| 444/14.0PBEVR.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
VIOLAÇÃO
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO
ESCOLHA DA PENA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
CÚMULO JURÍDICO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – FACTO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / VIOLAÇÃO / CRIMES CONTRA A RESERVA DA VIDA PRIVADA.
- Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 322 e 325;
- Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, RPCC, Ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, p. 147 e ss.;
- Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, p. 94 -113;
- Denis Sala, Le délinquant sexuel, La Justice e le mal, ed. Odile Jacob, 1997, p. 53 e ss.;
- Fernanda Palma, As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal, edição 1998, AAFDL, p. 25;
- Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 65 a 111 ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, p. 196/7, § 255 ; Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Tomo I, p. 466 ; O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815;
- Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, p. 1194;
- M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, p. 780/1 ; 2.ª edição, 2015, p. 824/5;
- Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal, 199, Volume II, § 11, p. 701;
- Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, p. 19 e 20;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, p. 449 e 512 ; 3.ª edição, 2015, p. 654 e 746.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 22.º, 23.º, N.ºS 1 E 2, 71.º, N.ºS 1, 2 E 3, 72.º, N.º 1, 73.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E B), 77.º, N.º 1, 164.º, N.º 1 E 190.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA N.º 8/2012, PROCESSO N.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, DE 12-09-2012, IN DR, 1.ª SÉRIE, N.º 206, DE 24-10;
- DE 02-02-2011, PROCESSO N.º 217/08.0JELSB.S1;
- DE 05-07-2012, PROCESSO N.º 373/11.0JELSB.S1;
- DE 25-02-2015, PROCESSO N.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1;
- DE 25-11-2015, PROCESSO N.º 24/14.0PCSRQ.S1;
- DE 24-02-2016, PROCESSO N.º 60/13.4PBVLG.P1.S1;
- DE 02-03-2016, PROCESSO N.º 8/08.8GALNH.L1.S1.
I - A intervenção do STJ em sede de controlo da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
II - O juízo a fazer sobre a preferência pela aplicação de uma pena de multa, em detrimento da pena privativa da liberdade, é completamente diferente quando, face à prática de outro ou outros crimes, seja certo o cumprimento de uma pena de prisão por outro(s) crime(s).
III - Sendo o crime de violação de domicílio, p. e p. pelo art. 190.º, n.º 1, do CP, a "antecâmara", o passo necessário para o projectado crime de violação, sob a forma tentada, p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 1, al. a), 22.º, 23.º e 73.º, todos do CP, estando os crimes em concurso, mostra-se correcta, a opção assumida de aplicação de uma pena de prisão em detrimento da pena de multa.
IV - É de considerar elevado o grau de ilicitude da actuação do arguido que, com intenção de forçar a vítima a manter relações sexuais com ele, se introduziu na habitação desta abrindo uma das janelas da marquise, dirigindo-se ao quarto, onde esta se encontrava a dormir, colocando o seu corpo sobre o corpo da vítima, agarrando-a pelos braços com as mãos e que apenas não concretizou os seus intentos sexuais porque esta, fazendo força com uma das mãos, que entretanto tinha conseguido libertar, apertou os testículos e o pénis do arguido o que o levou a desistir e a sair da residência pela janela da marquise, por onde tinha entrado.
V - Ponderando o elevado grau de ilicitude dos factos, o dolo intenso, na modalidade de directo, as elevadas razões de prevenção geral positiva e de prevenção especial (anterior condenação por violação na forma tentada em pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova), mas valorando também o facto de o arguido ter admitido em parte os factos imputados, afigura-se-nos justificar-se uma intervenção correctiva por este STJ, reduzindo-se as penas aplicadas em 1.ª instância, fixando, respectivamente em 6 meses e em 3 anos e 10 meses de prisão as penas pelos crimes de violação de domicílio e de violação na forma tentada (em detrimento das penas aplicadas de 9 meses e 5 anos, respectivamente), as quais são adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassam a medida da culpa do arguido.
VI - Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
VII - Ponderando a conexão e estreita ligação entre os dois crimes, de violação de domicílio e de violação, na forma tentada, pois que a entrada em casa da ofendida era o meio necessário para o arguido alcançar o seu objectivo, sendo fortes as razões de prevenção especial, mas não permitindo porém a facticidade dada por provada, formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provado que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo a duas condutas ocorridas em acto seguido, restando a expressão de ocasionalidade procurada pelo arguido, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 3 anos e 10 meses a 4 anos e 4 meses de prisão, considera-se como adequada e proporcional a fixação da pena conjunta em 4 anos de prisão.
VIII - Atento o facto de o recorrente não ter sabido corresponder à confiança nele depositada com a suspensão da execução da pena de prisão anteriormente aplicada, vindo a cometer crime semelhante no decurso do período de suspensão, é concluir que a simples ameaça da pena de prisão não afaste o arguido da prática de novos crimes, não sendo de suspender a execução da pena imposta.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 444/14.0PBEVR, da Instância Central de ..., Comarca de ..., Secção Cível e Criminal – Juiz ..., foi submetido a julgamento o arguido AA, [...].
Por acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central de ..., de 2 de Fevereiro de 2016, constante de fls. 214 a 231, depositado no mesmo dia, conforme declaração de fls. 233, foi deliberado condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de:
a) Um crime de violação de domicílio, sob a forma consumada, previsto e punido pelo artigo 190.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
b) Um crime de violação, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal, na pena de 5 (cinco anos) de prisão.
c) Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 5,6 (cinco anos e seis meses) de prisão.
NOTA - A referência na alínea b) do dispositivo à expressão “e na forma consumada”, antes da expressão “de um crime de violação sob a forma tentada”, deve-se certamente a mero lapso de escrita, até porque na alínea a) a expressão é usada em duplicado: “na forma consumada” e “sob a forma consumada”.
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Inconformado com a deliberação judicial, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de ..., apresentando a motivação de fls. 240 a 249, e em original, de fls. 253 a 263, que remata com as seguintes conclusões (transcrição integral, incluídos os realces):
1 - Na fundamentação da determinação da medida concreta das penas parcelares aplicadas ao recorrente, apenas foram tidas como atenuantes “a sua inserção laboral, familiar e social”.
2 - Afigura-se que poderiam, e deveriam, ter sido consideradas outas circunstâncias atenuantes.
3 - O recorrente confessou integralmente os factos que dizem respeito à prática do crime de violação de domicílio; e
4 - Confessou parcialmente os factos referentes à prática do crime de violação na forma tentada.
5 - As confissões devem ser consideradas a favor do arguido, na determinação da medida concreta das penas parcelares.
6 - Resultou provado, no ponto 15) do acórdão recorrido quanto à matéria de facto provada, que:
“De imediato, o arguido AA disse a BB “pronto, pronto, eu vou-me embora” e começou a caminhar em passo apressado na direcção da cozinha, saindo da residência pela janela da marquise, por onde tinha entrado”.
7 - Ainda que tenha ficado provado, em 20), que o arguido só não logrou os seus intentos por motivos alheios à sua vontade (designadamente pela resistência oferecida), o facto provado em 15), não sendo uma desistência voluntária nos termos e para efeitos do disposto no artigo 24.º do Código Penal - que levaria à não punibilidade da tentativa -, não pode deixar de ser considerado como uma desistência da prática do crime, que, no mínimo, não poderia deixar de ser considerada como circunstância atenuante em sede de determinação da medida concreta da pena. Com efeito
8 - Ainda que os seus intentos tivessem sido obstaculizados pelos pedidos de auxilio e socorro e pela resistência da ofendida, houve uma evidente vontade de desistência por parte do arguido, que, sendo certo que ainda que motivada pelos pedidos de auxilio e socorro e pela resistência da ofendida, não deixou de ser uma decisão da vontade do arguido, traduzida até na verbalização por si proferida “pronto, pranto, eu vou-me embora”.
9 - Esta vontade desistir, ainda que provocada por factores exteriores ao domínio do agente, não pode deixar de ser valorizada a favor do arguido, e podia e devia, ter sido considerada como atenuante na determinação da medida concreta da pena.
10 - Ao referir-se da decisão recorrida, a propósito da determinação da medida concreta da pena que:
“Contra o arguido há que ponderar a intensidade do dolo com que agiu, por directo, bem como o modo de actuação, ao introduzir-se durante a noite na casa da vítima, entrando no seu quarto, abordando-a e usando de violência física contra a mesma. Cumpre atentar igualmente no grau de ilicitude dos factos, que é elevado e que se relaciona com a auto-conformação e a liberdade de determinação sexual.”
procedeu-se a uma dupla valoração das mesmas circunstâncias e à valoração de circunstâncias que fazem parte do tipo legal de crime pelo qual o recorrente foi condenado.
11 - Efectivamente, “introduzir-se durante a noite na casa da vítima, entrando no seu quarto” é a factualidade que preenche o tipo legal de crime de violação de domicilio pelo qual o arguido foi condenado, e que não pode ser valorada duplamente.
12 - De igual forma, o facto de “usando de violência física contra a mesma”, é um facto que integra o tipo legal de crime violação, que não pode ser autónoma e duplamente valorizado na determinação da medida concreta da pena.
13 - A consideração de que o “grau de ilicitude dos factos, que é elevado e que se relaciona com a auto-conformação e a liberdade de determinação sexual” corresponde igualmente a uma dupla valoração, na medida em que a natureza do bem jurídico violado já é tida em conta na moldura penal abstracta aplicável ao tipo legal de crime, não podendo ser valorizada autonomamente.
14 - São desproporcionadas, por demasiado elevadas, as penas concretas aplicadas a cada um dos crimes parcelares, que se situam muito próximo dos seus limites máximos. Efectivamente
15 - Afigura-se exagerada a pena de 9 meses de prisão a que o arguido foi condenado pela prática de um crime de violação de domicílio, cuja moldura penal abstracta era de pena de multa até 240 dias ou de pena de prisão de dias a um ano; e
16 - Afigura-se igualmente exagerada da pena de 5 anos de prisão a que o arguido foi condenado pela prática de um crime de violação, na forma tentada, cuja moldura penal abstracta era de pena de prisão de 7 meses e seis dias a 6 anos e 8 meses de prisão.
17 - Devendo as penas parcelares ser reduzidas, deverá igualmente ser reduzida, em consequência, a pena única a aplicar em sede de cúmulo jurídico.
18 - A decisão recorrida violou o disposto no artigo 71.º, nºs 1 e 2 do Código Penal.
Termina, defendendo que deverá ser revogado o acórdão recorrido, sendo proferida decisão que aplique penas parcelares inferiores às que foram aplicadas e procedendo ao devido cúmulo jurídico.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 268, sem indicação do tribunal ad quem.
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O Ministério Público na Comarca de ... apresentou resposta dirigida ao Supremo Tribunal de Justiça, conforme fls. 274 a 284, concluindo:
1. Na fixação da medida das penas parcelares o tribunal atendeu a todas as circunstâncias que resultaram provadas, em obediência ao disposto no artº 71º, do Cód. Penal.
2. O grau de ilicitude muito elevado e o elevadíssimo grau de culpa revelado pelo arguido, que procurou um momento em que estava seguro que BB estava adormecida, para a surpreender na cama, a fim de evitar qualquer reacção desta à concretização do seu propósito de com ela manter relação sexual de cópula, contra a vontade da mesma, com vista à satisfação dos próprios instintos libidinosos.
3. Só cessando de procurar concretizar esse propósito após firme oposição da vítima.
4. Esse nível de culpa sustenta uma pena concreta bem acima do meio da moldura penal aplicável sendo, igualmente, muito elevadas as exigências de prevenção geral, face aos bens jurídicos atingidos e às relevantes exigências de prevenção especial, nos termos explanados no Acórdão.
5. A forte necessidade de prevenção geral deste tipo de condutas, gravemente atentatórias de direitos fundamentais e que geram forte repulsa na comunidade em geral. O aumento significativo deste tipo de crimes que se vem registando, ou pelo menos conhecendo, impõe que se desencoraje a sua prática, assim se repondo a confiança da comunidade na eficácia do ordenamento jurídico;
6. As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
7. A conduta anterior aos factos: o arguido já possui antecedentes criminais registados, pela prática de idêntico crime de violação na forma tentada, estando a decorrer o prazo de suspensão da mesma.
8. Sopesando as circunstâncias indicadas no Acórdão, donde ressalta à evidência a acentuada preponderância das de cariz agravante, penas concretas situadas entre os termos médio e máximo das molduras penais aplicáveis, como realizado no Acórdão recorrido, mostram-se adequadas aos factos praticados pelo arguido e às supra descritas circunstâncias.
9. Na determinação da pena única o Tribunal “a quo” teve em conta os critérios previstos no artº 77º, do Cód. Penal sendo que nos termos ali apontados a globalidade dos factos e a personalidade do arguido exigem a aplicação de uma pena da grandeza da aplicada pelo tribunal colectivo.
Nesta conformidade, negando provimento ao recurso e mantendo o Acórdão recorrido nos seus precisos termos V.as Ex.as afirmarão a costumada Justiça.
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Num primeiro despacho foi ordenada a subida dos autos ao Tribunal da Relação de ..., conforme fls. 286, mas no dia seguinte, em conclusão aberta por ordem verbal, foi determinada a fls. 287 a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, de fls. 293 a 295, emitiu douto parecer, pronunciando-se no sentido do não provimento do recurso.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98 da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
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Questão proposta a reapreciação e decisão
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.
A questão suscitada é:
Questão única – Medida das penas parcelares e única – Conclusões 1.ª a 18.ª.
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
NOTA
Na versão inicial o FP n.º 15 tinha esta redacção:
“15) Então, BB, fazendo força com uma das mãos, que entretanto tinha conseguido libertar, apertou os testículos e o pénis do arguido AA e arranhou-o”.
Como tal matéria estivesse em contradição com o único facto não provado “A) Nas circunstâncias referidas em 15) dos factos provados BB arranhou o arguido AA”, por despacho de fls. 234, em 3-02-2016, foi corrigido o lapso, ficando o FP 15 com a seguinte redacção:
“15) Então, BB, fazendo força com uma das mãos, que entretanto tinha conseguido libertar, apertou os testículos e o pénis do arguido AA ”.
Feita a correcção, são os seguintes os
Factos Provados
1) No dia 17 de Maio de 2014, pelas 00H00, o arguido AA passou pelas traseiras de um prédio de habitação, sito na ..., e, através de uma janela de uma marquise, observou BB, residente no rés-do-chão esquerdo, apercebendo-se de que a mesma se encontrava sozinha em casa e de que apenas trajava cuecas e sutiã.
2) Pelas 03H00, com intenção de forçar BB a manter relações sexuais com ele e de, desse modo, satisfazer os seus instintos libidinosos, o arguido AA dirigiu-se novamente às traseiras do prédio de habitação, sito na ..., aproximou-se da marquise do rés-do-chão esquerdo e apercebeu-se de que no bordo de uma das janelas se encontrava instalado um estendal de roupa.
3) Então, o arguido AA pegou no isqueiro que tinha consigo e queimou a corda que se encontrava no estendal.
4) De seguida, o arguido AA abriu a janela da marquise, colocou as mãos no bordo da janela, um dos pés no suporte do estendal e, fazendo força, ergueu o corpo e entrou na residência de BB.
5) Já no interior da residência, o arguido AA manteve-se durante algum tempo na cozinha, em silêncio, e dirigiu-se ao quarto, onde se encontrava BB a dormir, cuja porta se encontrava fechada no trinco.
6) Após, o arguido AA abriu a porta do quarto e aproximou-se da cama, onde se encontrava BB deitada e a dormir.
7) Já junto da cama, o arguido AA pegou numa ponta do edredão, que cobria BB e levantou o mesmo.
8) Subitamente, BB acordou, abriu os olhos, viu que a porta do quarto se encontrava aberta e que o arguido AA se encontrava junto da cama.
9) De seguida, BB sentou-se na cama e, em voz alta, disse “sai daqui”.
10) Acto contínuo, o arguido AA colocou um joelho sobre a cama e debruçou-se sobre BB, colocando o seu corpo sobre o corpo da mesma.
11) Simultaneamente, o arguido AA colocou uma das mãos sobre a boca de BB, impedindo-a de falar e de pedir auxílio, e, com a outra mão, tentou agarrar os braços da mesma.
12) Entretanto, BB começou a mexer as pernas e os braços, procurando libertar-se, agarrou e puxou um dos braços do arguido AA, conseguindo retirar a mão do mesmo da sua boca.
13) De imediato, BB, em voz alta, disse ao arguido AA que saísse da sua residência e, por diversas vezes, gritou por auxílio, enquanto se debatia, esperneando e esbracejando.
14) Apesar dos esforços de BB, o arguido AA manteve o seu corpo sobre o corpo da mesma, agarrando-a pelos braços com as mãos.
15) Então, BB, fazendo força com uma das mãos, que entretanto tinha conseguido libertar, apertou os testículos e o pénis do arguido AA.
16) De imediato, o arguido AA disse a BB “pronto, pronto, eu vou-me embora” e começou a caminhar em passo apressado na direcção da cozinha, saindo da residência pela janela da marquise, por onde tinha entrado.
17) Em consequência directa e necessária da conduta do arguido AA, BB sofreu de dores físicas, de traumatismo da face, de equimose com cerca de três centímetros na mama direita, de hematoma com cerca de seis centímetros no antebraço direito e de três hematomas no braço esquerdo, um com cerca de um centímetro, outro com cerca de dois centímetros e um outro com cerca de dez centímetros, lesões que determinaram dezassete dias de doença, sem afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional.
18) Igualmente em consequência da descrita conduta do arguido AA, BB sentiu receio, humilhação e vergonha.
19) O arguido AA quis entrar e permanecer na residência de BB, sem consentimento e contra a vontade expressa da mesma, com o propósito concretizado de desrespeitar a sua intimidade e privacidade e de a perturbar no seu sossego.
20) Ao actuar da forma descrita, ciente de que agia contra a vontade e sem consentimento de BB e de que desrespeitava a sua capacidade de decidir com quem se relacionar sexualmente, o arguido AA quis exercer e exerceu força física sobre a mesma, impedindo-a de se debater e procurando mantê-la imobilizada, com o único propósito de com ela manter acto sexual com introdução do pénis na vagina e de, assim, satisfazer os seus instintos libidinosos, o que só não logrou alcançar por motivos alheios à sua vontade.
21) O arguido AA agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Com relevância para a decisão da causa provou-se ainda o seguinte:
22) O arguido trabalha na Câmara Municipal de ...., na área da construção civil, auferindo €700,00 mensais.
23) Vive com a companheira e com três filhos com sete, nove e onze anos de idade.
24) A companheira é ... e que aufere cerca de €454,00 mensais.
25) Vivem em casa arrendada pela qual pagam €280,00 mensais.
26) O arguido completou o 6.º ano de escolaridade.
27) Do relatório social para a determinação de sanção constante de fls. 201 e seguintes, resulta nomeadamente que: “(…)AA foi sujeito a acompanhamento psiquiátrico no Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental de ..., na sequência dos anteriores processos, ficando sujeito a consultas regulares e toma de medicação. Este acompanhamento foi aceite e cumprido pelo arguido, todavia, desde Fevereiro de 2015 que não comparece em consulta. Aconselhado a remarcar consulta, não o fez directamente, até à presente data, recorrendo ao médico de família para tal. No entanto, segundo informação recolhida junto do DPSM, será em breve convocado para consulta, uma vez que não voltou a fazer qualquer contacto voluntário.(…)”
28) O arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado no processo 979/09.7PBEVR do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, por Acórdão transitado em julgado em 04/01/2012, pela prática em 07/09/2009 de um crime de violação na forma tentada, na pena de três anos de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova, sujeito a vigilância e apoio do IRS e com obrigação de se sujeitar a acompanhamento psiquiátrico.
29) Do relatório final de acompanhamento da suspensão da execução da pena com regime de prova aplicada ao arguido no âmbito do processo referido em 28), resulta que o arguido cumpriu com as obrigações contempladas no plano de reinserção social.
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Apreciando. Fundamentação de direito
Questão Única – Medida das penas parcelares e única
Medida das penas parcelares
O recorrente impugna a medida das penas parcelares que considera desproporcionadas, por demasiado elevadas – conclusões 1.ª a 18.ª –, invocando a presença de atenuantes que não foram atendidas, o que sintetiza nas conclusões 1.ª a 9.ª, bem como indevida dupla valoração, o que faz nas conclusões 10.ª, 11.ª, 12.ª e 13.ª, focando o exagero das penas nas conclusões 14.ª, 15.ª e 16.ª, pugnando pela sua redução, bem como da pena única, esta referida na conclusão 17.ª, pedindo, a final, aplicação de penas parcelares inferiores às que foram aplicadas e procedendo ao devido cúmulo jurídico, sem apontar qualquer medida concreta.
Analisando.
A moldura abstracta penal cabível ao crime de violação na forma tentada, nos termos do artigo 164.º, n.º 1, com referência aos artigos 22.º, 23.º, n.º 1 e 2, 72.º, n.º 1 e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, é a de prisão de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses.
Ao crime de violação de domicílio, nos termos do artigo 190.º, n.º 1, do Código Penal, cabe pena de prisão até um ano ou pena de multa até 240 dias.
Dentro destas molduras funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627- 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401-3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 2 de Maio de 1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição 1998, AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (e pág. 224 na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias, em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, a págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10 de Abril de 1996, proferido no processo n.º 12/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa (juízo de apreciação, de valoração, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser do ponto de vista da validade lógica e da moral ou do direito) a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva.
Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de um caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, proferido no processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira da posição de Figueiredo Dias, em As consequências jurídicas do crime, 1993, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.
No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada” - cfr. neste sentido, acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1; de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT.P1.S1-3.ª; de 29-06-2011, processo n.º 21/10.5GACUB.E1.S1-3.ª; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1; de 12-09-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALRA.E1.S1; de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1; de 5-06-2013, processo n.º 7/11.2GAADV.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 213; de 11-06-2014, processo n.º 14/07.0TRLSB.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1; de 15-10-2014, processo n.º 353/13.0JAFAR.S1; de 12-11-2014, processo n.º 56/11.0SVLSB.E1.S1; de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1; de 25-11-2015, processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se, no entanto, de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e seguintes.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou, como diz o acórdão de 22-09-2004, proferido no processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão recorrida, que recolheu, em directo, em registo de oralidade e imediação, os elementos necessários/bastantes e suficientes para o efeito, e teve em vista, de forma explanada, os parâmetros legais a observar.
Sobre a questão da determinação da medida concreta das penas aplicadas pelos crimes em causa, discorreu o acórdão recorrido, a fls. 225 a 228, no segmento VI. Determinação da medida concreta da pena, e após tecer considerações gerais e indicar as molduras em causa, afirma:
“No presente caso, militam em favor do arguido a sua inserção laboral, familiar e social.
Contra o arguido há que ponderar a intensidade do dolo com que agiu, por directo, bem como o modo de actuação, ao introduzir-se durante a noite na casa da vítima, entrando no seu quarto, abordando-a e usando de violência física contra a mesma. Cumpre atentar igualmente no grau de ilicitude dos factos, que é elevado e que se relaciona com a auto-conformação e a liberdade de determinação sexual.
Pode-se afirmar que as necessidades de prevenção geral são muito elevadas, atenta a frequência da prática deste tipo legal de crime e a insegurança que gera na sociedade em geral, dando origem a uma elevada expectativa de validade das normas que protegem este tipo de comportamentos ilícitos.
De igual modo, entendemos que as necessidades de prevenção especial são elevadas, tendo em conta que o arguido tem antecedentes criminais pela prática de crime da mesma natureza e que os factos em causa nos presentes autos foram praticados no decurso da pena suspensa que lhe foi aplicada no âmbito do processo 979/09.7PBEVR do ... Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., o que revela que a ameaça de prisão não se mostrou suficiente para o demover da prática de crimes, impondo-se a sua ressocialização, por forma a prevenir o cometimento de novos crimes. Na verdade, nem o conhecimento da condenação que havia sofrido, nem a ameaça de prisão o impediram de reiterar o comportamento ilícito. E a factualidade apurada não é justificável nem por motivos de ordem familiar, nem psicológica. Note-se que pese embora o próprio arguido reconheça a necessidade de dar continuidade ao tratamento psicológico que iniciou, do relatório social para a determinação de sanção constante de fls. 201 e seguintes, resulta nomeadamente que desde Fevereiro de 2015 que não comparece em consulta. Ora, se reconhece a necessidade de manter tal tratamento, não se descortina por que motivo, voluntariamente, o abandonou.
Para além disso, os factos provados nos autos evidenciam um temperamento violento e instintivo, centrado na satisfação de instintos libidinosos e alheado das consequências nefastas produzidas na vítima, o que reforça as exigências de prevenção especial. Por outro lado, tais necessidades de prevenção especial saem reforçadas pela circunstância de o arguido não ter olhado a meios para alcançar os seus intentos, tendo-se introduzindo no interior da residência da vítima, de noite, sem consentimento daquela e enquanto a mesma se encontrava a dormir.
Pelo exposto, atentos quer os factos provados, quer o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, quer ainda os princípios político-criminais da proporcionalidade e necessidade, consideramos adequado e ajustado condená-lo na pena de 9 (nove) meses de prisão quanto crime de violação de domicílio e na pena de 5 (cinco) anos de prisão quanto crime de violação na forma tentada.”.
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Vejamos se no caso em reapreciação são de reduzir as penas aplicadas pelos crimes de violação de domicílio e de violação, na forma tentada, como vem peticionado pelo recorrente.
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal – definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção o bem jurídico tutelado nos tipos legais em causa.
Violação de domicílio
Integrando a categoria “Dos crimes contra as pessoas” - Título I, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo VII “Dos crimes contra a reserva da vida privada”, sucedendo ao crime de introdução em casa alheia, o crime de violação de domicílio está previsto no n.º 1 do artigo 190.º (no n.º 2, está prevista a modalidade de perturbação da vida privada).
Segundo Manuel da Costa Andrade, no Comentário Conimbricense do Código Penal, 199, volume II, em anotação ao artigo 190.º, § 11, pág. 701, bem jurídico tutelado é a privacidade/intimidade.
Para Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 512 (e pág. 746 na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015), o bem jurídico protegido pelo crime de violação de domicílio é a privacidade de outra pessoa física viva na sua vertente de privacidade do lar, isto é, de uma esfera privada espacial, residindo o fundamento constitucional no artigo 34.º da CRP.
Para M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, Almedina, 2014, pág. 780/1 (e na 2.ª edição de 2015, pág. 824/5), no que respeita à modalidade típica descrita no n.º 1, o bem jurídico encontra-se directamente relacionado com a intimidade da vida privada e familiar, como se evidencia pelo art. 26.º/1, da CRP, diploma que igualmente se refere à inviolabilidade do domicílio prevista no artigo 34.º, n.º 2, estando em causa a liberdade de decidir quem deve ser acolhido no espaço domiciliário.
Violação
Na actual sistematização do Código Penal, o crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 04-09, entrada em vigor em 15-09-2007 (artigo 13.º), enquadra-se na categoria “Dos crimes contra as pessoas” - Título I, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo V, “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” – artigos 163.º a 179.º – mais concretamente ainda na Secção I (Crimes contra a liberdade sexual) – artigos 163.º a 170.º – e com a agravação constante da disposição comum do artigo 177.º, para além das igualmente comuns normas dos artigos 178.º (queixa) e 179.º (inibição do poder paternal e proibição do exercício de funções), este actualmente revogado.
Os referidos artigos 163.º a 179.º, introduzidos na reforma de 1995, “substituiram” os artigos 201.º a 218.º da versão originária do Código Penal de 1982, que tratavam “Dos crimes sexuais” - Secção II -, então inserta no Capítulo I, com a epígrafe “Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social”, por novos artigos, que passaram a integrar o Capítulo V, «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» com os n.ºs 163.º a 179.º, repartidos por três secções, respectivamente, dos crimes contra a liberdade sexual (artigos 163.º a 170.º), dos crimes contra a autodeterminação sexual (artigos 171.º a 176.º) e das disposições comuns (artigos 177.º a 179.º), conferindo-lhes nova redacção (cfr. solução n.º 115, constante do artigo 3.º- A - Relativamente à parte geral - da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15-09, rectificada no Diário da República, I Série-A, de 13-12-1994, donde emergiu o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, que procedeu à terceira alteração do Código Penal, entrado em vigor em 1-10-1995).
O bem jurídico protegido pela incriminação do artigo 164.º do Código Penal é a liberdade de determinação sexual - Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, 1999, Tomo I, pág. 466.
Dito de outra forma, o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 449 (e pág. 654 na 3.ª edição actualizada de Novembro de 2015).
A punição do crime de violação de domicílio
Espécie da pena – Alternatividade – Escolha – Artigo 70.º do Código Penal
Antes de avançarmos, há que dizer que se coloca a questão de escolha da espécie de pena a aplicar pelo crime de violação de domicílio.
Para punição do crime de violação de domicílio está prevista em alternativa pena de prisão ou de multa, devendo o tribunal dar preferência à pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do artigo 70.º do Código Penal.
O acórdão recorrido optou pela pena privativa de liberdade sem se vislumbrar ao longo do texto qualquer justificação para a opção tomada.
A falta de justificação da opção foi considerada como causa de nulidade no acórdão deste Supremo Tribunal de 21-01-2016, no processo 2/14.8GAAMT.S1-3.ª.
No caso concreto, certo é que o recorrente não coloca a questão, apenas pretendendo redução da medida aplicada, aceitando a escolha feita.
Na presente situação há que ter em conta a estreita ligação dos dois crimes e que o crime de violação tentado vem punido com pena de prisão efectiva.
Segundo o acórdão de 12-02-2009, proferido no processo n.º 110/09, da 5.ª Secção “Sempre que, na pena única conjunta, tenha de ser incluída uma pena de prisão, impõe-se, na medida do possível, não aplicar pena de multa a um ou mais dos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa”.
No acórdão de 08-10-2009, proferido processo n.º 228/08.5JAFAR.S1-5.ª, em caso em que estava em equação a opção por pena de multa, em situação de conjunção de um crime de falsificação de documento e de um crime de roubo, aduz-se que: «Uma vez que a prática do crime de falsificação de documento está intimamente ligada à prática de um crime de roubo, é de repudiar, e em princípio, a aplicação de uma pena efectiva por este crime, e ao mesmo tempo, uma pena alternativa de multa, para aquele, com o qual está em relação de concurso, formando, assim uma espécie de pena, compósita ou mista, sendo que esta espécie de penas foi arredada do âmbito dos sanções criminais».
Como referimos recentemente, no acórdão de 23-06-2016, proferido no processo n.º 181/15.9JAFAR.S1, em que estava em causa crime de violação agravada e de ameaça agravada “A punição a fazer da concreta conduta ora em equação não será certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada da vivência, do trecho de vida do arguido espelhado naquele dia, recaindo a observação – global – sobre ambos os comportamentos, entre si conexionados pela sequência temporal imediata, visando a ameaça a própria vítima da violação e que dão nota da presença de fortes razões de prevenção geral.
A opção pela pena de multa não daria satisfação aos fins das penas num conjunto de actuações em que após a violação o arguido ameaça a própria vítima, havendo que ter uma visão/consideração da perspectiva global da conduta do arguido.
No caso presente estamos perante uma relação de concurso deste crime com crime de violação punido com pena de prisão efectiva.
O juízo a fazer sobre a preferência pela aplicação de uma pena de multa, em detrimento da pena privativa da liberdade, é completamente diferente quando, face à prática de outro ou outros crimes, seja certo o cumprimento de uma pena de prisão por outro(s) crime(s).
Face ao exposto, havendo que ter em atenção que a opção a tomar não pode deixar de ter em conta os factos no seu conjunto, o ilícito global em apreciação, sendo relevante o contexto em que tudo se passou, e que a pena de prisão aplicada por este crime no caso concreto perderá a sua autonomia e peso específico, integrando-se em cúmulo jurídico a efectuar em função de concurso efectivo com outro crime ora submetido a julgamento, considera-se ser de aplicar pena de prisão, mostrando-se correcta a opção tomada pelo acórdão recorrido”.
No caso em apreciação, sendo a violação de domicílio a “antecâmara”, o passo necessário para a projectada violação, estando os crimes em concurso, mostra-se correcta, apesar de não fundamentada, a opção assumida.
Voltando à medida concreta das penas
O comportamento do arguido releva no crime de violação na forma tentada.
Como refere Denis Sala, Le délinquant sexuel, in “La Justice e le mal”, ed. Odile Jacob, 1997, pág. 53 e segs., referido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13-07-2005: «Nos tempos actuais de fragmentação de valores e de referências, os crimes sexuais emergem como verdadeiro mal democrático numa sociedade onde a igualdade de condições conduz à redução da alteridade.
A proximidade emocional própria do universo comunicacional das efervescentes democracias contemporâneas anula a distanciação, transportando fenómenos sociais de exigência intensa na resposta a crimes sexuais; o legislador, interpretando os sinais de sociedade, teve de sublimar e reordenar as imposições sociais na grelha de intervenção do direito e das reacções do sistema penal que tutela os valores mais essenciais da comunidade.
Os crimes sexuais contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir».
Sendo a liberdade sexual uma das valiosas manifestações da liberdade individual, na sua dimensão multifacetada, a conduta integrante de acto sexual de relevo, atentatório como é da liberdade individual, enquadra-se no conceito de «Criminalidade violenta» previsto no artigo 1.º, alínea j), do o Código de Processo Penal, que na redacção originária considerava criminalidade violenta “as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos”, sendo que com a redacção dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, a par da já contemplada liberdade pessoal, foi aditada a referência a “liberdade e autodeterminação sexual” (para além de englobar referência a autoridade pública).
No caso em apreciação, há que atender ao elevado grau de ilicitude dos factos e também ao intenso dolo, na modalidade de directo, bem como ao facto de o arguido ter admitido em parte os factos imputados, não olvidando o comportamento processual do arguido relevado na promoção de fls. 238, que mereceu aquiescência no despacho de fls. 251/2.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são elevadas, fazendo-se especialmente sentir no tipo de crime de violação, gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Em termos de necessidade de prevenção especial é notório que o arguido carece de socialização.
Em 7-09-2009, pelas 21.20 horas, o arguido tentou violar uma jovem que se dirigia a pé para a sua residência depois do trabalho. Por sentença de 22-11-2011, transitada em julgado em 4-01-2012, foi o arguido condenado por violação tentada na pena de 3 anos de prisão, suspensa pelo mesmo período, sujeito a regime de prova, com vigilância e apoio do IRS e com obrigação de se sujeitar a acompanhamento psiquiátrico, tendo cometido os factos ora julgados no decurso do prazo de suspensão.
Ponderando todos os elementos disponíveis e concluindo.
Atentas as circunstâncias do caso e os parâmetros legais, afigura-se-nos que ambas as penas aplicadas padecem de algum excesso, justificando-se intervenção correctiva deste Supremo Tribunal.
Com efeito, a eleita pena de prisão aplicada para punição do crime de violação de domicílio distancia-se oito meses do limite mínimo e fica apenas a três meses do limite máximo.
No que toca à pena aplicada pelo crime de violação tentada, estando em equação a penalidade de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses de prisão foi aplicada a pena de 5 anos, mais de 4 anos acima do mínimo e a 1 ano e 8 meses de alcançar o limite máximo.
Há que ponderar que o excesso de reclusão para além de não contribuir para a recuperação social do condenado, acabará também por ser um castigo à própria família, já que o agregado familiar passa a contar com redução de 60% dos rendimentos disponíveis, apenas ganhando a companheira do recorrente, sem os rendimentos de trabalho do arguido, o que se reflectirá na vida dos filhos com sete, nove e onze anos de idade (FP 23).
Ademais não será despiciendo considerar os efeitos advenientes da observância do disposto no artigo 56.º do Código Penal, no que concerne à pretérita condenação.
Ponderando os dados disponíveis, afigurando-se-nos justificar-se intervenção correctiva, reduzem-se as penas aplicadas, fixando, respectivamente em seis meses e em três anos e dez meses de prisão as penas pelos crimes de violação de domicílio e de violação na forma tentada, as quais não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa –, nem as regras da experiência comum, antes são adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassam a medida da culpa do arguido.
Procede, pois, a pretensão de redução das penas parcelares.
*
Medida da pena única
A pena única foi fixada no acórdão recorrido em 5 anos e 6 meses de prisão.
A redução das penas parcelares ora efectuada terá reflexos na pena única.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração ao Código Penal, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 (e inalterado pelas subsequentes trinta e duas modificações legislativas, operadas, nomeadamente, e mais recentemente, pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 2 de Setembro, n.º 40/2010, de 3 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro, n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, n.º 60/2013, de 23 de Agosto, Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, Leis n.º 59/2014, de 26 de Agosto, n.º 69/2014, de 29 de Agosto, n.º 82/2014, de 30 de Dezembro, Lei Orgânica n.º 1/2015, de 8 de Janeiro, Leis n.º 30/2015, de 22 de Abril, rectificada na Declaração de Rectificação n.º 22/2015, in Diário da República, 1.ª série, n.º 100, de 25 de Maio de 2015, n.º 81/2015, de 3 de Agosto, n.º 83/2015, de 5 de Agosto, n.º 103/2015, de 24 de Agosto e n.º 110/2015, de 26 de Agosto):
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Segundo o n.º 3 “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
O acórdão recorrido neste segmento, a fls. 228/9, pronunciou-se assim:
“Do concurso de crimes
Atento o facto de o arguido ter preenchido dois tipos legais de crime, estamos perante um concurso real e efectivo de crimes, devendo ser punido numa pena única, nos termos conjugados dos artigos 30.º n.º 1 e 77.º n.º 1 e 2, todos do Código Penal.
Resulta do disposto no 77.º nº 1 do Código Penal que, em caso de concurso efectivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente. Assim, na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou. Esta pena única será o resultado da aplicação dos critérios especiais estabelecidos no mesmo artigo 77.º nº 2 e dos critérios gerais do artigo 71.º do Código Penal.
Do número 2 do artigo 77.º do Código Penal resulta que o limite da pena a aplicar resulta da soma das penas concretamente aplicadas por cada crime, sendo o limite mínimo o resultante da pena parcelar mais elevada.
No concreto, a pena única terá como limite mínimo 5 (cinco anos) de prisão e como máximo 5, 9 (cinco anos e nove meses) de prisão.
Atentas as considerações acima tecidas, as necessidades de prevenção geral que são elevadas (dados os bens jurídicos ofendidos e a frequência com que tal violação ocorre) e as necessidades de prevenção especial que são igualmente elevadas decide-se como adequado condenar o arguido na pena única em 5, 6 (cinco anos e seis meses) de prisão”.
Face à operada redução das penas parcelares, a moldura do concurso é agora de 3 anos e 10 meses a 4 anos e 4 meses de prisão.
A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções.
Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
Importa ter em conta a natureza e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, a dimensão de lesividade da actuação global do arguido.
E como referiu o acórdão de 27 de Junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, a medida da pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente em função da sua maior ou menor duração. No mesmo sentido os acórdãos de 22 de Janeiro de 2013, processo n.º 651/04.4GAFLG.S1-3.ª, de 4 de Julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª sobre o ponto e, citando neste particular os acórdãos do mesmo relator, de 9 de Fevereiro de 2011, processo n.º 19/05.5GAVNG.S1-3.ª e de 23 de Fevereiro de 2011, processo n.º 429/03. 2PALGS.S1-3.ª.
No mesmo sentido, o acórdão de 2 de Fevereiro de 2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1, igualmente da 3.ª Secção, citando expressamente Figueiredo Dias no passo assinalado (§ 421 págs. 291/2).
No caso presente é hialina a conexão e estreita ligação entre os dois crimes, de violação de domicílio e de violação, na forma tentada, pois que a entrada em casa da ofendida era o meio necessário para o arguido alcançar o seu objectivo, podendo, atentas as circunstâncias, dizer-se estarmos perante um crime meio.
No que toca à prevenção especial, como já se referiu, dúvidas não há de que o arguido carece fortemente de socialização, com necessidade de fidelização ao Direito, tendo-se em vista a prevenção da prática de futuros crimes.
A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e interconexão, dos factos e personalidade do arguido, afigurando-se-nos que no caso a pluralidade emerge de mera ocasionalidade, com acto projectado entre a meia noite e as três da manhã.
No caso presente estamos perante um quadro de dois crimes, com acentuada gravidade, não se indiciando propensão ou inclinação criminosas, pese embora a repetição de conduta homótropa levada a cabo quatro anos e oito meses antes.
Na verdade, a facticidade dada por provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada tendência radicada na personalidade, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto ora apreciado, a duas condutas ocorridas em acto seguido, restando a expressão de ocasionalidade procurada pelo arguido.
Ponderados todos os elementos disponíveis, tendo em conta a moldura do concurso que vai de 3 anos e 10 meses a 4 anos e 4 meses de prisão, considerando a dimensão e a gravidade global do comportamento delituoso do arguido, não se estando perante uma situação que espelhe uma “carreira criminosa”, a sequência da prática dos crimes, pondera-se como adequada e proporcional a fixação da pena conjunta em 4 (quatro) anos de prisão.
Suspensão da execução da pena?
Atenta a medida da pena única ora fixada, há que colocar a questão de saber se terá lugar a suspensão da execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal, sendo incontornável a necessidade de pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
Como afirmava Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 515, pág. 341, então face ao artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal de 1982, não se trata de mera «faculdade» em sentido técnico-jurídico, antes de um poder estritamente vinculado e portanto, nesta acepção, de um poder-dever.
Maia Gonçalves, no Código Penal Português Anotado, 8.ª edição, 1995, pág. 314, afirmava: “Trata-se de um poder-dever, ou seja de um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os apontados pressupostos”.
Na jurisprudência foi defendida a necessidade de fundamentação, tanto no Tribunal Constitucional como no Supremo Tribunal de Justiça, face à versão anterior, justificando-se de pleno a mesma posição face à nova lei, em que apenas foi alterado o pressuposto formal passando do limite de 3 para 5 anos de prisão.
Assim, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 61/2006, de 18-01-2006, in Diário da República, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar, especificadamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão.
Como se extrai do acórdão de 11 de Maio de 1995, proferido no processo n.º 46.233, CJSTJ 1995, tomo 2, pág. 196, a suspensão da execução da pena não constitui uma mera faculdade de que o julgador possa livremente dispor, mas antes um verdadeiro poder-dever funcional, o que supõe que o tribunal só a pode declarar, caso se verifiquem os pressupostos formais e materiais previstos no artigo 48.º do Código Penal.
O acórdão de 4 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 47.969, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 186, já face ao artigo 50.º do Código Penal de 1995, afirma estar-se perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, realçando que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico.
O acórdão de 27 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 581/96, in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 204, do mesmo Colectivo do anterior, em caso de condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, reafirmando tratar-se de um poder-dever e de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, pondera que “A finalidade político-criminal que a lei visa com este instituto é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, estando aqui em causa uma questão de «legalidade» e não de «moralidade», citando, a propósito, Figueiredo Dias «Direito Penal Português - Das consequências jurídicas do crime, 1993», pág. 343.
No mesmo sentido, os acórdãos de 10-10-1996, proferido no processo n.º 583/96-3.ª, in SASTJ, n.º 4, págs. 76/7; de 13-02-1997, processo n.º 40/96, SASTJ, n.º 8, pág. 91; de 17-02-2000, processo n.º 1162/99-5.ª, SASTJ, n.º 38, pág. 82; de 11-01-2001, processo n.º 3095/00-5.ª; de 24-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 201; de 08-11-2001, processo n.º 3130/01; de 14-11-2001, processo n.º 3097/01; de 29-11-2001, processo n.º 1919/01; de 20-02-2003, CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 206; de 25-06-2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221 (a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos legais; no mesmo sentido e do mesmo relator os acórdãos de 16-02-2005, processo n.º 3491/04-3.ª e de 13-04-2005, processo n.º 459/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 176); de 25-07-2003, processo n.º 2131/03 (a suspensão da execução da pena, prevista no art. 50.º do Código Penal, depende não de considerações de culpa, mas apenas de juízos de prognóstico sobre o desempenho da personalidade do agente perante as suas condições de vida e perante o seu comportamento, e deve ser decretada, como poder-dever do juiz, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos); de 02-10-2003, processo n.º 2615/03; de 02-12-2004, processo n.º 4219/04; de 19-01-2005, processo n.º 123/05; de 19-01-2005, processo n.º 4000/04; de 25-05-2005, processo n.º 1939/05; de 09-06-2005, processo n.º 1678/05; de 09-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209; de 08-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 203; de 10-05-2006, processo n.º 1184/06-3.ª; de 21-09-2006, processo n.º 3132/06; de 14-03-2007, processo n.º 617/07-3.ª; de 18-04-07, processo n.º 1120/07-3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 1424/07-5.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210; de 25-10-2007, processo n.º 3213/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, págs. 239 a 242 (o artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá de decretar a suspensão da execução da pena na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades previstas no preceito, sempre que se verifiquem os necessários - respectivos - pressupostos); de 14-11-2007, processo n.º 3305/07-3.ª; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 3279/08-3.ª; de 18-12-2008, processo n.º 3060/08-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1-3.ª.
Mais recentemente, veja-se a fundamentação do acórdão de uniformização de jurisprudência - Acórdão n.º 8/2012 -, proferido no âmbito do processo n.º 139/09.7IDPRT.P1-A.S1, da 3.ª Secção, de 12 de Setembro de 2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24 de Outubro e os acórdãos de 24-02-2016, processo n.º 60/13.4PBVLG.P1.S1 e de 2-03-2016, processo n.º 8/08.8GALNH.L1.S1.
A caracterização da suspensão da execução da pena de prisão como um poder vinculado conduz à necessidade de fundamentação da decisão que a aplica, ou a desconsidera, incorrendo em nulidade a decisão que não contemple tal injunção.
A inobservância da consideração/ponderação desta necessidade de fundamentação consubstancia omissão de pronúncia que conduz a nulidade, de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
Assim se pronunciaram os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 14-12-2000, processo n.º 3036/00-5.ª; de 09-01-2005, processo n.º 123/05-5.ª; de 09-11-2005, processo n.º 2234/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209, onde se refere: “no caso de aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos, deve o tribunal fundamentar a sua opção pela aplicação de pena detentiva, sob pena de tal omissão constituir uma nulidade, que é de conhecimento oficioso - artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP”.
No mesmo sentido, i. a., os acórdãos de 12-10-2006, processo n.º 3523/06-5.ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210 (seguindo o acórdão de 29-05-2007, processo n.º 1598/07 refere: a omissão de pronúncia sobre a questão da não suspensão da execução da pena de prisão imposta em medida igual ou inferior a 5 anos constitui nulidade insanável e de conhecimento oficioso); de 14-11-2007, processo 3305/07-3.ª; de 19-09-2007, processo n.º 2806/07-3.ª, em caso de omissão de pronúncia sobre aplicação de regime de prova; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3.ª.
No acórdão de 5 de Julho de 2012, processo n.º 373/11.0JELSB.S1-5.ª, pode ler-se: “só se deve optar pela suspensão da execução da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. Esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade consiga realizar as finalidades da punição”.
Revertendo ao caso concreto.
O recorrente não formulou pedido nesse sentido e é de desconsiderar a solução premial, atento o facto de o recorrente não ter sabido corresponder à confiança nele depositada com a concedida suspensão da execução da pena de prisão em Fevereiro de 2011, vindo a cometer crime semelhante no decurso do período de suspensão, sendo de concluir que a simples ameaça da pena de prisão não afaste o arguido da prática de novos crimes.
Assim sendo, não se suspende a execução da pena ora imposta.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar procedente o recurso interposto pelo arguido AA, reduzindo as penas parcelares aplicadas na primeira instância, fixando em 3 anos e 10 meses de prisão a pena pelo crime de violação na forma tentada e em 6 meses de prisão a pena cabida pelo crime de violação de domicílio, fixando a pena única em 4 (quatro) anos de prisão.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 7 de Julho de 2016