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NEGLIGÊNCIA
ABSOLVIÇÃO
II - Todavia, porque não se provou que o texto em análise tivesse sido publicado como um anúncio publicitário, pago, e não apenas como uma resposta informal a outros textos que um opositor político publicara no mesmo periódico e na mesma rubrica, não se mostram verificados os elementos típicos da contra-ordenação que é imputada aos arguidos - artigos 46º e 203º da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto -, designadamente o uso de "meios de publicidade comercial".
III - Por outro lado, porque do diploma incriminador não consta a punição a título de negligência - em contrário do que sucede, v.g., nos artigos 215º e 218º -, forma de culpa que foi a demonstrada, a conduta dos arguidos não é punível.
1. No processo de contra-ordenação n.º 40/AL-2001/PUB, da Comissão Nacional de Eleições, por deliberação desta, proferida sobre um projecto de decisão apresentado, tomada em sessão de 25 de Junho de 2002, foram condenados:
- o "A", em € 2.493,99;
- o jornal "B", igualmente, em € 2.493,99 e custas devidas,
por violação do artigo 46º da LEOAL, punida pelo artigo 209º, da mesma Lei.
Não se tendo conformado com tal decisão recorrem ambos para este STJ.
Conclui o "A" a sua motivação pela forma seguinte (transcrição):
"1º) A contra-ordenarão em causa pressupõe um acto de propaganda política directa ou indirecta, sendo que esta implica sempre a divulgação de ideologia, programa ou orientação de determinado grupo político com vista a cativar a adesão do eleitorado;
2º) No caso em apreço, o artigo em causa não contém qualquer divulgação limitando-se a responder de forma irónica a artigos publicados em edições anteriores do jornal, em defesa da honra do respondente;
3º) A utilização da designação do movimento seguido da quadrícula na base da publicação não é mais do que a sigla do mesmo que funcionou como assinatura do artigo de forma a identificar a sua autoria;
4º) O facto de não ter sido observado o rito legal do direito de resposta nos termos da Lei de imprensa dada a inexperiência da candidatura não importa a transformação automática do artigo em acto de propaganda sendo certo que foi requerida a sua publicação enquanto exercício de direito de resposta, com o propósito de defesa da honra e sem qualquer divulgação apelativa a propostas ou qualidades da candidatura personificada pelo recorrente;
5º) A contra-ordenação em causa pressupõe um acto de propaganda política directa ou indirecta, sendo que esta implica sempre a divulgação de ideologia, programa ou orientação de determinado grupo político com vista a cativar a adesão do eleitorado (1);
6º) Não se pode, pois, considerar que a publicação em causa consubstancie um acto de propaganda política ainda que indirecta;
7º) A publicação surge no espaço destinado ao "Correio dos leitores", usualmente, adequado ao exercício do direito de resposta a artigos em edições anteriores, e não em espaço destinado a publicidade;
8º) Não foi paga qualquer contrapartida ou preço pela publicação dada a justificação da mesma como resposta aos artigos anteriores, o que afasta por completo a sua qualificação como propaganda comercial;
9º) A referência a "PUB" decorre de lapso e é da responsabilidade da gráfica que procedeu á edição e não fazia parte da minuta enviada pelo recorrente para publicação;
10º) Não se verificam in casu, os elementos essenciais constitutivos da previsão normativa;
11º) Tendo-se considerado provada a falta de consciência da ilicitude fica excluído o dolo, o que, não sendo a negligência punida afasta a punibilidade do facto;
12º) Violou assim, a decisão recorrida, o disposto nos artºs 46º e 209º da LEOAL e nos art.ºs 2º, 8º nº. 1 e 2 do DL 433/82...".
Termina pedindo a revogação da deliberação recorrida e a sua absolvição.
Por seu turno, o jornal "B - Semanário Independente", por intermédio do seu proprietário, C, conclui assim a motivação (também por transcrição):
"1º) A publicação em causa não traduz qualquer acto de propaganda política pois consubstancia uma resposta em defesa da honra a artigos publicados em edições anteriores do jornal;
2º) A referência ao "A" é a assinatura do autor do artigo no sentido de o identificar;
3) A menção "PUB" deveu-se a lapso da edição gráfica;
4º) O artigo, conforme solicitação do autor foi inserido no espaço destinado a "Correio dos Leitores" e não nos espaços destinados a publicidade, sem pagamento de qualquer contrapartida;
5º) Não se verificam, assim, os elementos essenciais constitutivos da contra-ordenação;
6º) Provou-se a falta de consciência da ilicitude e da proibição pelos arguidos, o que importa a inexistência de dolo, e que, não estando especialmente prevista a punição da negligência torna o facto não punível;
7º) Violou assim, a decisão recorrida, o disposto nos art.ºs 46º e 209º da LEOAL e nos art.ºs 2º, 8º nº1 e 2 do DL 433/82...".
Solicita, a final, a revogação da decisão recorrida e a absolvição do recorrente.
2. Já neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, afigurando-se-lhe a desnecessidade de qualquer outra diligência de prova, promoveu a remessa a Juízo, o que equivale a acusação.
Recolhida a certidão da deliberação que aplicou a coima, ordenou-se a notificação dos intervenientes, nos termos do n.º 2 do artigo 64º do Decreto-Lei n.º 432/82, de 27 de Outubro, com as alterações subsequentes, para efeito de se pronunciarem sobre a apreciação sem sujeição a audiência de julgamento, ao que não se opuseram.
Admitido o recurso e colhidos os vistos legais, cumpre ponderar e decidir (2).
1. "A 10.Dez.2001, deu entrada nos serviços da Comissão Nacional de Eleições uma denúncia do PS, dando conhecimento da publicação de um anúncio por parte do "A" na edição de 7.Dez.2001, no jornal "B".
Posteriormente, veio a CNE a instaurar procedimento contraordenacional no âmbito do qual os arguidos se pronunciaram nos seguintes termos:
Jornal "B":
O texto objecto da contra-ordenação serviu de resposta a outros publicados por um adversário político, na rubrica "Correio dos Leitores" do jornal, sendo que "todos aproveitaram livremente, nomeadamente o partido que fez a reclamação", daquele espaço.
A rubrica em causa é considerada da responsabilidade dos utentes.
O jornal alega ainda o desconhecimento das alterações à Lei Orgânica.
"A":
O artigo objecto da contra-ordenação foi criado com o intuito de defender a honra e dignidade que foram ofendidas através de artigos publicados na mesma rubrica do jornal.
Foi requerida ao jornal a inserção do texto na rubrica "Correio dos Leitores".
O arguido alega ter ficado surpreendido com a inserção da expressão "PUB" no artigo, uma vez que não terá realizado um contrato de publicidade ou pago qualquer quantia".
2. Ao discutir o direito aplicável, diz a CNE, através da remissão para o "projecto de decisão", no que ora se considera pertinente:
"A partir da publicação do decreto que marque a data da eleição é proibida a propaganda política feita, directamente ou indirectamente, através dos meios de publicidade comercial, conforme o disposto no artigo 46º da LEOAL.
No caso em apreço, eleição dos órgãos das autarquias locais de 16.12.2001, essa proibição teve o seu início no dia 12 de Setembro de 2001, data em que o Decreto do Governo nº 33/2001 foi publicado.
Não obstante, a lei prevê uma excepção à regra geral enunciada, permitindo a publicação de anúncios de quaisquer realizações de campanha, desde que não ultrapassem um quarto de página e se limitem a utilizar a denominação, símbolo e sigla da força política anunciante (partido, coligação ou grupo de cidadãos) e contenham apenas as informações referentes à realização anunciada.
A violação do preceito acima referido constitui contra-ordenação punível nos termos do artigo 209º do mesmo diploma...". (...)
"...o artigo 46º, acima mencionado, não proíbe a propaganda política, mas sim o uso de "meios de publicidade comercial para realizar propaganda política. Nesse sentido, o que está em causa é o veículo utilizado para a transmissão da mensagem que se pretende publicitar, isto é, o suporte publicitário que garante essa transmissão. Ora, os suportes publicitários pertencem a alguém e são, precisamente, os seus titulares que a lei pretende responsabilizar...".
"Enquanto que a propaganda eleitoral, tal como definida nas diferentes leis eleitorais, é toda e qualquer actividade que visa promover candidaturas com o objectivo de serem eleitas, a propaganda política é mais vasta, abarca, pois, outros processos com implicação política e outros intervenientes institucionais. Ou seja, o legislador, ao utilizar o termo "propaganda política", quis, precisamente, abranger o maior número de situações e não limitá-las". (...)
"Os anúncios de quaisquer realizações, inseridas nas actividades de campanha, deverão ser identificados unicamente através da sigla, símbolo e denominação da força política anunciante". (...).
Assim sendo, decorre do disposto na lei a proibição da inclusão de quaisquer slogans ou expressões de propaganda e logotipos especifico da candidatura".
Passando a referir-se ao direito de resposta, acrescenta:
"Prevê o artigo 24º da lei de Imprensa (lei 2/99, de 13 de Janeiro) o exercício do direito de resposta nas publicações periódicas de qualquer pessoa singular ou colectiva que tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama".
"Dita o artigo 26º que a publicação é gratuita e feita na mesma secção e com o mesmo relevo e apresentação do escrito ou imagem que tiver provocado a resposta, devendo ser precedida da indicação de que se trata de direito de resposta".
Fundamentando o não exercício apropriado do direito de resposta, diz:
"Tendo o "A" sido sujeito a injúrias numa publicação periódica, será titular do direito de resposta.
No entanto, não se reconhece no texto publicado uma resposta, uma vez que não existe uma ligação directa e útil com o escrito respondido, isto é, da leitura do anúncio não se retira qualquer relação com outro texto anteriormente mandado publicar pelo adversário político.
Mais, o anúncio sub judice não é precedido da indicação de que se trata de direito de resposta. Pelo contrário, a indicação aposta é a de publicidade, através da expressão "PUB".
"Aliado a esta expressão, e indicando um afastamento de um direito de resposta ou defesa da honra e uma aproximação de um anúncio propagandístico, encontra-se a fotografia do candidato e um apelo ao voto, através do grafismo de uma cruz inserida num quadrado, à frente da denominação da força política, como se de um boletim de voto se tratasse.
"Assim, julga-se confirmado o facto de o arguido ter elaborado a defesa da sua honra com base em propaganda directa, com apelo ao voto evidente e através de um meio de publicidade comercial.
Encontrando-se, também, fora dos limites impostos pelo artigo 46º da LEOL relativamente ao uso desse meio uma vez que o conteúdo do texto publicado nem sequer se refere a realizações de campanha, o anúncio em causa padece de ilegalidade, sob a forma de ilícito contraordenacional, punido nos termos do anteriormente explanado".
3. Aplicando a atenuação especial, porque nenhum dos arguidos tinha consciência da ilicitude mas sendo-lhes o erro censurável, a CNE considerou o "A" e o jornal "B" autores da contra-ordenação prevista no artigo 46º e punida nos termos do artigo 209º ambos da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais (artº 1º nº 1 da Lei Orgânica nº 1/2001, de 14 de Agosto), verificada que está a infracção pela utilização de meios de publicidade comercial, sem que existam factos que constituam causas da exclusão da ilicitude ou da culpa, condenando, cada um, na coima de € 2.493,99, e custas devidas.
Na verdade, na própria Lei de Imprensa, aprovada pela Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro, esclarece-se com clareza a distinção entre as publicações e a propriedade das mesmas.
É livre a constituição de empresas jornalísticas, editoriais ou noticiosas, observados os requisitos legais, e a propriedade das publicações sujeitas ao disposto na Lei de Imprensa pode pertencer a qualquer pessoa singular ou colectiva (artigos 5º a 7º do mesmo diploma).
Mas a publicação, independentemente da natureza que revista, não se confunde com o proprietário.
O que decorre da própria Constituição da República quando impõe a divulgação da titularidade e dos meios de financiamento dos órgãos de comunicação social e procura impedir a quebra da liberdade e da independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico, impondo o princípio da especialidade das empresas titulares de órgãos de informação geral, tratando-as e apoiando-as de forma não discriminatória e obstando à sua concentração, designadamente através de participações múltiplas ou cruzadas, conforme se alcança dos n.ºs 3 e 4 do artigo 38º".
De acordo com o que aí se concluía, como semelhantemente neste caso, o jornal "B" não pode ser tido como Jornal-Arguido.
É certo, no entanto, que neste caso do "B", a propriedade pertence, de forma singular, a C, e não a uma sociedade como além sucedia.
Por outro lado, embora agindo em nome do "B", é o seu proprietário quem responde à CNE (fls.61), e que interpõe um dos presentes recursos, mediante procuração emitida em favor do Exmo. Advogado subscritor do mesmo.
Para concluir que, diferentemente daquele citado aresto, aqui se consideram cumpridas as formalidades da audição prévia do arguido, o proprietário do "B", C, nos termos do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.
Com efeito, é já quando se refere ao "direito aplicável", designadamente quando fala em "Análise jurídica e deliberação" que a CNE, depois de afastar a alegação de que se tratava de um "direito de resposta" do "A", julga "confirmado o facto de o arguido ter elaborado a defesa da sua honra com base em propaganda directa, com apelo ao voto evidente e através de um meio de publicidade comercial" (realce nosso).
Não foi promovida pelo Ministério Público neste STJ a realização de quaisquer diligências probatórias - artigo 72º do Decreto-Lei n.º433/82, de 27 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro (4) - em ordem a determinar-se o âmbito da prova a produzir, e por isso a presente decisão, sem audiência oral.
Reduzido este STJ a tribunal de 1.ª Instância, cabe-lhe dizer os factos que considera provados e não provados, mediante os subsídios probatórios recolhidos.
Assim, considera-se provado, a partir dos elementos constantes do processo, que:
- A data da eleição dos órgãos das autarquias locais foi marcada para 16.12.2001, pelo Decreto (do Governo) nº 33/2001, de 12 de Setembro;
- Em 7.12.01, no jornal "B", propriedade de C, na rubrica "Correio dos leitores" foi publicado, a pedido do "A", representado por D, um texto em que a seguir à identificação do "A" se insere um quadrado simbólico do voto e a referência "PUB";
- O texto tem conexão com uma "Carta aberta aos Eulalenses e Vizelenses em geral", publicada no mesmo periódico, nos dias 16, 23 e 30 de Novembro de 2001, da autoria de E;
- O Partido Socialista, através do seu mandatário pelas listas de Vizela, queixou-se à CNE, por violação do disposto no artigo 46º, n.º 2, da Lei n.º 1/2001, de 14 de Agosto, imputada ao "A".
- Os autores dos escritos referidos eram candidatos opositores às eleições autárquicas;
- A inserção daquele texto do A não reúne os requisitos formais do exercício do "direito de resposta";
- Os arguidos não interiorizaram que a publicação daquele texto, nos termos referidos, fosse proibida pela lei eleitoral, nem tiveram consciência da ilicitude das suas condutas embora tivessem podido diligenciar por um adequado esclarecimento.
Ouvidos os arguidos, o proprietário do Jornal "B", entende que o texto objecto da contra-ordenação serviu de resposta a E, adversário político, publicado na mesma rubrica ("Correio dos Leitores") do jornal, rubrica considerada da responsabilidade dos utentes, invocando ainda o desconhecimento das alterações à Lei Orgânica.
Na motivação do recurso, alega não se tratar de propaganda política, inexistindo a natureza publicitária, quer por não ter sido pedido quer por não ter havido qualquer pagamento, sendo a menção "PUB" um lapso da edição tipográfica; houve falta de consciência da ilicitude e da proibição; não sendo punível a negligência o facto não é punível.
O "A", representado por D, alega que o artigo tinha o intuito de defender a sua honra ofendida pelo opositor; pediu a inserção do texto na rubrica "Correio dos Leitores", não tendo realizado qualquer contrato de publicidade ou pago qualquer quantia; a identificação corresponde à sigla do "A".
Na motivação do recurso reafirma não se tratar de propaganda política, não ter existido publicidade, e que a menção "PUB" constitui um lapso da edição tipográfica; houve falta de consciência da ilicitude e da proibição; não sendo punível a negligência o facto não é punível.
Dos elementos trazidos aos autos se conclui não ter ficado provado que:
- A inserção do texto do "A" no jornal "B" correspondesse a um pedido de publicidade e tivesse havido qualquer pagamento;
- A menção "PUB" não fosse um lapso da edição tipográfica.
2. Decidindo.
1. Dispõe o artigo 46.º ("Publicidade comercial"), da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto, que regula a eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais:
"1 - A partir da publicação do decreto que marque a data da eleição é proibida a propaganda política feita directa ou indirectamente através dos meios de publicidade comercial.
2 - São permitidos os anúncios publicitários, como tal identificados, em publicações periódicas, desde que não ultrapassem um quarto de página e se limitem a utilizar a denominação, símbolo e sigla do partido, coligação ou grupo de cidadãos e as informações referentes à realização anunciada".
Por seu turno, estabelece-se no artigo 203.º do mesmo diploma:
"1 - Compete à Comissão Nacional de Eleições, com recurso para a secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, aplicar as coimas correspondentes a contra-ordenações praticadas por partidos políticos, coligações ou grupos de cidadãos, por empresas de comunicação social, de publicidade, de sondagens ou proprietárias de salas de espectáculos.
2 - ....
3 -......"
E o artigo 209º ("Publicidade comercial ilícita")
"Quem promover ou encomendar bem como a empresa que fizer propaganda comercial com violação do disposto na presente lei é punido com coima de 1.000.000$00 a 3.000.000$00".
O texto do "A" inserido no jornal "B" foi, sem dúvida, publicado no período posterior à marcação da data das eleições autárquicas.
Todavia, não se mostram verificados os elementos típicos da infracção que é imputada aos arguidos porquanto, ainda que se admitisse que aquele texto consubstanciava uma acção de "propaganda política", não se demonstrou que ela tivesse sido levada a efeito mediante "meios de publicidade comercial".
Com efeito, não se provou que tal texto tivesse sido publicado como um anúncio publicitário, pago, e não apenas como uma resposta informal a outros textos que um opositor político publicara no mesmo periódico e na mesma rubrica.
Não estão, pois, preenchidos todos os elementos do tipo de ilícito contraordenacional a que se referem os artigos 46º e 203º da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto.
Sucede, por outro lado, que a própria autoridade recorrida reconheceu que nenhum dos arguidos tinha tido consciência da ilicitude, embora o erro lhes seja censurável e daí a aplicação da coima especialmente atenuada, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º do RGCO (5).
Dispõe, porém, o artigo 8º ("dolo e negligência") deste mesmo diploma:
"1 - Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência.
2 - O erro sobre elementos do tipo, sobre a proibição ou sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria a ilicitude do facto ou a culpa do agente exclui o dolo.
3 - Fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.
Posto que a culpa no domínio das contra-ordenações não esteja baseada numa censura ética, como a jurídico-penal, ela não deixa de ser um elemento subjectivo indispensável à punição. E também aqui pode existir quer na modalidade de dolo quer de mera negligência.
Se o erro sobre a proibição exclui o dolo isso não quer dizer que a conduta não seja punível. Basta que a contra-ordenação seja punível a título de negligência.
Quer o representante do "A" quer o proprietário do jornal "B" ao colocarem o texto no "Correio dos leitores", na sequência de outros escritos com ele conexionados, não tiveram a noção de que isso fosse contrário à lei eleitoral.
Não existiria, assim, uma representação e uma vontade que integrasse o dolo, em qualquer das suas formas, mas a simples negligência, por não terem procedido com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, cada um está obrigado e de que é capaz, nos termos do artigo 15º do CPenal.
Mas a contra-ordenação que seria imputada aos arguidos não era punível a título de negligência, só sendo punível o facto praticado a título de dolo.
Do diploma incriminador não consta a punição a título de negligência - em contrário do que sucede, v.g., nos artigos 215º e 218º - pelo que a conduta dos arguidos não é punível (6).
Sem custas.
Processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas.
Lisboa, 22 de Janeiro de 2003
Lourenço Martins
Borges de Pinho
Franco de Sá
___________________
(1) Conclusão repetida da 1).
(2) Sem observância do disposto no artigo 70º, n.º 2, da LGCO, por não se tratar de arquivamento dos autos, no sentido técnico-jurídico.
(3) P.º n.º 3508/2002-3.ª, do mesmo Relator.
(4) A última alteração do RGCO, efectuada pela Lei n.º 109/2001, de 24 de Dezembro, não tem interesse para os autos.
(5) Diz-se no artigo 9º do RGCO: "1 - Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2 - Se o erro lhe for censurável, a coima pode ser especialmente atenuada".
Não se entra na questão de saber se a punição do erro censurável supõe o dolo ou ainda é compatível com a negligência - no primeiro sentido, cfr. Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, 73, apud Leal Henriques - Simas Santos, Código Penal anotado, 3.ª edição, 1.º Vol., 2002, p. 241.
(9) Em sentido idêntico, cfr. acs. deste STJ, de 27.10.99 - P.º n.º 301/99-3.ª, e de 7.12.99 -P.º n.º 89/99-3.ª.