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DESPEDIMENTO ILÍCITO
DIREITO A FÉRIAS
DIREITO DO TRABALHO
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
- J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 2007, p. 707.
DL N.º 183/72, DE 30-5.
DL N.º 388/86, DE 18-11: - ARTIGO 33.º.
DL N.º 402/86, DE 3-12: - ARTIGOS 16.º, N.º1, 30.º, N.º2.
DL N.º 179/92, DE 17-8: - ARTIGO 3.º .
DL N.º 264/2000, DE 18-10: - ARTIGO 31.º
DESPACHO Nº 469/89, DE 19-04.
1 – O contrato de trabalho celebrado entre um cidadão português e um instituto público português, no Canadá, para a prestação de trabalho numa delegação local daquele instituto, é disciplinado pelo sistema jurídico canadiano, nos termos de disposição específica da legislação orgânica daquele serviço público;
2 - Não ofende os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português, nomeadamente a proibição de despedimentos sem justa causa, consagrada no artigo 53.º da Constituição da República, a cessação da relação de trabalho derivada do contrato referida no n.º 1, por iniciativa da entidade empregadora, nos termos da lei canadiana, motivada na impossibilidade da continuação da presença do cidadão nacional naquele país, por falta de autorização de residência válida para o efeito;
3 – Não ofende igualmente os mencionados princípios, nomeadamente o direito a férias periódicas pagas, previsto no artigo 59.º, n.º1, al), da Constituição da República, a aplicação da legislação canadiana ao enquadramento do direito a férias daquele cidadão no âmbito daquela relação de trabalho.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I
1 - AA, intentou contra “BB, E.P.E.”, abreviadamente designada por BB, E.P.E., acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, «pedindo que seja decretada a ilicitude do despedimento e que a Ré seja condenada a pagar-lhe as retribuições desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, a pagar-[lhe] (…) os subsídios de férias devidos desde a data de admissão até o despedimento no montante de € 39 390,00; uma indemnização equivalente a 45 dias de retribuição por cada ano completo, desde 09.06.92 a 09.10.06; e uma indemnização por danos morais em montante não inferior a € 50 000,00».
Invoca como fundamento dos pedidos formulados:
- que desde 02.06.92 a 25.10.2006 foi trabalhador da Ré, exercendo as funções de Promotor de Turismo, tendo como local de trabalho a Delegação da Ré, em Toronto, Canadá, mediante a remuneração mensal de € 4684,00 dólares Canadianos, o equivalente a € 2 624,00, tendo sido obrigado a solicitar a sua desvinculação do quadro de funcionários da Administração Pública da RAM;
- que em Junho de 2006 recebeu uma carta da Ré a comunicar-lhe o seu despedimento, com efeitos a partir de 25/10/06;
- que durante a execução do contrato nunca lhe foi pago qualquer montante a título de subsídio de férias, dado que nunca formalizou com a Ré, por escrito, qualquer contrato de trabalho;
- que foi obrigado a vender o seu carro e casa, separou-se da mulher, abandonou os amigos e familiares e se encontra inconsolável.
A acção foi contestada, tendo prosseguido normalmente os seus termos, vindo a ser decida por sentença de 14 de Abril de 2010, nos termos da qual foi decidido «julgar parcialmente procedente e, em consequência:
A) - Declarar a ilicitude do despedimento de que o Autor foi alvo por não ter sido precedido do respectivo procedimento;
B) – Condenar a Ré no pagamento ao Autor das retribuições vencidas desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão, sem prejuízo dos descontos a que se alude nos nºs 2 e 4 do artº 437º, do C.T e bem assim no pagamento de uma indemnização por antiguidade equivalente a trinta e cinco dias de remuneração base, a apurar em sede de liquidação, por cada ano de antiguidade ou fracção até à data do trânsito em julgado da decisão;
C) – Condenar a Ré no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no artº 558º do Cód. Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 1 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão.
D) – Condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 15 000,00 (quinze mil euros) a título de danos não patrimoniais».
2 - Inconformado com esta decisão dela recorreu a Ré para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 7 de Dezembro de 2011, decidiu «julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revoga-se o segmento C) da decisão recorrida, confirmando-
-se a parte restante da mesma decisão» e fixar as «custas do recurso a cargo do Apelante e do R., na proporção de ¾ e de ¼, respectivamente».
Não satisfeitos com esta decisão dela recorrem, agora de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, a Ré e o Autor, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
Recurso da Ré
«1ª - A questão jurídica em apreço nos presentes autos confina-se à definição da lei ou leis aplicáveis à relação contratual existente entre o A. e a R.;
2ª - A lei aplicável condiciona a classificação do despedimento como lícito ou ilícito, respectivamente sem ou com o consequente direito ao pagamento de salários e indemnização até trânsito em julgado
3ª - A lei aplicável igualmente condiciona o direito, ou não, a subsídios de férias.
4ª - O A. foi contratado no Canadá, onde já residia e trabalhava, pela delegação do ex-lcep em Toronto, integrando o quadro de colaboradores da delegação, aí prestando o seu trabalho.
5ª - Inexiste uma conexão estreita entre as partes contratantes que justifique e fundamente a aplicação do normativo imperativo português em sede de despedimento, como determina o art° 6.º do Código do Trabalho (de 2003) ou o n°1 do art° 22° do Código Civil Português, não sendo aplicável o Código do Trabalho (de 2003), pois que se lhe não aplica a previsão do art° 6.°
6ª - A R. não é uma pessoa colectiva pública, mas antes uma empresa pública que se rege pelo Decreto-Lei n° 558/99, de 17/12 (sector empresarial do Estado), sujeita ao regime jurídico laboral aplicável às empresas cujo capital e controlo é exclusivamente privado (cfr. art° 7.º do citado diploma).
7ª - A R. recorrente/recorrida não possui uma característica fundamental que caracteriza a pessoa colectiva pública: o "jus imperii".
8ª - A R. é uma empresa pública, por tão-só preencher os requisitos previstos no art° 3.º do referido Decreto-lei n° 558/99, e não outros, designadamente a atribuição do "jus imperii", que inexiste.
9ª - A R. não tem tutela, antes tem um accionista, o Estado accionista, cujas competências são as de qualquer accionista de qualquer empresa, como decorre do n° 5 do art° 7º do DL 558/99.
10ª - O facto de o accionista ser o Estado não permite considerar, por si só, a R. como uma pessoa colectiva pública, que não é.
11ª - O A., como se retira de todo o processado, não foi contratado pelo Estado português, mas tão só pelo escritório no Canadá de uma empresa de nacionalidade portuguesa, nestes termos não colhendo nos presentes autos os doutos acórdãos desse Tribunal Supremo, como sejam os que constam em www.dgsi.pt com o n° convencional JSTJ00034117 (processo 98S131) e JSTJ00025566 (processo 004048), uma vez que se pronunciam sobre contratos celebrados pelo Estado português e não por uma empresa portuguesa.
12ª - Como accionista, ao Estado apenas são atribuídas as faculdades que a qualquer accionista compete, como sejam, o poder de nomear e destituir os membros dos órgãos estatutários, alterar os estatutos, mas não os de interferência directa como na tutela.
13ª - Presume-se que o douto acórdão recorrido rejeitou a tese da 1.ª instância e a ali alegada trave-mestra do direito laboral português a que reporta o art° 53° da Constituição Portuguesa, pois que a omite totalmente.
14ª - Ainda que, por mera cautela, assim não fosse, a natureza da relação laboral, tendo como parte uma empresa pública desprovida de "jus imperi" deve ser encarada como uma relação laboral como uma qualquer empresa, em que a entidade empregadora está situada fora de Portugal, contrata alguém, o A. que reside fora de Portugal e que trabalha fora de Portugal.
15ª - Roçaria o absurdo entender-se que os normativos imperativos do Código do Trabalho (de 2003) se aplicassem, nas partes consideradas "trave-mestra", para utilizar a expressão do TRL, a toda e qualquer pessoa que em qualquer parte do mundo trabalhasse para uma empresa com a "casa-mãe" em Portugal;
16ª - Não é essa a previsão do art° 6.º do Código do Trabalho (de 2003).
17ª - Não existe um contrato de trabalho regido pela lei portuguesa, mas tão-só um contrato de trabalho regido pela lei canadiana, tendo em consideração que o A. foi contratado no Canadá, segundo a lei canadiana, para trabalhar no Canadá onde já residia, sendo correcta a tese da sentença em 1.ª instância, que refere ficar o pessoal recrutado localmente sujeito ao regime de trabalho local, canadiano.
18ª - O douto acórdão recorrido viola a legislação invocada no mesmo, porque inaplicável ao caso dos autos, a saber, o art° 22° do Código Civil Português, o art° 6 ° e o art° 383° do Código do Trabalho (de 2003) e bem assim, designadamente, os art° 3.º e art° 7.º do Decreto-Lei n° 558/99, de 17/12.
19ª - Aplicando-se a lei canadiana ao contrato dos autos, inexiste a figura do despedimento com ou sem, justa causa, pois qualquer despedimento é lícito.
20ª - Aplicando-se a lei canadiana ao contrato dos autos, como bem decidiu o douto acórdão recorrido, pelo que aqui se encontra-alega as alegações apresentadas/a apresentar pelo A., inexiste o direito a subsídio de férias.
21ª - A entender-se, por mera cautela, a tese do douto acórdão recorrido no que concerne a aplicabilidade da lei portuguesa ao despedimento do A., aplica-se às demais facetas da relação laboral a lei canadiana, pois que aquela é de aplicação excepcional.»
Recurso do Autor
«1. Encontra-se no elenco dos factos provados que, a título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB, incluindo as diuturnidades, pagava no montante de 4.648,00 dólares, vezes treze meses, quando Autor e Ré admitiram nos art. 9.º da p. i. e art. 11° da contestação que a remuneração mensal era de 4686,00 dólares, constando do recibo de vencimento não impugnado junto à p.i. como Doc. 1 o referido montante (4686,00 dólares).
2. A inclusão nos factos provados de que a remuneração mensal era de 4.648,00 dólares, ao invés de 4686,00 dólares, constitui erro material, rectificável nos termos do disposto no art. 667°, n°1 do C.P.C., cuja rectificação se requer.
3. Caso assim não se entenda, ensina o Ex.m.º Senhor Professor Doutor Vaz Serra que "(...) se os factos estiverem plenamente provados por documento ou por acordo das partes, essa prova não pode ser modificada mediante outros meios de prova: há, então, disposição legal que fixa a força de determinado meio de prova, pelo que o erro na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista." In. RLJ n°111, p.276.
4. Atendendo a que Autor e Ré admitiram por acordo que a quantia mensal auferida pelo Autor era de 4686,00 dólares, tendo a Ré igualmente emitido no art. 11° da contestação confissão judicial escrita quanto à quantia mensal auferida pelo Autor, sendo que os factos admitidos por acordo pelas partes, bem como os que resultem de confissão judicial escrita, têm força probatória plena (cfr. Art.s 490°, n°2, 659°, n°3 do C.P.C, e 358°, n°1 do Código Civil), deverá ser considerado provado que "a título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB, incluindo as diuturnidades, pagava no montante de 4686,00 dólares, vezes treze meses", nos termos do disposto no Art. 722°, n°2, in fine do CPC, por se tratar de facto admitido por acordo das partes e confessado pela Ré, e nessa medida, com força probatória plena.
5. Não pode o Autor concordar com o douto acórdão recorrido, na parte em que revogou a sentença de 1.ª instância, na parte em que condenou a Ré no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art.º 558° do Cód. Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 1 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão.
6. Conforme é amplamente consabido, são as conclusões que delimitam o objecto do recurso.
7. Nas conclusões do recurso de apelação apresentado a 05-05-2010, a fls... a Ré não fez qualquer referência a subsídio de férias.
8. Das conclusões de recurso de apelação resulta que a Ré requereu a revogação da sentença condenatória proferida em primeira instância, porque o contrato de trabalho do Autor tinha caducado, não sendo o despedimento ilícito.
9. O direito a férias e o correspectivo direito a subsídio de férias trata-se de questão distinta dos direitos advenientes do despedimento ilícito ou da caducidade do contrato.
10. Mesmo que se considerasse que a comunicação de Junho de 2006 não consubstanciava um despedimento sem justa causa, o que só se concede como mera hipótese de raciocínio, sempre teria transitado em julgado a douta sentença proferida em primeira instância na parte em que condenou a Ré no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até à data da comunicação da Ré de que prescindia dos serviços do Autor, por não ter sido objecto do recurso do Autor, que é delimitado pelas conclusões.
11. Não tendo a Ré nas conclusões de apelação apresentadas a fls..., requerido a revogação da sentença no segmento que a condenou no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão, o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 690°, n°1 e 675°, n°s 1 e 2 do C.P.C, do C.P.C., aplicáveis ex vi art. 1.º, n°2, al. a) do Código de Processo de Trabalho, ao considerar que o mesmo não era devido, pelo que deverá ser revogado o douto acórdão recorrido na parte em que absolveu a Ré do pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão, sendo a Ré condenada no referido pagamento.
12. Com efeito, pelo facto de a Ré não ter recorrido do referido segmento condenatório, formou-se caso julgado sobre a referida questão do direito ao Autor ao subsídio de férias, pelo menos desde a admissão até à data do despedimento, tendo, o douto acórdão recorrido ao revogar o segmento condenatório, incorrido em erro de julgamento, violando o disposto no art. 690°, n°1 e 675°, n°s 1 e 2 do C.P.C.
13. Caso assim não se entenda, o que só se concede como mera hipótese de raciocínio, sempre se dirá que considera o Recorrente que a legislação aplicável ao caso sub judicie trata-se da legislação portuguesa, sendo devido o pagamento de subsídio de férias, nos termos do art. 255°, n°s 1 e 2 do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n°99/03, de 27 de Outubro.
14. Salvo o muito devido respeito pelo douto acórdão recorrido, atendendo a que os contratos celebrados com o pessoal recrutado localmente, são precedidos de aprovação da respectiva minuta e devem ser reduzidos a escrito e obedecem aos princípios do direito laboral desse país. (Cfr. art°s 32°, n°2 e 3 e 33°, n°1, do Regulamento dos Serviços do BB no estrangeiro, aprovado e homologado pelo Despacho de 469/89, de 19/4, pelo SECE), sendo que o Autor nunca teve autorização de residência no Canadá, nunca formalizou, por escrito, qualquer contrato de trabalho, nunca procedeu a descontos, a título de impostos ou para a segurança social, o Autor não pode ser considerado um contratado local.
15. Uma vez que a relação laboral se encontra conexionada com duas ordens jurídicas distintas, a lei aplicável à cessação do contrato/despedimento do Autor encontra-se por recurso à norma de direito de conflitos do Código do Trabalho vigente à data da cessação do contrato/despedimento, que no caso concreto, cairá de facto no âmbito de vigência do art. 6.º do Código do Trabalho/2003, dispondo esse artigo, realmente, que o contrato de trabalho se rege pela lei escolhida pelas partes e, supletivamente, pela lei do Estado com o qual apresente conexão mais estrita. Nesse sentido, os critérios de conexão previstos apontariam para o ordenamento jurídico-laboral do Canadá, pelo simples facto de lá ter sido celebrado e cumprido o contrato de trabalho.
16. Todavia, a aplicação da lei canadiana atropelava a concepção de justiça em que alicerça o sistema português, importando um resultado intolerável, por violação do princípio consagrado no art. 59°, n°1, al. d) da Constituição da República Portuguesa que garante aos trabalhadores o direito a férias periódicas pagas.
17. Pelo que, gozando este direito do regime especial aplicável aos DLG, fazendo parte do conteúdo da ordem pública internacional do Estado Português (art. 17° da CRP), encontrando-se constitucionalmente consagrado, e tendo em conta os outros elementos de conexão, no caso, a acção ter sido proposta em Portugal (lex fori), ser a Ré uma entidade pública portuguesa e ter o trabalhador nacionalidade portuguesa, consideramos, salvo o muito devido respeito ser de rejeitar a lei canadiana, e aplicar o Código do Trabalho aprovado pela Lei n° 99/03 de 27/10.
18. Atendendo a que ao contrato de trabalho sub judicie aplica-se a legislação portuguesa, o Autor tem direito a retribuição do período de férias correspondente à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, acrescido de subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, (cfr. art. 255°, n°s 1 e 2 do Código de Trabalho).
19. O art.° 59°, n°1, al. d) da CRP consagra o direito a "férias periódicas pagas", sendo este direito indissociável da existência do subsídio de férias, pois, só por essa via o normal trabalhador poderá ter verdadeiro acesso "ao repouso e aos lazeres".
20. A irrenunciabilidade do direito a férias postula como elemento essencial para o exercício desse direito a existência de um pagamento especificamente destinado a esse fim.
21. Note-se que a violação do direito (e dever) ao gozo de férias, por parte do trabalhador, que exerça qualquer actividade remunerada durante esse período, tem como consequência, não só a devolução da específica retribuição correspondente a esse período, mas também a devolução de "subsídio de férias"1 (art. 223°, n.°2 do CT de 2003), o que demonstra claramente que este "subsídio" é indissociável do direito a férias.
22. Para além de o direito a férias periódicas pagas consistir num direito fundamental de natureza análoga aos "direitos, liberdades e garantias", o referido preceito constitucional é directamente aplicável e vincula as entidades públicas e privadas (art.s 17.º e 18°, n°1 da CRP), fazendo parte do conteúdo da ordem pública internacional do Estado Português, (art. 17° da CRP)
23. O direito ao subsídio de férias constitui também um elemento essencial no nosso sistema jurídico tal como sucede com o direito, igualmente constitucionalizado, a não ser despedido sem justa causa.
24. O direito ao subsídio de férias, independentemente da sua existência ou inexistência na regulamentação laboral do Canadá tem imediata e total aplicação por força do aludido art. 59°, n°1, al. d) da CRP.
25. O disposto no art.º 6.º, n.° 7 do Código do Trabalho de 2003, nesta matéria é bem claro e peremptório: "A escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como consequência privar o trabalhador da protecção que lhe garantem as disposições imperativas deste Código ..."
26. O direito a férias periódicas pagas, com a atribuição do correspondente subsídio de férias, trata-se de uma norma imperativa, consagrada no art. 59°, n°1, al. d) da CRP, a qual assume igualmente funções interpretativas.
27. A própria OIT, nas normas mínimas que estabelece decidiu, no art. 7.º da Convenção n.° 132 de 1970, (Dr. I, n.° 173, 29/7/80), que: "1 - Qualquer pessoa que goze as férias visadas pela presente convenção deve ... receber, pelo menos, a sua remuneração normal ...2 - Os montantes devidos em virtude do parágrafo 1 deverão ser pagos ... antes das férias..."
28. Do respectivo texto resulta a recomendação de que exista um pagamento extra aquando do gozo das férias e ainda que esse pagamento seja efectuado antes desse gozo, embora seja de impor que deverá estar associado a essa data.
29. Mesmo que se considerasse que na lei canadiana não era devido o subsídio de férias, ou se desconhecesse se o mesmo era devido, a não atribuição do direito ao subsídio de férias ao Autor, configura violação do direito do Autor a férias periódicas pagas, o que atropela a concepção de justiça que alicerça o sistema português e importaria na hipótese um resultado intolerável quer do ponto de vista do comum sentimento ético-jurídico (bons costumes) quer do ponto de vista dos princípios fundamentais do direito português, designadamente do princípio consagrado no art.º 59°, n°1, al. d) da Constituição da República Portuguesa, que constitui direito fundamental de natureza análoga aos "direitos, liberdades e garantias".
30. Pelo que, ao considerar que o mesmo não era devido, e ao revogar à decisão proferida em primeira instância, na parte que condenou a Ré do pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 59°, n°1, al. d), 17° e 18° da CRP, nos art.s 255°, n°s 1 e 2, 6°, n°7 do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n°99/03, de 27/10, devendo condenar-se a Ré no referido pagamento.
31. Decidindo como decidiu, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 690°, n°1 e 675°, n°s 1 e 2 do C.P.C, do C.P.C., aplicáveis ex vi art. 1°, n°2, al.a) do Código de Processo de Trabalho, arts. 59°, n°1, al.d), 17° e 18° da C.R.P., os art.s 255°, n°s 1 e 2, art. 6°, n°7 do Código de Trabalho, aprovado pela Lei n°99/03, de 27/10, art. 7° da Convenção n.° 132 de 1970 da OIT, (Dr. I, n.° 173, 29/7/80), no art. 358°, n°1 do Código Civil».
Concluem,
a Ré, pedindo que se considere «lícito o despedimento, porque efectuado de acordo com a lei canadiana, a aplicável à relação laboral em apreço, lei que as partes convencionaram aplicar ao contrato, afinal a lei da sua sede e residência e do local da prestação e recepção do trabalho, com as legais consequências de inexistência de direito a salários vencidos desde a data do despedimento, inexistência de direito a compensação por despedimento e, como bem decidido no douto acórdão recorrido, inexistência de direito a perceber subsídios de férias, absolvendo-se a recorrente/recorrida R.» e o Autor, pedindo que se considere «provado que "a título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB, incluindo as diuturnidades, pagava no montante de 4686,00 dólares, vezes treze meses"» e que se revogue «o douto acórdão recorrido na parte em que absolveu a Ré do pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsidio de ferias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão, condenando-se a Ré no referido pagamento, conforme fixado em primeira instância».
3 - O Autor respondeu ao recurso da Ré defendendo a improcedência do mesmo e pronunciando-se no sentido da procedência do recurso de revista por si interposto.
A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, ouvida nos termos do artigo 87.º, n.º 3, do Código de Processo do Trabalho, proferiu proficiente parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso da Ré e da procedência «in totum» do recurso do Autor.
Notificado aquele parecer às partes, nada disseram.
Sabido que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, do Código de Processo Civil, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, que é a aplicável ao presente processo, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, está em causa nas presentes revistas:
a) - A determinação da lei aplicável ao contrato de trabalho celebrado entre o Autor e o BB;
b) - A existência de caso julgado, relativamente ao segmento da decisão proferida em primeira instância sobre a matéria da alínea C) daquela decisão, por «não ter sido objecto do recurso» de apelação interposto pelo Autor para o Tribunal da Relação;
c) - Existência do direito a férias do Autor, de acordo com o Direito Português, no período compreendido entre 1 de Junho de 1992 e até ao trânsito da decisão.
Previamente conhecer-se-á da rectificação do montante da retribuição mensalmente auferida pelo Autor como contrapartida do trabalho prestado, requerida por este recorrente.
II
1 - Nas conclusões 1.ª a 4.ª das alegações de recurso que apresentou suscita o Autor a questão da rectificação do vencimento por si auferido no âmbito do contrato de trabalho que o ligou ao BB, referindo que se deu como provado que «6. – A título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal (…) no montante de 4.648,00 dólares, vezes treze meses» e que o montante efectivo da sua retribuição seria não aquele quantitativo, mas o de 4686, 00 dólares.
Refere que a inclusão no âmbito dos factos dados como provados deste montante constitui um erro material rectificável, nos termos do artigo 667.º, n.º 1 do C.P.C., o que requer.
Para a hipótese de assim se não entender, entende que este Tribunal deve conhecer desse facto no âmbito da presente revista, nos termos do artigo 722.º, n.º 2 in fine do C.P.C.
Invoca como fundamento desta pretensão a circunstância de aquele montante estar provado documentalmente no processo e de haver acordo das partes sobre o mesmo, pelo que citando VAZ SERRA, refere que «se os factos estiverem plenamente provados por documento ou por acordo das partes, essa prova não pode ser modificada mediante outros meios de prova: há, então, disposição legal que fixa a força de determinado meio de prova, pelo que o erro na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista».
2 - Na primeira instância o tribunal fixou a matéria de facto – fls 341 e ss., referindo no ponto n.º 6 que «A título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB – , incluindo diuturnidades, pagava no montante de 4.648, 00 dólares vezes treze meses».
Na fundamentação da decisão que fixou este facto refere-se como fundamento da convicção do tribunal a análise crítica dos depoimentos das testemunhas e os documentos de fls.10, 12, 69 e 70 (…).
Ora a fls. 10 dos autos encontra-se um recibo de vencimento no qual se refere que o montante recebido pelo Autor, relativamente a «ordenado e prémio de antiguidade» era de 4,686, 00 dólares, montante que não corresponde aos 4.648, 00 dólares fixados na matéria de facto.
Por outro lado, o montante de 4. 686, 00 dólares era o montante da retribuição referida no artigo 9.º da petição inicial e no artigo 11.º da contestação apresentada pela Ré.
Não foi pedida a rectificação do montante em causa, quando foi divulgada a decisão sobre a matéria de facto, nos termos do n.º4 do artigo 653.º do C.P.C., tendo sido proferida sentença que veio a integrar no elenco de factos dados como provados aquele montante.
A questão não foi suscitada perante o Tribunal de 1.ª Instância, nem no recurso de apelação.
Pretende agora o Autor que este Tribunal conheça da mesma.
3 - Tal como se referiu o Autor e a Ré indicam o mesmo montante para a retribuição auferida pelo Autor e esse montante coincide com o que é discriminando no documento de fls 10, alegadamente ponderado pelo Tribunal quando fixou a matéria de facto.
A divergência constatada neste contexto só pode ter-se ficado a dever a um manifesto lapso do Tribunal quando em sede de fixação da matéria de facto discriminou um valor diverso do assumido pelas partes e do constante do documento junto aos autos.
Pode, pois, considerar-se que nos encontramos perante um mero erro material daquela decisão e da sentença proferida, cuja rectificação se impõe, em conformidade com o disposto no artigo 667.º, n.º 1 do C.P.C.
Nestes termos determina-se a rectificação do erro em causa, ficando a constar o facto fixado no n.º 6, com a seguinte redacção: «6. – A título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB, incluindo as diuturnidades, pagava no montante de 4.686,00 dólares, vezes treze meses».
III
1 - A matéria de facto fixada é a seguinte:
«1. – O Autor iniciou, em Novembro de 1991, as funções de Promotor de Turismo, no Centro de Turismo de Portugal no Canadá, por um período cuja duração se previa não ultrapassar os cinco meses;
2. – E em 1 de Junho de 1992 o Autor, por conveniência de serviço, começa a prestar apoio, como Promotor, à actividade promocional no Centro de Turismo de Portugal no Canadá, por um período cuja duração se previa não ultrapassar os cinco meses;
3. – Nessa mesma data, o Instituto de Promoção Turística solicita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros o respectivo “visto” oficial, alegando que, por conveniência de serviço o Autor irá prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – secção de turismo;
4. – O Ministério dos Negócios Estrangeiros solicita, em 04 de Junho de 1992, à Embaixada Canadiana em Portugal a concessão de um visto de entrada e permanência no passaporte especial nº 00000000 do qual é titular o Autor, a fim de prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – Secção de Turismo – por tempo indeterminado;
5. – O Autor entre Janeiro de 1993 e 25 de Outubro de 2006 desempenhou as funções de Técnico da Delegação do BB Portugal em Toronto;
6. – A título de retribuição, o Autor recebia uma remuneração mensal que em Outubro de 2006 o BB, incluindo as diuturnidades, pagava no montante de 4.686,00 dólares, vezes treze meses (Em conformidade com a rectificação supra ordenada);
7. – Enquanto exerceu funções na Delegação do extinto BB, a renovação do cartão de identidade do Autor era feita através da ficção de que este era funcionário do Consulado Geral em Toronto;
8. – O Autor foi funcionário da Secretaria Regional do Turismo e Cultura da Madeira até 1992;
9. – O Autor, em Junho de 1992, solicitou a sua desvinculação do quadro de funcionários da Administração Pública da Região Autónoma da Madeira, na convicção de que integraria o quadro da delegação do BB Portugal em Toronto;
10. – A 19/05/99, o Delegado do BB no Canadá, CC, reconheceu em ofício dirigido ao Director de Recursos Humanos do BB que a situação legal do Autor no Canadá, tornou-se ambígua e da maior injustiça, qualificando, ainda, a situação do Autor e indirectamente a representação do BB no Canadá, como irregular, tudo nos precisos termos que constam do documento de fls.124 a 126, aqui dado por inteiramente reproduzido;
11. – O Autor nunca formalizou, por escrito, qualquer contrato de trabalho;
12. - O Autor não pagava impostos sobre o rendimento, não descontava para a Segurança Social, nem nunca teve autorização de residência no Canadá;
13. - O Embaixador de Portugal no Canadá remete, em 11 de Maio de 2006, para o delegado do BBPortugal em Toronto um e-mail no qual refere: “não julgo conveniente nem correcto manter, junto das Autoridades Canadianas a ficção que o Sr. AA é funcionário do Consulado Geral em Toronto, pelo que não voltarei este ano a formular pedido idêntico ao de Outubro de 2005”;
14. – Em Junho de 2006 a BBPortugal comunica ao Autor que não é possível continuar a contar com a sua colaboração, dispensando-o com efeitos a partir de 25/10/06;
15. - A acreditação do autor no Canadá iria terminar em 25/10/06;
16. – O Autor desde que foi para o Canadá passou aí a fazer toda a sua vida;
17. – Vivia com uma companheira, em apartamento que adquiriu;
18. – Fez amizades com a comunidade madeirense, portuguesa e canadiana, adaptando-se ao meio canadiano;
19. – O autor vendeu o carro;
20. – A companheira recusou-se a vir para Portugal;
21. – O Autor vendeu a sua casa;
22. − O Autor na sequência do facto relato supra em 3.14. ficou inconsolável e apresenta-se perante os seus amigos como uma pessoa desanimada, angustiada e injustiçada;
23. − O Autor não declarou qualquer rendimento, em Portugal, nos anos 2006 e 2007».
2 – Com base nesta matéria de facto considerou-se na decisão proferida em 1.ª instância que «Da matéria apurada resulta que entre o Autor e a Ré existiu um contrato de trabalho que teve o seu início em 1 de Junho de 1992 e cessou a 15 de Outubro de 2006.
A Ré cessou o contrato de trabalho celebrado com o Autor sem invocação de qualquer motivo que integre uma justa causa imputável ao Autor, tendo para o efeito invocado a lei canadiana, sem contudo ter referido qualquer norma que à luz da lei Canadiana a legitimasse a fazê-lo.
(…)
Face à factualidade apurada, bem como os documentos juntos aos autos, resulta que as partes não designaram qual a lei aplicável ao contrato por elas celebrado.
Os critérios de conexão, previstos no nº3 do artº 6º do C.Trabalho, apontam para o ordenamento jurídico-laboral do Canadá, em razão de aí ter sido celebrado o contrato de trabalho e, talvez mais relevantemente, aí ter o Autor, no cumprimento do contrato, prestado habitualmente o seu trabalho.
Todavia, importa ponderar se a aplicação da lei Canadiana atropela a concepção de justiça que alicerça o sistema português e importaria na hipótese um resultado intolerável quer do ponto de vista do comum sentimento ético-jurídico (bons costumes) quer do ponto de vista dos princípios fundamentais do direito português, designadamente do princípio consagrado no artº 53º da Constituição da República Portuguesa.
A Constituição Portuguesa acolhe assim o princípio da segurança no emprego, e consagrando a lei fundamental o despedimento justificado acolhe o princípio da coercibilidade do vínculo contratual, querendo que o contrato tenha uma vocação de perdurabilidade, mesmo contra a vontade do empregador.
Esta opção constitucional traduz assim uma trave-mestra do direito laboral português constituindo um direito fundamental que goza do privilégio dos direitos, liberdades e garantias, pelo que, deve fazer parte do conteúdo da “ ordem pública internacional” do Estado Português.»
Partindo destes pressupostos prosseguiu-se naquela decisão referindo que «assim, a comunicação da Ré da cessação do contrato de trabalho invocando a falta de visto de permanência no Canadá a partir de 15.10.06, realçando a impossibilidade de permanência ao serviço após aquela data, constitui um verdadeiro despedimento que, ainda eventualmente legitimado pelos preceitos da legislação canadiana, repugna profundamente o princípio fundamental da segurança no emprego e da proibição dos despedimentos sem justa causa.
Pelo exposto, tendo em atenção a aplicabilidade da tutela nacional em matéria de despedimento e outros elementos de conexão, no caso, a acção ter sido proposta em Portugal (lex fori), sendo o Réu uma entidade pública empresarial portuguesa e ter o trabalhador nacionalidade portuguesa, afigura-se-nos ser de rejeitar a lei Canadiana, mais precisamente o Código das Normas de Emprego, 2000, - Parte XV/Cessação de Emprego – e aplicar o Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 99/03, de 27/10».
Na base destas considerações a acção veio a ser decida em conformidade com o direito português em vigor no momento da cessação da relação de trabalho.
3 – Na decisão recorrida começou por se enfrentar a questão da determinação da lei aplicável ao contrato de trabalho celebrado entre o Autor e o BB, tendo-se referido, a tal propósito, o seguinte:
«Importa desde já esclarecer qual a lei aplicável a esse contrato.
À data do início da prestação de trabalho, estava em vigor o DL nº 388/86 de 18.11 (diploma que aprovou a orgânica do BB Portugal) (.) e que no seu art. 33º nº 1, relativamente ao pessoal das delegações no estrangeiro, dispõe que “a nomeação do pessoal das delegações no estrangeiro não recrutado localmente é feita em comissão de serviço, preferencialmente entre o pessoal do quadro do BB”.
E no nº 4 do mesmo artigo refere: “o pessoal recrutado localmente ficará sujeito ao regime de trabalho local, não conferindo o recrutamento qualquer vínculo à função pública e a sua remuneração será estabelecida em harmonia com a lei e costumes locais”.
O DL nº 388/86 foi revogado pelo DL nº 264/2000 de 18.10, que se manteve em vigor até à data da extinção do BB(. ), o qual, porém, manteve idênticas disposições no art. 31 nº 1 e nº 5 (.).
Por sua vez o Regulamento dos Serviços do BBno Estrangeiro, aprovado e homologado pelo Despacho nº 469/89 de 19.04, dispõe no seu art. 32º:
1.Designa-se como contratado local, para efeitos deste regulamento, todo o pessoal que desempenha funções no estrangeiro sem ser em regime de comissão de serviço, quer o respectivo contrato haja sido celebrado no país onde se situa o serviço, quer em Portugal, com a sede do Instituto.
2. A prestação de serviço do pessoal contratado local é objecto de contratos celebrados por cada serviço, em regime de direito privado, com referência ao nº 4 do art. 33º do DL nº 388/86 e obedecendo aos princípios do direito privado desse país.
Destes preceitos resulta com clareza que o Autor era um contratado local, uma vez que foi contratado pela Delegação do BB no Canadá, em Toronto, sem ser em comissão de serviço, sendo-lhe, consequentemente, aplicável a lei canadiana, de harmonia com o nº 4 do art. 33º do DL nº 388/86 e nº 2 do art. 32º do Regulamento dos serviços do BBno Estrangeiro.
E não é pelo facto de o contrato entre o A. e o R. não ter sido reduzido a escrito, como exige o art. 33º do Regulamento do BB, que se altera o regime jurídico aplicável. Neste ponto discordamos da decisão que considerou “não ter sido o Autor contratado localmente e que não se lhe aplicava o direito laboral do Canadá.
Entendemos que o Apelado não pode deixar de ser um contratado local, ao qual era aplicável a lei laboral canadiana».
4 - Definida a legislação aplicável em geral ao contrato de trabalho em causa o Tribunal da Relação enfrentou a questão da qualificação da cessação da relação de trabalho entre o Autor e a Ré.
4.1 - A propósito desta questão referiu-se naquela decisão o seguinte:
«Contudo, já no que se refere à cessação do contrato, estamos de acordo com a decisão recorrida, que desconsiderou a aplicação da lei canadiana, nomeadamente o Código de Procedimento das Normas de Emprego, 2000, para aplicar a lei portuguesa recorrendo à excepção de ordem pública portuguesa.
Com efeito, o artigo 22º n. 1, do Código Civil Português estabelece que "não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português".
E dos º 5 e 6 do art. 6º do CT resulta que sendo aplicável a lei de determinado Estado, por força dos critérios enunciados nos números anteriores, pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro Estado com o qual a situação apresente uma conexão estreita se, e na medida em que, de acordo com o direito deste último Estado essas disposições forem aplicáveis, independentemente da lei reguladora do contrato, devendo ter-se em conta a natureza e o objecto das disposições imperativas bem como as consequências resultantes tanto da aplicação como da não aplicação de tais preceitos.
Ora, o regime jurídico relativo à cessação do contrato de trabalho tem natureza imperativa, conforme resulta do disposto no art. 383º do CT/2003.
Por outro lado não podemos olvidar que a segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa têm consagração no art. 53º da Constituição da República Portuguesa, que constitui a trave mestra do direito laboral português e que é um direito fundamental que goza do privilégio dos direitos, liberdades e garantias, pelo que, não pode deixar de fazer parte do conteúdo da “ordem pública internacional” do Estado Português - (cfr. artº 17º da CRP).
(…)
No caso vertente, verifica-se que o contrato de trabalho existente entre o Autor e a delegação do BB em Toronto, Canadá, cessou, após cerca de 13 anos de serviço consecutivo, através da comunicação do BBao Autor, emitida em Junho de 2006, de que “não é possível continuar a contar com a sua colaboração, dispensando-o com efeitos a partir de 25/10/06”.
Trata-se de uma cessação do contrato de trabalho operada através de simples aviso prévio e fundamentada no facto do Sr. Embaixador de Portugal no Canadá ter remetido, em 11 de Maio de 2006, para o delegado do BB Portugal em Toronto, um e-mail no qual refere: “não julgo conveniente nem correcto manter, junto das Autoridades Canadianas a ficção que o Sr. AA é funcionário do Consulado Geral em Toronto, pelo que não voltarei este ano a formular pedido idêntico ao de Outubro de 2005”.
Concordamos com a decisão recorrida que considerou que esta comunicação da Ré da cessação do contrato de trabalho invocando a falta de visto de permanência no Canadá a partir de 15.10.06, dado o circunstancialismo em que ocorreu, constitui um verdadeiro despedimento unilateral e ilícito por não invocar justa causa nem ter sido precedido de processo disciplinar, tal como impõe a legislação portuguesa.
É que a lei canadiana, no que se refere à cessação do contrato de trabalho, apenas exige um aviso prévio de maior ou menor duração consoante a antiguidade do trabalhador, conforme se depreende do Código das Normas de Emprego, 2000, cuja cópia está junta aos autos (fls. 175 a 231), cuja aplicação ofende os princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português em matéria de despedimentos, o que leva, na falta de outras disposições apropriadas da lei canadiana, à aplicação da lei portuguesa sobre despedimentos».
Não podemos subscrever esta conclusão e as consequências jurídicas que da mesma se extraíram na decisão recorrida.
4.2 - Na verdade, resulta da matéria de facto dada como provada a existência de uma relação de trabalho, iniciada em Novembro de 1991, entre o Autor e o Centro de Turismo de Portugal no Canadá, por um período cuja duração se previa não ultrapassar os cinco meses, no âmbito da qual o Autor desempenhou as funções de Promotor de Turismo; e que em 1 de Junho de 1992, o Autor, por conveniência de serviço, começou a prestar apoio, como Promotor, à actividade promocional, na mesma entidade - o Centro de Turismo de Portugal no Canadá -, também por um período cuja duração se previa não ultrapassar os cinco meses.
Do mesmo modo, resulta da matéria de facto, que nessa mesma data, o Instituto de Promoção Turística solicitou ao Ministério dos Negócios Estrangeiros o respectivo “visto” oficial, alegando que, por conveniência de serviço, o Autor irá prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – secção de turismo.
Na sequência desta solicitação, o Ministério dos Negócios Estrangeiros solicitou, em 04 de Junho de 1992, à Embaixada Canadiana em Portugal, a concessão de um visto de entrada e permanência no passaporte especial nº 00000000 do qual é titular o Autor, a fim de prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – Secção de Turismo – por tempo indeterminado.
Mais resulta da matéria de facto que o Autor entre Janeiro de 1993 e 25 de Outubro de 2006 desempenhou as funções de Técnico da Delegação do BB Portugal em Toronto e que enquanto exerceu funções na Delegação do extinto BB Portugal em Toronto, a renovação do cartão de identidade do Autor era feita através da ficção de que este era funcionário do Consulado Geral em Toronto.
4.3 - De acordo com a matéria de facto, a relação de trabalho do Autor com o Centro de Turismo de Portugal no Canadá inicia-se em 1991.
Nessa época os Centros de Turismo de Portugal no estrangeiro eram serviços desconcentrados do Instituto de Promoção Turística, cujo estatuto decorria do Decreto-Lei n.º 402/86, de 3 de Dezembro.
Por força do disposto no artigo 30.º, n.º 2, daquele diploma, «os serviços no estrangeiro continuam a ser regulados pelo disposto no Decreto-Lei n.º 199/83, de 19 de Maio e demais legislação aplicável aos serviços de turismo no estrangeiro da Direcção-Geral do Turismo».
Nos termos do artigo 16.º, n.º 1, deste último diploma, os centros de turismo de Portugal «terão além do director, o pessoal privativo que anualmente for considerada necessário para concretizar os objectivos previstos no presente diploma», e, por força do disposto no n.º 4 do mesmo artigo, «os lugares e cargos previstos nos números anteriores serão providos por funcionários em regime de comissão de serviço ou contratados localmente em regime de direito privado, subordinados às leis laborais locais».
O Instituto de Promoção Turística foi extinto pelo Decreto-Lei n.º 179/92, de 17 de Agosto, sendo transferidas para o BB (Instituto de Comércio Externo de Portugal) as atribuições e competências daquele serviço, sendo igualmente, por força do disposto no artigo 3.º deste diploma, «transferidos para o BB os direitos e obrigações do IPT, bem como os exercidos autonomamente pelos serviços desconcentrados».
O diploma que definiu os termos da extinção do Instituto de Promoção Turística entrou em vigor no dia imediato ao da sua publicação, ou seja, 18 de Agosto de 1992.
Embora a matéria de facto não seja explícita sobre as circunstâncias em que se deu a transferência da relação de trabalho do Autor do Centro de Turismo de Portugal – Instituto de Promoção Turística para o BB, pelo menos, dela resulta como seguro que «o Autor entre Janeiro de 1993 e 25 de Outubro de 2006 desempenhou as funções de Técnico da Delegação do BB Portugal em Toronto».
Na qualidade de trabalhador do BB o Autor ficou sujeito ao regime de pessoal daquele instituto, nomeadamente o das respectivas delegações no estrangeiro, disciplinado no artigo 33.º do Decreto-lei n.º 388/86, de 18 de Novembro, diploma que estabelecia o estatuto daquele instituto, nomeadamente a orgânica, atribuições, competência, regime de gestão patrimonial e financeira e de pessoal.
Por força do disposto no n.º 1 daquele artigo 33.º, «a nomeação de pessoal das delegações no estrangeiro não recrutado localmente é feita em comissão de serviço, preferencialmente entre o pessoal do quadro do BB» e, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo, «o pessoal contratado no estrangeiro fica sujeito à legislação local e a sua remuneração deve ser estabelecida, na medida do possível, de acordo com os usos aí vigentes»[1].
A relação de trabalho entre o Autor e o BB iniciada em Janeiro de 1993 e que se manteve até 25 de Outubro de 2006, não pode deixar de se considerar enquadrada por esta norma.
Na verdade, o autor foi recrutado quando se encontrava no Canadá para desempenhar funções num serviço local do BB, iniciando-se nesse contexto a relação de trabalho subjacente à presente revista.
O facto de ter nacionalidade portuguesa e de ali ter trabalhado antes para um serviço desconcentrado de um outro instituto público português não põe em causa as circunstâncias que enquadram o início e a evolução dessa relação de trabalho.
O facto de o contrato não ter sido reduzido a escrito, conforme se previa artigo 33.º do Regulamento dos Serviços do BB no Estrangeiro, aprovado e homologado pelo Despacho nº 469/89 de 19.04, não altera a natureza dessa relação de trabalho, tal como se considerou na decisão recorrida.
De facto, tal como resultava do art. 32º daquele Regulamento, «1. Designa-se como contratado local, para efeitos deste regulamento, todo o pessoal que desempenha funções no estrangeiro sem ser em regime de comissão de serviço, quer o respectivo contrato haja sido celebrado no país onde se situa o serviço, quer em Portugal, com a sede do Instituto», impondo o n.º 2 do mesmo dispositivo que «A prestação de serviço do pessoal contratado local é objecto de contratos celebrados por cada serviço, em regime de direito privado, com referência ao nº 4 do art. 33º do DL nº 388/86 e obedecendo aos princípios do direito privado desse país».
As transformações sofridas por aquele instituto já na vigência desta relação de trabalho não provocaram qualquer alteração no enquadramento da mesma.
De facto, extinto o BB) e criado em sua substituição o BB Portugal – Investimento, Comércio e Turismo, pelo Decreto-Lei n.º 264/2000, de 18 de Outubro, o estatuto do pessoal das representações no estrangeiro, decorrente do artigo 31.º daquele diploma não sofreu alterações no que ao presente processo interessa, resultando do n.º5 daquele artigo, que «o pessoal contratado no estrangeiro fica sujeito à legislação local e a sua remuneração deve ser estabelecida, na medida do possível, de acordo com os usos aí vigentes».
O Instituto viu a sua denominação alterada pelo Decreto-Lei n.º 35-A/2003, de 27 de 27 de Fevereiro para BB Portugal e veio a ser extinto pelo Decreto-Lei n.º 244/2007, de 25 de Junho que integrou as suas atribuições na BB a Ré do presente processo.
O contrato de trabalho que ligou o Autor ao BB não pode deste modo deixar de se considerar enquadrado pela legislação canadiana, tal como bem se considerou, na decisão recorrida.
Na verdade, mesmo na falta de solução legal específica, chegaríamos a idêntica conclusão, por força do disposto no n.º 2 do artigo 42.º do Código Civil, dispositivo aplicável no período de vigência do Regime Jurídico do Contrato de Trabalho, decorrente do Decreto-lei n.º 49 408, de 24 de Novembro.
A mesma solução ocorreria no período de vigência do Código de Trabalho de 2003, por força do disposto no artigo 6.º, n.º 2, deste Código, aplicável à presente relação de trabalho até à sua cessação, de acordo com o regime de sucessão de leis no tempo que decorre do artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
4.4 - Apesar de ter concluído que a legislação aplicável ao contrato de trabalho dos autos era a legislação canadiana, a decisão recorrida veio a excluir a aplicação da mesma ao regime de cessação do contrato, invocando o princípio consagrado no artigo 22.º do Código Civil, nos termos do qual «não são aplicáveis os preceitos de lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolve ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português», sendo neste caso, por força do disposto no n.º 2 do mesmo artigo, aplicáveis «as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as regras do direito interno português».
Como refere FERRER CORREIA, «cada Estado tem naturalmente os seus valores jurídicos fundamentais, de que entende não dever abdicar, e interesses de toda a ordem, que reputa essenciais e que em qualquer caso lhe incumbe proteger. A preservação desses valores e a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuição de competência a um ordenamento jurídico estrangeiro vá anexa uma ressalva: a lei definida por competente não será aplicada na medida em que essa aplicação venha lesar algum princípio ou valor básico do ordenamento nacional tido por inderrogável, ou algum interesse de precípua grandeza da comunidade local», sendo no entender daquele Autor, «isto a ressalva, reserva ou excepção de o.p. internacional»[2].
Na decisão recorrida considerou-se, tal como acima se referiu, que o princípio constitucional da proibição de despedimentos sem justa causa, consagrado no artigo da 53.º da Constituição da República integrava os «princípios fundamentais da ordem pública internacional do estado português», referindo-se que «segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa têm consagração no art. 53º da Constituição da República Portuguesa, que constitui a trave mestra do direito laboral português e que é um direito fundamental que goza do privilégio dos direitos, liberdades e garantias, pelo que, não pode deixar de fazer parte do conteúdo da “ordem pública internacional” do Estado Português - (cfr. artº 17º da CRP)».
Debruçou-se depois sobre as circunstâncias em que a legislação canadiana prevê a cessação do contrato de trabalho, tendo concluído que as mesmas violavam o mencionado princípio da ordem pública internacional do Estado Português.
Referiu- se com efeito naquela decisão que «No caso vertente, verifica-se que o contrato de trabalho existente entre o Autor e a delegação do BB em Toronto, Canadá, cessou, após cerca de 13 anos de serviço consecutivo, através da comunicação do BB ao Autor, emitida em Junho de 2006, de que “não é possível continuar a contar com a sua colaboração, dispensando-o com efeitos a partir de 25/10/06”.
Trata-se de uma cessação do contrato de trabalho operada através de simples aviso prévio e fundamentada no facto do Sr. Embaixador de Portugal no Canadá ter remetido, em 11 de Maio de 2006, para o delegado do BB Portugal em Toronto, um e-mail no qual refere: “não julgo conveniente nem correcto manter, junto das Autoridades Canadianas a ficção que o Sr. AA é funcionário do Consulado Geral em Toronto, pelo que não voltarei este ano a formular pedido idêntico ao de Outubro de 2005”».
4.5 - A legislação canadiana aplicável ao caso, o «Employment Standards Act, 2000» permite nos seus § 54.º e seguintes, a cessação do contrato de trabalho com base em comunicação prévia, com antecedência variável em função da duração do contrato, não prevendo a proibição dos despedimentos sem justa causa.
O empregador não está sequer obrigado, por norma com algumas excepções, a apresentar ao empregado as razões, pelas quais a relação de trabalho cessou[3].
O conceito de cessação do contrato subjacente a essa legislação não coincide com o conceito de despedimento da legislação portuguesa, cabendo ali outras formas de pôr termo à relação de trabalho.
Na verdade, conforme decorre do § 56.º daquela Lei «a entidade patronal cessa o emprego de um trabalhador nos termos do artigo 54.º, se: a) a entidade patronal despedir o trabalhador ou de algum modo recusar ou estar impossibilitada de lhe continuar a dar emprego; b) A entidade patronal despedir «construtively»[4] o trabalhador e este se demitir do seu emprego em resposta ao despedimento dentro de um prazo razoável; ou c) a entidade patronal dispensar o trabalhador temporariamente (…)».
Efectivamente, resulta do artigo 53.º da Lei Fundamental que é «garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos».
Conforme referem J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, «o significado preciso desta garantia é evidente, traduzindo-se na negação clara do direito ao despedimento livre ou discricionário por parte dos empregadores, em geral, que assim deixam de dispor das relações de trabalho» e prosseguem os mesmos autores, referindo que «uma vez obtido um emprego, o trabalhador tem direito a mantê-lo, salvo justa causa, não podendo a entidade empregadora pôr-lhe fim por sua livre vontade»[5].
É a proibição da discricionariedade na cessação da relação de trabalho que basicamente é proibida por esta norma, pelo que a entidade empregadora, em nome do direito à estabilidade do emprego, não pode pôr termo à relação de trabalho sem ter um motivo juridicamente válido e relevante para isso.
A legislação canadiana, abstractamente considerada, ao permitir que e entidade empregadora faça cessar o contrato de trabalho de um forma discricionária, estando apenas obrigada a respeitar prazos para a comunicação prévia da cessação dessa relação, sem estar obrigada a indicar as razões ao trabalhador despedido, colidiria com o princípio da proibição dos despedimentos sem justa causa.
5 – Resulta do exposto que o Autor vai para o Canadá desempenhar as funções de promotor num Centro de Turismo ligado ao Instituto de Promoção do Turismo, departamento que ao tempo nada tinha que ver com o BB, entidade com quem então iniciou uma relação de trabalho.
Neste contexto que em 1 de Junho de 1992, o Instituto de Promoção Turística solicita ao Ministério dos Negócios Estrangeiros o respectivo “visto” oficial, alegando que, por conveniência de serviço o Autor irá prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – secção de turismo, pretensão a que o Ministério dos Negócios Estrangeiros aderiu, sendo solicitado à Embaixada do Canadá em Lisboa a concessão um visto de entrada e permanência no passaporte especial nº 00000000 do qual é titular o Autor, a fim de prestar apoio à actividade promocional no Consulado de Portugal em Toronto – Secção de Turismo – por tempo indeterminado;
É nesta situação que o Autor passa a desempenhar funções, desde Janeiro de 1993 ao BB, relação que se manteve até 2006.
O Autor nunca teve autorização de residência no Canadá país onde era um cidadão estrangeiro. A sua permanência naquele país era legitimada na qualidade que lhe era atribuída de funcionário consular.
Tratava-se de uma falsidade evidente, violadora dos princípios fundamentais que enquadram as relações internacionais, nomeadamente o da boa fé, falsidade esta que, a manter-se, poderia dar origem a incidentes nas relações entre os dois países e conduzir à saída do Autor do Canadá por iniciativa das autoridades daquele país.
A cessação desta situação de ilegalidade que decorre da posição tomada pelo Embaixador de Portugal no Canadá, no sentido de não pedir a renovação do estatuto de funcionário consular do Autor é um facto que é alheio ao BB.
Na verdade, a nomeação de funcionários consulares e a acreditação dos mesmos perante as autoridades dos Estado onde vão desempenhar funções é tarefa que incumbe ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, em conformidade com a Convenção de Viena Sobre Relações Consulares, de 24 de Abril de 1963[6].
A recusa do Embaixador de Portugal em manter a ilegalidade em que assentava a situação do Autor perante as autoridades canadianas é acto que não pode, deste modo, ser imputado ao BB. Este limita-se a extrair as consequências do facto de deixar de existir o título de que legitimava a permanência do Autor no Canadá e que viabilizava a prestação de trabalho por este.
Na verdade, sendo o Autor cidadão estrangeiro no Canadá, só poderia manter-se o contrato de trabalho que o ligava ao BB se o mesmo tivesse uma autorização de residência naquele país válida e emitida pelas autoridades canadianas, em conformidade com o respectivo direito de estrangeiros.
Tendo cessado o título que legitimava a presença do Autor no Canadá, o contrato de trabalho tornou-se de execução manifestamente impossível.
É esta impossibilidade de manutenção do contrato de trabalho que está subjacente à comunicação feita pelo BB ao Autor, com inteira cobertura na alínea b) do citado § 56.º do Employment Standards Act, 2000, acima citado.
De facto, a partir do momento em que o Autor deixa de ter um título que legitime a sua presença no Canadá o BB, estava «unable to continue imploying him», ou seja, estava impossibilitado de lhe continuar a dar trabalho.
Neste contexto, não nos encontramos perante uma situação de ruptura na relação de trabalho assumida discricionariamente e de forma arbitrária pela entidade patronal, que pudesse ser equacionada nos quadros dos despedimentos sem justa causa, constitucionalmente proibidos no sistema jurídico português.
Impõe-se deste modo a revogação da decisão recorrida, na parte em que considerou que «a comunicação da R. ao A. de Junho de 2006 constitui uma denúncia unilateral por parte da entidade empregadora, sem invocação de justa causa, sendo esse despedimento ilícito nos termos do art. 429º al. a) do CT/2003, com as consequências assinaladas na decisão recorrida, que nesse aspecto se confirma» e que, em consequência, tinha confirmado a decisão da 1.ª instância concretamente as alíneas A), B, e D) daquela decisão.
6 – Depois de se debruçar sobre o direito aplicável à relação de trabalho que é objecto do presente processo a decisão recorrida enfrentou também a questão relativa ao direito a férias emergente do contrato de trabalho que ligava o Autor ao BB que era objecto do recurso de apelação interposto pela Ré.
6.1 - Nos termos da alínea C) da decisão proferida em 1.ª instância, a Ré foi condenada a pagar ao Autor a quantia «a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no artigo 558 do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 1 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão».
Esta decisão fundamentou-se na consideração de que o contrato de trabalho celebrado entre as partes deveria ser aplicada a legislação portuguesa, tal como acima se referiu.
Debruçando-se sobre esta questão o Tribunal da Relação considerou que
«A sentença recorrida considerou aplicável ao contrato de trabalho a lei portuguesa e condenou a Apelante no pagamento do subsídio de férias ao A.
Acontece que o Regulamento dos Serviços do BB no Estrangeiro, estabelece no seu art. 34º, o seguinte:
1. que os contratados locais percebem uma remuneração anual repartida por treze fracções salvo se o direito local aplicável determinar um número superior.
2. A décima terceira fracção será atribuída conjuntamente com a relativa ao mês de Dezembro.
Não se mostra nos autos que a lei canadiana obrigue ao pagamento da remuneração num número de vezes predeterminado e como à execução do contrato de trabalho do A. (ressalvada a sua cessação) não é aplicável a lei portuguesa, como já acima dissemos, nem opera a ressalva de ordem pública, nada obstava a que o pagamento da retribuição anual fosse feita em treze vezes, conforme dispõe o art. 34º do Regulamento dos Serviços do BB no Estrangeiro.
Revoga-se, pois, o segmento C) da decisão recorrida, que condenou “a Ré no pagamento ao A da quantia a apurar em sede de execução de sentença, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 1 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão”».
Pelas razões que acima se referiram, ao contrato é aplicável a legislação canadiana, não havendo qualquer fundamento para invocar o artigo 22.º do Código Civil e com base nos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português, enquadrar o direito a férias do Autor pela legislação portuguesa em vigor na data da cessação do contrato de trabalho.
Na verdade, a legislação canadiana consagra o direito a férias, nos § 33.º e seguintes do Employment Standards Act, 2000, estabelecendo a tutela deste direito em bases que embora diversas das soluções vigentes no sistema jurídico português, ainda assim respeitam o princípio do direito a «férias periódicas pagas», consagrado no artigo 59.º, n.º1, alínea d) da Constituição da República.
Não ocorre aqui, pois, qualquer circunstancialismo que fundamente o apelo aos princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado Português, para com base nos mesmos defender a aplicação do direito português ao caso.
Acresce que, como se assinala na decisão recorrida, na conformação do direito a férias e respectivo regime ainda haverá que respeitar o disposto no artigo 34.º do Regulamento de Serviços do BB no Estrangeiro, relativamente à divisão da remuneração anual por 13 meses.
Não merece, pois, qualquer censura esta parte da decisão recorrida, pelo que se confirma.
6.2 – O Autor insurge-se igualmente contra esta parte da decisão, referindo que «O direito a férias e o correspectivo direito a subsídio de férias trata-se de questão distinta dos direitos advenientes do despedimento ilícito ou da caducidade do contrato» e que «Mesmo que se considerasse que a comunicação de Junho de 2006 não consubstanciava um despedimento sem justa causa, o que só se concede como mera hipótese de raciocínio, sempre teria transitado em julgado a douta sentença proferida em primeira instância na parte em que condenou a Ré no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até à data da comunicação da Ré de que prescindia dos serviços do Autor, por não ter sido objecto do recurso do Autor, que é delimitado pelas conclusões».
Invoca como fundamento desta sua afirmação o facto de a Ré nas conclusões de apelação não ter «requerido a revogação da sentença no segmento que a condenou no pagamento ao Autor da quantia a apurar em sede de execução de sentença, tendo-se em atenção o disposto no art. 558° do Código Civil, a título de subsídio de férias no período compreendido entre 01 de Junho de 1992 até ao trânsito em julgado da presente decisão» pelo que em seu entender «o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 690°, n°1 e 675°, n°s 1 e 2 do C.P.C, do C.P.C., aplicáveis ex vi art. 1.º, n°2, al. a) do Código de Processo de Trabalho, ao considerar que o mesmo não era devido.
Refere que se «pelo facto de a Ré não ter recorrido do referido segmento condenatório, formou-se caso julgado sobre a referida questão do direito ao Autor ao subsídio de férias, pelo menos desde a admissão até à data do despedimento, tendo, o douto acórdão recorrido ao revogar o segmento condenatório, incorrido em erro de julgamento, violando o disposto no art. 690°, n°1 e 675°, n°s 1 e 2 do C.P.C.».
Ao contrário do que pretende o recorrente não houve qualquer formação de caso julgado relativamente à parte C) da sentença proferida em primeira instância que tivesse sido violado pela decisão recorrida quando revogou essa parte daquela decisão.
É verdade que o recorrente em sede de conclusões do recurso de apelação apresentado não autonomiza qualquer tomada de posição relativamente à específica questão da sua condenação no pagamento dos montantes correspondentes aos subsídios de férias em causa.
Contudo, a Ré assenta toda a crítica que sintetiza nas conclusões, e que dirige à decisão recorrida, na inaplicabilidade do direito português à conformação da relação jurídica emergente do contrato de trabalho que ligava o Autor ao BB e no seu enquadramento pelo direito canadiano.
A procedência desta argumentação era incompatível com a atribuição ao Autor de qualquer subsídio de férias aferida pela legislação portuguesa, nos termos que resultavam da decisão recorrida, porquanto essa parte da decisão tinha como pressuposto a aplicação ao caso do direito português.
Ora, a caducidade do contrato de trabalho motivado na impossibilidade legal de permanência do Autor no Canadá e decorrente da legislação daquele País, reclamada pela Ré conduziria à procedência global do recurso e era globalmente incompatível com qualquer das alíneas da parte decisória da decisão impugnada.
Coerentemente com este raciocínio, a recorrente terminava as alegações referindo que «deve ser a douta sentença recorrida anulada, absolvendo-se a recorrente», anulação que tem implícita a absolvição da Ré de todas as componentes da parte decisória da sentença impugnada.
O Tribunal da Relação estava, pois, inteiramente legitimado para conhecer dessa questão.
IV
Termos em que se acorda em conceder a revista interposta pela Ré, e negar a do Autor, revogando a decisão recorrida, na parte em que confirmou as alíneas A), B) e D) da decisão proferida na primeira instância e se confirma igualmente a decisão recorrida na parte em que revogou a alínea C) da decisão da primeira instância, ficando deste modo a Ré absolvida de todos os pedidos contra si formulados pelo Autor.
As custas da revista e das instâncias ficarão a cargo do Autor.
Lisboa, 11 de Julho de 2012
António Leones Dantas (Relator)
Pinto Hespanhol
Fernandes da Silva
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[1] Redacção resultante do Decreto-Lei n.º 180/92, de 17 de Agosto, que não se afasta substancialmente da original, que referia que «o pessoal recrutado localmente ficará sujeito ao regime de trabalho local, não conferindo o recrutamento qualquer vínculo à função pública e a sua remuneração será estabelecida em harmonia com a lei e costumes locais».
[2] Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de Coimbra, 1973, p. 559.
[3] «An employer is not required to give an employee a reason why his or her employment is being terminated».
[4] O «construtive dismissal» ocorre quando um empregador faz uma alteração significativa nos termos da prestação de trabalho do empregado sem o consentimento deste.
[5] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 2007, p. 707.
[6] Decreto-Lei n.º 183/72, de 30 de Maio, que aprova, para adesão, a Convenção sobre Relações Consulares, concluída em Viena, em 24 de Abril de 1963.