julgamento, ao lavrar despacho nos termos do artigo 311º do C.P.P. age fora do espaço limitado que lhe é concedido pelos n.ºs 2 e 3 do preceito é evidente que viola a dimensão orgânica do acusatório por estar a exercer uma fiscalização e controlo da actividade do Ministério Público e, consequentemente, a violar o disposto no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.
10ª - Segundo a jurisprudência e a letra da lei, se não é possível alterar a qualificação em sede de audiência sem produção de prova, não faz sentido aceitar ideia contrária em fase anterior e sem que haja a possibilidade de produção de prova, ou sequer de exercício do contraditório.
11ª - A necessidade de produção de prova para permitir a alteração da qualificação jurídica tem a ver com a definição de um limite até ao qual o acusatório deve considerar-se intocado. Não faria sentido permitir a sua violação em momento anterior e sem condições.
12ª - Face ao que exposto deverá ser concedido provimento ao presente segmento do recurso e, em consequência, revogado - a decisão que alterou a qualificação jurídica dos factos vertidos na acusação, a qual, deverá ser substituída por outra que designe data para julgamento nos termos constantes da acusação deduzida, anulando-se assim o acórdão proferido.
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13ª - Subsidariamente, caso assim se não entenda, o que se admite embora sem conceder, sempre se dirá que o recorrente discorda da qualificação jurídica, constante do acórdão recorrido.
14ª - Ainda que se considere legal, sinceramente não antevemos como, a alteração da subsunção jurídica operada no despacho que recebeu a acusação, sempre este Colendo Tribunal deverá convolar a condenação para o crime tipo/nuclear p.p. nº 1 do art.º 21º do DL 15/93 de 22/01.
15ª - Considerar que um tráfico rudimentar de uma droga leve e uma pequena quantidade de cocaína, devem ser subsumido a este ilícito é manifestamente exagerado.
16ª - Na verdade a qualidade da substância detida cannabis/haxixe, é considerada uma "droga leve" cujos efeitos são substancialmente menos perniciosos que os das denominadas drogas duras.
17ª - E, conforme tem enfatizado este Colendo tribunal o elemento quantidade, principalmente no caso das drogas leves, não só não é relevante, como o acento tónico terá que ser colocado na análise global de todas as circunstâncias que rodearam a detenção.
18ª - O acórdão ora sob censura, colocou o assento tónico no elemento quantidade e olvidou todo o enquadramento assente e que rodeou a detenção do estupefaciente pelo recorrente.
19ª - Nomeadamente as circunstâncias que rodearam a acção, melhor descritas nos seguintes factos provados, nomeadamente sob os nºs 4º e 7º.
20ª - Das quais se conclui que, manifestamente, o alegado plano, era primário e infantil, inequivocamente, estaria á partida condenado ao fracasso.
21ª - Com efeito, os guardas prisionais estão de frente para as visitas, são em número substancial, e monitorizam, ao segundo, todo o desenrolar das visitas, nomeadamente os movimentos e gestos anómalos.
22ª - A actuação do recorrente ao, no decurso da visita, levantar-se e arremessar o produto por cima da divisória com 2 m de altura, manifestamente, seria, como foi, detectado pelos guardas prisionais.
23ª - Este facto fundamental foi completamente omitido pelo Tribunal, quando em face destas circunstâncias concretas, se não justifica qualificar a conduta do recorrente de especial gravidade, como em nosso modesto entender, se justifica é considerá-la precisamente o contrário, ou seja, as circunstâncias da acção traduzem uma diminuição, considerável da ilicitude.
24ª - Uma conduta como esta, manifestamente nunca produziria o efeito pretendido, ou seja, nunca se traduziria numa disseminação da droga, porque esta sempre seria interceptada antes de chegar aos consumidores, como efectivamente o foi.
25ª - Pelo menos no que tange ao recorrente, manifestamente, não só os factos não deveriam ter sido qualificados pela agravante qualificativa da al. h) do art.º 24.º, como deverão ser pelo crime privilegiado, previsto e punido pela al. a) do art.º 25.º do Decreto-Lei 15/93 de 22/01.
26ª - “In extremis”, pelo art.º 21.º, mas nunca pelo art.º 24.º.
27ª - Deverá assim a decisão ser convolada nos termos anteriormente expostos, convolação essa que deverá ter repercussão, substancial, na pena concreta a aplicar
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28ª - O tribunal “a quo” aplicou ao recorrente, pela prática do crime p. e p. do artigo 21.º, nº 1, do DL nº 15/93 de 22/01, com a agravação da al. h) do art.º 24.º, a pena de 6 (seis) anos de prisão.
29ª - O provimento do recurso, em sede de qualificação jurídica, pelos motivos anteriormente explanados, terá como corolário lógico, um abaixamento da referida pena, ou se assim se não entenda a pretendida compressão daquela, atenta a diferença nas molduras penais abstractas, entre o crime agravado p.p. al. h) do art.º 24º e o crime privilegiado, p.p. al. a) do art.º 25º, ambos do DL 15/93.
30ª - O que deve ser conjugado com as atenuantes que a seu favor militam, nomeadamente:
a) Terá agido a título de favor, quiçá, ante a insistência de um amigo;
b) Usufrui de estabilidade sócio-familiar;
c) Encontra-se em OPHVE;
d) Não tem antecedentes por este tipo de crime;
e) Se e quando restituído á liberdade tem uma proposta de trabalho.
31ª - Deverá conduzir à condenação do arguido pela prática do crime privilegiado, p.p. al. a) do art.º 25.º, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses.
32ª - Caso se entenda que estamos ante a prática do crime nuclear, p.p nº 1 do art.º 21º, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.
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33ª - Finalmente, mas sem conceder, caso se considere que estamos ante a prática do crime agravado, atendendo a que a moldura da pena já se inicia num patamar elevado, nos 5 (cinco) anos de prisão, tal pena é mais que suficiente para as exigências de prevenção do caso concreto, pelo que se não justifica aumentar ainda mais, o que de “per si” já é elevado.
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34ª - O recorrente discorda igualmente do facto de a respectiva pena ter sido efectiva.
35ª - “In casu”, atendendo a que a pena concreta aplicada na decisão recorrida, ultrapassa o limite estabelecido no n.º 1 do art.º 50º, o Tribunal nem sequer equacionou tal possibilidade.
36ª - Todavia, após a alteração da qualificação jurídica pela qual pugnamos supra, e a concomitante compressão da pena concreta, ou caso se considere correcta a subsunção jurídica através da diminuição do quantum da pena para o limite estabelecido no artº 50º do CP, coloca-se a questão da possibilidade de suspensão de execução da pena.
37ª - E será que a simples ameaça de prisão realiza de forma suficiente e adequada, as exigências de prevenção quer geral quer especial, dando enfoque à prevenção positiva, ou seja, na reinserção social do delinquente? Claramente sim.
38ª - O recorrente encontra-se em OPHVE desde 20/04/2022, e privado da liberdade desde 30/03/2022, ou seja, na presente data já cumpriu mais de 13 (treze) meses de prisão, a que acresce o tempo que decorrerá até á prolação do Acórdão a proferir sobre o presente recurso.
39ª - Na génese da aplicação da OPHVE, esteve a preocupação em manter o arguido inserido no seio da família, preservando o contacto com a sociedade, ainda que de forma mitigada, tudo tendo em vista a respetiva reinserção social.
40ª - Obrigá-lo a recolher de novo a um EP, a fim de cumprir o remanescente da pena em que foi condenado, significaria retroceder nesse caminho até agora trilhado com sucesso, e comprometer quiçá, de forma irremediável, a integração na sociedade de que usufrui.
41ª - Para além de que o tribunal dispunha, tal como supra exposto, de todos os elementos necessários para concluir no sentido de existirem condições para a aplicação de uma medida de execução na comunidade, sendo aliás o próprio relatório social a formular um juízo de prognose favorável.
42ª – Dando-lhe uma e derradeira, oportunidade com sujeição a rigoroso controlo com regime de prova e comprovar que se mantenha laboralmente activo e afastado de pares com comportamentos desviantes.
43ª - A correcta interpretação do estipulado pelo legislador, (art.º 50.º nº 1 do CP), deve conduzir à prevalência de considerações de prevenção especial positiva isto é de socialização, sobre outras, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.
44ª - Sem olvidar que, a pena suspensa na sua execução, não perde a sua virtualidade enquanto elemento dissuasor da prática de novos crimes que é, pois todo e qualquer arguido sujeito a uma pena suspensa na respectiva execução sabe que se prevaricar a suspensão é revogada.
45ª - Tudo ponderado e porque, além do mais as exigências de prevenção ficaram salvaguardadas com o tempo de privação da liberdade já sofrida pelo arguido, entendemos que deve ser decretada a suspensão da execução das penas cominadas, (n.º 1 do art.º 50º), sujeita a regime de prova, (art.º 53º do CP) e comprovar que se se encontra efectivamente a trabalhar.
46ª - A decisão recorrida violou, pelo menos o disposto no 311.º, 358.º, nºs 1º e 3º do CPP, 50.º nº 1, 53.º nº 1, 70º e 71º, todos do CP, e al. a) do art.º 25º e n.º do art.º 21º, ambos do DL 15/93 de 22/01 e n.º 1 do art.º 32º da CRP.
TERMOS EM QUE, CONTANDO O INDISPENSÁVEL SUPRIMENTO DE VªS EXAS. DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, FAZENDO-SE DESTARTE A MAIS RECTA E SÃ JUSTIÇA!
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O recurso foi admitido por despacho de 22 de Maio de 2023.
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Respondeu ao recurso o Digno Magistrado do Ministério Público, formulando no termo da contramotivação as seguintes conclusões:
I. Sem prejuízo de considerarmos não ocorrer qualquer ilegalidade na circunstância do Tribunal ter alterado a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação quando recebeu a acusação, mesmo que assim se entendesse – só isto está em causa no recurso, o momento da alteração, e não a sua admissibilidade – a mesma apenas configuraria uma irregularidade (artigo 118º, 1 e 2, do CPP) – sanada por não ter sido invocada no prazo legal (artigo 123º do CPP).
II. Ao não ter sido suscitada a irregularidade nos três dias após a notificação do despacho que recebeu a acusação, o ato validou-se, não afetando a validade de todo o processo, devendo ser considerado improcedente o recurso nesta parte.
III. De qualquer modo, entendemos que a alteração da qualificação jurídica, pelo menos no caso em que a mesma não tem como efeito terminar o processo, não só pode como deve ser feita o mais cedo possível, precisamente maximizando os princípios do contraditório e do processo justo e equitativo, constantes do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa invocado pelo recorrente.
IV. Alterando a qualificação jurídica assim que o Tribunal considerou que os factos integravam um crime agravado – neste caso não é um crime diferente, mas apenas a sua forma agravada –, no caso, no momento em que recebeu a acusação, ficam os sujeitos processuais, em especial o arguido, a conhecer o entendimento do tribunal, podendo preparar desde logo a sua defesa – incluindo a contestação e a prova a apresentar – com base no que o tribunal considera ser a qualificação jurídica do objeto do processo, afastando decisões surpresa no momento que antecede a leitura da decisão.
V. Em nada fica prejudicada a estrutura acusatória imposta pelo artigo 32º, 5, da Constituição da República Portuguesa, assegurada, no que se refere ao que está em causa no recurso, ou seja, a delimitação do objeto do processo pela acusação, pela proibição, sob pena de nulidade, de o juiz pronunciar ou condenar um arguido por factos que impliquem uma alteração substancial dos factos descritos na acusação (artigos 309º e 379º, al. b, ambos do Código de Processo Penal).
VI. A possibilidade de alterar a qualificação jurídica dos factos encontra-se expressamente prevista nos artigos 303º, 5, e 358º, 3, ambos do CPP, os quais, ao abrigo de um princípio geral dos diversos ramos jurídicos de que o Tribunal não está vinculado à qualificação jurídica dada pelas partes – cfr., no âmbito do Processo Civil o disposto no artigo 5º, 3, do CPC – apenas exigem, ao abrigo do princípio do contraditório e do processo justo e equitativa, tal como desenvolvido pela Jurisprudência do Tribunal Constitucional, que seja dado o direito do contraditório ao acusado, permitindo, nomeadamente, requerer diligências adicionais necessárias para assegurar a defesa.
VII. No caso concreto, estamos perante uma alteração da qualificação jurídica dos factos e não perante uma alteração não substancial dos factos, uma vez que o Tribunal se baseou apenas nos factos que já constavam da acusação, a saber, que o crime ocorreu num estabelecimento prisional, facto que constava da acusação e do qual o legislador, só por si, atribui um efeito agravante que não constava da qualificação jurídica efetuada na acusação.
VIII. Concordamos com o recorrente, partilhando do entendimento, estabilizado na Jurisprudência – cfr. Acórdão do STJ de 12/10/2016, processo 15/13.9PEBJA acessível em dgsi.pt – e seguido na decisão recorrida, que a mera “circunstância de a infração ter sido cometida em EP, prevista na al. h) do art. 24.º do DL 15/93, não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador”.
IX. No caso dos autos, além do crime ter sido praticado num E.P., local que visa precisamente reinserir condenados na sociedade, muitas vezes combatendo a sua dependência de estupefacientes dada o seu efeito criminógeno, não só estamos perante uma droga “dura”, pois além do haxixe estava em causa cocaína, como as quantidades eram consideráveis: 287 gramas de haxixe e 22 gramas de cocaína – equivalendo a 1993 doses de consumo de haxixe e a 63 doses de consumo de cocaína.
X. Quanto ao argumento de estarmos perante um plano “votado ao fracasso” – o recorrente faz um raciocínio similar ao da “tentativa impossível” – não só estamos perante um crime que se consuma com a mera posse do estupefaciente – mesmo que o arguido fosse detido à entrada do EP o crime estaria consumado –, como apenas após a detenção podemos afirmar que o plano fracassou. Numa perspetiva ex ante, nada nos permitiria afirma a “impossibilidade” do produto estupefaciente ser entregue com sucesso.
XI. Tendo em conta que a moldura penal do crime praticado se situa entre os 5 e os 15 anos de prisão, considerando a quantidade de estupefaciente em causa – 287 g de haxixe e 22 gr. de cocaína equivalendo a 1993 doses de consumo de haxixe e a 63 doses de consumo de cocaína – e a ausência de arrependimento por parte do recorrente – pelo contrário, assumiu uma postura de desresponsabilização – consideramos adequada a pena de seis anos de prisão, que mesmo assim se situa perto do limite inferior da pena abstrata.
XII. Se se entender que o caso não se enquadra no tipo de crime agravado previsto no artigo 24º do DL 15/93, de 15 de Janeiro, a pena deverá ser reduzida, não contrariando, apenas nesse pressuposto, as penas concretas adiantadas pelo recorrente.
XIII. Mantendo-se, como é o nosso entendimento, a pena concreta aplicada de seis anos de prisão, não é possível suspender a pena aplicada, por falta do requisito formal previsto no artigo 50º, 1 , do CP: aplicação de uma pena de prisão em medida não superior a cinco anos.
XIV. Caso o tribunal entenda aplicar uma pena não superior a cinco anos de prisão, entendemos que a mesma não deverá ser suspensa na sua execução, pois os antecedentes criminais do recorrente não permitem sustentar o juízo de prognose favorável exigido no artigo 50º, 1, do CP, para o efeito: que a mera ameaça de prisão seja suficiente para atingir as finalidades da punição:
XV. No caso, o recorrente foi:
a. Por sentença de 23.07.2004, condenado pela prática, em 23.07.2004, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa;
a. Por sentença de 23.07.2004, condenado pela prática, em 23.07.2004, de um crime de
condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa;
b. Por sentença de 13.03.2006, condenado pela prática, em 11.03.2006, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 240 dias de multa;
c. Por sentença de 06.04.2006, condenado pela prática, em 03.03.2006, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa;
d. Por sentença de 24.05.2007, condenado pela prática, em 20.08.2003, de um crime de furto simples, na pena de 200 dias de multa;
e. Por sentença de 02.11.2007, condenado pela prática, em 11.03.2006, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa;
f. Por Acórdão de 23.01.2008, condenado pela prática, em 11.04.2005, de dois crimes de roubo consumados e um crime de roubo, na forma tentada, na pena única de 6 anos de prisão;
g. Por Acórdão de 02.10.2008, condenado pela prática, em 25.11.2006, de um crime de roubo na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
h. Por Acórdão de 10.05.2012, condenado pela prática, em 27.12.2006, de um crime de roubo qualificado na pena de 4 anos de prisão;
i. Por sentença de 15.03.2021, transitada em julgado a 23/04/2021, condenado pela prática, em 27.02.2020, de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de falsificação de documento agravada, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 3 anos;
XVI. Apesar de não estarem em causa crimes idênticos, não só o recorrente foi condenado anteriormente aos factos objeto destes autos em penas de multa, de pena suspensa e pena efetiva, tendo cumprido pena de prisão efetiva de 9 anos e 10 meses de prisão, até 11.06.2015, data em que lhe foi concedida liberdade condicional, tendo a 08.05.2017 lhe sido concedida liberdade definitiva (cfr. facto provado 43), como o crime em causa nestes autos foi praticado durante o período de suspensão da pena aplicada no processo nº 270/21.0..., o qual correu termos no Juízo Local de Instância Criminal – .. de ... (cfr. facto provado 44 e CRC junto aos autos).
XVII. Também é relevante as circunstâncias de estarmos perante um crime de “plano”, em que o agente decide praticar o crime apesar de ter tempo para ponderar o risco da sua conduta praticada em pleno período de suspensão da pena, do apoio de familiares e terceiros não ter impedido a prática do crime e a falta de arrependimento – ver facto não provado alínea c)).
Pelo exposto, deverá ser julgado improcedente o recurso interposto pelo arguido e ser confirmada a decisão recorrida.
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Por despacho de 28 de Junho de 2023 foi ordenada a remessa dos autos para o Tribunal da Relação de Lisboa.
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Por despacho do Sr. Desembargador Relator da Relação de Lisboa, de 21 de Setembro de 2023, foi ordenada a remessa dos autos para este Supremo Tribunal, com o entendimento de ser o competente para o conhecimento do recurso.
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Na vista a que se refere o art. 416º, nº 1 do C. Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto deste mais Alto Tribunal emitiu parecer, no termo do qual formulou as seguintes conclusões:
A ser ilegal, a alteração da qualificação jurídica dos factos imputados na acusação no despacho do seu recebimento, constitui mera irregularidade, dependente de arguição;
Comete o crime de “tráfico de estupefacientes”, agravado, p. e p. nas disposições dos arts. 21º/1 e 24º- h), ambos do DL-15/93, de 22/01, com referência à Tabelas I-B e I-C (e não dos arts. 21º ou 25º), quem introduz em estabelecimento-prisional haxixe e cocaína no equivalente a 1993 e 63 doses de consumo, respectivamente;
Perante as circunstâncias do caso, mostra-se justa e criteriosa, dando expressão acertada às exigências do princípio da culpa e da prevenção geral e especial, a pena de 06 anos de prisão;
A discussão da questão da suspensão da execução da pena de prisão resulta, assim, prejudicada.
Motivo por que o Ministério Público dá Parecer que: O presente recurso não merece provimento, sendo de manter os termos da decisão recorrida.
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Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do C. Processo Penal.
O recorrente respondeu ao parecer, reafirmando os argumentos levados à motivação, realçando a invocada violação do princípio do acusatório, através da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, efectuada pela Mma. Juíza a quo, no despacho de recebimento da acusação, discordando da qualificação da referida alteração como mera irregularidade, e concluiu pelo provimento do recurso.
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Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
A) Factos provados
A matéria de facto provada que provém da 1ª instância é a seguinte:
“(…).
3.1. Factualidade considerada como provada:
3.1.1. Quanto à culpabilidade:
1. Em data não concretamente apurada, anterior a 29.03.2022, os arguidos congeminaram um plano que se traduzia na introdução concertada de cocaína e canábis no Estabelecimento Prisional de , a troco do recebimento de quantias monetárias;
2. No dia 29.03.2022 o arguido BB estava preso no Estabelecimento Prisional de ;
3. Nessa data, cerca das 15 horas e 15 minutos, o arguido AA deslocou-se ao Estabelecimento Prisional de e, uma vez aí, visitou o arguido BB;
4. No decurso da visita a que se alude em 3. o arguido AA levantou-se da cadeira em que se encontrava sentado e arremessou um pacote por cima da divisória acrílica que o separava do arguido BB;
5. O pacote a que se alude em 4. foi atirado na direcção do arguido BB;
6. Acto contínuo, o arguido BB apanhou o pacote a que se alude em 4. e dissimulou-o junto à zona da cintura;
7. Seguidamente, o arguido BB foi interceptado pelos guardas prisionais do Estabelecimento Prisional de ;
8. O pacote a que se alude em 4. foi apreendido e continha no seu interior:
- duas embalagens de canábis (resina), com o peso líquido de 287,308g;
- uma embalagem de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 22,096g;
9. Os arguidos actuaram em conjugação de vontades e esforços e na prossecução de um plano por ambos previamente arquitectado, com o fito alcançado de receber, ter consigo e introduzir no Estabelecimento Prisional de os produtos estupefacientes a que se alude em 8., cujas características, natureza e quantidade conheciam, a troco do recebimento de quantias monetárias;
10. Em toda a actuação supra descrita os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
3.1.2. Mais se provou que:
11. O arguido BB, na data a que se alude em 2., era consumidor de produtos estupefaciente, a saber, haxixe;
12. Sujeitos a exame pericial os produtos estupefacientes a que se alude em 8. veio a apurar-se que:
- a canábis (resina) apresentava um grau de pureza de 34,7% (THC) e sendo equivalente a 1993 doses de consumo;
- a cocaína apresentava um grau e pureza de 57,2% e sendo equivalente a 63 doses de consumo;
13. O arguido AA é amigo e compadre do arguido BB;
14. O arguido AA, antes de se mostrar sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação mediante sujeição a vigilância electrónica trabalhava, como efectivo, com a categoria profissional de empregado de limpeza, na empresa “I..” nas estações do Metropolitano..., auferindo salário mínimo nacional;
15. O arguido AA vive com a mulher e dois filhos menores de idade, com 1 e 15 anos, em casa arrendada pela qual pagam cerca de € 300 mensais;
16. A sua mulher trabalha em limpezas auferindo a quantia mensal de cerca de € 300 e encontram-se a pagar um empréstimo bancário de cerca de € 2 000;
17. O arguido não consome produtos estupefacientes fumando, apenas, tabaco;
18. O arguido tem uma proposta de trabalho na sociedade “C..... ............., Unipessoal Lda” para desempenhar funções como ajudante de oficina;
19. Em termos pessoais, o arguido é estimado no meio social em que se insere sendo reputado, por aqueles que consigo privam, como pessoa calma, cordata, respeitada e respeitadora;
3.1.4. Quanto à determinação da sanção:
Relativamente ao arguido AA
20. O arguido é natural de Lisboa tendo nascido no seio de um agregado familiar numeroso, sendo o segundo mais velho;
21. Cresceu num bairro social conotado com problemáticas marginais, ainda que num contexto favorável em termos económicos, ou seja, capaz de assegurar as necessidades decorrentes do quotidiano, sustentado no salário de ambos os progenitores;
22. Na adolescência os progenitores do arguido separaram-se, altura em que a mãe e o irmão mais velho privilegiaram a obtenção de rendimentos para que nada faltasse à família e, por força de tal, passou a existir uma menor supervisão ao nível do acompanhamento educativo aos filhos mais novos, entre os quais o ao arguido o qual passou a ser permeável aos seus pares, alguns dos quais já se encontravam envolvidos em práticas delinquenciais que rapidamente o incluíram;
23. A sua progenitora tentou investir no projecto formativo do arguido, tendo conseguido a sua integração na Casa ..., onde frequentou formação escolar/profissional tendo concluído, aos 18 anos de idade, apenas o 7º ano de escolaridade devido às suas sucessivas reprovações;
24. Durante este percurso, atento o seu relacionamento com grupos de pares com comportamentos associados à marginalidade, teve diversos contactos com a Justiça sendo que o seu modo de vida era desconhecido da família relativamente à qual sempre manteve uma postura respeitadora e sendo conhecido na vizinhança como um jovem educado e gozando de uma imagem positiva;
25. O arguido manteve várias ligações afectivas das quais resultou o nascimento de dois filhos com progenitoras diferentes;
26. A família, apesar de alguma surpresa face a todos comportamentos desajustados e vida marginal em que se envolveu, disponibilizou-se para lhe dar o suporte de que necessita durante o cumprimento de pena de prisão;
27. Após o cumprimento da pena de prisão voltou a integrar o agregado materno e a reaproximar-se daquela e da mãe de um dos seus filhos;
28. A dificuldade em obter emprego em Portugal levou-o a emigrar para a República Francesa onde permaneceu cerca de três anos tendo trabalhão na área da construção civil, com contrato de trabalho;
29. Uma vez regressado a Portugal, pelo facto de ter restabelecido a relação afectiva com a mãe de um dos seus filhos e esta não conseguir trabalho na República Francesa, situação que também se estendeu ao próprio com o surgimento da Pandemia Covid 19, continuou a residir com a família constituída, nascendo, entretanto, desta relação um outro filho;
30. O casal vivenciou um período de alguma instabilidade embora tenham conseguido manter-se ocupados profissionalmente com proveitos suficientes para asseguram a satisfação das necessidades básicas ainda que beneficiassem, pontualmente, de ajuda de familiares;
31. AA voltou a manter relações de proximidade com amigos da zona residencial onde cresceu e regressou ao envolvimento na prática de condutas ilícitas que motivaram, uma vez mais, a sua reclusão;
32. Actualmente, a sua companheira sente dificuldades em gerir o trabalho e o apoio aos filhos, sobretudo com o mais novo, sendo o sogro quem passou a constituir-se como suporte significativo pelo facto de se encontrar reformado;
33. Sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica desde 21.04.2022 AA tem revelado capacidade para o cumprimento das regras e obrigações inerentes à medida em curso, correspondendo adequadamente ao acompanhamento da DGRSP;
34. Por sentença de 23.07.2004, proferida no âmbito do PES nº 468/04.6..., o qual correu termos na PIC de ... foi o arguido condenado pela prática, em 23.07.2004, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 1. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 15.09.2006;
35. Por sentença de 13.03.2006, proferida no âmbito do PES nº 175/06.5..., o qual correu termos na PIC de ... foi o arguido condenado pela prática, em 11.03.2006, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 240 dias de multa, à razão diária de € 2. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 13.07.2007;
36. Por sentença de 06.04.2006, proferida no âmbito do PES nº 240/06.9..., o qual correu termos no .. JCEC de ... foi o arguido condenado pela prática, em 03.03.2006, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 5. Por despacho de 16.01.2009 determinou-se o cumprimento de 132 dias de prisão subsidiária e, por despacho de 10.11.2011 foi tal pena declarada extinta; 37. Por sentença de 24.05.2007, proferida no âmbito do PCS nº 421/03.7..., o qual correu termos pelo .. JC – .. ...... de ... foi o arguido condenado pela prática, em 20.08.2003, de um crime de furto simples, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 1,5. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 06.09.2007;
38. Por sentença de 02.11.2007, proferida no âmbito do PES nº 191/06.7..., o qual correu termos na PIC de ... foi o arguido condenado pela prática, em 11.03.2006, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de € 2. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 20.06.2008;
39. Por Acórdão de 23.01.2008, proferido no âmbito do PCC nº 876/06.8..., o qual correu termos na .. .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 11.04.2005, de dois crimes de roubo consumados e um crime de roubo, na forma tentada, na pena única de 6 anos de prisão;
40. Por Acórdão de 02.10.2008, proferido no âmbito do PCC nº 386/06.3..., o qual correu termos na .. .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 25.11.2006, de um crime de roubo na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
41. Por Acórdão de 28.01.2010, proferido no âmbito do processo a que se alude em 40. foi efectuado cúmulo jurídico da pena que ali foi aplicada com aqueloutra a que se alude em 39. e o arguido condenado na pena única de 9 anos de prisão;
42. Por Acórdão de 10.05.2012, proferido no âmbito do PCC nº 172/06.0..., o qual correu termos na .. .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 27.12.2006, de um crime de roubo qualificado na pena de 4 anos de prisão;
43. Por Acórdão de 20.03.2014, proferido no âmbito do processo a que se alude em 42. foi efectuado cúmulo jurídico da pena que ali foi aplicada com aqueloutras a que se alude em 39. 3 40. e o arguido condenado na pena única de 9 anos e 10 meses de prisão. Por despacho de 08.05.2017 foi declarada cessada a liberdade condicional concedida em 11.06.2015 e foi-lhe concedida a liberdade definitiva;
44. Por sentença de 15.03.2021, proferida no âmbito do PES nº 270/21.0..., o qual correu termos no JLPC – .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 27.02.2020, de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de falsificação de documento agravada, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 3 anos;
Relativamente ao arguido BB
45. BB é o terceiro de uma fratria de quatro irmãos, filhos de um casal que mantinha um bom relacionamento entre si embora com fraco investimento parental;
46. Os irmãos mais velhos do arguido ficaram aos cuidados educativos de familiares, por incapacidade dos progenitores em assumirem as responsabilidades parentais;
47. O afastamento dos irmãos e a falta de orientação e supervisão por parte dos progenitores facilitou a incursão do arguido em ambientes desviantes, com repercussões ao nível escolar, tendo deixado de frequentar a escola e ficado três vezes retido por absentismo;
48. Nas condições acima descritas e com a entrada na adolescência surgiram os primeiros comportamentos delinquenciais os quais promoveram o contacto com o sistema de justiça juvenil;
49. Aos 16 anos de idade o arguido foi alvo de aplicação da medida tutelar educativa de internamento em Centro Educativo e, durante o período de internamento, veio a concluir o 6º ano de escolaridade, ingressando posteriormente na frequência de um curso de instalação e reparação de computadores, o qual não concluiu com fundamento na desadaptação ao contexto de internamento, concretizando diversas ausências não autorizadas (fugas);
50. O arguido saiu do Centro Educativo aos 18 anos de idade, no início do ano de 2009, tendo beneficiado do apoio dos avós e tios;
51. Em termos afectivos, o arguido encetou relação com CC, há 13 anos, tendo nascido de tal relacionamento dois filhos;
52. À data da prática dos factos objecto dos presentes autos BB encontrava-se preso preventivamente à ordem do processo crime nº182/22.0... e, antes da sua reclusão, residia com a sua companheira e os dois filhos menores de idade, num imóvel de habitação social, anteriormente atribuída à mãe do arguido;
53. O arguido trabalhou como operário da construção civil, sem contrato de trabalho tendo, de igual modo, desempenhado outras funções indiferenciadas, sendo que a sua companheira é funcionária numa grande superfície comercial, há 13 anos, encontrando-se efectiva;
54. Pese embora a actividade laboral do arguido não fosse contínua não são mencionados problemas económicos estando as despesas do agregado asseguradas pelo vencimento da companheira e abono dos menores, tal como sucede actualmente;
55. BB refere padecer de problema cardíaco (arritmia cardíaca) embora não realize terapêutica medicamentosa;
56. O arguido consome haxixe com carácter de regularidade não sendo por si reconhecido tal hábito como configurando um problema;
57. No seguimento da sua actual reclusão o arguido beneficia das visitas e contactos da sua companheira, progenitora e de um dos seus irmãos, parecendo que o mesmo se encontra a efectuar reflexão quanto aos comportamentos por si mantidos e às consequências dos mesmos na organização do seu agregado familiar;
58. BB encontra-se preso preventivamente desde 17.02.2022, no Estabelecimento Prisional de , à ordem do Processo nº182/22.0... e tendo transitado para o Estabelecimento Prisional da Polícia Judiciária de Lisboa, em 11.05.2022;
59. O arguido necessita de interiorizar o desvalor da sua conduta apresentando défice das suas competências, nomeadamente, no que diz respeito ao pensamento consequencial e resolução de problemas;
60. Avalia o tempo de reclusão como um período de reflexão, adoptando um discurso mais assertivo e conseguindo pensar nas consequências causadas a si e aos seus familiares, nomeadamente, pela sua ausência na participação da educação dos seus filhos;
61. Espera-se que o impacto da execução da pena de prisão efectiva que se encontra a cumprir permita continuar a consolidar as suas competências pessoais e sociais, aumentando a sua responsabilização e ultrapassando as suas fragilidades internas;
62. Por Acórdão de 06.05.2009, proferido no âmbito do PCC nº 2455/07.2..., o qual correu termos na .. .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 17.07.2007, de 6 crimes de roubo, na pena única de 2 anos de prisão cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo. Por despacho de 03.06.2011 foi revogada a suspensão da execução de tal pena e por despacho de 12.02.2016 foi aquela declarada extinta;
63. Por Acórdão de 02.07.2010, proferido no âmbito do PCC nº 94/09.3...o qual correu termos na .. .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 07.2007, de 1 crime de roubo, na pena de 4 anos de prisão. Por despacho 16.02.2016 foi-lhe concedida a liberdade definitiva;
64. Por sentença de 06.04.2016, proferida no âmbito do PES nº 205/16.2..., o qual correu termos no JLPC – J. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 19.03.2016, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à razão diária de € 5. Por despacho de 04.05.2018 foi tal pena substituída pela prestação de 119 horas de trabalho a favor da comunidade e, por despacho de 03.12.2019, foi tal pena declarada extinta, pelo cumprimento;
65. Por sentença de 22.04.2016, proferida no âmbito do PES nº 264/16.8..., o qual correu termos no JLPC – .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 07.04.2016 e 12.04.2016, de dois crimes de condução sem habilitação legal, na pena única de 140 dias de multa, à razão diária de € 5. Por despacho de 18.04.2017 foi tal pena substituída pela prestação de 138 horas de trabalho a favor da comunidade e, por despacho de ........2018, foi tal pena declarada extinta pelo cumprimento;
66. Por sentença de 01.02.2018, proferida no âmbito do PCS nº 1016/16.0..., o qual correu termos no JLC – .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 26.10.2016, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo. Tal pena foi declarada extinta em 23.10.2019;
67. Por sentença de 25.10.2016, proferida no âmbito do PES nº 181/16.1..., o qual correu termos no JLPC – J. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 07.10.2016, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 1 ano. Tal pena foi declarada extinta em 04.07.2018;
68. Por sentença de 28.11.2016, proferida no âmbito do PES nº 107/16.2..., o qual correu termos no JLPC – J. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 09.03.2016, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa, à razão diária de € 5. Por despacho de 27.04.2017 foi tal pena substituída pela prestação de 119 horas de trabalho a favor da comunidade e, por despacho de 20.02.2018, foi tal pena declarada extinta pelo cumprimento;
69. Por sentença de 21.04.2017, proferida no âmbito do PEA nº 60/16.2..., o qual correu termos no JLPC – .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 27.02.2016, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 6 meses de prisão, substituídos por 180 horas de trabalho a favor da comunidade. Tal pena foi declarada extinta pelo cumprimento em 13.07.2018;
70. Por sentença de 06.11.2018, proferida no âmbito do PES nº 1981/18.3..., o qual correu termos no JLPC – J. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 18.10.2018, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de 3 anos. Por despacho de 30.09.2022 revogou-se a suspensão de tal pena;
71. Por sentença de 28.11.2016, proferida no âmbito do PEA nº 94/20.2..., o qual correu termos no JLPC – .. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 27.08.2020, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão a cumprir em regime de permanência na respectiva habitação;
72. Por sentença de 30.04.2021, proferida no âmbito do PEA nº 268/20.6..., o qual correu termos no JLPC – J. de ... foi o arguido condenado pela prática, em 30.11.2020, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 14 meses de prisão;
73. Por sentença de 11.11.2022, proferida no âmbito do PEA nº 268/20.6... o qual correu termos no JLPC – .. de ... foi efectuado o cúmulo jurídico da pena ali aplicada com aqueloutra a que se alude em 71. e o arguido condenado na pena única de 2 anos de prisão.
(…)”.
B) Factos não provados
A matéria de facto não provada que provém da 1ª instância é a seguinte:
“ (…).
3.3. Factualidade considerada como não provada:
Da discussão da causa não resultou provado que:
a) O arguido AA, ao deslocar-se ao Estabelecimento Prisional de na data e hora a que se alude em 2. da factualidade considerada como provada tivesse já levado consigo o pacote a que se alude em 4. da sobredita factualidade;
b) O arguido AA, no decorrer da visita e quando se encontrava já sentado na sala de visitas, um indivíduo que se encontrava sentado ao seu lado (para também visitar outro recluso) lhe tenha solicitado para “passar” algo ao arguido BB tendo sido apanhado de surpresa;
c) O arguido AA ao actuar conforme descrito em 4. tenha agido de modo irreflectido e precipitado pensando que a embalagem contivesse embalagens de tabaco.
(…)”.
*
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Âmbito do recurso
Dispõe o art. 412º, nº 1 do C. Processo Penal que, a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. As conclusões constituem, pois, o limite do objecto do recurso, delas se devendo extrair as questões a decidir em cada caso.
Consistindo as conclusões num resumo do pedido, portanto, numa síntese dos fundamentos do recurso levados ao corpo da motivação, entre aquelas [conclusões] e estes [fundamentos] deve existir congruência.
Deste modo, as questões que integram o corpo da motivação só podem ser conhecidas pelo tribunal ad quem se também se encontrarem sumariadas nas respectivas conclusões. Quando tal não acontece deve entender-se que o recorrente restringiu tacitamente o objecto do recurso.
Por outro lado, também não deve ser conhecida questão referida nas conclusões, que não tenha sido tratada no corpo da motivação (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2020, Universidade Católica Editora, pág. 335 e seguintes).
Assim, atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, as questões a decidir no presente recurso, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, por ordem de precedência lógica, são:
- A de saber se deve ser revogado o acórdão recorrido, na decorrência da inadmissibilidade legal da alteração feita no despacho previsto no art. 311º do C. Processo Penal à qualificação jurídica dos factos descritos na acusação;
- A de saber se é incorrecta a qualificação jurídico-penal da conduta do recorrente feita no acórdão recorrido;
- A de saber se foi incorrectamente determinada a medida concreta da pena de prisão;
- A de saber se deve a pena de prisão ser substituída.
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Da revogação do acórdão recorrido com fundamento na ilegalidade da alteração da qualificação jurídica que consta da acusação, no despacho que a recebeu
1. Alega o arguido ora recorrente – conclusões 2ª a 12ª – que estando consagrado no C. Processo Penal um sistema de processo acusatório, conferindo ao Ministério Público a sua promoção e dedução da acusação, está o juiz do julgamento impedido de, interpretando aquele código como prevendo um sistema de processo inquisitório, proceder no despacho de saneamento do art. 311º do mesmo diploma legal, à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, ultrapassando os apertados limites em que esse artigo permite a fiscalização da acusação, assim violando o princípio do acusatório e o art. 32º da Constituição da República Portuguesa, razões estas impositoras da revogação do despacho que alterou qualificação jurídica dos factos acusados, e da sua substituição por outro que designe data para julgamento nos termos constantes da acusação, com a consequente anulação do acórdão recorrido.
A questão suscitada não é nova e tem dado azo a entendimentos divergentes na jurisprudência, podendo ver-se, entre outros, no sentido da não admissibilidade da alteração da qualificação jurídica, o acórdão da Relação de Évora de 30 de Junho de 2015, processo nº 1/12.6GCEVR-B.E1, e no sentido da admissibilidade de tal alteração, o acórdão da Relação de Guimarães de 14 de Setembro de 2020, processo nº 715/19.0PCBRG.G1 e o acórdão da Relação de Lisboa de 4 de Novembro de 2009, processo nº 130/08.0PALSB-B.L1 (todos in www.dgsi.pt.), sendo certo que a jurisprudência fixada pelo Acórdão deste Supremo Tribunal nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013 (DR. I, nº 138/2013, de 19 de Julho), ainda que não directamente aplicável ao caso, integra nos fundamentos convocados, elementos que apontam no sentido da adesão à primeira posição indicada.
Vejamos, então.
a. Dispõe o nº 5 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa que o processo criminal tem estrutura acusatória, assim impondo no processo penal pátrio o princípio acusatório ou princípio da acusação.
O princípio da acusação, estruturante da constituição processual penal, numa formulação simples, significa que a entidade que investiga e acusa tem de ser distinta da entidade que julga ou, dito de outra forma, a entidade que julga não pode ter funções de investigação e de acusação. O princípio assim formulado, assegura a imparcialidade e a objectividade da decisão judicial, suas condições essenciais.
Nesta sequência, podemos dizer que a acusação fixa o objecto do processo a ser submetido a julgamento, sendo, pois, pressuposto da actividade do tribunal. O objecto do processo é, assim, o objecto da acusação, balizando os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado, produzindo o efeito de vinculação temática do tribunal, do qual decorrem os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objecto do processo penal.
Entendido desta forma, o princípio da acusação garante o efectivo exercício do direito de defesa, impedindo que o arguido possa ser surpreendido por arbitrárias ampliações do poder de cognição e de decisão do tribunal (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1ª Edição, 1974, Reimpressão, Coimbra Editora, pág. 136 e seguintes e Maria João Antunes, Direito Processual Penal, 2016, Almedina, pág. 71 e seguintes).
A nível infraconstitucional, são várias as disposições que no C. Processo Penal dão exequibilidade a este princípio. Assim, entre outros, os arts. 48º, 263º, 276º e 283º demonstram que a actividade de investigação e a dedução da acusação competem [em regra] ao Ministério Público, enquanto os arts. 8º, 311º, 339º, nº 4, 358º e 359º conferem ao juiz o poder de julgar.
b. Assente que o C. Processo Penal consagra um processo de estrutura acusatória, ainda que mitigado, como é sabido, por algumas interferências do princípio do inquisitório, atentemos agora na concreta questão submetida no recurso.
O Ministério Público acusou o recorrente – e outro co-arguido – da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas.
A Mma. Juíza titular do processo, no despacho do art. 311º do C. Processo Penal, procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos da acusação, qualificação que passou a ser feita pelo crime de tráfico e outras actividades ilícitas agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas.
A final, veio o recorrente a ser condenado pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas agravado.
É entendimento do recorrente que a operada alteração da qualificação jurídica viola o princípio da acusação e o art. 32º, nº 5 da Lei Fundamental, pedindo, com este fundamento, a revogação do referido despacho e a consequente anulação do acórdão recorrido.
Dito isto.
O despacho a que alude o art. 311º do C. Processo Penal visa duas distintas operações.
Em primeiro lugar, nos termos do seu nº 1, o juiz deve apreciar as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer.
Trata-se, apenas e só, do saneamento do processo, portanto, da verificação da existência de impedimento ao conhecimento do objecto do processo.
Depois, e no caso de não ter havido instrução, nos termos do seu nº 2, o juiz deve, a) rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada – o que sucede nos casos previstos no nº 3 (quando a acusação não contém a identificação do arguido, quando não contém a narração dos factos, quando não indica as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam ou, quando os factos imputados não constituem crime) –, b) não aceitar a acusação do assistente ou do Ministério Público na parte em que represente uma alteração substancial da acusação dominante (isto é, uma alteração substancial da acusação do Ministério Público por crimes públicos e semi-públicos, e uma alteração substancial da acusação do assistente por crimes particulares, respectivamente).
Aqui, em moldes claramente apertados, e cujo fundamento bem se compreende – face à gravidade das patologias detectadas na acusação, evidentemente determinantes do seu insucesso, pretende a lei evitar a sujeição a julgamento do cidadão naquela visado e prevenir os efeitos negativos decorrentes –, mas que traduzem uma compressão moderada do princípio da acusação, é conferido ao juiz do julgamento o poder de fiscalizar o despacho acusatório. Porém, este papel fiscalizador terá de conter-se no caminho estreito fixado nos nºs 2 e 3 do art. 311º do C. Processo Penal.
Pois bem.
Em lado algum do nº 2 do art. 311º do C. Processo Penal, no âmbito do referido poder fiscalizador, se atribui ao juiz a faculdade de modificar a qualificação jurídica dos factos acusados, feita na própria acusação.
É sabido que o objecto do processo não se modifica com a simples alteração da sua qualificação jurídica. Com efeito, o nº 4 do art. 339º do C. Processo Penal, densificando-o, nele integra os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, deixando, assim, claramente afirmada a irrelevância do nomen iuris atribuído na acusação aos factos imputados.
Desta norma resulta também a opção do legislador em remeter para a audiência de julgamento a discussão sobre a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, ou na pronúncia, se a houver, e só neste momento, como, aliás, é confirmado pela imposição da comunicação prevista no nº 3 do art. 358º do C. Processo Penal (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Volume II, 5ª edição, 2023, Universidade Católica Editora, pág. 419).
Entendemos, por conseguinte, que no âmbito do despacho previsto no art. 311º, nº 2 do C. Processo Penal, não pode/deve o juiz do julgamento proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido na acusação (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, op., loc. cit., e António Latas, Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo IV, 2022, Almedina, pág. 44).
c. Assim não tendo actuado a Mma. Juíza titular do processo, já que, conforme dito, procedeu a tal alteração da qualificação jurídica, cumpre agora determinar as respectivas consequências.
Recorde-se, a propósito, que o recorrente não as qualificou, limitando-se a peticionar a revogação do despacho onde foi efectuada a alteração da qualificação jurídica, quando dele não recorreu no tempo próprio, e a consequente anulação do acórdão recorrido.
Vejamos, então.
Estabelece o nº 1 do art. 118º do C. Processo Penal que, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, acrescentando o nº 2 que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
Deste modo estabelece a lei, afirmando o princípio da legalidade, que a invalidade do acto processual pode traduzir-se em nulidade ou em irregularidade. As nulidades estão sujeitas a um regime taxativo, a sua existência depende de cominação legal, enquanto as irregularidades estão sujeitas a um regime aberto.
Nos termos do disposto no art. 119º do C. Processo Penal, são nulidades insanáveis, para além das que como tal forem cominadas noutras disposições legais, as previstas nas suas alíneas a) a f). A insanabilidade do vício revela o grau elevado da sua gravidade.
São nulidades sanáveis ou dependentes de arguição, nos termos do art. 120º do mesmo código, as diversas das referidas no artigo anterior e como tal cominadas, bem como as previstas nas alíneas a) a d) do seu nº 2. Aqui, estamos já diante de um vício com grau médio de gravidade.
Finalmente, constitui mera irregularidade, nos termos do nº 1 do art. 123º também do mesmo código, qualquer vício processual, qualquer desconformidade do processado com a lei, insusceptível de ser qualificado como nulidade, sanável ou insanável. Estamos, pois, perante vícios de baixo grau de gravidade.
Pois bem.
A alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação operada na prolação do despacho do art. 311º do C. Processo Penal não é neste preceito, cominada como tal, nem é subsumível à previsão de qualquer das alíneas o art. 119º do mesmo código, pelo que, não pode ser qualificada como nulidade insanável.
Também não é cominada no mencionado art. 311º como nulidade dependente de arguição, nem é subsumível à previsão de qualquer das alíneas o art. 120º, nº 2, sempre do mesmo código, pelo que não é qualificável como nulidade sanável.
Resta, pois, qualificá-la como mera irregularidade.
Enquanto tal, nos termos do disposto no nº 1 do art. 123º do C. Processo Penal, deveria ter sido arguida pelo recorrente, nos três dias subsequentes à notificação do despacho em que foi efectuada a alteração da qualificação jurídica.
Não o tendo sido, há muito que se encontra sanada a irregularidade.
Em conclusão, a insubsistência dos argumentos apresentados pelo recorrente determina a improcedência do pedido de revogação do questionado despacho e consequente anulação do acórdão recorrido.
*
Da incorrecta qualificação jurídico-penal da conduta do recorrente
2. Alega o arguido ora recorrente – conclusões 14ª a 26ª – que o acórdão em crise efectuou uma incorrecta qualificação da sua conduta, ao enfatizar a quantidade de estupefaciente detido, esquecendo o seu enquadramento global, designadamente, a detenção de uma droga leve e a detenção de pequena quantidade de cocaína e a execução de um plano primário e infantil inevitavelmente votado ao insucesso, que sempre determinaria o afastamento da circunstância qualificativa da alínea h) do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e a subsunção da conduta ao tipo privilegiado do art. 25º, a) ou, no limite, ao tipo do crime do art. 21º, ambos do mesmo diploma legal.
Vejamos.
A qualificação jurídica tem por objecto os factos que integram o pedaço de vida, delimitado no espaço e no tempo, imputado ao agente, portanto, o objecto do processo.
Qualificar jurídico-penalmente um determinado facto é subsumir um determinado acontecimento na descrição abstracta de uma preposição penal, isto é, verificar se aquele comportamento concreto daquele agente, corresponde ou não, ao comportamento abstractamente descrito numa dada lei penal, como constituindo um crime (Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português, 2ª Edição, 1995, Almedina, pág. 100).
É esta, pois, a tarefa que cumpre realizar, tendo em conta a provada conduta do recorrente e a previsão dos arts. 21º, nº 1, 24º, h) e 25º, a), todos do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
a. O tráfico – entendido em sentido amplo, abarcando, além do mais, as ‘modalidades’ de tráfico, tráfico agravado e tráfico de menor gravidade – é um crime pluriofensivo que tutela diversos bem jurídicos, a saber, num primeiro plano, a saúde e integridade física dos cidadãos ou, de forma mais simples, a saúde pública, e num segundo plano, a integridade física, a vida e mesmo, a liberdade, dos consumidores (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 2014, processo nº 249/11.0PECBR.C1.S1, in www.dgsi.pt). É também um crime comum – pode ter por agente qualquer pessoa –, de perigo abstracto – consuma-se com a mera criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido, não sendo o perigo elemento do tipo, mas apenas, motivo da proibição – e exaurido ou de empreendimento – a protecção do bem jurídico recua a momentos anteriores a qualquer manifestação danosa.
Ciente de que o tráfico necessariamente comporta acções desvaliosas de diferentes graus, em razão da intensidade com que que atingem os bens jurídicos protegidos, o legislador optou por uma técnica diferenciadora, criando um tipo base ou matricial, um tipo agravado e um tipo privilegiado, previstos, respectivamente, nos arts. 21º, nº 1, 24º, e 25º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
i) O crime de tráfico e outras actividades ilícitas, tipo matricial, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do citado diploma legal, tem como elementos constitutivos do respectivo tipo:
[Tipo de ilícito objectivo]
- A acção típica, i.e., que o agente, sem para tal se encontrar autorizado, cultive, produza, fabrique, extraia, prepare, ofereça, ponha à venda, venda, distribua, compre, ceda ou por qualquer título receba, proporcione a outrem, transporte, importe, exporte, faça transitar ou ilicitamente detenha, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
[Tipo ilícito subjectivo]
- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto.
[Tipo de culpa]
- Realização do facto típico com culpa dolosa enquanto atitude contrária ou indiferente à violação do bem jurídico, pressuposta a consciência da ilicitude da conduta.
O tipo base corresponde ao que pode designar-se, sem grande rigor, é certo, por tráfico normal, a ele sendo subsumíveis uma grande variedade de casos, como resulta, aliás, da amplitude das condutas típicas abrangidas e reflectida na ampla moldura penal – quatro a doze anos de prisão.
ii) O crime de tráfico agravado não obstante uma mesma descrição típica da acção (idêntica à do crime base), pressupõe uma ilicitude agravada tendo em conta as circunstância referidas nas diferentes alíneas do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, abrangidas, estas, evidentemente, pelo dolo do agente. Refira-se, desde já, que o enunciado de tais circunstâncias é taxativo e que as mesmas têm natureza heterogénea, impedindo que a sua análise possa ser feita numa perspectiva unitária.
Ao tráfico agravado devem ser subsumidas as condutas excepcionalmente desvaliosas, portanto, de uma gravidade assinalavelmente mais elevada do que a pressuposta pelo tipo matricial.
O caso concreto reporta-se à circunstância prevista na alínea h) do art. 24º do decreto-lei em referência, tem o seguinte teor, na parte em que agora releva:
As penas previstas nos artigos 21º e 22º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
h) A infracção tiver sido cometida (…) em estabelecimento prisional (…).
A agravação radica na necessidade de assegurar as finalidades de reabilitação e ressocialização de quem se encontra recluído em estabelecimentos prisionais e sujeito às respectivas regras e regulamentos disciplinadores, constituindo o perigo de introdução de estupefacientes nesses espaços, e a sua disseminação por eles, factor tumultuador de tais regras, pondo em causa aquelas finalidades (Pedro Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes, obra colectiva, Volume 2, 2011, Universidade Católica Editora, pág. 504). Mas não é também alheio à agravação, o propósito de fortalecer a saúde, física e psíquica, da população prisional na medida em que, não obstante o seu estatuto, está exposta ao contacto com estupefacientes em particulares condições, conhecida que é a sua debilitada capacidade de autodeterminação no que ao consumo de estupefacientes respeita (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Dezembro de 2013, processo nº 116/11.8JACBR.S1 – citando o acórdão do mesmo Tribunal de 2 de Maio de 2007, proferido no processo nº 1013/07 –, in www.dgsi.pt).
iii) Também o crime de tráfico de menor gravidade tem a descrição típica da acção igual à do crime matricial, acrescendo agora uma menor ilicitude consequência de privilegiamento ou, talvez melhor dito, de uma circunstância modificativa atenuante que releva da imagem global do facto, traduzida em a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações (art. 25º do decreto-lei em referência).
Na nota justificativa enviada à Assembleia da República na parte referente ao art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, foi realçado o propósito de, com ele, permitir “ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers de rua representam na cadeia do tráfico. Haverá, assim, que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial.”.
Não é uma qualquer diminuição da ilicitude do facto que possibilita a aplicação do tipo em análise. A lei exige uma diminuição considerável, portanto, uma diminuição notável, importante.
A considerável diminuição da ilicitude deve resultar da avaliação global da situação de facto, mediante ponderação, entre outros factores, dos meios utilizados [a organização e a logística], da modalidade e circunstâncias da acção [em função do grau de perigosidade para a difusão do estupefaciente], e da qualidade e/ou quantidade das substâncias, plantas ou preparados [em razão da intensidade do ‘ataque’ ao bem jurídico protegido].
Ao criar uma moldura penal menos severa para este crime, a lei impõe ao julgador verificar se a imagem global do facto se acomoda ou não, dentro dos limites da moldura penal do tipo matricial, sob o risco de a pena se revelar desproporcionada.
b. Em situações como a do presente recurso, onde se questiona se o recorrente praticou um crime de tráfico agravado [tese da acusação], ou um crime de tráfico de menor gravidade [tese da defesa] ou antes, um crime de tráfico [tese subsidiária da defesa], cumpre definir uma ordem de precedência de análise das questões identificadas.
Sendo comum a todos os crimes, conforme já referido, o tipo do crime matricial, a primeira operação a efectuar deverá ter por objecto a análise do preenchimento ou não, deste tipo.
Concluindo-se pelo preenchimento do tipo matricial, há que verificar depois, se ao preenchimento do tipo matricial acresce alguma circunstância modificativa agravante e/ou atenuante.
Dito isto.
3. Revertendo para a matéria de facto provada fixada pela 1ª instância temos que, o recorrente e o co-arguido BB, que são amigos e compadres, estando este preso no Estabelecimento Prisional de , arquitectaram um plano visando a introdução neste estabelecimento, de cocaína e canábis, a troco do recebimento de quantias monetárias. Na execução deste plano, no dia 29 de Março de 2022, pelas 15h15, o recorrente deslocou-se ao Estabelecimento Prisional de , onde visitou o co-arguido. No decurso da visita, o recorrente atirou por cima da divisória acrílica que o separava do co-arguido BB, na direcção deste, um pacote que o mesmo apanhou e guardou junto da cintura.
Na decorrência do acontecido, o co-arguido BB foi abordado pelos guardas prisional do estabelecimento, que lhe apreenderam o referido pacote o qual continha, no seu interior, duas embalagens de canábis (resina) com o peso líquido de 287,308 gramas, com o grau de pureza de 37,4% (THC), equivalendo a mil novecentas e noventa e três doses de consumo, e uma embalagem de cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 22,09 gramas, com um grau de pureza de 57,2%, equivalendo a sessenta e três doses de consumo.
O recorrente e o co-arguido BB agiram de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços, na execução do plano que haviam concebido, querendo receber, trazer consigo e introduzir no estabelecimento prisional os estupefacientes apreendidos, cujas características, natureza e quantidades conheciam, a troco do recebimento de quantias monetárias, cientes de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O co-arguido BB, na data dos factos, era consumidor de haxixe.
i) Perante esta factualidade dúvidas não subsistem quanto a terem o recorrente e o co-arguido preenchido, como co-autores, o tipo do crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Com efeito [no que ao tipo objectivo respeita], ambos, em comunhão de esforços e na execução de plano previamente acordado, introduziram e detiveram no Estabelecimento Prisional de , canábis (resina) e cocaína (cloridrato), substâncias previstas na Tabela I-C e na Tabela I-B, respectivamente, anexas ao citado decreto-lei, [no que ao tipo subjectivo respeita] agindo voluntaria e conscientemente, com intenção de introduzir e deter tais substâncias no estabelecimento, conhecendo a sua natureza, características e quantidades, a troco do recebimento de quantias monetárias, sabendo serem proibidas e punidas as suas condutas.
Prossigamos para a questão seguinte, a da agravação ou atenuação da conduta do recorrente.
ii) Argumenta o recorrente que, como resulta dos factos provados, o plano engendrado foi primário e infantil, estando por tal razão desde o início condenado ao fracasso pois, sendo as visitas no estabelecimento prisional vigiadas e monitorizadas por um número substancial de guardas prisionais, a acção de se levantar e arremessar os estupefacientes por cima da divisória de acrílico teria que ser necessariamente detectada, como foi, não se justificando qualificar a conduta como de especial gravidade, antes devendo ser qualificada como acção com considerável diminuição da ilicitude, porque nunca se traduziria numa disseminação do estupefaciente, dada a sua apreensão antes de chegar aos consumidores, concluindo dever ser punido pela prática do crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º ou, no limite, pela prática do crime de tráfico do art. 21º e nunca, pela prática do crime de tráfico agravado do art. 24º, todos do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Já dissemos que no crime de tráfico de menor gravidade a circunstância modificativa atenuante que privilegia a conduta, a consideravelmente diminuída ilicitude do facto, tendo em conta, entre outros factores, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, deve ser aferida à luz da imagem global do facto.
In casu, a planeada acção do recorrente e do seu co-arguido não revelou qualquer grau de sofisticação, o que não significa que estivesse necessariamente votado ao insucesso o fim com ela visado. Assim aconteceu porque a vigilância funcionou, mas nem sempre assim acontece, como é sabido.
Por outro lado, a conduta teve por objecto canábis (resina) com o peso líquido de 287,308 gramas, com o grau de pureza de 37,4% (THC), equivalendo a mil novecentas e noventa e três doses de consumo, e cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 22,09 gramas, com um grau de pureza de 57,2%, equivalendo a sessenta e três doses de consumo.
Embora a lei não estabeleça qualquer distinção no sancionamento da conduta, estando em causa drogas duras ou drogas leves, certo é que a canábis, vulgo haxixe, é considerada uma droga de menor grau de nocividade para a saúde e socialmente menos danosa. Já não assim, relativamente à cocaína, qualificada como droga dura, devido ao seu elevado poder aditivo e sua repercussão ao nível da saúde do consumidor.
Em todo o caso, considerando o local onde o ilícito foi praticado, necessariamente, um meio confinado e vigiado, onde a actividade de tráfico de estupefacientes se depara com dificuldades acrescidas, não pode deixar de entender-se que o recorrente e o seu co-arguido, lidaram com quantidades relevantes de um e outro estupefaciente, e ambos com significativos graus de pureza, sendo evidente o perigo da sua disseminação. Aliás, a prática do facto num estabelecimento prisional aumenta a sua ilicitude.
Por fim, há que notar que o propósito do recorrente e do seu co-arguido foi, também, o de receberem, como contrapartida das suas condutas, quantias monetárias.
Em suma, não obstante a ausência de sofisticação na execução do facto, considerando estar em causa o tráfico de dois distintos tipos de estupefacientes em estabelecimento prisional, em quantidades relevantes de ambos os estupefacientes – 287,308 gramas de canábis, equivalentes a mil novecentas e noventa e três doses de consumo, e 22,09 gramas de cocaína, equivalentes a sessenta e três doses de consumo – e com significativos graus de pureza, e considerando também que o recorrente e o seu co-arguido pretendiam obter quantias monetárias como contrapartida das suas condutas, entendemos que a imagem global do facto atinge um grau de ilicitude elevado, incompatível, portanto, com a ilicitude do facto consideravelmente diminuída, requerida para o preenchimento do tipo do crime de tráfico de menor gravidade.
iii) Atentemos agora na agravação da conduta do recorrente, com referência à alínea h) do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Já sabemos que estão previstas neste artigo, de forma taxativa, as condutas que o legislador, no âmbito do tráfico de estupefacientes, considera excepcionalmente desvaliosas.
Também sabemos já que a agravação decorrente da prática do crime em estabelecimento prisional é justificada pela necessidade de garantir as finalidades de reabilitação e ressocialização dos reclusos, sujeitos que estão a regras de disciplina que podem ser postas em causa pelo perigo de introdução e disseminação de estupefacientes em tais espaços, bem como, pela necessidade de reforçar a preservação da saúde física e psíquica da população prisional, reconhecida que é a sua frágil capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes.
Assim, não devendo ser considerada automática a aplicação da circunstância em análise, ela deve ter lugar sempre que a conduta típica fez perigar aquelas finalidades e/ou a saúde da população prisional.
Pois bem.
Estando em causa a introdução em estabelecimento prisional de quantidades relevantes, atentas as especificidades do local [meio confinado e vigiado], de canábis [287,308 gramas, bastantes para mil novecentas e noventa e três doses de consumo] e de cocaína [22,09 gramas, bastantes para sessenta e três doses de consumo], que foram apreendidas quando já se encontravam na posse de um recluso, o co-arguido do recorrente, e querendo ambos deter e introduzir tais produtos no local em referência, também com o propósito de receberem, como contrapartida, quantias monetárias, sendo evidente, o perigo da sua disseminação pela população prisional, demonstrada fica, no caso concreto, através das provadas condutas do recorrente e do co-arguido, a criação de perigo acrescido para as finalidades de reabilitação e ressocialização dos reclusos e a preservação da saúde física e psíquica dos mesmos, em que radica a previsão da alínea h) do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, devendo, por tais razões, ser a conduta do recorrente a ela acomodada (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Junho de 2023, processo nº 222/21.0JELSB.L1.S1, de 19 de Janeiro de 2023, processo nº 442/19.8JELSB.L1.S1 e de 30 de Novembro de 2022, processo nº 272/21.7T9BJA.S1, todos in www.dgsi.pt).
Em suma, é nosso entendimento que a conduta do recorrente preenche o tipo, objectivo e subjectivo, do crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do referido diploma legal, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas, sendo, consequentemente, de manter a qualificação jurídico-penal feita no acórdão recorrido.
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Da incorrecta determinação da medida concreta da pena de prisão
4. Alega o arguido ora recorrente – conclusões 28ª a 33ª – que o provimento do recurso em sede de qualificação jurídica determinará um abaixamento da pena fixada pela 1ª instância, face à diferença de molduras penais em causa pelo que, considerando, como atenuantes, que terá actuado a título de favor ante a insistência de uma amigo, que tem estabilidade sócio-familiar, que se encontra sujeito à obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, que não tem antecedentes por este tipo de crime e que, uma vez em liberdade, tem proposta de emprego, a pena concreta deverá ser fixada em três anos e seis meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, em quatro anos e seis meses de prisão, caso se entenda ter praticado o crime de tráfico, e em cinco anos de prisão, vindo a entender-se ter praticado o crime de tráfico agravado.
Vejamos.
a. Tendo sido entendido, pelas razões que supra, se deixaram expostas, não poder a conduta do recorrente ser subsumida à previsão do art. 25º a) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, carece de fundamento a primeira pretensão formulada, isto é, a sua punição com a pena de três anos e seis meses de prisão.
Pelas mesmas razões, tendo sido entendido não poder a conduta do recorrente ser subsumida apenas à previsão do art. 21º, nº 1 do mesmo diploma legal, carece igualmente de fundamento a segunda pretensão deduzida, isto é, a sua punição com a pena de quatro anos e seis meses de prisão.
b. Resta, portanto, atentar na terceira pretensão formulada.
A agravação decorrente da alínea h) do art. 24º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, determina que a moldura penal abstracta aplicável seja a de cinco a quinze anos de prisão.
O critério de determinação da medida da pena encontra-se previsto no art. 71º do C. Penal. Dispõe o seu nº 1 que a determinação é feita, dentro da moldura penal abstracta aplicável, em função das exigências de prevenção e da culpa do agente, estabelecendo o seu nº 2, que na operação devem ser atendidas todas as circunstâncias que, não sendo típicas, militem contra e a seu favor, designadamente, as enunciadas nas diversas alíneas deste mesmo número.
Prevenção – geral e especial – e culpa constituem, assim, os factores a ter em conta na determinação da medida concreta da pena, reflectindo a primeira a necessidade comunitária da punição do caso concreto e constituindo a segunda, dirigida ao agente do crime, o limite inultrapassável da pena (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Aequitas, Editorial Notícias, pág. 214 e ss.). Por isso, toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª Edição, 2ª Reimpressão, 2012, Coimbra Editora, pág. 84).
Sendo a finalidade da pena a protecção dos bens jurídicos e, na medida do possível, a ressocialização do agente, e não podendo a pena ultrapassar, em caso algum, a medida da sua culpa, a medida concreta da pena resultará da medida da necessidade de tutela do bem jurídico, sem ultrapassar a medida da culpa, intervindo a prevenção especial de socialização entre o ponto mais elevado da necessidade de tutela do bem e o ponto onde ainda é comunitariamente suportável essa tutela (Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Edição, 2013, Coimbra Editora, pág. 43 e seguintes) ou, como, de forma lapidar, se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 3 de Julho de 2014, proferido no processo nº 1081/11.7PAMGR.C1.S1 (in www.dgsi.pt), a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Dito isto.
Embora o recorrente seja amigo e compadre do co-arguido BB [ponto 13 dos factos provados], nada mais consta dos factos provados de onde possa retirar-se que actuou para fazer um favor a um amigo e a insistências deste.
O recorrente tem tido, nos últimos anos, estabilidade sócio-familiar, vivendo com a mãe de dois dos seus filhos menores [pontos 29 e 30 dos factos provados], tem tido, depois de regressado ao envolvimento na prática de condutas ilícitas, o apoio do pai [pontos 31 e 32 dos factos provados], está sujeito desde 21 de Abril de 2022 à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, cumprindo as regras respectivas [ponto 33 dos factos provados], antes de sujeito a esta medida de coacção, trabalhava como empregado de limpeza nas instalações do Metropolitano de Lisboa [ponto 14 dos factos provados] e tem promessa de emprego como ajudante de oficina, quando for restituído à liberdade [ponto 18 dos factos provados].
O recorrente não tem antecedentes criminais pela prática de factos relacionados com a actividade de tráfico de estupefacientes. Contudo, regista diversas condenações anteriores, sendo que três [23 de Janeiro de 2008, 28 de Janeiro de 2010 e 10 de Maio de 2012] pela prática de crimes de roubo, com imposição da pena única de nove anos e dez meses de prisão, tendo sido concedida a liberdade condicional em 11 de Junho de 2015, e esta declarada cessada e o recorrente colocado em liberdade definitiva em 8 de Maio de 2017, vindo o mesmo a ser condenado em 15 de Março de 2021, por crime de condução de veículo sem habilitação legal e por crime de falsificação de documento agravada, na pena única de dois anos e oito meses de prisão suspensa na respectiva execução pelo período de três anos.
No acórdão recorrido, na determinação da medida concreta da pena, foram ponderadas as elevadas necessidades de prevenção geral, quer pela danosidade intrínseca do tráfico de estupefacientes, quer pelo outro tipo de criminalidade que gera, e necessidades médias de prevenção especial.
Foram ainda ponderados os graus médios da ilicitude e da culpa, o concreto acto de tráfico e o dolo directo.
Concordamos em que são muito elevadas as exigências de prevenção geral, dada a frequência com que, por toda a parte, esta actividade criminosa vem sendo praticada, com nefastas consequências para a comunidade, não só ao nível sanitário, mas também porque o consumo de drogas se transformou num relevante factor criminógeno, causador de parte importante da criminalidade violenta contra a propriedade.
Fazem-se também sentir as exigências de prevenção especial, uma vez que o recorrente, ao invés de se deixar motivar positivamente pela pena de prisão, longa, já cumprida, inibindo comportamentos desviantes e passando a assumir uma conduta socialmente responsável, já em liberdade, depois de ter sido condenado numa pena de prisão, substituída pela suspensão da respectiva execução, revelando indiferença para com os bens tutelados pela norma violada e ameaça da respectiva sanção, voltou a delinquir, praticando os factos objecto dos autos.
Por último, cabe referir que as ponderadas circunstâncias agravantes se sobrepõem às circunstâncias atenuantes relevadas.
Assim, situando-se a pena de seis anos de prisão fixada pela 1ª instância próximo do limite mínimo da moldura penal aplicável – em rigor, ainda abaixo do 1/8 desta moldura – até pela sua relativa brandura, não merece a crítica feita pelo recorrente, a qual, aliás, está em sintonia com várias decisões deste Supremo Tribunal (acórdãos de 21 de Junho de 2023, de 19 de Janeiro de 2023 e de 30 de Novembro de 2022, supra identificados, e ainda o acórdão de 1 de Fevereiro de 2023, processo nº 467/21.3T9CTB.C1.S1, in www.dgsi.pt).
Em suma, sendo necessária, adequada e proporcional, deve manter-se a pena de seis anos de prisão, decretada ao recorrente no acórdão recorrido.
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Da substituição da pena de prisão
5. Alega o arguido ora recorrente – conclusões 36ª a 45ª – que alterada a qualificação jurídica e fixada a pena dentro do limite estabelecido no art. 50º do C. Penal, a simples ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da pena, pois que, encontrando-se privado da liberdade desde 30 de Março de 2022 e sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica desde 20 de Abril do mesmo ano, ser agora obrigado a recolher ao estabelecimento prisional para cumprimento do remanescente da pena, traduzir-se-á num retrocesso do caminho até agora trilhado da sua reinserção social, quando existem condições para, na concessão de uma derradeira oportunidade, beneficiar de uma medida de execução na comunidade, pelo que, deve ser decretada a suspensão da execução da pena de prisão que lhe venha a ser imposta, com regime de prova e comprovação de que se encontra a trabalhar.
Vejamos.
A pretensão do recorrente tem como pressupostos, em primeiro lugar, que venha a ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade ou, assim não sendo, que a concreta pena aplicada não seja superior a cinco anos de prisão.
Porém, e como decorre do que antecede, nenhum destes pressupostos se verifica. Com efeito, o recorrente praticou, em co-autoria, um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, h) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B e I-C anexas, a ser sancionado com a pena de seis anos de prisão.
Ora, a pena de substituição de suspensão da execução da prisão tem como pressuposto formal que a medida da pena de prisão a substituir não seja superior a cinco anos.
Porque, no caso, não se verifica este pressuposto, não pode proceder a pretensão do recorrente de ver substituída a pena de prisão imposta.
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III. DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes que constituem este coletivo da 5.ª Secção Criminal, em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCS. (art. 513º, nºs 1 e 3, do C. Processo Penal, art. 8º, nº 9, do R. Custas Processuais e Tabela III, anexa).
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(O acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado pelos signatários, nos termos do art. 94º, nº 2 do C. Processo Penal).
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Lisboa, 7 de Dezembro de 2023
Vasques Osório (Relator)
Jorge Bravo (1º Adjunto)
João Rato (2º Adjunto)