| 120/17.2YREVR.S2 |  |
RECUSA FACULTATIVA DE EXECUÇÃO
CONFISCO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / MOTIVAÇÃO DO RECURSO E CONCLUSÕES.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 412.º, N.º 1.
REGIME JURÍDICO DO MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU (MDE), APROVADO PELA LEI N.º 65/2003, DE 23-08: - ARTIGOS 2.º, N.º 3, 11.º E 12.º.
DECISÃO-QUADRO (DQ) N.º 202/584/JAI DO CONSELHO, DE 13-06-2003.
DECISÃO-QUADRO (DQ) N.º 2009/299/JAI DO CONSELHO DE 13-06.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 10-01-2013, PROCESSO N.º 77/12.6YREVR.S1.
TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS HUMANOS (TEDH):
- DE 16-06-2005, PROCESSO N.º C-105/03, CASO PUPINO.
I - Impõe-se proceder à interpretação conforme da norma do n.º 3 do art. 2.º da Lei 65/2003, de 23-08 à norma do n.º 4 do art. 2.º da Decisão-Quadro 2002/584/JAI, de 13-06-2002 de onde aquela foi transposta, no sentido de que nos casos em que os factos imputados ao requerido não se enquadrem em qualquer tipo legal previsto na lei portuguesa, há motivo para recusa facultativa nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 12.º da Lei 65/2003, de 23-08, contanto que se trate de infracção não constante do número 2 do art. 2.º.
II - Causa de recusa facultativa que (tal como sucede com as demais causas do mesmo tipo), à falta de critério expressamente previsto para o efeito, determina ao Estado de execução que, sem perder de vista os princípios da confiança e da cooperação judiciária em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, indague, à luz dos princípios constitucionais da adequação, da proporcionalidade e da necessidade (art. 18.º da CRP), a existência de razões para conceder ou recusar a entrega da pessoa reclamada.
III - Existem motivos ponderosos para o Estado Português recusar a entrega ao Reino Unido do requerido e aqui recorrente, se os factos pelos quais é reclamada a entrega do requerido - que, já cumpriu uma pena de 4 anos de prisão efectiva pela prática dos três crimes de branqueamento de capitais - visam, o cumprimento pelo mesmo da ordem judicial de confisco de 10 anos de prisão emitida em consequência do não pagamento, no prazo fixado, do valor apurado do dito confisco, porquanto se entende que tal pena resulta inadequada, desproporcionada e não absolutamente necessária.
I. Relatório
1.
AA, cidadão de nacionalidade ---, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão de 06.11.2018 do Tribunal da Relação de Évora que, em cumprimento do mandato de detenção europeu (MDE) emitido pelas autoridades judiciais do ---, consentiu na entrega diferida do requerido para cumprir a pena de 10 (dez) anos de prisão fixada por via do incumprimento de uma ordem de confisco no montante de £ 19.645.021.
Quantia que deveria de pagar no prazo de 28 dias e que lhe foi fixada nos termos da ordem judicial de confisco de 17.04.2015 emitida, na sequência de ter sido condenado, por decisão de 05.08.2009 do Tribunal de ..., na pena de 4 (quatro) anos de prisão, já cumprida, pela prática de três crimes de branqueamento de capitais, previstos e punidos dois deles pela Secção 93C da Lei de Justiça Criminal de 1988 e um pela Secção S327 da Lei dos Produtos do Crime de 2002.
2.
Da motivação que o requerido AA apresentou resulta, em suma, o seguinte:
“O douto acórdão agora censurado defere a entrega do recorrente às justiças do --- com apoio na seguinte argumentação:
• A pena de 10 anos de prisão por incumprimento da ordem de confisco não está prevista no Código Penal nem em qualquer legislação complementar Portuguesa;
• Em todo o caso, a exigência de dupla incriminação prevista no n.º2 e n.º3 do artigo 2º da lei 65/2003, deixa de fora do controlo as infracções relativas ao branqueamento de capitais – artigo 2º, n.º2, alínea i);
• A pena de 10 anos pelo incumprimento da ordem de confisco resulta, inexoravelmente, dos crimes de branqueamento de capitais e não pode existir por si.
I - Da Sentença de Default
Como introdução, diremos, que esta a única pena que o --- pede que o recorrente AA cumpra. Não é a pena referida na sentença de branqueamento ou qualquer outra. O --- pretende que o recorrente vá cumprir uma pena de 10 anos de prisão pelo crime de não pagar o confisco e não pelo crime de branqueamento - cuja pena já cumpriu.
a) Da Pena de 10 Anos pelo Incumprimento do Confisco
Salvo o devido respeito, que é muito, temos de afirmar que o douto acórdão agora recorrido acaba por afastar a dupla incriminação com base numa premissa, para o recorrente, incorrecta. Isto é, parte-se do princípio de que a pena de 10 anos – única que sustenta o MDE – deriva de uma condenação pelo crime de branqueamento de capitais, mas aceita-se que é a única que sustenta o MDE e que nunca podia ter sido aplicada em Portugal.
Na verdade, ainda que se aceite que a pena de 10 anos de prisão por incumprimento da ordem de confisco possa derivar de uma condenação pelo crime de branqueamento de capitais, a verdade é que essa condenação já não sustenta o MDE – pena de 4 anos, que já se encontra extinta pelo seu cumprimento.
Neste sentido, ainda que aceitando – que não se aceita – o raciocínio do douto acórdão recorrido de que a pena de 10 anos pelo incumprimento do confisco derive de uma condenação pelo crime de branqueamento, o recorrente, caso venha a ser mantida a sua entrega, não vai cumprir uma pena de prisão de branqueamento – de 4 anos que já foi extinta pelo cumprimento – antes, apenas e só uma pena de 10 anos pelo crime de incumprimento da ordem de confisco. E o que sustenta a pena de prisão é única e exclusivamente o facto de não pagar o valor apurado em confisco.
Ora, como aceita o douto acórdão recorrido, a pena de 10 anos de prisão por incumprimento da ordem de confisco não está prevista no Código Penal nem em qualquer legislação complementar de Portugal.
Assim, embora a exigência de dupla incriminação prevista no n.º2 e n.º3 do artigo 2º da lei 65/2003 deixe de fora do controlo as infracções relativas ao branqueamento de capitais – artigo 2º, n.º2, alínea i), - não é este o facto fundamento da pena de prisão para que vem requerida a entrega.
Antes, neste momento e por via do MDE pendente, se o requerido for entregue ao ---, não vai cumprir a pena de 4 anos em que foi condenado pelo crime de branqueamento, antes a pena de 10 anos pelo crime de não pagamento do confisco.
Se se aceita que a sentença de 10 anos possa estar dependente da primeira sentença de condenação em 4 anos, não é menos verdade que se trata de duas sentenças, a primeira pena já cumprida, e a segunda que falta cumprir, precisamente a única que sustenta este MDE.
É que, mais uma vez se diz, ambas as sentenças exigem dois comportamentos diferentes, ambos tipificados e puníveis com pena de prisão: branqueamento de capitais e não pagar o confisco, que pode existir ou não, e se existir, só é punível com pena de prisão se não for pago.
Foi precisamente isto que aconteceu, de acordo com as autoridades do ---, ou seja, por não ter pago cerca de 19 milhões de libras em 28 dias, tem de cumprir uma pena de 10 anos de prisão.
Assim, mesmo que se aceite a posição do douto acórdão recorrido relativamente à não autonomia da pena de 10 anos, deve ser sempre negada a entrega às justiças do ---.
b) Da Autonomia da Pena de 10 Anos pelo Incumprimento do Confisco
Não obstante o que acima dissemos, defende o recorrente, contra a posição assumida pelo douto acórdão recorrido, que a pena de 10 anos pelo crime de confisco tem autonomia própria.
Repristinando o alegado em sede de oposição perante a Relação de Évora, sempre se dirá que o requerido foi condenado duas vezes pelos tribunais ingleses:
• A primeira, por crimes de branqueamento de capitais na pena de 4 anos de prisão em 5 de Agosto de 2009;
• A segunda, ao pagamento da ordem de confisco no valor de £19 milhões de libras em 17 Abril de 2009;
• A terceira, verificado o incumprimento por não ter pago este valor em 28 dias, condena o agora requerido a uma pena de 10 anos de prisão.
O que pretendem as autoridades ---, é fazer cumprir a sentença de incumprimento do confisco – confiscation order - depois do requerido não a ter pago – default – com a pena de 10 anos de prisão.
Estamos na presença de sentença diversa da que o condenou pelo crime de branqueamento, com pressupostos diferentes e em que a condenação por uma não implica a condenação na outra – até a lei aplicável é diversa.
Se não se tivesse apurado qualquer valor a pagar, nem sequer tinha havido confisco, mas, haveria sempre a pena de branqueamento de capitais de 4 anos que já estava extinta pelo cumprimento.
Os 10 anos requeridos não resultam do crime de branqueamento de capitais como se fez colocar no formulário de MDE, mas do crime de default – não pagamento de uma ordem de confisco.
É que se o requerido pagasse, ou pudesse pagar o valor do confisco, não havia pena. Ou seja, o facto que fundamenta a pena de 10 anos, não é o branqueamento de capitais, mas o não pagamento do confisco.
c) Da Aplicação do n.º 3 do Artigo 2º da Lei 65/2003
Defende o ora recorrente, que em qualquer dos casos acima descritos, seja o seguido pelo acórdão recorrido, seja na posição da defesa, deve ser accionada a recusa prevista no n.º 3.
Como o acórdão recorrido admite desde logo, em Portugal não seria possível a pena de 10 anos de prisão por incumprimento da ordem de confisco. Não está prevista no Código Penal nem em qualquer legislação complementar Portuguesa.
O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu, relativamente ao incumprimento do montante a pagar a título de confisco, não constitui infracção criminal e não é punível como tal pela lei portuguesa.
Embora o requerido tenha sido condenado por crimes de branqueamento anteriormente no ---, tipos legais previstos na lei portuguesa, o presente mandado de detenção europeu destina-se a executar uma decisão de condenação em pena de prisão de dez anos de prisão pelo não pagamento do montante apurado na ordem de confisco, que pela lei portuguesa, não tem natureza penal, não admite pena de prisão ou medida de segurança.
Com o devido respeito, não se pode concordar com o que vem defendido no ponto 13 da decisão recorrida, ou seja, que o regime do MDE pretensamente se funda na ideia de o território europeu ser “espaço de liberdade, de segurança e de justiça, que conduziu, precisamente, à supressão da extradição entre os Estados membros”. Esta argumentação não pode, naturalmente, proceder.
Se assim fosse, então não teria qualquer sentido, desde logo, a consagração e a própria existência do artigo 2.º da Lei 65/2003 que aprova o regime do MDE, cuja epígrafe é, precisamente, “âmbito de aplicação”.
Se o espaço europeu tivesse sido instituído, como o foi, com aquelas características, mas também para efeitos da entrega aqui pressuposta, o que não é o caso, então o princípio da legalidade expresso naquele artigo não teria qualquer sentido. Ou seja, não teria qualquer sentido definir um “âmbito de aplicação” se a ideia matriz do MDE fosse a existência do referido espaço de liberdade na conceptualização invocada na decisão recorrida. E, sublinha-se, a traço grosso, muito menos razão existiria para ter sido consagrado pelo legislador nacional o n.º 3 do referido artigo 2.º, nos termos do qual, como já referido, “No que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação”.
De forma óbvia e incontestável o não cumprimento de uma ordem de confisco não é uma infracção criminal para a República Portuguesa.
De forma óbvia e incontestável nunca o Estado Português aplicaria uma pena de 10 anos em função do não cumprimento de uma obrigação pecuniária, tal como é aquela configurada no Estado Requerente.
Com o devido respeito, só um intolerável exercício, frontalmente violador do princípio da legalidade, de ludibriar as palavras e o seu sentido literal possível, permite defender que esta ordem de confisco pode ser tida como decorrência do crime de Branqueamento de Capitais.
Só tal exercício, incompatível com a defesa da dignidade da pessoa e a sua concreta liberdade, permite obliterar e assim reduzir a zero a expressão legal “só é admissível” expressamente consagrada, por isso mesmo, na norma em análise.
Mesmo tratando-se de cidadão inglês, tal não configura razão suficiente ou bastante para que, como Pilatos, o Estado Português lave as suas mãos quanto ao destino deste cidadão e, de forma absolutamente contrária à sua própria legislação, permitir-se cair nas boas graças do --- porque, mesmo contra a sua legislação, repete-se, decide pela entrega do mesmo a tal Reino.
Acresce que será sempre inconstitucional a interpretação do n.º 3 do artigo 2.º nos termos da qual é admissível a entrega da pessoa reclamada ao Estado Requerente quando os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu não configuram infracção punível pela lei portuguesa.
II – Da Falta de Reciprocidade
Invoca o ponto 12 da decisão recorrida jurisprudência nos termos da qual a falta de reciprocidade não é impeditiva da execução do MDE. Com o devido respeito, que é muito, a decisão recorrida parece não ter chegado sequer a atingir o verdadeiro objecto da discussão aqui pressuposta.
Este não é, definitivamente, e em bom rigor técnico-jurídico, um problema de reciprocidade! Trata-se, como sempre se tem vindo a referir, da violação ou não do princípio da legalidade criminal subjacente – de forma expressa – à formulação do artigo 2.º a que nos temos vindo a referir. De novo: o não cumprimento de uma ordem de confisco não configura, qualquer que seja a qualificação, entendimento, significado literal possível um crime na legislação portuguesa.
E, porque não pode assim ser configurado, não se verifica a condição legal “só é admissível”, mandamento imposto pelo legislador para efeitos de entrega do cidadão requerido. O caso é, pois, relativamente simples: tendo o visado já cumprido, integralmente, no ---, a pena pelo crime de Branqueamento de Capitais a que foi condenado, a nova pena, de 10 anos, por inadimplemento de uma obrigação pecuniária, não constitui crime em Portugal.
E, como tal, não legitima a sua entrega ao ---. Uma vez mais, tudo o resto é, com o devido respeito, “brincar com as palavras” – de forma intolerável e inadmissível – e, mais gravosamente, com a liberdade do cidadão aqui visado.
III – Do Brexit
Acontece que o ---, por vontade própria e unilateral, decidiu abandonar o projecto da união europeia. Para além disso, como se fez constar em sede de oposição, o ---, se estivesse na posição de estado requerido e fosse Portugal a pedir a entrega, de acordo com a sua lei, não extraditaria para Portugal um cidadão português - como decorre bem da psi 16/2010 datada de 9 de Março de 2010, nomeadamente do seu ponto 3.15.
Com efeito, o --- comunicou nos termos do artigo 50º do Tratado da União Europeia, a sua intenção de abandonar a união europeia. A questão é absolutamente nova no ordenamento jurídico comunitário porque é a primeira vez que um estado membro toma semelhante posição.
Na verdade, importa saber quais as consequências deste abandono no quadro legal da união europeia, nomeadamente, no mecanismo do mandado de detenção europeu e em concreto, na aplicação deste instituto expedito de extradição ao ---.
Assim, no dia 29 de Março de 2017 o --- notificou a presidência da União Europeia de que decidiu, nos termos e para os efeitos do artigo 50º do Tratado da União Europeia, que ia abandonar esta organização até ao dia 29 de Março de 2019.
Esta questão assume particular importância na perspectiva do ora recorrente, pois, não estamos nada certos de que o --- queira pertencer ao nosso espaço de segurança e de justiça que suporta o mecanismo de MDE.
Por outro lado, a mesma legislação que permite a sua entrega ao ---, que se sustenta precisamente no quadro legal europeu de confiança porque alicerçado no projecto da união europeia, vai deixar de existir, sendo ainda certo que o recorrente em breve, se discordar de alguma decisão dos tribunais britânicos na execução de pena, não vai poder valer-se de qualquer legislação da união europeia – a mesma que sustentou a sua entrega.
Inclusive, o regime legal que sustenta o princípio da especialidade previsto no regime legal do MDE deixará de vigorar no ---.
Em síntese, o recorrente será entregue ao --- por um instituto previsto no quadro legal da união europeia que vai deixar de existir no estado agora requerente.
Parece assim claro, que caso o requerido AA venha a ser entregue ao ---, vai ficar preso para além de 29 de Março de 2019, num estado não membro da união europeia, tendo sido entregue de acordo com um quadro legal que por sua iniciativa abandonou e deixará de ser aplicável aos seus tribunais.
Nesse contexto, veja-se, inclusivamente, que o requerido iria ser sujeito a prisão em termos também regulados pelo quadro legal da união europeia mas que em breve o deixará de ser.
IV – Da Recusa na Entrega às Justiças do ---
Nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 2 e 3 do art.º 2.º e alínea a) do n.º 1 do artigo 12º da Lei n.º 65/2003, de 23.08, deve ser recusada a execução do Mandado de detenção Europeu.
Não se verifica a dupla incriminação em relação ao cumprimento de uma pena de 10 anos de prisão pela conduta do requerido em não pagar a ordem de confisco, pois embora a lei do estado emissor a permita e sancione com uma pena privativa de liberdade, a lei portuguesa não.
Na verdade, qualquer que seja a posição deste Supremo Tribunal de Justiça quanto à autonomia da pena de 10 anos de prisão, certo é que o facto que determina a pena de 10 anos é o não pagamento do confisco – única que sustenta o MDE.
Para todos os efeitos, sempre violaria o princípio da legalidade criminal, constitucionalmente previsto, a interpretação dos já referidos n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º da Lei 65/2003 quando tal norma seja interpretada no sentido de permitir que um cidadão seja extraditado pelo Estado Português estando em causa um facto que não configura infracção punível pela lei portuguesa.
Para todos os efeitos, e como amplamente analisado, sempre violaria o princípio da legalidade criminal, constitucionalmente previsto, a interpretação do já referido n.º 3 do artigo 2.º da Lei 65/2003 quando tal norma seja interpretada no sentido de permitir que um cidadão seja extraditado pelo Estado Português estando em causa um facto que não configura infracção punível pela lei portuguesa.
O que desde já se alega para os devidos efeitos de contencioso constitucional, nos termos conjugados do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro – Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.
CONCLUSÕES:
1. A questão fundamental deste recurso prende-se com a violação ou não do princípio da legalidade criminal subjacente;
a. O não cumprimento de uma ordem de confisco não configura um crime na legislação portuguesa;
b. Não se verifica a condição legal “só é admissível”, mandamento imposto pelo legislador para efeitos de entrega do cidadão requerido;
c. Tendo o ora recorrente já cumprido, integralmente, no ---, a pena pelo crime de Branqueamento de Capitais a que foi condenado, a nova pena, de 10 anos, por inadimplemento de uma obrigação pecuniária, não constitui crime em Portugal.
d. E, como tal, não legitima a sua entrega ao ---.
2. De forma óbvia e incontestável o não cumprimento de uma ordem de confisco não é uma infracção criminal para a República Portuguesa;
a. De forma óbvia e incontestável, nunca o Estado Português aplicaria uma pena de 10 anos em função do não cumprimento de uma obrigação pecuniária, tal como é aquela configurada no Estado Requerente.
3. Para todos os efeitos, sempre violaria o princípio da legalidade criminal, constitucionalmente previsto, a interpretação do já referido n.º 2 e n.º3 do artigo 2.º da Lei 65/2003 quando tal norma seja interpretada no sentido de permitir que um cidadão seja extraditado pelo Estado Português estando em causa um facto que não configura infracção punível pela lei portuguesa.
a. Do mesmo modo, como defende a interpretação exarada no acórdão recorrido, ainda que tal facto não punível em Portugal surja na sequência de uma infracção punível na lei Portuguesa, mas cuja pena já se encontra extinta pelo cumprimento e não fundamenta a entrega ao abrigo do MDE;
b. O que desde já se alega para os devidos efeitos de contencioso constitucional, nos termos conjugados do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro – Lei Orgânica do Tribunal Constitucional;
4. Por fim, por ocasião do brexit, caso o requerido venha a ser entregue ao ---, vai ficar preso para além de 29 de Março de 2019, num estado não membro da união europeia, tendo sido entregue de acordo com um quadro legal europeu, aplicável em Portugal e no ---, que por sua iniciativa abandonou e deixará de ser aplicável aos seus tribunais”.
3.
Ao motivado e assim concluído pelo recorrente respondeu o Ministério Público no Tribunal da Relação de Évora do jeito que segue:
“1) Não assiste razão ao recorrente. As questões que apresenta agora em sede de recurso foram colocadas em sede de oposição à execução do presente MDE e que se mostram devidamente escalpelizadas no douto Acórdão desta Relação que deferiu a requerida entrega do requerido às justiças do ---, tendo por referência as decisões dos Tribunais britânicos documentadas a fl.8-33, 348-371,375-393,405-414,424-438, 443-456, 466-471 e 473-481.
2) A nova questão que o recorrente trás à liça e que se prende com o brexit é totalmente impertinente e de nenhuma relevância para o requerido MDE a pedido do --- que continua a ser membro da União Europeia e vinculado à Dec. Quadro 2002/584/JAI.
3) Em 5 de agosto de 2009 o requerido foi condenado no Tribunal Criminal e da Coroa de Manchester a 4 anos de prisão efectiva (que já cumpriu) por dois crimes de branqueamento de capitais, previstos na Secção 93C (1) (b) da Lei de justiça Criminal de 1988 e de um crime previsto na Secção 5327 (1) da Lei de lucros de crime. Antes da sentença a Promotoria iniciou diligências inerentes a um processo de confisco, e que naquela sentença a condenação implicava uma sentença automaticamente imputável pela falta de pagamento da Ordem de Confisco que lhe foi imposta e que a decisão quanto ao confisco ficou adiada (fis. 66 a 76, 476 e 477).
4) Em 17/04/2017 foi, então, emitida uma Ordem judicial de Confisco, no valor 19,645,021.00 libras ao abrigo da Lei dos Lucros do Crime de 2002 e prisão por um período de 10 anos, por incumprimento do confisco;
5) Decorre da decisão que fundamenta o presente mandado de detenção europeu que, ao abrigo da lei de Inglaterra e do País de Gales, esta sentença (confisco) é parte integrante do processo de sentença que lhe foi imposta pelos crimes referidos no ponto 1 (um) e que corre paralelamente à sentença inicial.
6) Tal é assim que, a entidade emitente enquadrou o incumprimento da ordem de confisco na al. i) do no 2 e não no n.º 3 do art.º 2.º da Lei n.º 65/2003, 23/08, tratando-se de branqueamento de lucros do crime.
7) Como muito bem se realça no douto Acórdão recorrido, “no presente caso, o incumprimento da ordem de confisco, de que a pena de 10 anos de prisão é subsidiária e consequência, resulta, inexoravelmente, dos crimes de branqueamento de capitais por que o arguido foi condenado -não se vê nem alega que tal pena possa existir por si, sem arrimo à prática de um crime como a referida lavagem de dinheiro”.
8) Tão só acrescentamos que, de acordo com a sentença de fls. 468 v, o requerido comprou o BB, usando a empresa CC e que isso foi feito com o intuito de fazer aqui uma lavagem de dinheiro, usando os lucros de uma fraude de MTIC (fraude fiscal intercomunitária relativa à cobrança do IVA) e que está devidamente explicada na al. c) do ponto 5 do Acórdão.
9) Admitindo que não seja correcto o enquadramento do ilícito na al. i) do n.º 2 do artigo 2.º da Lei 65/2003 de 23/8 e seja exigível o controlo da dupla incriminação, ainda assim, se coloca a questão se estamos perante uma situação de inadmissibilidade do n.º 3 do mesmo artigo ou de uma causa de recusa facultativa, enquadrada no n.º 1, al. a) do artigo 12.º da mesma Lei 65/2003.
10) Na verdade, ao referido cidadão é imputada uma falta de pagamento da Ordem judicial de Confisco, punida com 10 anos de prisão nos termos da Lei de Lucros de Crime de 2002, o que, como já referido não integra a prática de qualquer dos crimes tipificados no Código Penal português ou em legislação avulsa;
11) Ora, a inexigibilidade de controlo da dupla incriminação só vale para os crimes elencados no artigo 2.º, n.º 2 da Lei 65/2003 de 23/8, sendo que para as infracções nele não previstas só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do MDE constituírem infracção punível pela lei portuguesa, embora, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação (n.º 3 do mesmo artigo e diploma legais).
12) Admitindo-se à revelia da entidade emitente que se trate, de infracção que cai no âmbito do n.º 3 do mesmo artigo e diploma legais, e que nos termos do disposto no artigo 12.º, n.º 1 al. a) da Lei 65/2003, constitui causa de recusa facultativa de execução do MDE;
13) Sempre se dirá que a mesma Lei não define critérios sequer mínimos que permitam fundamentar a recusa em causa, pelo que eles se hão-de ir buscar aos valores e objectivos que estiveram na base da Decisão-Quadro do C.U.E n.º 2002/584/JAI, de 13 de Junho.
14) Entre os quais sobressaem os princípios da confiança e do reconhecimento mútuos entre os Estados Membros da União e respectivas autoridades judiciárias, num espaço comum de liberdade, de segurança e justiça.
15) Pode afirmar-se que o mecanismo do MDE é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados membros, substituindo, nas relações entre si, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição. O seu núcleo essencial reside em que, «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União)), o que significa que as autoridades competentes do Estado membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado. “ (in ANTÓNIO PIRES HENRIQUES DA GRAÇA - JUIZ CONSELHEIRO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA-”A jurisprudência do Supremo Tribunal de justiça na execução do regime relativo ao Mandado de Detenção Europeu”, referenciando o Ac. do STJ 10-01-2007, de que foi relator - P. SJ200701 1000023).
16) Assim, ainda que haja diferentes regimes, no --- e em Portugal, quanto ao incumprimento por falta de pagamento de ordem de confisco, certo é que decorre dos elementos documentais dos autos que, a sentença de confisco proferida pelo --- tem natureza criminal, diz respeito a um mesmo processo, e é uma consequência da prática de factos pelos quais o requerente foi condenado a uma pena de prisão de 4 anos, relativamente a crimes de Branqueamento dos produtos do crime, elencado na al. i) do n.º 2 do artigo 2.º da Lei 65/2003 e que numa situação de branqueamento de capitais concede isenção “suspensão” da pena ao arguido se cumprir num prazo razoável a obrigação de identificar os bens resultantes do produto do crime e pagar a ordem de confisco, também, não consta que seja um país que viole os princípios e direitos fundamentais europeus e constitucionais que imponha a recusa de cumprimento do presente MDE.
17) Aliás, “Nem a Decisão Quadro do Conselho da União Europeia, nem a Lei 65/2003, exigem a reciprocidade. No âmbito da cooperação judiciária penal europeia não é exigível constitucionalmente a reciprocidade. A falta de reciprocidade não é impeditiva do cumprimento do mandado de detenção europeu - cfr. art.º 33.º, n.º 5, da CRP.” (idem, citando o Ac. do STJ de 13-01-2005 - GONÇALVES PEREIRA (Relator), N° do Documento: Sj200501 130047385).
18) Ora, de acordo com esses valores e objectivos e, vistas as finalidades que fundamentam a punição por incumprimento da Ordem de Confisco prevista na Lei --- (Lei de Lucros de Crime de 2002), supra citada, e que se prendem com as fortes exigências de prevenção geral e especial nos crimes económico-financeiros a merecer fortíssima censura social, concomitantemente com medidas que obstem a aquisição de lucros ou benefícios ilícitos desta categoria de crimes, se deve proceder à sua entrega, como decidido no Acórdão sob recurso.
19) Na verdade, simultaneamente, com a ordem de confisco, corre a execução da pena de prisão por incumprimento daquele, e que o confisco em Inglaterra como em Portugal pressupõe a prática de um crime; ou dizendo doutra forma, a ordem de confisco “confiscotion Order" é a consagração, em ambos os regimes penais, do princípio da privação dos criminosos do produto das suas condutas ilícitas, podendo haver condenação anterior ou simultânea pela prática da infracção subjacente e que traduzem os princípios da DQ 2005/212/JA! (relativa à perda de produtos, instrumentos e bens relacionados com o crime).
20) Por outro lado, não deixa de ser evidente a existência de contradição entre o disposto no n.º 1, al. a) do artigo 12.º (que consagra uma causa de recusa facultativa de execução do MDE) e o disposto no n.º 3 do artigo 2.º da mesma Lei 65/2003, na medida em que ali se prescreve que, no que respeita às infracções não previstas nas diversas alíneas do seu n.º 2, a entrega da pessoa reclamada só é possível se os factos que justificam a emissão do MDE constituírem infracção punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.
21) Efectivamente e nos exactos termos em que está redigida, a utilização da expressão “só será admissível” (a entrega da pessoa reclamada) parece fazer inculcar a ideia de que, preenchidos que estejam os respectivos requisitos, a recusa (dessa entrega) é, afinal, obrigatória.
22) Ou seja: exactamente para a mesma situação de ser exigível o controlo da dupla incriminação, enquanto a al. a) do n.º 1 do artigo 120.º da Lei 65/2003 estabelece uma causa de recusa facultativa de execução do MDE, o n.º 3 do artigo 2.º da mesma lei parece vir consagrar uma causa de recusa obrigatória dessa mesma execução.
23) Impõe-se, assim, proceder aqui à interpretação destas normas, em ordem a apurar a solução desta (ao menos) aparente contradição. Ora, o Acórdão do Tribunal das Comunidades Europeias de 16 de Junho de 2005, proferido no Processo n.º C- 105/03 (o chamado “Acórdão Pupino”) veio consagrar, no seu ponto n.º 430, o “princípio da interpretação conforme” relativamente às Decisões- Quadro, adoptadas no âmbito do Título VI do Tratado da União Europeia, nos termos do qual ao aplicar o direito interno, o órgão jurisdicional de reenvio chamado a proceder à sua interpretação é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e das finalidades da Decisão-quadro, a fim de atingir o objectivo visado por esta última e se conformar, assim, com o artigo 34.º, n.º 2, al. b) do Tratado.
24) Compulsada a Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, de 13/6/2002 (relativa ao MDE), constata-‑se que o Conselho da União Europeia decidiu:
(1) Instituir no respectivo artigo 4.º n.º 1, como causa de recusa facultativa de execução do MDE e para as situações em que seria exigível o controlo da dupla incriminação, “não constituir infracção no Estado membro da execução” o facto que motiva a emissão do MDE (à semelhança do que prescreveu o legislador interno português);
(2) Não prever tal situação como causa de recusa obrigatória de execução do MDE, fixando estas, taxativamente, no seu artigo 3.º;
(3) Admitir a mera possibilidade de, naqueles mesmos casos, a entrega da pessoa reclamada ficar sujeita à condição de os factos para os quais o MDE foi emitido constituírem infracção nos termos do direito do Estado membro de execução, quaisquer que sejam os elementos constitutivos ou a qualificação da mesma (artigo 2.º, n.º 4).
25) Ou seja: ao contrário do que veio a suceder na transposição da referida Decisão-Quadro para a ordem jurídica interna portuguesa (no n.º 3 do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003), o legislador europeu pretendeu que as referidas situações fossem essencialmente consideradas como causas de recusa facultativa de execução do MDE.
25) Deste modo, (admitindo como mera hipótese) que os factos imputados ao requerido não se enquadram em qualquer tipologia criminal face à lei portuguesa, há motivo para recusa facultativa, nos termos do referido artigo 12.º, n.º 1, al. a), interpretação esta assumida no Acórdão do STJ de 10/01/2013, no processo n.º 77/12.6YREVR.S1, publicado in www.dgsi e relatado pelo Exmo. Conselheiro Santos Carvalho.
26) Naquele Aresto se assume que, a recusa facultativa, à falta de critério legal expresso, deve impor, como se diz no acórdão recorrido, «ao Estado de execução uma acrescida ponderação dos interesses relevantes com o fim de avaliar da necessidade, da proporcionalidade e da adequação das finalidades da entrega tendo em conta os valores em conflito» e «contudo não se pode ignorar que no MDE o princípio geral é o da confiança mútua e o da cooperação em matéria penal entre Estados democráticos que partilham o mesmo espaço político e económico» e, «por isso, mesmo nos casos em que a recusa é facultativa, a regra é a da entrega ao Estado requerente, só havendo motivo para exercer a opção de não entrega se fortes razões ligadas aos referidos princípios da adequação, proporcionalidade e necessidade indicarem outro caminho com suficiente clareza».
27) E tendo presente o que consta do ponto 18 desta resposta e a jurisprudência constante dos AC. deste Tribunal da Relação de 20/11/2012 e do subsequente Ac. Do STJ em sede de recurso de 10/01/2013 tirados no mesmo processo n.º 77/12.6YREVR e que dá acolhimento á nossa argumentação “o Estado português, portanto, ao abrigo do disposto no art.º 12, n.º 1 al. a), da Lei 65/2003, de 23/8, e do n.º 4 da art.º 2.º da Decisão- Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho, tem motivos suficientes para não se desviar da regra de cooperação judiciária e de, portanto, entregar ao País requerente a pessoa procurada pelo mandado de detenção”.
28) Dando ênfase a esta posição jurisprudencial que, em nossa opinião, se aplica ao caso em apreço; daí se retira que justificada se mostra a pena de 10 anos de prisão que lhe foi aplicada e cuja eficácia se mantém porque, como já vimos, o requerido não cumpriu, pagando a importância que lhe foi confiscada, condição que o isentava da pena, em conformidade com o sistema jurídico — penal inglês.
29) Pelo que, face ao que se vem expondo, resulta, com total evidência a falta de razão do requerido quando alega que se verifica causa de recusa de cumprimento do MDE por inaplicabilidade do regime jurídico do MDE para execução de uma decisão de confisco; e falta de dupla incriminação — art.º 12.º, n.º 1, al. a), da Lei 65/2003, de 23.08.
Por tudo o exposto, e em conclusão, o recurso interposto deve ser julgado improcedente, inverificada que nos surge a violação das normas assim consideradas pelo recorrente”.
4.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
*
II.
II.1 – Fundamentação
O acórdão recorrido mostra-se, em suma, fundamentado nos seguintes moldes:
“Por concordarmos integralmente com a anterior decisão proferida nos autos, passa-se a reproduzir a mesma:
"Assim com base na seguinte facticidade:
1 - O arguido usou o dinheiro gerado por fraudes de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) para financiar, em 2002, a compra de uma grande propriedade conhecida como BB;
2 - O imóvel foi adquirido em nome de uma empresa sediada em ..., CC;
3 - O financiamento para a compra veio de contas bancárias detidas em Hong Kong, que receberam o produto de várias fraudes de IVA envolvendo o comércio de telemóveis;
4 - Esses fundos foram transferidos para uma conta de cliente numa empresa com sede em ..., conhecida como DD, donde, segundo instruções do arguido, foram transferidos para uma empresa de clientes da firma de advogados do --- que realizou a compra do BB em nome do arguido;
5 - EE, o advogado que lidou com a compra da propriedade, foi condenado, em Março de 2003, pelo Tribunal de ..., e foi também condenado o arguido, por dois crimes de lavagem de dinheiro, na pena de três anos de prisão;
6 - Em resultado dessa condenação, em 19 de Dezembro de 2003, o arguido foi condenado a pagar uma ordem de confisco do montante de E 2.950.000, que pagou, a 14 de Fevereiro de 2005;
7 - O arguido continuou a residir no BB, após a sua libertação da prisão em 2004, ostensivamente sob os termos "graça e favor" com os supostos proprietários e continuou a desenvolver a propriedade em seu nome;
8 - O arguido afirmou em depoimento que um dos proprietários de BB era FF, um co-arguido na primeira acusação do Tribunal de Birmingham;
9 - No final de 2005, o arguido iniciou negociações para vender BB a GG e concordou ainda em comprar a propriedade deste, conhecida como HH;
10 - O preço de venda conseguido para BB foi de E 3,5 milhões;
11 - O preço de compra acordado para II foi de E 2 milhões;
12 - A venda de ambas as propriedades ocorreu em 2006;
13 - O arguido, na tentativa de disfarçar a propriedade da BB, no
ponto de venda, procurou a assistência de um cc-réu, JJ;
14 - Juntos, com a empresa LL, de JJ, providenciaram para que a propriedade beneficiária do BB fosse transferida da CC para a LL, a qual por sua vez foi apresentada a GG como vendedor.
Consta ainda dos autos (fls. 20):
15 - O arguido foi condenado por três crimes de lavagem de dinheiro, na pena de 4 anos de prisão, por decisão de 5 de Agosto de 2009, do Tribunal de ...;
16 - Antes da sentença, o Ministério Público iniciou processos de confisco contra o arguido;
17 - A 17 de Abril de 2015 foi dada ordem de confisco, no montante de £.19.645.021, com pena de 10 anos de prisão por falta do respectivo pagamento;
18 - De acordo com a Lei de Inglaterra e do País de Gales, esta sentença faz parte integrante da sentença geral imposta ao arguido em relação aos referidos crimes e corre consecutivamente com a sentença original;
19 - Até ao momento (pedido de MDE), foi pago o montante de £ 1.130.855,48;
20 - O arguido deixou o --- no dia 31 de Maio de 2015, por ferry, de Plymouth para Santander;
21 - A entrega é requerida para cumprimento pelo arguido da sentença privativa da liberdade decorrente da sentença geral.
22 - As decisões em referência constam documentadas a fls. 8-33, 348-371,375-393, 405-414, 424-438, 443-456, 466-471 e 473-481.
Como acima se deixou editado, a oposição à execução do MDE vem abonada pelos (nos) seguintes argumentos:
(i) O arguido foi condenado duas vezes pelos Tribunais ingleses, a primeira, a 5 de Agosto de 2009, por crimes de branqueamento de capitais, na pena de 4 anos de prisão, extinta pelo cumprimento, e a segunda, a 17 de Abril de 2015, por incumprimento de ordem de confisco (default ¬não pagamento de uma ordem de confisco), na pena de 10 anos de prisão, tendo o MDE sido remetido com base na segunda decisão, que não pode ser promiscuída com a primeira;
(ii) Em Portugal, o não pagamento de ordem de confisco não constitui crime e o não pagamento não admite pena de prisão, não se verificando dupla incriminação, nem constando o crime (incumprimento do confisco) da lista de crimes que a dispensam, por isso que se verifica causa de recusa da execução do MDE;
(iii) O próprio direito Britânico não permite a extradição para cumprimento de pena de prisão decorrente de ordem de confisco.
A emissão do MDE vem sustentada na pena de 10 anos de prisão por incumprimento de ordem de confisco decretada no --- (RU), pena que a ordem jurídica portuguesa não consente, seja no CP, seja em legislação complementar extravagante, com relevo para a Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto (que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo).
Sem embargo, a exigência de dupla incriminação prescrita no artigo 2.º n.ºs 2 e 3, da citada Lei n.º 65/2003, deixa de fora do controlo as infracções relativas ao branqueamento de produtos do crime, como previsto na alínea i) do n.º 2 daquele artigo 2.º.
No caso, o incumprimento da ordem de confisco, de que a pena de 10 anos de prisão é subsidiária consequência, resulta, inexoravelmente, dos crimes de branqueamento de capitais por que o arguido foi condenado − não se vê nem alega que tal pena possa existir por si, sem arrimo à prática de um crime como a referida “lavagem de dinheiro”.
Ademais, como se refere no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 13-01-2005 (disponível, como os demais citandos, em www.dgsi.pt) e vem secundado por A. Pires da Graça, em «A Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça na execução do regime relativo ao Mandado de Detenção Europeu» (disponível do sítio do STJ) - citados na resposta do Ministério Público -, «nem a Decisão Quadro do Conselho da União Europeia, nem a Lei 65/2003, exigem a reciprocidade. No âmbito da cooperação judiciária penal europeia não é exigível constitucionalmente a reciprocidade. A falta de reciprocidade não é impeditiva do cumprimento do mandado de detenção europeu». Podem ainda tomar-se como jurisprudência relevante para o caso, os acórdãos, deste Tribunal da Relação de Évora, de 12-08-2011 (Processo 196/10) e, do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-01-2013 (Processo 77/12) e de 22-01-2014 (Processo 140/13).
Ademais, conceda-se que, mesmo que lei do RU, adrede aprovada, não consinta a extradição para efeitos de cumprimento de pena de prisão decretada com base em ordem de confisco - como se alega -, não se vê que outro tanto possa ser imposto, por mimetia, ao regime do MDE, fundado naquilo que pretende ser um espaço de liberdade, de segurança e de justiça, que conduziu, precisamente, à supressão da extradição entre os Estados membros.
Por isso que, em vista dos citados preceitos e, mais, do disposto nos artigos 11.º, 12.º, 12.º-A e 21.º, da Lei n.º 65/2003 e, sem qualquer desdouro para o esforço argumentativo do arguido, não pode conceder-se relevo à oposição formulada pelo arguido, não se vendo lesado o referido princípio da legalidade.
Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se deferir a requerida entrega do arguido, AA, às Justiças do ---.
Passem-se os devidos mandados. Notifique-se e comunique-se.
III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, o Tribunal Colectivo delibera:
- Consentir na entrega diferida, do arguido AA, às Justiças do ---.
Após trânsito em julgado do presente Acórdão, passem-se os competentes mandados.
Notifique-se e comunique-se”.
*
II.2 – Apreciação
2.1
Face à motivação e às conclusões formuladas pelo recorrente [que, salvo as de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, número 1, do Código de Processo Penal)], constata-se que as questões nelas suscitadas são as seguintes:
A. Violação do princípio da legalidade criminal, constitucionalmente garantido, por o incumprimento da ordem de confisco não constituir infracção na lei penal portuguesa;
B. Inconstitucionalidade da norma do número 3 do artigo 2.º do Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu (MDE), aprovado pela Lei n.º 65/2003, de 23.08, quando interpretada no sentido da admissibilidade da entrega da pessoa reclamada ao Estado requerente quando os factos que justificam a emissão de mandado de detenção de europeu não configuram infracção criminal na lei portuguesa;
C. Consequências decorrentes para o recorrente em resultado do “Brexit” posto que, caso venha a ser entregue ao ---, ficará privado da liberdade por via do regulado no quadro legal da União Europeia a que o Estado-Membro requerente deixa de pertencer.
2.2
2.2.1.
2.2.1.1
Como bem se sabe, foi em cumprimento da Decisão-Quadro (DQ) n.º 202/584/JAI do Conselho, de 13.06.2003[1] que a Lei n.º 65/2003, de 23.08[2] veio aprovar o regime jurídico do Mandado de Detenção Europeu (MDE), instrumento especial de cooperação judiciária, restrito ao espaço da União Europeia.
Mandado de Detenção Europeu (MDE) que, como também se sabe, tratando-se de uma decisão judiciária emitida por um Estado-Membro com vista à detenção e entrega de uma pessoa procurada, para efeitos de procedimento criminal ou de cumprimento de uma pena ou de uma medida de segurança privativas de liberdade (artigo 1.º, número 1, da Lei n.º 65/2003, de 23.08), é executado com base no elevado grau de confiança existente entre os Estados Membros, e no princípio do reconhecimento mútuo (artigo 1.º, número 2 do mesmo diploma), que o Conselho Europeu qualificou de “pedra angular” da cooperação judiciária.
Porém, essa ideia central que, presidindo ao MDE tem a ver com os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo entre os Estados-Membros da União Europeia, não implica para estes uma obrigação absoluta e inevitável de execução do Mandado de Detenção Europeu emitido.
Daí a previsão de causas de recusa (obrigatórias e facultativas) do MDE na citada Decisão-Quadro (DQ) n.º 202/584/JAI (artigos 3.º e 4.º), alterada pela já mencionada Decisão-Quadro (DQ) n.º 2009/299/JAI do Conselho de 13.06[3], que lhe aditou o artigo 4.º-A, que tem por epígrafe “Decisões proferidas na sequência de um julgamento no qual o arguido não tenha estado presente”.
Causas de recusa obrigatória ou facultativa de execução do MDE que, na nossa Lei n.º 65/2003, de 23.08, com a redacção introduzida pela Lei n.º 35/2015, de 04.05, encontrando-se previstas respectivamente nos seus artigos 11.º, e 12.º, prendem-se: i) as primeiras (as de recusa obrigatória) com princípios fundamentais e indeclináveis ligados à amnistia [alínea a)], ao princípio ne bis in idem [alínea b)], à inimputabilidade em razão da idade [alínea c)], e ii) as segundas (as de recusa facultativa) com razões que, conquanto ligadas à soberania nacional do Estado de execução do mandado, não podem contudo ser encaradas, e muito menos exercitadas, como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal, de sorte que a recusa de entrega da pessoa procurada só poderá justificar-se por razões que, ligadas aos princípios da adequação, da proporcionalidade e da indispensabilidade, imponham tal opção[4].
2.2.1.2
No caso sub juditio, o mandado de detenção europeu − que observa os requisitos formais e substanciais previstos no artigo 3.º da Lei n.º 65/2003, de 23.08, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 35/2015, de 04.05, foi emitido pela autoridade judiciária competente do --- e no âmbito da parte final do número 1 do artigo 1.º daquele diploma, o que vale por dizer para cumprimento de pena.
Efectivamente – tendo, por sentença de 05.08.2009, o aqui recorrente sido condenado pelo Tribunal Criminal da Coroa de Manchester na pena de 4 (quatro) anos de prisão, já cumprida, pela prática de três crimes de branqueamento de capitais, previstos e punidos dois deles pela Secção 93C (1) (b) da Lei de Justiça Criminal de 1988 e um pela Secção S327 (1) da Lei de Lucros do Crime, e havendo o Ministério Público iniciado processos de confisco contra aquele no montante de £. 19.645.021,00 – foi emitida, em 17.04.2015, uma Ordem Judicial de Confisco pelo Juiz que presidiu aos processos criminal e de confisco, no mencionado valor, ao abrigo da Lei dos Produtos dos Crimes de 2002, e prisão por um período de 10 anos, por incumprimento do dito confisco.
Ordem judicial de confisco de 17.04.2015 que, tanto quanto parece decorrer da legislação inglesa e do País de Gales e bem assim das informações prestadas pelas autoridades judiciárias do Estado-Membro de emissão do mandado de detenção europeu, é autónoma e possui natureza distinta daquela condenação penal de 05.08.2009 sofrida pelo requerido.
Com efeito, ao invés desta última em que pena de 4 anos de prisão imposta ao requerido deriva directamente da prática pelo mesmo dos aludidos crimes de branqueamento de capitais, a ordem judicial de confisco emitida para efeitos de o requerido cumprir a pena de 10 anos de prisão deriva do não pagamento, no prazo fixado para o efeito, do valor apurado de 19.645.021 libras do confisco.
Ora se é assim torna-se então exigível proceder ao controlo da dupla incriminação, uma vez que essa concreta conduta ilícita havida pelo requerido (o não pagamento do valor do confisco no prazo determinado para o efeito), que esteve na origem da pena de 10 anos de prisão para cujo cumprimento o Estado-Membro de emissão do mandado de detenção europeu pede a sua entrega, não encontra cabimento no elenco dos crimes previstos no artigo 2.º, número 2, maxime na alínea i), da Lei n.º 65/2003, de 23.08.
Norma do artigo 2.º, número 2, da Lei n.º 65/2003 de 23.08 que prescreve, na alínea i), que será concedida a entrega da pessoa procurada com base num mandado de detenção europeu, sem controlo da dupla incriminação do facto, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado membro de emissão, constituam as infracções de branqueamento dos produtos do crime.
E não encontrando cabimento no elenco dos crimes previstos no artigo 2.º, número 2, maxime na alínea i), da Lei n.º 65/2003, de 23.08, o passo seguinte será apurar se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu integram uma infracção na lei penal portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação (número 3 do artigo mesmo artigo 2.º).
Entende-se que tal não sucede.
Com efeito, quer no Código Penal quer na Lei n.º 83/2017, de 18.08 (que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo) os factos que sustentam a condenação do requerido na dita pena 10 anos de prisão não se encontram previstos como infracção.
Do mesmo passo que na nossa Lei n.º 5/2002, de 11.01 (que estabelece medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira) não se prevê disposição legal que determine a aplicação de pena de prisão no caso de o agente não proceder ao pagamento do montante apurado que, derivado da prática pelo mesmo de um dos crimes previsto no artigo 1.º, deva ser declarado perdido a favor do Estado, nos termos do artigo 7.º e seguintes daquele diploma legal.
Não integrando tais factos qualquer crime segundo a lei portuguesa, os mesmos constituem então causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu, de harmonia com o disposto no artigo 12.º, número 1, alínea a) da Lei n.º 65/2003, de 23.08, que prescreve: “A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada se o facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infracção não incluída no número 2 do artigo 2.º”.
Causa de recusa facultativa que, como a própria denominação indica, não tendo necessariamente de ser accionada, pode sê-lo.
Na verdade, como se considerou, entre outros, no acórdão de 10.01.2013 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo n.º 77/12.6YREVR.S1, da 5.ª Secção, sob pena de verificação de patente contradição entre o preceituado nas referenciadas normas dos artigos 12.º, número 1, alínea a) e do artigo 2.º, número 3 da Lei n.º 65/2003, de 23.08, há que proceder a uma harmonização de ambas com o disposto na Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, de sorte que se facto não for criminalmente punível em Portugal tal constitui causa, não de recusa obrigatória/necessária mas, de recusa facultativa de entrega da pessoa reclamada.
Harmonização das ditas normas que passa pela necessidade de, em conformidade com o acórdão do Tribunal das Comunidades Europeias de 16.06.2005, proferido no Processo n.º C-105/03 (referente ao denominado Caso Pupino), se impor ao tribunal nacional a obrigação de fazer uma interpretação conforme do direito interno à luz do texto e das finalidades das Decisões-Quadro, tendo como limite o respeito pelos princípios gerais do Direito do Estado-Membro em causa.
Ora, retendo o acabado de anotar, constata-se que a Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, de 13.06.2002 (prevendo, no artigo 4.º, número 1, como causa de recusa facultativa, nas situações em que seja exigível o controlo da dupla incriminação, a circunstância de o facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infracção no Estado-Membro de execução, e não prevendo no artigo 3.º, tal situação como causa de recusa obrigatória) admite, porém, no artigo 2.º, número 4, a possibilidade de, quanto às infracções não abrangidas pelo número 2, a entrega de a pessoa reclamada ficar sujeita à condição de os factos para os quais o mandado de detenção europeu foi emitido constituírem infracção no Estado-Membro de execução, quaisquer que sejam os seus elementos constitutivos ou a sua qualificação.
Procedendo então à interpretação conforme da norma do número 3 do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003, de 23.08 à norma do número 4 do artigo 2.º da Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, de 13.06.2002 de onde aquela foi transposta, impõe-se concluir, como se disse no referido acórdão de 10.01.2013 deste Supremo Tribunal, que, nos casos em que os factos imputados ao requerido não se enquadrem em qualquer tipo legal previsto na lei portuguesa, há motivo para recusa facultativa nos termos da citada alínea a) do número 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, de 23.08, contanto que se trate de infracção não constante do número 2 do artigo 2.º.
Causa de recusa facultativa que (tal como sucede com as demais causas do mesmo tipo), à falta de critério expressamente previsto para o efeito, determina ao Estado de execução que, sem perder de vista os princípios da confiança e da cooperação judiciária em matéria penal entre os Estados-Membros da União Europeia, indague, à luz dos princípios constitucionais da adequação, da proporcionalidade e da necessidade (artigo 18.º da Lei Fundamental), a existência de razões para conceder ou recusar a entrega da pessoa reclamada.
Razões a que, como é bom de ver, são estranhas considerações como as que o requerido faz ao Brexit” e à sua influência na aplicação do regime jurídico do mandado de detenção europeu. Com efeito, tais considerações mostram-se carecidas de qualquer pertinência na medida em que, até que se verifique a saída do --- da União Europeia, se mantem em vigor o referido regime jurídico, designadamente no que concerne às obrigações/relações comunitárias, estabelecidas à sua luz e existentes entre aquele Estado-Membro da União Europeia e esta.
2.2.2.
Retendo isto, cabe, ora, apurar se existem motivos ponderosos para o Estado Português recusar a entrega ao --- do requerido e aqui recorrente.
Entendemos que sim, atendendo às finalidades visadas pela reclamada entrega do requerido.
Na verdade, os factos pelos quais é reclamada a entrega do requerido AA – que, como visto, já cumpriu uma pena de 4 anos de prisão efectiva pela prática dos três crimes de branqueamento de capitais – visam, agora, o cumprimento pelo mesmo da ordem judicial de confisco de 10 anos de prisão emitida em consequência do não pagamento, no prazo fixado, do valor apurado do dito confisco.
Pena que se entende resultar inadequada, desproporcionada e não absolutamente necessária.
E isto tendo, por um lado, como referência a dimensão da pena “principal” de prisão (4 anos) imposta ao requerido pela prática dos três aludidos crimes de branqueamento de capitais, cometidos há mais de dez anos, e considerando, por outra via, a finalidade imediatamente visada pela ordem judicial de confisco no montante de 19.645.021 libras, de que esta pena de 10 anos de prisão é subsidiária, e que mais não é que obter, no prazo fixado, o pagamento do valor apurado do confisco que, se observado, teria isentado o requerido do cumprimento da mesma pena de prisão.
Isto, sem menorizar, como é evidente, os objectivos que, de acordo com a lei --- dos Produtos do Crime de 2002, fundamentam a punição do incumprimento da ordem judicial de confisco, designadamente os de obstar à aquisição e conservação de lucros ou benefícios ilícitos gerados por crimes do tipo legal como os de branqueamento de capitais, aqui em causa.
Objectivos que, pese embora a sua indiscutível valia, não justificam, à luz dos referenciados princípios da adequação, da proporcionalidade e da indispensabilidade, a entrega ao Estado requerente da pessoa reclamada pelo mandado de detenção europeu para cumprimento da indicada pena de 10 anos de prisão.
Termos em que se conclui no sentido de que procede o recurso.
***
III. Decisão
Pelo exposto, acordam, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar procedente o recurso interposto pelo procurado AA, denegando-se a entrega do mesmo à autoridade judiciária do ---.
Sem custas.
Lisboa, 14 de Fevereiro de 2019
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Moniz
-------------------------
[1]Alterada pela Lei n.º 35/2015, de 04.05, em cumprimento da Decisão- Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26.02.
[2] Publicada no Diário da República, I.ª Série A, n.º 194, de 23.08.2003.
[3] Que alterou, para além da Decisão-Quadro 202/584/JAI, as Decisões-Quadro 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI, e 2008/947/JAI.
[4] Assim o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.01.2013, Processo n.º 77/12.6YREVR-S1, da 5.ª Secção.