| 455/08.5GDPTM.S2 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
FINS DAS PENAS
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal- concepto y principios constitucionales. 3 ed.Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 107.
- CARMONA DA MOTA, em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal".
- FERRAJOLI, Derecho y razon, p. 399.
- GIMBEMAT, Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., Tecnos Madrid, p. 151.
- J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, p. 257.
- LOURENÇO MARTINS, Medida da Pena - Finalidades, Escolha Abordagem crítica de Doutrina e de Jurisprudência.
- MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal- parte general, cit., p. 111.
- NORBIERTO BARRANCO, O Princípio da proporcionalidade Criminal, p. 209.
- PABLO MILANESE, em
- PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao “Código Penal”, anotação ao artigo 77.º.
- PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1994, p. 30-33.
http://www.milanesesebastiao.com.br/Public/pdf/Artigos/Pablo/artigo3.pdf
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 365/91, DR II SÉRIE, DE 27.09.91.
I - Na aplicação de uma única pena no concurso de infracções desenham-se duas correntes no STJ: uma delas (a tradicional) efectua a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras matemáticas; a outra faz intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
II - Ainda que não devam ser aceites critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante a definição dum espaço dentro do qual os mesmos funcionam.
III - Na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes e da personalidade, admite-se que, conforme uma personalidade mais ou menos gravemente desconforme com o direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre 1/2 e 1/5 das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.
IV -Na definição da pena concreta dentro daquele espaço situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações, pelo que importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave.
V - Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa averiguar se ocorre uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se há uma mera pluriocasionalidade que não radica na personalidade do arguido.
VI -As necessidades de prevenção especial aferem-se tendo em conta a personalidade do agente, onde se fazem sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, o apoio que possa encontrar a este nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
VII - Igualmente importante é a consideração da existência de uma manifesta antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, que na maior parte das vezes é evidenciada pelo próprio passado criminal.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, veio interpor recurso da decisão que, efectuando o cúmulo jurídico das penas em que foi condenado no presente processo e nos processos nºs 135/09.4GEPTM, 469/08.5GDPTM; 457/08.1GBSLV, 374/07.2GBSLV, 1528/08.0GAMTA, 392/09.6GBSLV e 305/09.5GESLV, o condenou:
a) na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão;
b) na pena única de 260 (duzentos e sessenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), o que perfaz a quantia total de €1.300,00 (mil e trezentos euros) e, subsidiariamente, caso não pague a multa, em 173 (cento e setenta e três) dias de prisão, sem prejuízo de serem descontadas, nesta pena única, os dias já cumpridos das multas e respectivas prisões subsidiárias das penas incluídas na pena única;
c) na pena acessória de inibição de conduzir todo e qualquer veículo motorizado, de 7 (sete) meses.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
A) O arguido, AA, efectuado o cúmulo jurídico das penas em que foi condenado nos autos de processo n.º 455/08.5 GDPTM e nos autos de processo n.º 135/09.4 GEPTM, 469/08.5 GDPTM, 457/08.1 GBSLV, 374/07.2 GBSLV, 1528/08.0 GAMTA, 392/09.6 GBSLV e 305/09.5 GESLV, foi condenado na pena única de 19 (dezanove) anos de prisão efectiva;
B) Pela prática de seis crimes de furto qualificado p. e p. pelo art. 204.º , n.º 2, alínea e) do CP, de quatro crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3.º, n.º 2, do D. L. n.º 2/98, pela prática de um crime de condução sob o efeito do álcool, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1 do CP e pela prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público, p. e p. pelo artigo 191.º do CP, a todos aplicadas penas parcelares não superiores a 5 anos, com excepção de um crime de furto qualificado em que foi condenado na pena de 6 (seis) anos de prisão.
C) Para determinação da pena concreta única a aplicar ao ora recorrente, em sede de cúmulo jurídico, havia que atender aos factos que resultaram provados, bem como à respectiva personalidade, manifestada nessa mesma factualidade;
D) Dentro dos limites da mencionada moldura penal abstracta, a pena conjunta do concurso deve encontrar-se “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção”, tudo de acordo com o art. 77.º do Código Penal;
E) A determinação da medida da pena resultante do cúmulo jurídico não pode ser reduzida a uma operação de aritmética, contudo não se pode deixar de recorrer, para o efeito, a critérios quantitativos, de valor meramente orientador, como padrão a utilizar nos casos em que não se verifiquem circunstâncias que militem especialmente no sentido da agravação ou da atenuação da sanção final, os quais se traduzem, o mais das vezes, na adição à pena mais grave integrante do cúmulo, de uma fracção da pena restante, designadamente, um meio ou um terço, o que deveria ter sucedido no caso em apreço;
F) Na determinação da pena única, o ponto de partida para o Tribunal a quo foi o meio da submoldura disponível para efeito de cúmulo, ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo, sendo que para o arguido, ora recorrente, deveria ter sido a eleição de um meio ou um terço da diferença apontada, em função da personalidade revelada, da maior ou menor desconformidade ao direito da personalidade do agente.
G) Deve na opção do julgador estar sempre presente a preocupação de proporcionalidade que também atenda à realidade incontornável do limite absoluto de 25 (vinte e cinco) anos de prisão, imposto pelo art. 41.º do Código Penal, não olvidando o efeito ressocializador que a pena deverá traduzir;
H) A pena cumulada dever-se-ia ter situado até onde a levasse o efeito expansivo das outras penas, sobre a parcelar mais grave (neste caso de 6 anos), e não poderia ter deixado de reflectir o efeito de compressão a partir do limite da soma aritmética de todas as penas, o que deveria, necessariamente, ter sido ponderado com a referida preocupação de proporcionalidade, autónoma em relação aos critérios referentes aos factos em apreço e à personalidade do arguido, ou seja, a pena única aplicar ao arguido deveria ter sido situada mais próximo da pena parcelar mais elevada, o que não sucedeu.
I) A pena parcelar mais elevada aplicada é uma entre muitas outras semelhantes, devendo o peso relativo dos crimes que traduz ser diminuto em relação ao ilícito global e, portanto, só uma fracção menor dessas penas parcelares deveria ter contado para a pena conjunta.
J) Entende o arguido, ora recorrente, que o caso em apreço reveste padrões de normalidade, inexistindo razões que militem especialmente no sentido da agravação da responsabilidade, sendo certo que apenas uma das penas parcelares aplicada é superior a cinco anos de prisão (o arguido foi condenado numa pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de furto qualificado) e que as mesmas foram aplicadas, na sua generalidade, pela prática de crimes de furto qualificado e crimes rodoviários.
K) De notar que as condições pessoais do arguido dão conta de um acentuado desenquadramento social, ainda que fundado em circunstâncias que não lhe são, pelo menos em parte, imputáveis, pois é o penúltimo de nove irmãos oriundos de uma família marcada por grandes carências sócio económicas e afectivas, tendo sido maltratado pelo pai, que apresentava hábitos alcoólicos, tendo circulado entre a casa do pai, da mãe e das irmãs mais velhas, sem qualquer orientação ou modo de vida e apenas concluiu o 1.º ciclo de escolaridade, abandonando o ensino por dificuldades de aprendizagem.
L) A pena do limite máximo imposto pelo artigo 41.º do Código Penal só deve ter lugar em casos extremos, pelo que o efeito repulsivo ou compressor a partir desse limite dever-se-ia fazer sentir ainda mais quanto mais baixa for a parcelar mais grave (no caso sub judice de 6 anos) e maior o somatório das restantes penas parcelares (no presente caso de 29 anos e 2 meses), tal como é patente no caso sub judice.
Termina pedindo que seja o acórdão recorrido, ser revogado, por violação do artigo 77.º do Código Penal, ex vi artigo 78.º do mesmo diploma legal, na parte em que condena o arguido numa pena única de 19 (dezanove) anos de prisão e substituída por outra que condene o arguido numa pena de prisão efectiva nunca superior a 14 (catorze) anos de prisão,
Respondeu o Ministério Publico referindo que:
O Tribunal considerou os crimes cometidos pelo recorrente, alguns como reincidente, conjuntamente com a sua personalidade, permitindo, assim, uma visão conjunta dos factos e aferir da sua personalidade violenta e a sua tendência criminosa reiterada para o tipo de crimes graves - furtos qualificados de valores elevados - e crimes rodoviários, que não soube aproveitar do juízo de prognose favorável de que beneficiou, daqui se concluindo que a sua conduta radica na sua personalidade.
Estando, assim, correctamente apreciado o conjunto dos factos, o decurso temporal em que ocorreram, a personalidade do condenado e a sua propensão para a prática do tipo de ilícitos violentos, a pena única aplicada não excede a culpa e satisfaz suficientemente as exigências preventivas, tendo em conta que as finalidades de prevenção especial são muito acentuadas, afigurando-se-nos, assim, justa e adequada
Neste Supremo Tribunal de Justiça pela Exª Srª Procuradora Geral Adjunta foi emitido proficiente parecer no sentido do provimento parcial do recurso do arguido, fixando-se em 15 anos a pena única de prisão a cumprir pelo arguido, assim se revogando nesta parte a decisão recorrida, que aplicou a pena única de 19 anos de prisão,
Os autos foram objecto de vistos legais.
*
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. Por acórdão proferido nos presentes autos, em 16/12/2011, transitado em julgado em 18/01/2012, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em 15/06/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204°, nº 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado de uma garrafa de refrigerante, uma lata de pistacho e um veículo automóvel, este último no valor de €500,00 (quinhentos euros), tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, pela janela da casa de banho;
b) 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, pela prática, em 15, 16 e 17/06/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3°, nº 2 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido, em tais dias, um veículo automóvel que furtara;
2. Por acórdão de 13/05/2011, proferido no processo nº 135/09.4GEPTM, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, com as alterações introduzidas pelo acórdão da Relação de Évora de 22/11/2011 transitado em julgado em 10/01/2012, o arguido foi condenado, como reincidente, na pena de 4 (quatro) anos de prisão pela prática, em 28/04/2009, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, nº 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado de objectos e dinheiro no valor total de €540,OO (quinhentos e quarenta euros), que retirou do interior da residência de …, onde para o efeito penetrou partindo a porta da sala.
3. Por acórdão de 09/11/2010, proferido no processo n° 469/08.5GDPTM, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, transitado em julgado em 30/11/2010, o arguido foi condenado, como reincidente, na pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de prisão pela prática, em 05/07/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, aI. e) do Código Penal, por se ter apropriado de objectos no valor total de cerca de €3.000,00 (três mil euros), que retirou do interior de uma residência de …, para onde penetrou pela janela da casa de banho, que para o efeito partiu.
4. Por acórdão de 13/04/2010, proferido no processo n" 457/08.1GBSLV, do 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, transitado em julgado em 17/05/2010, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, entre 23 e 24/07/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, nº 2, al. e) do Código Penal, por se ter apropriado de um veículo automóvel no valor de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros), tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, pela porta da cozinha, que forçou, e daí retirou as chaves da referida viatura;
b) 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em 08/09/2008, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n" 2, al, e) do Código Penal, por se ter apropriado dois telemóveis, €650,00 (seiscentos e cinquenta euros) e 25 libras, tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, por uma janela;
c) 1 (um) ano de prisão, pela prática, em 28/07/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art° 3°, nº 2 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido, em estrada nacional, um veículo automóvel;
5. Por acórdão de 27/01/2009, proferido no processo nº 374/07.2GBSLV, do 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, transitado em julgado em 07/09/2009, o arguido foi condenado, como reincidente, nas penas de:
a) 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão, pela prática, em 07/07/2007, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, aI. e) do Código Penal, por se ter apropriado de um motociclo, tendo para o efeito se introduzido no interior de um armazém, partindo o cadeado que fechava as respectivas portas;
b) 4 (quatro) meses de prisão, pela prática, em 08/07/2007, de um crime de condução sob efeito do álcool p. e p. pelo artº 292°, nº 1, do Código Penal, por ter conduzido, em estrada nacional e com uma taxa de álcool no sangue de 1,40 g/l, o motociclo que furtara;
c) 7 (sete) meses de prisão, pela prática, em 08/07/2007, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3°, nº 2 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido, em estrada nacional, o motociclo que furtara;
6. Por acórdão de 22/03/2011, proferido no processo nº 305/09.5GESLV, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, transitado em julgado em 27/11/2012, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 6 (seis) anos de prisão, pela prática, como reincidente em 04/05/2009, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204°, n° 2, aI. e) do Código Penal, por se ter apropriado de um veículo automóvel e de cem euros, tendo para o efeito se introduzido no interior de uma habitação, pela janela;
b) 1 (um) ano de prisão, pela prática, em 04/05/2009, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3°, nº 2 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido, em via pública, um veículo automóvel que havia furtado;
c) 2 (dois) meses de prisão, pela prática, em 04/05/2009, de um crime de introdução em lugar vedado ao público p. e p. pelo art° 191 ° do Código Penal, por ter introduzido no interior de uma garagem alheia.
7. Por sentença proferida no processo nº 1528/08.0GAMTA, do 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Moita, em 16/12/2008, transitada em julgado em 27/04/2011, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 90 (noventa) dias de muIta, à razão diária de €5,00 (cinco euros), pela prática, em 01/12/2008, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art° 292°, nº 1, do Código Penal, por ter conduzido ciclomotor, em estrada nacional, com uma taxa de álcool no sangue de 2,02 g/l.
b) 80 (oitenta) dias de multa, à mesma razão diária, pela prática, em 01/12/2008, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3°, nº 1 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido ciclomotor em estrada nacional, sem para tal estar habilitado.
8. Por sentença proferida no processo nº 392/09.6GBSLV, do 2° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, em 22/06/2009, transitada em julgado em 04/01/2010, o arguido foi condenado nas penas de:
a) 110 (cento e dez) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros), e em 7 (sete) meses de inibição de conduzir, pela prática, em 05/07/2009, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art° 292°, n° 1, do Código Penal, por ter conduzido ciclomotor, na via pública, com uma taxa de álcool no sangue de 2,39 g/l.
b) 90 (noventa) dias de multa, à mesma razão diária, pela prática, em 05/07/2009, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3°, nº 1 do D.L. nº 2/98, por ter conduzido ciclomotor, na via pública, sem para tal estar habilitado.
9. No acórdão da primeira instância referido em 1. foi dado como provado que:
a) "O arguido AA é o penúltimo de nove irmãos oriundos de uma família marcada por grandes carências sócio económicas e afectivas, tendo sido maltratado pelo pai, que apresentava hábitos alcoólicos, tendo circulado entre a casa do pai, da mãe e das irmãs mais velhas, sem qualquer orientação ou modo de vida";
b) "Concluiu o 1 ° ciclo de escolaridade, abandonando o ensino por dificuldades de aprendizagem";
c) "Aos 14 anos de idade abandonou a família, passando a viver sem abrigo e iniciando o consumo de álcool e drogas";
d) "Durante os escassos períodos de tempo em que viveu junto dos familiares, integrou o mercado de trabalho, desenvolvendo actividades indiferenciadas, no sector da construção civil";
e) "À data dos factos objecto do presente processo, fazia trabalhos esporádicos de mecânica e na construção civil, residindo em propriedade emprestada";
f) "Em meio prisional, o arguido AA regista alguns incidentes disciplinares";
10. Por acórdão de 17/11/2000 proferido no processo n° 519/99.4GESLV, do 1° Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, e em 45 (quarenta e cinco) dias de multa pela prática, em 08/10/1999, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204°, nº 2, aI. e), e de um crime de recepção p. e p. pelo artº 231°, nº1, ambos do Código Penal.
11. Por acórdão de 01/03/2002, proferido no processo nº 358/99.2GESLV, do 2° Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução, pela prática, em 02/08/1999, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, nº 2, aI. e) do Código Penal.
12. Por sentença de 26/04/2002, proferida no processo n° 150/99.4GAVRS, do Tribunal de Comarca de Tavira, já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 60 dias de multa, pela prática, em 29/10/1999, de um crime de furto simples p. e p. pelo art° 203°, nº 1 do Código Penal.
13. Por acórdão de 17/10/2003, proferido no processo n° 175/02.4GBSLV, do 1° Juízo do Tribunal de Comarca de Silves, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204° do Código Penal e, em cumulo dessa penas com as penas aplicadas nos processos nºs 150/99.4GAVRS, 358/99.2GESLV e 519/99.4GESLV, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão e em 90 dias de multa.
14. Por acórdão de 03/06/2004, proferido no processo nº 210/03.9GDPTM, do 2° Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 7 meses de prisão, pela prática, em 02/06/2004, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo artº 204°, n° 1, do Código Penal.
15. Por acórdão de 14/02/2005, proferido no processo n" 210/03.9GDPTM, do 2° Juízo Criminal do Tribunal de Comarca de Portimão, já transitado em julgado, o arguido AA foi condenado na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão e em 90 dias de multa, resultante do cúmulo das penas aplicadas nos processos nºs 150/99.4GAVRS, 358/99.2GESLV e 519/99.4GESLV, 175/02.4GBSLV e 210/03.9GDPTM.
16. Por sentença proferida em 11/11/2005, no processo 2254/03.1TXEVR, do Tribunal de Execução de Pena de Évora, e já transitada em julgado, foi concedida ao arguido AA liberdade condicional pelo período da pena que lhe faltava cumprir à ordem do processo nº 210/03.9GDPTM, ou seja, até 06/12/2007.
17. Por sentença de 27/10/2006, proferida no processo nº 129/02.0GBSLV, do Tribunal de Comarca de Vila Real de Santo António, já transitada em julgado, o arguido AA foi condenado na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por 1 ano, pela prática, em 27110/2006, de um crime de furto qualificado p. e p. pelo art° 204°, n° 2, als. a) e e), do Código Penal.
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Pronunciando-se sobre o cúmulo jurídico a efectuar refere a decisão recorrida que:
No caso sub judice, de prisão, temos as seguintes penas concretas:
- uma pena de 6 (seis) anos;
- uma pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses;
- uma pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses;
- uma (outra) pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses;
- uma pena de 4 (quatro) anos;
- uma pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses;
- uma pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;
- uma pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses;
- uma pena de 1 (um) ano;
- uma (outra) pena de 1 (um) ano;
- uma pena de 7 (sete) meses;
- uma pena de 4 (quatro) meses; e
- uma pena de 2 (dois) meses.
São as seguintes penas de multa: uma de 180 (cento e oitenta) dias, uma de 100 (cem) dias, uma de 70 (setenta) dias, uma de 150 (cento e cinquenta) dias, uma de 65 (sessenta e cinco) dias e uma outra de 90 (noventa) dias.
Assim, a moldura abstracta da pena única de multa tem com limite mínimo 110 (cento e dez) dias e como limite máximo 370 (trezentos e setenta) dias.
Por outro lado, a moldura abstracta da pena única de prisão a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 6 (seis) anos e como limite máximo 35 (trinta e cinco) anos e 2 (dois) meses, sem que a pena concreta possa ultrapassar os 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
Dentro de cada uma das duas molduras encontradas, é determinada a pena concreta (de multa e de prisão) do concurso, tomando em consideração, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art° 77°, n° 1 do C.P.).
Ao nível dos factos praticados no seu conjunto, temos o cometimento pelo arguido, em várias ocasiões diferentes, ao longo de cerca de dois anos, de vários crimes rodoviários e múltiplos furtos qualificados, de valores elevados e com penetração ilegítima, ora em residências, ora noutros espaços fechados.
Tal factualidade no seu conjunto, revela uma elevada tendência do arguido para prática de furtos em residências e ilícitos rodoviários, numa persistente e consistente carreira criminosa, que só a prisão (anterior e posterior ao conjunto de factos cujas penas estão em concurso) interrompeu, bem como o desrespeito, por parte do arguido, por valores essenciais da vida em sociedade, como o cumprimento das regras rodoviárias, o património alheio e a reserva e intimidade da vida privada. A acrescer a tais factos, o arguido apresenta uma manifesta dificuldade em cumprir regras e normas sociais, o que dificulta o seu percurso socializador, mesmo em meio prisional, onde também "regista alguns incidentes disciplinares".
Será bom não esquecer que, a medida concreta de cada pena que ora se englobará no cúmulo já foi objecto de julgamento de decisão condenatória transitada em julgado, que ponderou, definitivamente (com decisões transitadas em julgado), a sua gravidade e bem assim as exigências de prevenção geral e especial que no caso se faziam sentir.
Na determinação da medida concreta da pena única, por um lado, importará não esquecer que a moldura abstracta é de 6 (seis) anos a 35 (trinta e cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão, não podendo, a pena concreta, ultrapassar os 25 (vinte e cinco) anos e, portanto, o referido limite máximo não é apenas um terço, nem metade da soma das penas concretas, mas sim a sua soma integral, com o limite de 25 anos. E, por outro lado, também não se deve esquecer que foram treze(!!!) os crimes cometidos e que a pena única de prisão visa censurar (e cinco os crimes cujas penas de multa serão cumuladas). E daí que sejam de afastar teorias, contra legem, que visem punir tais condutas com uma pena única tão próxima do limite mínimo da moldura abstracta, que na prática levam a que sejam punidos com quase a mesma pena, tanto o agente que comete um ou dois crimes, como o agente que comete, por hipótese, treze (ou dezoito, se incluirmos os crimes punidos com penas de multa).
Por último, também é de afastar, por também ser claramente contra legem, o critério de que, cumulando-se penas por crimes patrimoniais, a pena única deve ser mais baixa, reflectindo, portanto, essa natureza dita "meramente" ou "essencialmente" patrimonial. É que, o legislador já tomou em consideração a natureza patrimonial dos crimes, quando fixou as molduras abstractas das respectivas penas, não cabendo, portanto, ao julgador afastar a aplicação das normas legais, baixando, com tal argumento (da natureza "meramente" ou "essencialmente" patrimonial dos crimes), o limite máximo da moldura abstracta das penas fixadas na Lei.
Ademais, a protecção da propriedade privada é um dos princípios basilares consagrados pela Constituição da República Portuguesa, antes consistindo violação desta, a desconsideração daquela.
Mas mesmo para quem assim não entenda, sempre se dirá que, a violação da intimidade da residência, da segurança das vítimas e da segurança rodoviária não tem natureza "meramente patrimonial".
Assim, e à luz dos critérios supra expostos, tendo em consideração, no seu conjunto, os factos praticados pelo arguido e a personalidade revelada pelo mesmo, dentro da legal, real e efectiva medida abstracta da pena entendemos adequado e proporcional fixar a pena única de prisão em 19 (dezanove) anos e a pena única de multa em 260 (duzentos e sessenta) dias.
I
A decisão de aplicar condenação num pena conjunta de dezanove anos de prisão está estruturada em torno de duas ideias nucleares sendo certo que a primeira delas se reconduz à constatação de factores de medida da pena objectivos que, à luz da culpa ou da ilicitude, devem, necessariamente, informar a mesma pena e, nas restantes enunciam posições dogmáticas discutíveis.
Dentro das primeiras a noticiada elevada tendência do arguido para prática de furtos em residências e ilícitos rodoviários, numa progressão de conduta criminosa. No elenco da segunda categoria a decisão recorrida apostrofa as teorias, contra legem, que visem punir tais condutas com uma pena única tão próxima do limite mínimo da moldura abstracta, que na prática levam a que sejam punidos com quase a mesma pena, tanto o agente que comete um ou dois crimes, como o agente que comete, por hipótese, treze (ou dezoito, se incluirmos os crimes punidos com penas de multa).
Também classificado pela decisão recorrida como contra legem, o critério de que, cumulando-se penas por crimes patrimoniais, a pena única deve ser mais baixa, reflectindo, portanto, essa natureza dita "meramente" ou "essencialmente" patrimonial. É que, afirma-se ali o legislador já tomou em consideração a natureza patrimonial dos crimes, quando fixou as molduras abstractas das respectivas penas, não cabendo, portanto, ao julgador afastar a aplicação das normas legais, baixando, com tal argumento (da natureza "meramente" ou "essencialmente" patrimonial dos crimes), o limite máximo da moldura abstracta das penas fixadas na Lei.
Face a tais pressupostos estamos em crer que a decisão recorrida, no segmento em que pretende estabelecer parâmetros da determinação da pena conjunta à luz de opções dogmáticas, não tem em atenção questões fundamentais do concurso de penas e que passam desde logo pela aplicabilidade do princípio da proporcionalidade.
Na verdade, pena adequada é aquela que é proporcional á gravidade do crime cometido. Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto e a gravidade da pena pois que se é certo que, ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado no exercício do seu direito de punir igualmente é exacto que esta sanção importa uma limitação de sua liberdade.
Uma das ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente a de invadir o menos possível a esfera de liberdade do individuo isto é ser intrusivo apenas na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. Por tal motivo a ideia da proporcionalidade não pode ser separada de considerações sobre a finalidade, e função da pena, e não é possível determinar a medida da pena se esta não for orientada para um fim pelo que a racionalidade da opção assenta numa ideia sobre os seus efeitos.
Ao crime e à sua gravidade se refere a maior parte da doutrina para estabelecer critérios concretos de ponderação em relação à extensão da pena a aplicar em cada caso. Tal sucede não somente por razões retributivas, mas também em razão da culpa pelo facto atribuindo ao princípio da proporcionalidade uma função de garantia constitucional. Como refere Norbierto Barranco [1] também em função de razões preventiva se deve aceitar o critério da proporcionalidade pois que o direito penal foca a sua atenção na prevenção de comportamentos e maior ênfase na prevenção é imbricado quanto maior a importância do interesse a ser protegido.
O problema, no entanto, e como salienta Ferrajoli[2] , é a noção de gravidade do crime, tanto em termos dos critérios que determinam como na sua quantificação em termos transponíveis para os limites da pena, ou seja, a proporcionalidade entre a dimensão da pena e a gravidade do crime é um principio geral que, sendo irrenunciável admite uma pluralidade de perspectivas.
É evidente, quanto a nós, que, ao avaliar a gravidade do delito que motiva a intervenção criminal, a primeira referência incide sobre o bem jurídico salvaguardado pela tutela penal. Se o objectivo prioritário do direito penal é a protecção dos direitos legais, entendidos como pré-requisitos para o desenvolvimento pessoal, daí decorre que, quanto mais valor é dado a cada um deles, maior o esforço que deve ser incrementado para garantir a sua salvaguarda.
Para Gimbemat[3] as sanções num direito penal fundamentado na livre determinação fixam-se a partir do valor do bem jurídico protegido e da natureza culposa ou dolosa do delito da conduta que lesou aquele bem. Isto é assim, diz aquele autor, porque" se a tarefa que a pena tem de cumprir é o de reforçar a natureza inibitória de uma proibição , para criar e manter controles para os cidadãos os quais devem ser mais vigorosa quanto maior a nocividade social da conduta, seria absolutamente injustificado por exemplo punir mais severamente um crime contra a propriedade que um crime contra a vida. O legislador, nesse caso, não teria feito um uso correto do meio que com tanto cuidado tem de ser manejado, da pena.
Decisivo na escolha do tipo de pena e sua duração é a procura da maximização da tutela do bem jurídico com o menor custo possível. Na perspectiva da eficácia da prevenção geral intimidatória a eficácia da tutela depende não só a magnitude da pena, mas também que esta seja tomada a sério, ou seja, que se alguém lesa o bem jurídico é sancionado.
Para muitos Autores o princípio da proporcionalidade radica na necessidade protecção dos bens jurídicos e no princípio da culpa pois que é necessária a existência duma proporção entre a ameaça penal e a danosidade social do facto e apena infligida em concreto na medida da culpa do seu autor[4]
Na relação com o princípio da culpa há que assinalar que com a proporcionalidade se entrecruzam as exigência ligados a ideias de justiça ou retribuição com a lógica da utilidade do protecção jurídico-penal e respeito pelos valores sociais Neste sentido, e numa afirmação da lógica da retribuição, nasce a necessidade de que a pena não seja inferior ao exigido pela ideia de justiça e sua imposição não resulte numa pena mais grave do que a exigida pela gravidade do delito. Aqui deve-se notar o ponto de vista de Santiago Mir Puig , no sentido de que a proporcionalidade deve ser baseado na nocividade social do facto cujo pressuposto é a afirmação da validade das regras da consciência colectiva.
A configuração de um Estado democrático requer o ajuste da severidade das sanções ao significado para a sociedade que assume o ataque aos bens jurídico. Mir Puig observou que a proporcionalidade é necessário para o funcionamento adequado de prevenção general. [5]
A determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa só representa um estádio até á determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se de acordo com critérios preventivos dentro dos limites de adequação á culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor.Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção.
Adianta a mesma Autora que O que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
É exactamente essa proporcionalidade em função de ponto de vista preventivo geral e especial, avaliada em função do bem jurídico protegido e violado, que está em causa com a pena aplicada no caso vertente de dezanove anos de prisão sendo certo que, em abstracto, em termos parcelares o crime a que corresponde o limite mínimo em termos de moldura penal se situa nos seis anos de prisão.
A proporcionalidade de que falamos com étimo constitucional arranca duma valoração diversa dos bens jurídicos que a lei entende merecerem tutela legal. Não é admissível, e torna-se desconcertante em termos de procura da pena mais justa, que sejam equiparados bens jurídicos duma dimensão substancialmente diversa sendo certo que não é possível aferir duma culpa e duma ilicitude global sem afirmar de que forma é que o agente rompe o seu contrato social.
Referir que aquilo que interessa são as penas despidas de qualquer referência ao bem violado em cada um dos crimes a que as mesmas correspondem, como faz a decisão recorrida, é transformar a determinação da pena conjunta numa equação de números, resolúvel com o recurso a uma máquina calculadora.
Entende-se, assim, que a pena aplicada nos presentes autos se apresenta desligada do princípio da proporcionalidade
II
Ainda na esteira da afirmação do princípio da proporcionalidade, não pode deixar de se chamar à colação um princípio que lhe anda perto e que é o principio da legalidade.
Se é certo que o arguido não tem direito a uma pena conjunta não é menos exacto que o mesmo tem inscrito no seu património de cidadania o direito a uma uniformidade de critérios na apreciação de um dos valores que é mais caro a qualquer cidadão, ou seja, a sua liberdade.
Por alguma forma está em causa, no caso vertente, uma volatilidade de critérios que viola um direito á segurança jurídica. Estamos perante decisões de primeira instância, situadas no mesmo plano, que exprimem formas diferentes de equacionar a mesma realidade factual, com consequências distintas a nível da liberdade.
Pode-se afirmar que a vivência jurídica num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto imbricado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
Como refere Pablo Milanese [6]O princípio da legalidade tradicionalmente apresenta quatro conseqüências ou repercussões moldadas em forma de proibições, que são: a proibição de analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege estricta), a proibição do Direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta), a proibição de retroatividade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e a proibição de leis penais indeterminadas ou imprecisas (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).
Daí pode-se afirmar que o Princípio da Legalidade exerce uma dupla função: uma política, ao expressar o predomínio do poder legislativo frente a outros poderes do Estado e que a transforma em garantia de segurança jurídica para o cidadão, e outra técnica, ao exigir do legislador a utilização de cláusulas seguras e taxativas na formulação dos tipos penais[7]Tais limitações consistem em algumas garantias para os cidadãos, das quais cabe destacar a reserva de lei (a exigência de lei orgânica) e o princípio da taxatividade e a
segurança jurídica (lei estrita).
Além da garantia formal, integra o Princípio da Legalidade a garantia material representada pelo princípio da taxatividade, através do qual há a exigência de que o legislador faça a lei de forma clara e concreta, evitando o abuso de conceitos vagos e indeterminados[8]. O contrário caracterizaria manifesta infração do princípio de segurança jurídica, também consagrado na Constituição já que a clareza das normas é uma exigência deste princípio.[9]
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Na verdade, os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Partimos do pressuposto de que a dignidade da pessoa é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer acto que o confrontem. A mesma dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida quando os cidadãos sejam atingidos por um tal nível de instabilidade jurídica que não permitam, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar no Estado e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.
O reconhecimento, e a garantia, de direitos fundamentais tem sido consensualmente considerado uma exigência inultrapassável da dignidade da pessoa humana (assim como da própria noção de Estado de Direito), já que os direitos fundamentais constituem uma sua explicitação de tal sorte que, em cada direito fundamental, se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projecção da dignidade da pessoa. Consequentemente, a protecção dos direitos fundamentais, pelo menos no que concerne ao seu núcleo essencial e/ou ao seu conteúdo em dignidade, apenas será possível onde estiver assegurado um mínimo de segurança jurídica.
Questionamo-nos, assim, sobre o saber até que ponto é cumprida injunção constitucional quando expressamente se rejeitam quaisquer pressupostos inerentes à proporcionalidade inerente á tutela dois bens jurídicos violados e expressamente se remete pra uma decisão fundamentada apenas na conjugação abstracta das penas parcelares sem que sobre as mesmas recaia qualquer luminosidade á luz dos princípios.
Como é que se pode afirmar a possibilidade do exercício dum direito de defesa expresso em fundamentos de ciência jurídica quando, perante um arco punitivo que vai desde os seis aos vinte e cinco anos de prisão se repelem, como faz a decisão recorrida, as construções dogmáticas que pretendem impor um mínimo de coerência nesta tarefa.
Sem querer entrar no domínio especulativo estamos em crer que a ausência de contributos teóricos, e práticos neste domínio, se prende com a circunstância de os seus sujeitos passivos serem na sua maior parte agentes carentes de relevância social e económica a quem, muitas vezes falece o respeito próprio e acresce a indiferença da própria sociedade que os rodeia.
III
A decisão recorrida remete para o limbo das inutilidades jurídicas classificando-as de teorias, contra legem, as que visem punir tais condutas com uma pena única tão próxima do limite mínimo da moldura abstracta.
Ignoramos a existência de tais teorias, bem com as de sinal contrário, e o que encontramos por parte de parte substancial da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é a procura dum “farol” que ilumine esta questão, a afastando as ponderações arbitrárias, perante um critério legal-artigo 77 e seg do Código Penal- que permite tudo e o seu contrário dentro dos amplos limites legais. Lateralmente dir-se-á que bem mais coerente e garante do direito de defesa do arguido era o artigo 102 do Código Penal de 1886 [10]
Importa, ainda, precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas se torna incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. As operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
Porém, assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
Recorrendo ao estudo profundo do Juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria (Medida da Pena - Finalidades, Escolha Abordagem crítica de Doutrina e de Jurisprudência) retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática. Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:
-.Corrente tradicional-Indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996, o ac. de 20-05-1998: ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:
-Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. ST J, de 29-10-2008 [ou o acórdão de 22-02-2007
.
Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.0, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002): No mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 e o ac. De 26-02-2009
Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em teros de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um Julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de conlrolo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.
Colocada assim a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Assim,
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal
No caso concreto estamos perante uma personalidade que, ao longo dos tempos, demonstrou uma incompatibilidade com as normas que regulam a vida em sociedade convivendo mal com o direito de propriedade de terceiros. O arguido tem repetidamente demonstrado uma opção de vida desconforme às expectativas que sobre incidiam como cidadão livre de decidir por uma vida conforme ao Direito.
Ultrapassada uma primeira fase de definição da criminalidade homótropa do arguido importa precisar que, contrariamente ao defendido na decisão recorrida, os bens jurídicos violados devem ser devidamente valorados não só como indiciários do grau de divórcio com a comunidade como também da própria dimensão concreta que aquela violação do bem jurídico atinge.
Na verdade não se pode considerar no mesmo plano o furto duma lata de pistachos; uma garrafa de refrigerante e um veículo no valor de 100 Euros-confrontar acórdão proferido nos presentes autos- e o furto de valor substancial.
Por outro lado não nos empolga a afirmação contundente da decisão recorrida de que o arguido praticou de treze crimes (supõe-se que a decisão se refere aos cometidos com pena de prisão) se não se precisa que quatro desses crimes correspondem a condução sem habilitação legal e um quinto a condução sob o efeito legal sob o efeito do alcool.
Só a imponderação dos factores supra referidos justifica que a pena encontrada se situe nos dezanove anos de prisão a qual nem em termos de prevenção geral poderá ter justificação. Esta deve nortear a pena a aplicar, mas nunca de forma a colidir com o que consideramos serem os limites por uma culpa, e ilicitude, globalmente consideradas em que não se pode nem deve omitir a qualidade do bem jurídico violado e a densidade que revela tal violação bem como as circunstâncias negativas da evolução de vida do arguido.
Tendo em consideração tais factores de medida da pena considera-se adequada a pena conjunta de quatorze anos de prisão.
Termos em que se julga procedente o recurso interposto por AA condenando-se o mesmo na referida pena.
Sem custas
Lisboa, 10 de Novembro de 2014
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
______________________
[1] O Princípio da proporcionalidade Criminal pag 209
[2] Derecho y razon , p. 399.
[3] Estudios de Derecho Penal 3ª ed Tecnos Madrid pag 151
[4] A punição deve ser adequado a culpa. Como refere Aguado Correa o princípio da culpa refere-se à imputação do facto enquanto proporcionalidade relaciona-se o bem jurídico violado Aliás o princípio da culpa não é suficiente para garantir a necessária proporcionalidade entre crime e castigo embora alguns incluam a proporcionalidade como um aspecto da culpa Igualmente não pode ser reivindicada a substituição do princípio da culpa por proporcionalidade. Para Roxin " enquanto o princípio da proporcionalidade pode limitar a magnitude da pena o mesmo não se pode justificar a punição, e por esta razão já bem abaixo do princípio da culpa.
O problema é que a dimensão da ilicitude e culpa nem sempre concordam , a sua operação no sistema ocorre em diferentes níveis.
[5] Se a finalidade for a prevenção geral positiva é aconselhável que aos crimes mais graves seja atribuída uma penalidade de maior entidade que os crimes menos graves. Isso permite que uma expressão melhor nível de comunicação da maior relevância dos bens jurídicos são consideradas mais valiosas.
[6] Pablo Milanese* http://www.milanesesebastiao.com.br/Public/pdf/Artigos/Pablo/artigo3.pdf
[7] 36 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal- concepto y principios constitucionales. 3 ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 107.
[8] 39 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal- parte general, cit., p. 111.
[9] 40 PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1994, p. 30-33.
12
[10] Como refere Carmona da Mota em estudo adiante citado no CP de 1886/1954, na aferição da pena única, distinguia – muito significativamente – a pequena criminalidade da média criminalidade.
Na pequena criminalidade, o concurso criminoso era punido com uma pena conjunta nunca superior a 2 anos de prisão: o art. 102.º, quanto a crimes puníveis com a mesma pena - de prisão correccional de 3 dias a 2 anos -, contentava-se com o aumento do máximo e do mínimo de metadeda duração máxima, nunca se ultrapassando, porém, o limite máximo – de 2 anos - da pena de prisão).
- Crimes puníveis com a mesma pena (escalões de 8 a 12; 12 a 16; 16 a 20) – pena imediatamente superior
- Crimes puníveis com a mesma pena (de prisão correccional: de 3 dias a 2 anos) – aumento do máximo e do mínimo de metade da duração máxima, nunca se ultrapassando, porém, o limite máximo da pena de prisão (2 anos)
- Crimes puníveis com prisão de 2 a 8 anos – pena de 4 a 8 anos
- Crimes puníveis com penas diferentes (ou uma delas de 20 a 24) – a pena mais grave agravada Na média criminalidade, punida singularmente com prisão maior de 2 a 8 anos, o respectivo concurso era punido com pena de 4 a 8 anos de prisão. Na criminalidade mais grave, os crimes individualmente puníveis com prisão de 8 a 12 anos eram punidos, quando em concurso, com pena de 12 a 16, enquanto que os crimes singularmente puníveis com prisão de 12 a 16 seriam punidos, quando em concurso, com pena de 16 anos a 20 anos de prisão.
A pena máxima, de 20 a 24 a ficava reservada aos casos em que uma das penas parcelares se contivesse dentro desses limites ou concorressem pelo menos dois crimes individualmente punidos com prisão de 16 a 20 anos.