| 39/10.8PFBRG.S2 |  |
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
TOXICODEPENDÊNCIA
DIREITO CONSTITUCIONAL - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / PENA RELATIVAMENTE INDETERMINADA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 72.º, 77.º, 78.º, 83.º, 86.º, 88.º, 90.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 1.º, 2.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 13/9/2006.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 43/86.
I - Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente. Considerando nessa perspectiva, não pode deixar de assumir especial relevância nessa visão global a consideração de que a actuação do arguido teve um denominador comum que, aliás, é transversal ao seu percurso criminoso, ou seja, a sua dependência do consumo de droga ou, dito por outra forma, o síndrome de dependência.
II - O mesmo consubstancia-se por um conjunto de manifestações fisiológicas, comportamentais e cognoscitivas nas quais o consumo de uma droga ou de um tipo de drogas assume a máxima prioridade para o individuo.
III - Esse quadro surge na conduta do recorrente que, ao longo da pluralidade de infracções cometidas, sempre teve a sua capacidade de acção e a sua vontade condicionada pela dependência de droga. O que verdadeiramente motivou o recorrente foi a necessidade de dar conforto à sua dependência.
IV - É certo que tal estado de dependência não anula a consciência do acto ou a liberdade de acção. Porém, a culpa adiciona um novo elemento à acção ilícita-típica sem o qual nunca poderá falar-se de facto punível, ou seja, necessário se torna que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever ser ético comunitário. Assim, não poderá deixar de se tomar em atenção a forma como aquela opção do recorrente pelo comportamento ilícito, ou desvalioso, foi condicionada por uma prévia sujeição a uma dependência da droga e à necessidade de satisfazer o seu vício.
V - Significativo, ainda, é o facto de as anteriores condenações de que foi alvo, sob a mesma dependência, não terem constituído suficiente factor de dissuasão. O recorrente cometeu os 28 crimes aqui a unificar entre 15-11-2009 e 12-03-2010, ou seja por um período de cerca de 4 meses, sendo que agiu sempre num quadro de toxicodependência.
VI - Igualmente relevante é a circunstância de a medida da pena parcelar mais elevada – 4 anos e 9 meses de prisão – em confronto com a da generalidade das demais penas parcelares, a maioria das quais inferior a 2 anos de prisão, tudo a apontar no sentido de que os crimes, ainda que numerosos, quando considerados isoladamente, se não revestem apesar de tudo de significativa gravidade objectiva. Face à mencionada medida concreta de cada uma das penas a cumular, não podemos, ainda, deixar de classificar os crimes cometidos na média criminalidade, a qual não pode nem dever ser punida, mesmo numa avaliação conjunta de muitos factos, como se de alta criminalidade se tratasse. Tal punição ao nível mais elevado, ultrapassando os 15 anos de prisão, não é exigida por razões de prevenção geral, ou especial, e também não decorre da culpa global expressa nos factos.
VII - Assim, considerando o exposto e os factores de medida de pena constantes da decisão recorrida, bem como o disposto nos arts. 77.º e 78.º do CP, acentuando que estão em causa crimes de média criminalidade, entende-se por adequada a pena conjunta de 12 anos de prisão (em substituição da pena única de 16 anos de prisão aplicada em 1.ª instância).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que, em sede de cúmulo jurídico, o condenou na pena de dezasseis anos de prisão na sequência da ponderação das penas aplicadas nos processos
A – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 39/10.8PFBRG [os presentes autos]:
(i).Duas penas de 4 meses de prisão, por 2 crimes de sequestro;
(ii).Duas penas de20 meses de prisão, por 2 crime de roubo simples;
(iii).Oito penas de 22 meses de prisão, por 8 crimes de roubo simples, dois dos quais desagravados pelo respectivo valor;
(iv).Uma pena de 6 meses de prisão, por 1 crime de roubo simples, na forma tentada;
B – Aplicada no âmbito do Processo n.º 2368/09.0PBBRG [da Vara Mista de Braga]:
(i).Uma pena de 20 meses de prisão, por um crime de roubo simples;
C – Aplicada no âmbito do Processo n.º 141/09.9PABRG [da Vara Mista de Braga]:
(i).Quatro penas de 20 meses de prisão, por 4 crimes de roubo simples.
D – Aplicada no âmbito do Processo n.º 1095/09.7PCBRG [da Vara Mista de Braga]:
(i).Uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de roubo simples.
E – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 1112/09.7PCBRG [da Vara Mista de Braga]:
(i).Cinco penas de 2 anos e 3 meses de prisão, por 5 crimes de roubo simples;
(ii).Três penas de 4 anos e 9 meses de prisão, por 3 crimes de roubo qualificado.
F – Aplicadas no âmbito do Processo n.º 602/10.7PBBRG [da Vara Mista de Braga]:
(i).Uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de roubo simples;
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1.-O Tribunal a quo não valorou devidamente as circunstâncias ínsitas no nº 2 do art. 71º do Código Penal.
2-O recorrente é um jovem de 27 anos.
3-O recorrente tem vindo a revelar uma boa receptividade ao processo de recuperação e encontra-se consciente das consequências da sua actuação mas também das exigências que para futuro terá de cumprir.
4.-O recorrente recebe visitas regularmente dos familiares, o que revela o efectivo apoio moral dos mesmos.
5-O recorrente encontra-se inscrito num curso escolar e, também, num curso de formação profissional de mecânica, a fim de criar bases para poder, em definitivo, estruturar a sua vida social e financeiramente.
6-O recorrente encontra-se comprometido ao desafio e oportunidade lhe concedida para assim recuperar a condução da sua vida e desenvolver novos interesses.
7-Assim, a pena aplicada pelo Tribunal a quo, salvo devido respeito, mostra-se claramente excessiva, afectando desproporcionalmente o arguido, nomeadamente prejudicando severamente a sua vida familiar e social.
Termina pedindo que concedendo provimento ao presente recurso se reduza a pena de prisão.
Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª Instância, pugnando pela confirmação do decidido.
Nesta instância o EXºMº Sr.Procurador Geral adjunto emitiu proficiente parecer no qual se refere que na procedência do recurso, será de reduzir a pena única do concurso de crimes, operado pela 1.ª Instância, para a medida reclamada pelo recorrente e acima proposta: próxima dos 12 anos de prisão.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo nº 39/10.8PFBRG, foi o arguido condenado por acórdão proferido em 15/07/2011, transitado em julgado em 21/09/2011, pela prática de dois crimes de sequestro previstos e punidos pelo artigo 158º nº 1 do Código Penal, de oito crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1, nº 2 alínea b) e nº 4 do artigo 204º do Código Penal e de um crime de roubo na forma tentada previsto e punido pelos artigos 210º nº 1, 22º e 23º do Código Penal.
Data dos factos:
12 de Fevereiro de 2010;
09 de Março de 2010;
10 de Março de 2010;
11 de Março de 2010;
Penas:
4 (quatro) meses de prisão por cada um dos crimes de sequestro;
20 (vinte) meses de prisão por cada um de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal;
22 (vinte e dois) meses de prisão por cada um de seis crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal;
22 (vinte e dois) meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1, nº 2 alínea b) e nº 4 do artigo 204º do Código Penal;
6 (seis) meses de prisão pelo crime de roubo na forma tentada.
Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 8 (oito) anos de prisão.
1.1. Neste processo foi julgado provado que:
a) o arguido praticou os factos no dia 12/02/2010 juntamente com outro indivíduo, sem que tivesse sido exibido qualquer instrumento de agressão, não obstante a ameaça de agressão à facada que dirigiu aos dois ofendidos, tendo-se apropriado das quantias de €5,00 e €15,00 e de um telemóvel no valor de €199,90 de um dos ofendidos, nada tendo sido subtraído ao outro ofendido por este não estar na posse de qualquer objecto de valor;
b) praticou os factos no dia 9/03/2010 pelas 14.45 horas ameaçando o ofendido de sacar da sua navalha mas sem ter exibido qualquer instrumento e apropriando-se de um telemóvel no valor de €130,00;
c) praticou os factos no dia 9/03/2010 pelas 14.47 horas retirando ao ofendido com um gesto brusco um telemóvel no valor de €80,00, de que se apropriou;
d) praticou os factos no dia 9/03/2010 pelas 17.30 horas exibindo uma navalha aberta que encostou ao abdómen do ofendido, apropriando-se de um telemóvel no valor de €100,00;
e) praticou os factos no dia 10/03/2010 pelas 10.00 horas ameaçando o ofendido de utilização de uma “china” mas sem ter exibido qualquer instrumento e apropriando-se de um telemóvel no valor de €100,00;
f) praticou os factos no dia 10/03/2010 pelas 12.00 horas exibindo uma navalha de características não apuradas e apropriando-se de um telemóvel no valor de €50,00 e da quantia de €5,00;
g) praticou os factos no dia 11/03/2010 pelas 10.30 horas juntamente com outro individuo apropriando-se de um Iphone no valor de €400,00 e exibindo de seguida uma navalha ao ofendido obrigando-o a acompanhá-lo por várias artérias de Braga até ao Complexo Habitacional do Picoto e libertando-o cerca das 12.00 enquanto o outro individuo obrigava o outro ofendido a acompanhá-lo também por várias ruas da cidade exigindo-lhe dinheiro, apropriando-se da quantia de €5,00 e libertando o ofendido também cerca das 12.00;
h) praticou os factos no dia 11/03/2010 pelas 15.00 horas apropriando-se de um telemóvel no valor de €100,00.
1.2. Neste processo foi julgado provado que à data dos factos o arguido era toxicodependente e consumia diariamente produtos estupefacientes.
1.3. Resulta dos factos provados que os ofendidos, com excepção de um que tinha à data 18 anos de idade, eram todos menores, com idades compreendidas, à data dos factos, entre os 11 e os 16 anos de idade.
2) No Processo Comum Colectivo nº 2369/09.0PBBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 14/09/2010, transitado em julgado em 04/05/2011, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.
Data dos factos:
15 de Novembro de 2009.
Pena:
20 (vinte) meses de prisão.
2.1. Neste processo foi julgado provado que o arguido praticou os factos juntamente com outro indivíduo, tendo-se apropriado de um telemóvel no valor de €60,00.
2.2. Foi ainda julgado provado que à data dos factos o arguido era toxicodependente e consumia diariamente produtos estupefacientes.
2.3. O arguido admitiu parcialmente os factos e mostrou-se arrependido.
3) No Processo Comum Colectivo nº 141/09.9PABRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 23/11/2010, transitado em julgado em 14/12/2010, pela prática de quatro crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.
Data dos factos:
20 de Novembro de 2009;
23 de Novembro de 2009;
09 de Dezembro de 2009;
Pena:
20 (vinte) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo.
Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
3.1. Neste processo foi julgado provado que:
a) o arguido praticou os factos no dia 20/11/2009 juntamente com outro indivíduo, arrancando o telemóvel das mãos do ofendido ao mesmo tempo que lhe exibia um objecto, tendo-se apropriado da quantia de €1,00 e do telemóvel no valor de €100,00;
b) praticou os factos no dia 23/11/2009, juntamente com outro indivíduo, tendo-se dirigido a dois ofendidos exigindo a entrega dos telemóveis que possuíam e ameaçando que se não o fizessem os espetava com uma faca, apropriando-se de dois telemóveis no valor de €50,00 e de €100,00;
c) praticou os factos no dia 9/12/2009 juntamente com outro indivíduo e apropriou-se de um telemóvel no valor de €100,00;
3.2. Foi ainda julgado provado que à data dos factos o arguido era toxicodependente e consumia diariamente produtos estupefacientes.
3.3. O arguido admitiu parcialmente os factos e mostrou-se arrependido.
4) No Processo Comum Colectivo nº 1095/09.7PCBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 13/10/2010, transitado em julgado em 30/05/2011, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.
Data dos factos:
13 de Novembro de 2009.
Pena:
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
4.1. Neste processo foi julgado provado que o arguido praticou os factos juntamente com outro indivíduo, tendo-se o arguido apropriado de um telemóvel no valor de €100,00.
4.2. Mais ficou provado que à data dos factos não exercia qualquer actividade profissional e era toxicodependente.
5) Processo Comum Colectivo n.º 1112/09.0PCBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 12/07/2011, transitado em julgado em 19/09/2011, pela prática de cinco crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal e três crimes de roubo previstos e punidos pelos artigos 210º nº 1, nº 2 alínea b) e 204º nº 2 alínea f) do Código Penal.
Data dos factos:
10 de Novembro de 2009;
12 de Novembro de 2009;
14 de Novembro de 2009;
19 de Novembro de 2009;
20 de Novembro de 2009;
23 de Novembro de 2009;
Penas:
2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo do tipo previsto no artigo 210º nº 1 do Código Penal;
4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo do tipo previsto nos artigos 210º nº 1, nº 2 alínea b) e 204º nº 2 alínea f) do Código Penal,
Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 9 (nove) anos de prisão.
5.1. Neste processo foi julgado provado que:
a) o arguido praticou os factos no dia 14/11/2009 juntamente com outro indivíduo, tendo-se o arguido apropriado da quantia de €3,00 e de um telemóvel no valor de €50,00;
b) praticou os factos no dia 10/11/2009 juntamente com outro indivíduo, tendo agarrado o ofendido pelos braços e pelo pescoço e apropriando-se da quantia de €3,00 e de um telemóvel no valor de €100,00;
c) praticou os factos no dia 12/11/2009 juntamente com outro indivíduo, tendo agarrado o ofendido ao mesmo tempo que lhe exibiam uma navalha e apropriando-se de um telemóvel no valor de €109,00;
d) praticou os factos no dia 14/11/2009 juntamente com outro indivíduo, tendo-se apropriado de um telemóvel de valor não inferior a €100,00 que retiraram da mão do ofendido com uso de força física;
e) praticou os factos no dia 19/11/2009 pelas 18.09 horas juntamente com outro indivíduo, tendo agarrado o ofendido e exibido uma navalha, apropriando-se de um telemóvel no valor de €199,00;
f) praticou os factos no dia 19/11/2009 pelas 18.20 horas juntamente com outro indivíduo, tendo exibido e apontado ao ofendido uma navalha, apropriando-se de um telemóvel no valor de €50,00;
g) praticou os factos no dia 20/11/2009 pelas juntamente com outro indivíduo, tendo exibido e apontado ao ofendido uma navalha, apropriando-se de um telemóvel no valor de €200,00;
h) praticou os factos no dia 23/11/2009 juntamente com outro indivíduo, tendo-se apropriado de um telemóvel no valor de €100,00;
1.2. Mais ficou provado que à data dos factos não exercia qualquer actividade profissional e era toxicodependente.
1.3. Resulta dos factos provados que os ofendidos, com excepção de dois que tinham à data 18 anos de idade e um que tinha 19 anos, eram menores, com idades compreendidas, à data dos factos, entre os 13 e os 17 anos de idade.
6) Processo Comum Colectivo n.º 602/10.7PBBRG, da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 30/06/2011, transitado em julgado em 11/01/2012, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.
Data dos factos:
12 de Março de 2010.
Pena:
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
6.1. Neste processo foi julgado provado que o arguido se apropriou de um telemóvel no valor de €100,00 intimidando o ofendido, à data com 12 anos de idade, e fazendo-lhe crer que lhe faria mal.
6.2. Mais ficou provado que à data dos factos não exercia qualquer actividade profissional e era toxicodependente.
7) Além das condenações acima referidas importa ainda considerar que o arguido AA foi ainda julgado e condenado por acórdãos transitados em julgado por crimes de roubo no processo nº 32/03.3PBBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 503/03.5PBBRG na pena de 18 meses de prisão, no processo nº 643/03.0PBBRG na pena de 18 meses de prisão, no processo nº 559/03.0PBBRG na pena de 8 meses de prisão, no processo nº 687/03.2PBBRG na pena de 18 meses de prisão por cada um de cinco crimes, no processo nº 687/03.2PBBRG na pena de 10 meses de prisão por cada um de dois crimes, no processo nº 578/03.7PBBRG na pena de 9 meses de prisão, no processo nº 689/03.7PBBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 178/03.1PBBRG na pena de 12 meses de prisão por cada um de dois crimes, no processo nº 103/03.0PCBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 97/03.1PBBRG na pena de 10 meses de prisão para cada um de quatro crimes e no processo nº 133/03.1PBBRG na pena de 8 meses de prisão.
8) O arguido AA foi condenado em acórdão cumulatório proferido em 23/10/2004 no âmbito do processo nº 28/03.9PAPVZ, do 1º Juízo Criminal de Póvoa do Varzim, na pena única de cinco anos e seis meses de prisão, respeitante a factos praticados entre Dezembro de 2002 e Março de 2003, e constitutivos da prática de crimes de roubo simples e qualificados e um crime de detenção de arma proibida.
9) Esteve preso, em cumprimento da pena única de cinco anos e seis meses de prisão referida no número anterior entre 9 de Março de 2003 e 9 de Setembro de 2008.
10) O arguido AA tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
11) Desde a idade de dez anos que experimentou o consumo de tabaco e de haxixe, ampliando ainda na fase escolar, o consumo a outros estupefacientes.
12) O seu crescimento e desenvolvimento ocorreram no seio de um agregado familiar caracterizado pela conflituosidade e desestruturação devido aos hábitos etílicos do progenitor acabando os pais por se separarem quando tinha 13 anos de idade, tendo o arguido ficado entregue aos cuidados da mãe, a qual por força do tráfico de estupefacientes esteve sujeita a privação da liberdade em 2001.
13) Em Setembro de 2008, e após ter cumprido a pena única de prisão, foi integrar o agregado de uma irmã pois a mãe estava a cumprir pena de prisão desde Julho de 2005.
14) O arguido manteve o comportamento aditivo pelo que teve de sair do grupo familiar e acabou por ingressar e permanecer vários meses no centro de acolhimento temporário da Cruz Vermelha.
15) À data dos factos praticados nos processos referidos em 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e desde Agosto de 2009 que não tinha residência fixa, consumindo diariamente produtos estupefacientes e sendo o seu quotidiano polarizado na obtenção de meios para a assegurar.
16) Atualmente encontra-se a cumprir a pena única de três anos e seis meses de prisão aplicada no Processo Comum Colectivo nº 141/09.9PABRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, identificado em 3), tendo dado entrada no estabelecimento prisional em 01/03/2011.
17) Em Outubro de 2010 iniciou um processo de desvinculação aditiva numa instituição da especialidade sita em Carvalhos, onde esteve até dar entrada no estabelecimento prisional.
18) O arguido inscreveu-se para um curso escolar e para a selecção à frequência de um curso de formação profissional mas não foi seleccionado, permanecendo inactivo sem aparentar interesse pelo desempenho de uma actividade com carácter laboral.
19) No cumprimento da pena regista algumas infracções que determinaram punições no ano de 2011: a 09 de Março por atitude incorrecta e ofensiva, a 08 de Junho por ter sido encontrado na posse de 3,87 gr. de haxixe, de um telemóvel, carregador do mesmo e duas lâminas e a 12 de Julho por conduta incorreta com permanência em local não autorizado, tendo sido punido com períodos de permanência no espaço celular respectivamente de 6 dias, 10 dias e 8 dias.
20) O arguido recebe visitas da mãe ainda a cumprir pena de prisão, quer internamente, quer nos períodos das saídas jurisdicionais que à mesma foram concedidas.
I
O recurso interposto perfila-se, como uma hipótese de determinação da pena conjunta derivada do concurso de infracções.
No que respeita é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade
Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
II
Pronunciando-se sobe a medida da pena de cumulo refere a decisão recorrida que:
Voltando ao caso dos autos verifica-se que a ilicitude dos factos, no seu conjunto, é elevada, verificando-se a identidade dos bens jurídicos violados nas condutas do arguido em causa, conforme já referido, não podendo deixar de salientar-se que os bens jurídicos tutelados são eminentemente pessoais, como a liberdade e a integridade física das pessoas, mesmo quando esteja também em causa o património como é o caso dos crimes de roubo, bens jurídicos esses estruturantes de toda a harmonia social e do nosso ordenamento jurídico.
De facto, e se no plano patrimonial a apropriação incidiu sobre telemóveis (no total de 22) cujo valor mais elevado é de €400,00 mas que na maioria das situações se situa entre os €50,00 e os €109,00 (existindo um telemóvel no valor de €199,90, outro no valor de €199,00, outro no valor de e130,00 e outro no valor de €200,00), sendo o valor global da quantia apropriada pelo arguido de €37,00, a verdade é que mais do que o património estão em causa bens jurídicos fundamentais eminentemente pessoais; por outro lado, os ofendidos dos crimes praticados nos presentes autos, com excepção de um que tinha à data 18 anos de idade, eram todos menores, com idades compreendidas, à data dos factos, entre os 11 e os 16 anos de idade, no processo 602/10.7PBBRG o ofendido tinha 12 anos de idade e no processo 1112/09.0PCBRG os ofendidos, com excepção de dois que tinham à data 18 anos de idade e um que tinha 19 anos, eram também menores, com idades compreendidas, à data dos factos, entre os 13 e os 17 anos de idade, o que permite compreender também o tipo de objectos apropriados (telemóveis) e o valor da quantia global apropriada de apenas €37,00,sendo consabido que os menores destas idades apenas trazem consigo pequenas quantias em dinheiro.
Assim, atenta a natureza dos crimes supra referidos e a forma como foram cometidos (praticados na sua maioria em conjunto com outro indivíduo e nalgumas das situações com recurso a uma navalha são prementes as exigências de prevenção geral, entendida como reforço do sentimento de segurança da comunidade face à ocorrência da violação das normas.
As exigências de prevenção geral são pois elevadas pelo clima de insegurança e de alarme que este tipo de delinquência cria no seio da população em geral.
No que toca à motivação do arguido a mesma prende-se com a toxicodependência e procura de meios de obtenção do produto estupefaciente, o que é um traço comum à prática de todos os crimes cujas penas aplicadas se encontram em concurso, sendo certo que à data da prática dos factos não exercia qualquer actividade profissional.
É ainda de atender à juventude do arguido (à data da prática dos factos tinha 24 anos de idade e actualmente tem 27), às suas condições de vida, bem ainda ao seu percurso escolar e familiar, apresentando-se o arguido com um percurso de vida desestruturado.
Relevante é também a circunstância de, à data da prática dos factos julgados nos processos a englobar no cúmulo, já ter o arguido sofrido diversas condenações pela prática de crimes de roubo, tendo estado preso e em cumprimento de uma pena única de cinco anos e seis meses de prisão entre 9 de Março de 2003 e 9 de Setembro de 2008, o que demonstra a indiferença do arguido perante as condenações proferidas e os valores comunitários cuja salvaguarda se impõe. De salientar que os crimes são praticados decorrido pouco mais de um ano sobre a saída do arguido da prisão após o cumprimento de uma pena única de prisão de cinco anos e seis meses de prisão.
A evidência, da análise dos factos provados, de que entre os vários tipos de ilícito se verifica uma especial conexão permite afirmar que o arguido revela uma atitude de ostensiva violação de determinados bens jurídicos; revela pois o arguido uma personalidade indiferente aos bens jurídicos pessoais e também patrimoniais, denunciando a necessidade de aturada e cuidada ressocialização.
É já evidente em face dos factos provados a manifestação de uma “tendência” criminosa, de “uma cadeia” de factos de grande gravidade, o que, legitima a atribuição ao conjunto de crimes de um efeito agravativo dentro da moldura da pena conjunta.
São também elevadas as necessidades de prevenção especial, a demandar do sistema de justiça penal uma reacção com um peso suficiente para fazer entender ao arguido o respeito devido pelos valores comunitários e bens jurídicos fundamentais.
Importa também considerar que o arguido no Estabelecimento Prisional se inscreveu para um curso escolar e para a selecção à frequência de um curso de formação profissional mas não foi seleccionado, permanecendo inactivo sem aparentar interesse pelo desempenho de uma actividade com carácter laboral e que no cumprimento da pena regista algumas infracções que determinaram punições no ano de 2011: a 09 de Março por atitude incorrecta e ofensiva, a 08 de Junho por ter sido encontrado na posse de 3,87 gr. de haxixe, de um telemóvel, carregador do mesmo e duas lâminas e a 12 de Julho por conduta incorreta com permanência em local não autorizado, tendo sido punido com períodos de permanência no espaço celular respectivamente de 6 dias, 10 dias e 8 dias. O arguido recebe visitas da mãe ainda a cumprir pena de prisão, quer internamente, quer nos períodos das saídas jurisdicionais que à mesma foram concedidas.
Perante o quadro exposto, verifica-se que são prementes as exigências de prevenção especial e de prevenção geral, que impõem a aplicação de pena dissuasora do cometimento de novos ilícitos e adequada a restabelecer a segurança e tranquilidade dos cidadãos.
Tais factores de medida da pena não suscitam qualquer crítica sendo certo que importa, ainda, equacionar uma outra vertente conexionada com a toxicodependência de que o arguido é portador.
Na verdade, fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade do agente. Considerando nessa perspectiva não pode deixar de assumir especial relevância nessa visão global a consideração de que a actuação do arguido teve um denominador comum que, aliás, é transversal ao seu percurso criminoso, ou seja, a sua dependência do consumo de droga ou, dito por outra forma, o síndrome de dependência.
O mesmo consubstancia-se por um conjunto de manifestações fisiológicas, comportamentais e cognoscitivas nas quais o consumo de uma droga ou de um tipo de drogas assume a máxima prioridade para o individuo. Ao falar de dependência os autores diferenciam o hábito ou dependência psicológica e a adição ou dependência física. Assim, a dependência psicológica define-se como o impulso psíquico a administrar-se droga de forma intermitente ou continua para obter certo prazer ou dissipar um estado de mal-estar enquanto que a dependência física seria o estado de adaptação que se manifesta pela aparição transtornos físicos quando se interrompe o consumo da substância adictiva.
Também já se defendeu a dependência física como um estado de hiperexcitabilidade que se desenvolve no toxicodependente em virtude do consumo frequente daquelas substâncias e que levam a um síndrome de abstinência ao deixar o consumo das mesmas substâncias. A mesma dependência psíquica aparece ligada a um conceito subjectivo e arbitrário salientando-se que todas as substâncias que provocam dependência física provocam também a dependência psíquica embora nem sempre suceda o contrário.[1]
Todo este quadro enunciado em abstracto surge retratado na conduta do recorrente que, ao longo da pluralidade de infracções cometidas, sempre teve a sua capacidade de acção e a sua vontade condicionada pela dependência de droga. O que verdadeiramente motivou o recorrente foi a necessidade de dar conforto á sua dependência.
É certo que tal estado de dependência não anula a consciência do acto ou a liberdade de acção. Porém, como refere Figueiredo Dias[2], a culpa adiciona um novo elemento á acção ilícita-típica sem o qual nunca poderá falar-se de facto punível, ou seja, necessário se torna que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever ser ético comunitário.[3] Assim, não poderá deixar de se tomar em atenção a forma como aquela opção do recorrente pelo comportamento ilícito, ou desvalioso, foi condicionada por uma prévia sujeição a uma dependência da droga e á necessidade de satisfazer o seu vício.
Significativo, ainda, é o facto de as anteriores condenações de que foi alvo, sob a mesma dependência, não terem constituído suficiente factor de dissuasão.
*
Ainda relevante na procura da justa medida da pena conjunta é o facto de, como afirma o ExºSr.Procurador Geral Adjunto no seu lucido parecer, não obstante os demais crimes anteriormente cometidos, o que se verifica é que o recorrente cometeu os 28 crimes aqui a unificar entre 15 de Novembro de 2009 e 12 de Março de 2010, ou seja por um período de cerca de 4 meses, sendo que agiu sempre, como se provou, num quadro de toxicodependência.
Igualmente relevante é a circunstância de a medida da pena parcelar mais elevada – 4 anos e 9 meses de prisão – em confronto com a da generalidade das demais penas parcelares, a maioria das quais inferior a 2 anos de prisão, tudo a apontar no sentido de que os crimes, ainda que numerosos quando considerados isoladamente, se não revestem apesar de tudo de significativa gravidade objectiva. Como bem se aponta no mesmo parecer, e face à mencionada medida concreta de cada uma das penas a cumular, não podemos ainda deixar de classificar os crimes cometidos na média criminalidade, a qual não pode nem dever ser punida, mesmo numa avaliação conjunta de muitos factos, como se de alta criminalidade se tratasse.
Tal punição ao nível mais elevado, ultrapassando os quinze anos de prisão não é exigida por razões de prevenção geral, ou especial, e também não decorre da culpa global expressa nos factos
Assim,
Considerando o exposto e os factores de medida de pena constantes da decisão recorrida, bem como o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal, acentuando que estão em causa crimes de média criminalidade entende-se por adequada a pena conjunta de doze anos de prisão.
III
Estabelecida tal pena não fica, todavia, definitivamente encerrada a questão da pena aplicável ao recorrente. Nomeadamente a existência de uma polarização de vida em função da sua toxicodependência presente em todos os actos ilícitos praticados chama á colação a possibilidade de aplicação de uma pena relativamente indeterminada, verificados que estivessem os respectivos pressupostos.
Como se refere em acórdão do Tribunal Constitucional 43/86 na análise questão da constitucionalidade de tal tipo de pena considerou-se que o instituto da pena relativamente indeterminada não briga com o artigo 30º, nº 1, da Constituição e, em consequência, não se julgaram inconstitucionais as normas constantes dos artigos 83º e 84º do Código Penal. Os fundamentos da solução a que se chegou no acórdão mencionado são inteiramente transponíveis para o caso vertente pelo que nos limitamos a recordar o essencial da fundamentação vertida naquele acórdão.
Ali, depois de recordar dois dos mais importantes princípios político-criminais que presidem ao Código Penal Português de 1982 - o princípio da culpa, nos termos do qual "em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa", e o princípio da socialidade ou socialização do delinquente, segundo o qual "ao Estado que faz uso do ius puniendi incumbe, em compensação, uma obrigação de ajuda e de solidariedade para com o condenado, proporcionando-lhe o máximo de condições para prevenir a reincidência e prosseguir a vida no futuro sem cometer crimes" (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, cit., p. 73,74, e Código Penal, cit.,p. 12-14) - e de reconduzi-los ao princípio constitucional da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, um princípio axiológico que constitui uma dimensão essencial da ideia de Estado de Direito (cfr. os artigos 1º e 2º da Constituição), salientou o Tribunal Constitucionalque: "4.3. Os princípios da culpa e da ressocialização, ambos assentes no princípio constitucional da dignidade humana, encontram especial expressão no CP de 1982 ao estabelecer a pena relativamente indeterminada.
O problema dos delinquentes por tendência constituiu sempre objecto da maior preocupação do legislador penal. Antes de mais, surge a necessidade de defesa da comunidade em que ele se integra e, além disso, considerando os mencionados princípios, cumpre implementar esforços no sentido da sua reinserção social.
Nos termos do artigo 67º do CP de 1886, na redacção que lhe deu o Dec-Lei 184/72, de 31-5, as penas de prisão ou de prisão maior aplicadas a delinquentes de difícil correcção, em que se incluíam os delinquentes habituais e por tendência, podiam «ser prorrogadas por dois períodos sucessivos de três anos», verificando-se a manutenção da sua «perigosidade» e a falta de idoneidade do «condenado» para seguir vida honesta.
Iluminado o nosso ordenamento penal pela luz dos assinalados princípios da culpa e da ressocialização, alicerçados, repita-se, no princípio da dignidade humana, entendeu o legislador instituir o sistema da pena relativamente indeterminada para os delinquentes por tendência e para os alcoólicos e equiparados.
Esta pena, segundo o autor do projecto do CP de 1982, Prof. Eduardo Correia, surge como corolário da referência da culpa à personalidade do delinquente.
Citemos, a propósito, o ensinamento do mesmo autor, nas suas Lições de Direito Criminal, pp. 321 e 328, ed. de 1971:
«Certo que a medida da punição poderá ir além da moldura penal do facto quando o modo de ser, que o agente não dominou, permite diagnosticar uma especial perigosidade - caso em que a culpa pela não preparação da personalidade passa a fundamentar, autonomamente, a punição».
Acrescenta mais abaixo:
«Finalmente, deve acentuar-se que a teoria da culpa referida à personalidade, tal como a deixamos exposta, se não pode nunca servir para justificar um prorrogamento indefinido da pena, tal como o conhece o nosso actual direito criminal, conduz, na sua lógica, à aceitação de uma pena indeterminada » - cfr., sobre o problema, Os Novos Rumos da Política Criminal e o Direito Penal Português do Futuro, do Prof. Figueiredo Dias, separata da Revista da Ordem dos Advogados, pp. 36 e 37; «As grandes linhas da reforma penal», do Prof. Eduardo Correia, in Jornadas de Direito Criminal, I,31; «O Novo Código Penal e a moderna criminologia», do Dr. Manuel da Costa Andrade, in Jornadas, I, p. 211; Ieschek, ob. cit., pp. 108 e 118; Roxin, ibidem, p. 24; «Da pena relativamente indeterminada na perspectiva da reinserção social do recluso», pela Drª Anabela Miranda Rodrigues, Jornadas, I, pp. 287 e segs; «Algumas considerações sobre o sistema monista das reacções criminais», do Dr. Lopes Rocha, Boletim do Ministério da Justiça, nº 323, pp. 19 e segs.
A pena relativamente indeterminada, ao fixar um mínimo e um máximo precisamente definidos na lei, visa alcançar a reinserção social do delinquente, sem quebra da sua dignidade como homem.
Este fim - o da reinserção social do delinquente, sem quebra da sua dignidade como homem - é seguramente, do ponto de vista constitucional, um fim legítimo da pena, mesmo para quem não subscreva a tese da "culpa na formação da personalidade" (cfr. José de Sousa e Brito, A Medida da Pena no Novo Código Penal, in estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1984, p. 565 ss).
É pois esta finalidade da reinserção do delinquente que alicerça a aplicação de uma pena compósita em que convergem a pena aplicada com fundamento na culpa e a medida de segurança que tem vista eliminar a perigosidade que está latente no delinquente por tendência ou por dependência.
Sanção de natureza mista a denomina Figueiredo Dias quando refere que por um lado, as finalidades e a natureza de pena (justificadas porque foi cometido um facto por um imputável) são respeitadas no essencial, enquanto é cumprido um mínimo de prisão: mínimo este que responde às exigências irrenunciáveis de prevenção geral positiva sob a forma de tutela do ordenamento jurídico, ao mesmo tempo que surge como função do limite da culpa encontrado pelo tribunal no momento de determinar a medida da pena concretamente cabida ao facto cometido. Por outro lado, as exigências de socialização e de segurança que justificam a medida de segurança encontram no instituto pleno acolhimento: quer porque a medida de segurança não terá lugar (mas somente a pena) no caso de a perigosidade não persistir já no momento da condenação; quer porque o limite da proporcionalidade está presente na sua específica função de determinar um máximo de privação da liberdade que não pode ser excedido; quer porque, uma vez cumprida a pena (ou a parte dela que se reputa indispensável à tutela do ordenamento jurídico), a privação da liberdade terminará, em termos de certo modo paralelos aos que têm lugar relativamente a qualquer medida de segurança, logo que se verifiquem alterações do estado de perigosidade que justifiquem a concessão da liberdade condicional; a qual, uma vez cumprida sem que surjam razões que conduzam à sua revogação, conduzirá à libertação definitiva. [4]
Assim, assumida a natureza compósita da pena relativamente indeterminada importa, também, acentuar a dualidade existente na verificação dos seus pressupostos no que toca ao delinquente por tendência ou, como é o caso vertente, a hipótese dos alcoólicos e equiparados o que desde radica na diversa etiologia. De um lado uma culpa agravada, revelando uma mais extensa traição ao dever de conformação da personalidade, e, por outro, uma personalidade dominada pela sua dependência de álcool, e droga, em que a capacidade de vontade está condicionada por tal factor exógeno condicionando o grau de atribuição de culpa.
Certamente por tal motivo, e como refere Figueiredo Dias[5], os pressupostos de que depende a aplicação de uma pena relativamente indeterminada apresentam, nos termos do art. 86.°-1, uma tríplice natureza: respeitam por um lado à personalidade e ao comportamento social do agente, por outro lado ao crime praticado, por outro ainda ao relacionamento entre este crime e a personalidade do agente.
É necessário, em primeiro lugar, que o agente seja, nos termos da lei, «um alcoólico» ou uma pessoa «com tendência e para abusar de estupefacientes». Como diz o mesmo Mestre a distinção entre aquele e esta é evanescente e, em definitivo, privada de conteúdo, por ser óbvio que um toxicodependente não pode deixar de ser uma pessoa com tendência para abusar de droga.
O que importa pois, num caso como no outro, é a tendência para, nos termos do art. 88.°, abusar de estupefacientes. Tanto importa para o efeito, que a tendência se revele disposicional ou adquirida, culposa ou não culposa: importante é só que ela exista e se revele de uma forma mais ou menos intensa, criando no agente repetidos estados de embriaguez ou de intoxicação, com as consequências que a tais estados normalmente se ligam em matéria social e, em particular, criminal.
Necessário se torna, em segundo lugar, que o agente tenha praticado «um crime a que devesse aplicar-se concretamente prisão»; valendo aqui, por identidade de razão, a exigência de que se trate de prisão efectiva. Exigência que, neste contexto, se toma absolutamente clara através do preceituado no art.86 (segundo o qual «o disposto no número anterior não é aplicável quando o delinquente seja condenado em pena suspensa ou sujeito ao regime de prova); mas sem que esta circunstância permita que dela se retire um argumento a contrario sensu para os delinquentes por tendência.
Necessário se toma, em terceiro lugar, que «o crime tenha sido praticado em relação com a dependência da tendência do agente» (art. 86.°-1). É requisito, por outras palavras, que o facto praticado seja expressão da tendência que possui o agente e que, em consequência, deste sejam de esperar novos factos ilícito-típicos da mesma espécie. [6]
O caso vertente é, a nosso ver, um caso típico de conduta delinquente referida á toxicodependência a reclamar a aplicação de uma pena indeterminada. Na verdade,
analisando em concreto os elementos constantes dos autos verifica-se que o arguido foi condenado em acórdão cumulatório proferido em 23/10/2004 no âmbito do processo nº28/03 do 1ºJuízo Criminal de Póvoa do Varzim na pena única de cinco anos e seis meses de prisão relativamente a factos praticados entre Dezembro de 2002 e Março de 2003.Cumpriu tal pena de prisão entre Março de 2003 e 9 de Setembro de 2008.
Por outro lado, e conforme refere a decisão recorrida:
11) Desde a idade de dez anos que experimentou o consumo de tabaco e de haxixe, ampliando ainda na fase escolar, o consumo a outros estupefacientes.
13) Em Setembro de 2008, e após ter cumprido a pena única de prisão, foi integrar o agregado de uma irmã pois a mãe estava a cumprir pena de prisão desde Julho de 2005.
14) O arguido manteve o comportamento aditivo pelo que teve de sair do grupo familiar e acabou por ingressar e permanecer vários meses no centro de acolhimento temporário da Cruz Vermelha.
15) À data dos factos praticados nos processos referidos em 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e desde Agosto de 2009 que não tinha residência fixa, consumindo diariamente produtos estupefacientes e sendo o seu quotidiano polarizado na obtenção de meios para a assegurar.
17) Em Outubro de 2010 iniciou um processo de desvinculação aditiva numa instituição da especialidade sita em Carvalhos, onde esteve até dar entrada no estabelecimento prisional.
Acresce que em relação a cada um dos ilícitos praticados ficou demonstrado que o arguido era toxicodependente e consumia diariamente produtos estupefacientes o que se conjuga com a referida afirmação de que o seu quotidiano era polarizado na obtenção de meios para a assegurar.
A vida do arguido tem, assim, duas componentes fundamentais, que são a toxicodependência e a anomia conducente ao crime, as quais convergem na pluralidade de crimes cometidos. Verifica-se, assim, a existência de uma personalidade dominada pela toxicodependência; a existência de crimes em relação aos quais se deve aplicar uma pena de prisão, sendo certo que os factos praticados são expressão de uma tendência que se materializa na prognose de factos ilícitos da mesma espécie.
Como se referiu, estão perfectibilizados os pressupostos materiais de aplicação de uma pena relativamente indeterminada, podendo mesmo afirmar-se que o caso vertente se assume como um caso típico de aplicação de tal tipo de pena.
Então, a questão que se suscita é a de saber se existe algum motivo de natureza formal que obste a que se proceda á aplicação deste tipo de pena em substituição da pena fixa já determinada. No que respeita não se ignora a existência de apologética no sentido de que os pressupostos de aplicação da pena indeterminada deverem constar dos factos provados o que, aliás, é uma consequência da exigência do próprio princípio do acusatório e do exercício do direito de defesa que lhe está inerente.
No que concerne, e no caso vertente, os factos constantes da materialidade considerada provada apontam, de forma insofismável, na existência de tais pressupostos sendo certo que os mesmos, saliente-se mais uma vez, são diferentes daquele que estão inerentes á delinquência por tendência inscritos no artigo 83 do Código Penal.
Por outro lado a determinação da pena aplicável não se pode confundir com algo que está a seu montante e que é a qualificação jurídica dos factos imputados cuja alteração impetra pela aplicação do artigo 358 do Código de Processo Penal. Como em qualquer operação de determinação da medida da pena estamos perante uma decisão fundamentada do julgador equacionada em função de uma prévia qualificação jurídica que sobre os mesmos factos incidiu.
Para além destes obstáculos, já ultrapassados, um outro se suscita relacionado com a aplicabilidade do princípio da reformatio in pejus a que alude o artigo 409 do Código Penal uma vez que o limite máximo da pena relativamente indeterminada a aplicar no caso vertente pode ultrapassar a pena da qual se recorre. Tal objecção é ultrapassável uma vez que se admita que o limite máximo da pena relativamente indeterminada nunca poderá ultrapassar a pena constante da decisão recorrida em relação à qual o recorrente se insurge. Assim, no caso vertente a mesma pena teria um limite mínimo de oito anos e um máximo de dezasseis anos.
Numa primeira linha nada obstaria, assim, quer num plano formal, quer num plano substancial, a que se procedesse á pretendida da alteração do tipo de pena aplicada.
Porém, a consideração da aplicabilidade do princípio referido tem de ser apreciado em função da sua incidência global o que traz á colação as particularidades do regime de liberdade condicional e as suas especiais incidências. Como refere Figueiredo Dias o instituto da liberdade condicional assume, no contexto da pena relativamente indeterminada uma natureza e uma função político-criminais peculiares. Enquanto, relativamente à pena de prisão determinada, ele se revela como instituto exclusivamente dominado por uma finalidade específica de prevenção especial de socialização, no domínio da pena relativamente indeterminada, além desta, uma função político-criminal e funcional-sistemática de índole completamente diversa: o de determinar concretamente o tempo de privação da liberdade a cumprir pelo delinquente, é dizer, o de estabelecer a medida da pena.
De tal diferente natureza da liberdade condicional na pena relativamente indeterminada resulta o regime a que alude o artigo 90 do Código Penal segundo o qual a mesma liberdade só é concedida ao atingir o limite mínimo da mesma pena e, por outro lado, o condenado não chega a beneficiar da liberdade condicional obrigatória.
Significa o exposto que, no caso vertente, aplicando-se uma pena relativamente indeterminada, o recorrente só poderia beneficiar de liberdade condicional aos oito anos de prisão. Em contrapartida, poderá beneficiar da mesma liberdade condicional aos seis anos de prisão no caso de fixação de uma pena determinada.
O instituto da reformatio in pejus define-se no agravamento da situação jurídica do réu em face de recurso interposto exclusivamente pela defesa e pode assumir duas formas: Reformatio in pejus direta que corresponde ao agravamento da situação do réu, pelo próprio tribunal, ao julgar o recurso exclusivo da defesa e reformatio in pejus indireta que ocorre quando anulada a decisão por força de recurso exclusivo da defesa, outra vem a ser exarada, agora impondo pena superior, ou fixando regime mais rigoroso, ou condenando por crime mais grave, ou reconhecendo qualquer circunstância que a torne, de qualquer modo, mais gravosa ao acusado.
A contraposição de tais conceitos ao caso vertente e a consideração do regime global proveniente da aplicação de uma pena relativamente indeterminada conduz à conclusão de que tal principio seria por tal forma violado pelo que se conclui pela sua inaplicabilidade.
Termos em que se julga parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, se condena o recorrente AA na pena conjunta de doze anos de prisão.
Sem custas
Lisboa, 08 de Maio de 2013
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes («vencido quanto à medida da pena»)
Pereira Madeira
_____________________
[1] Como refere a Organização Mundial de Saúde a toxicodependência tem como características principais :
a)-Um desejo invencível ou uma necessidade de continuar consumindo droga procurando-a por todos os meios
b)-Uma tendência a aumentar a dose progressivamente devido á tolerância que gera a droga
c)uma dependência de origem psíquica e, muitas vezes física em consequência da droga.
[2] Temas Básicos de Direito Penal pag 230
[3] A restrição do princípio da culpa como meio para a limitação da pena fundamental na tese de Roxin não colhe o aplauso unânime da doutrina alemã.
Na verdade, o conceito da culpa restringido ao papel de margem superior da pena omite o papel fundamental que a mesma culpa assume em toda a determinação que se encontra sob aquela fronteira. Fundamentalmente ao fixar-se a fixação concreta da pena com fins preventivos a resolução do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que vai ser decidido e a pena perde, assim, a possibilidade de influir naqueles objectivos de prevenção.
Na verdade só apelando á profundidade moral da pessoa se pode esperar tanto a ressocialização do condenado como uma eficácia sócio pedagógica da pena sobre a população em geral. A renúncia ao critério da culpa para a pena concreta é um preço demasiado alto a pagar para ultrapassar o problema da liberdade na teoria da responsabilidade. A pena só servirá as finalidades de prevenção se proporcional á culpa. (Conf Hans Heinrich Jeschek “Evolucion del Concepto Juridico Penal de Culpabilidad en Alemania Y Austria” REDC Ano 5
[4] As Consequências Jurídicas do Crime pag 583 e seg
[5] Consequências jurídicas do Crime pag 579 e seg
[6] Como refere o autor citado Apesar da lei não ser explícita quanto a este último pressuposto, ela não pode ser entendida de outro modo. Pois é óbvio, desde logo, que por esta via se não visa combater tendências para o álcool ou para as drogas enquanto tais; nem tão-pouco defender o agente contra si próprio, curando-o de uma tendência que pode ser prejudicial à sua saúde e à sua vida física, profissional, familiar, etc. Visa-se sim combater aquelas tendências só enquanto elas revelem o perigo de se actualizarem em factos ilícitos-típicos. E ilícitos-típicos com um mínimo de gravidade (aquele mínimo, pelo menos, que justifica a aplicação de uma pena de prisão efectiva), não simples bagatelas penais.
Sem esta «causalidade interna» a aplicação de uma pena relativamente indeterminada PRI não poderia de modo algum justificar-se, como sempre se toma jurídico-constitucionalmente indispensável, perante o princípio da proporcionalidade