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REENVIO DO PROCESSO
RENOVAÇÃO DA PROVA
II - E o art. 430.º, n.º 1, do mesmo diploma, prescreve que quando deva conhecer de facto e de direito, a Relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas als. do n.º 2 do art. 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo.
III - Em suma: a admissão da renovação da prova pretende evitar o reenvio do processo.
IV - Assim, se o que o recorrente pedia era o reenvio do processo, não havia lugar a pronúncia quanto a renovação das provas (que não tinha sido validamente pedida). *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. "AA", identificado nos autos, recorre do acórdão de 29.03.06, do Tribunal da Relação do Porto (proc. n.º 3511/04), que negou provimento ao recurso que o arguido havia interposto do acórdão do Tribunal da Comarca de Vila Pouca de Aguiar (proc. n.º 13/02), que, em síntese, o havia condenado, por autoria de um crime de violação, p. e p. pelos art.s 164.º, n .º 1. e 177.º, n.º 4., do Código Penal, na pena de sete anos de prisão (para além da indemnização de 40.000 euros, por danos patrimoniais e não patrimoniais, segmento que, aqui, não está autonomamente em causa).
1.1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões :
1.
Há violação das normas constantes do artigo 412º do CPP quando se não manda proceder à Renovação das provas como alegado e requerido foi em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, o qual nem sequer se pronunciou quanto a essa questão.
2.
Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento extrai-se, salvo o devido respeito, a conclusão de que não houve qualquer ameaça;
3.
Não se verifica a existência do elemento violência que o Tribunal a quo deu como provada ao dar como provado "arrastou".
4.
Não se verifica a existência de elementos para que seja considerado ter havido "movimento rítmico", nem deveria o tribunal ter julgado no sentido de que houve cópula.
5.
Da prova pericial efectuada não resulta claramente que tivesse havido qualquer violação nem indícios suficientes para se poder concluir sem que reste qualquer sombra de dúvida pela existência da mesma já que o Douto acórdão proferido dá como não provado que "a laceração do hímen descrita e examinada a fls 107/108 seja consequência da actuação do arguido".
6.
Da matéria provada não resulta claramente provado que o arguido tivesse praticado o crime de que foi acusado o que, no nosso modesto entender, e em caso de dúvida como é a resultante da análise da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, sempre deveria o arguido beneficiar da aplicação do princípio in dúbio pro reo, verificando-se, por isso, nítida violação desse princípio.
7.
O arguido é um jovem, devidamente integrado no meio social que o rodeia.
8.
Não se lhe conhecem quaisquer antecedentes criminais, foi e é pessoa que sempre soube comportar-se, é pessoa que é afável, prestativa, amiga de ajudar o próximo.
9.
É um indivíduo trabalhador, assíduo ao seu trabalho, respeitador.
10.
Contribui com o seu vencimento para ajuda nos gastos familiares já que vive com sua mãe e mais dois irmãos, estes também solteiros, sendo a sua condição económica modesta e tem a instrução primária obrigatória.
11.
Nada se consta acerca de comportamentos gravosos do arguido quer anteriores quer posteriores.
12.
O arguido é pessoa humilde, ordeira, respeitada e respeitadora.
13.
Nunca antes esteve preso nem nunca respondeu em Tribunal, nem nunca faltou a qualquer diligência a este Tribunal, nem nunca faltou ao cumprimento das obrigações que lhe foram impostas, o que ainda hoje faz.
14.
O arguido não é pessoa com inclinação para o crime nem que revele falta de preparação para manter conduta ilícita.
15.
Entendemos, com a devida vénia, que, da matéria constante das conclusões de 1 a 12, o Tribunal incorreu nos vícios tipificados no n° 2 do art. 410º do CPP que originarão, salvo o devido respeito, o reenvio do processo a novo julgamento.
16.
Os pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, as provas que impõem, na sua perspectiva, decisão diversa da recorrida e as provas que no seu entender deverão renovadas são as indicadas supra em IX que aqui se dão por integralmente reproduzidos, sob pena de violação das normas constantes do artigo 410º do CPP.
17.
Verifica-se a violação das normas constantes dos artigos 40º nºs 1 e 2, 71 nºs 1 e 2, 72º, 73º e 127º todos do CPenal, bem como do preceituado no art. 410º do CPPenal, com cuja aplicação levarão à redução da pena de prisão aplicada.
Termos em que e nos melhores de direito que V. E.xas suprirão se requer seja concedido provimento ao presente recurso com as legais consequências. (fim de transcrição)
1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo. (fls. 810)
1.3 Respondeu o assistente, que concluiu do seguinte modo :
1° - O douto acórdão recorrido não infringe qualquer preceito legal, enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei, é absolutamente legal e fundamentado, pelo que não existe motivo para a sua alteração.
2° - O Tribunal da Relação do Porto procedeu ao reexame crítico das provas, respondendo especificadamente às questões colocadas pelo recorrente e explicando quais as provas que, contrapostas às aduzidas pela defesa, permitiram concluir pela prática, por parte do arguido, do crime de que vinha acusado.
3° - A lei basta-se com a referencia a determinado testemunho, não sendo exigível a sua reprodução mecânica no acórdão, para que o mesmo sirva de base decisória, ou para que se possa aferir do reexame crítico das provas.
4° - O Tribunal da Relação do Porto procedeu à transcrição do testemunho da menor BB, do qual se conclui, para além de qualquer dúvida, pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB.
5° - Testemunho que tem de ser analisado à luz dos relatórios supra referidos e que concluem pela veracidade do relato efectuado pela menor BB e que o Tribunal da Relação do Porto analisou criticamente.
6º- O Apelante AA, cinge, no essencial, as suas alegações aos seguintes pontos :
1- Ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
2- Ao vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
3 - Da violação do princípio" in dubio pro reo ".
4 - Da medida da pena.
7° - O presente recurso não versa sobre a matéria de facto, versando o presente recurso unicamente sobre matéria de direito, sendo que só quanto a esta e com base nos factos dados como provados pelo Tribunal colectivo e confirmados pelo Tribunal da Relação do Porto se limita o recurso intentado.
8° - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, pelo que não pode ser posta em causa a liberdade de apreciação de que dispõe o Tribunal colectivo na analise da prova produzida em audiência de julgamento.
9° - No que concerne ao vício da contradição insanável ente a fundamentação e a decisão e relativamente ao caso concreto é óbvio que a conclusão a que chegou o Tribunal Colectivo não sofre de qualquer irrazoabilidade passível de ser patente a qualquer observador comum nem ofende as regras da experiência comum. O Tribunal Colectivo ponderou todos os elementos não havendo défice de investigação. Lida a prova transcrita constata-se uma bem fundada convicção objectivada e motivada.
10° - Determinados meios, como a violência, a ameaça, a privação de liberdade da vítima, não são pressupostos objectivos do crime de violação, particularmente no crime de violação de menores de 12 anos, como é o caso, que é punido independentemente dos meios empregados.
11° - A vítima não necessita de lutar até ao esgotamento para haver violência, há violência sempre o acto seja praticado contra ou sem a sua vontade, sendo que sempre seria irrelevante o consentimento para a cópula, quando este não for livre ou se trate de menor de 12 anos.
12° - O depoimento da menor BB é credível, "tendo não só em conta a forma segura como o depoimento foi prestado, mas também os demais elementos probatórios", em tudo coincidentes com as suas declarações.
13° - Ficou provado para além de qualquer dúvida razoável, que o arguido, " ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma, onde esteve com o mesmo bastante tempo. após o que o retirou saindo decima dela ( BB ) e vestiu-se." tendo assim arguido com o propósito de manter cópula com a menor BB.
14° - Deve considerar-se acto análogo a cópula, por já lesar os bens jurídicos protegidos, a fricção do pénis dentro da vulva de uma menor de 12 anos, independentemente de ter havido ou não «imissio seminis». Esta também não é necessária à consumação da copula vaginal, que a lei toma como referência para o acto análogo, bastando que se pense no chamado coito interrompido, na impossibilidade física de ejacular ou no uso de preservativos - casos em que a cópula se verifica igualmente, só se exigindo a introdução, mesmo parcial, do pénis na vagina.
15° - Assim, tem de concluir-se que bem andou o Tribunal Colectivo e o Tribunal da Relação do Porto ao terem considerado que a cópula ocorreu e que a mesma só foi possível devido à violência utilizada pelo arguido sobre a menor BB.
16° - Todos os exames considerados úteis para a investigação foram realizados, muito estranhando o Apelado que o arguido faça referência aos mesmos, pois se durante todo o inquérito e instrução nunca requereu tais exames, quem sabe não querendo correr o risco de ver os seus resultados.
17° - Falecem assim os argumentos aventados pelo aqui Apelante, não descortinando o Apelado quaisquer razões para que o processo seja reenviado a novo julgamento.
18° - A virgindade não é elemento essencial do crime de violação, mesmo que o exame pericial não seja conclusivo, dada a existência de himens complacentes.
19° - É despropositada a invocação do princípio" in dubio pro reo " se não existe nenhuma dúvida de ter o arguido cometido o crime que lhe foi imputado.
20° - A conduta levada a cabo pelo arguido, atendendo aos factos dados como provados em sede de julgamento, e mantidos na integra pelo Acórdão de que ora se recorre, demonstra suficientemente a prática de um crime de violação agravada, na forma consumada, p e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 164°, nº 1, e 177°, nº 4, do Código Penal.
21° - A decisão do Tribunal da Relação do Porto, não violou qualquer normativo legal, pois tendo em conta os factos que foram dados como provados e a gravidade das lesões sofridas pela ofendida BB, não enferma de deficiente indagação dos factos e as suas conclusões não estão em contradição com a fundamentação, não tendo o acórdão violado o artigo 410° do Código de Processo Penal.
22° - A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja consiste na protecção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo principio da culpa.
23° - A violação do direito à liberdade de determinação sexual, que é um direito fundamental constitucionalmente consagrado, perfila um grau elevado de ilicitude.
24° - A personalidade do Apelante é portadora de um desvio quanto aos padrões dominantes na ordem jurídica, em absoluto desrespeitadora dos valores essenciais da pessoa humana, maxime do direito à liberdade sexual da menor aqui ofendida.
25° - A forma premeditada como preparou a realização do crime, a utilização de meios para atrair a menor à sua residência e por fim a utilização de violência para conseguir os seus intentos, são bens reveladores do elevado grau de culpa (dolo intenso) do comportamento do arguido.
26° - As exigências de prevenção geral e especial, tendo em atenção a natureza do crime e a personalidade revelada pelo agente, o acentuado grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a revelar, além de traição e surpresa, suma insensibilidade pelos direitos da menor BB, e a gravidade das suas consequências, os motivos do julgado improcedente, mantendo-se o douto acórdão recorrido.
Assim se fazendo Correcta e Sã JUSTIÇA. (fim de transcrição)
1.3 A Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser rejeitado nos pontos em o recorrente pretende discutir 'os vícios tipificados no art.º 410.º do C.P.P. que originarão o reenvio do processo a novo julgamento', nos termos dos art.ºs 400º, nº 1, 432º, al. b) e 424º do C.P.P., e prosseguir relativamente a eventuais questões de direito. (fls. 845 e 746)
2. Realizada a audiência, cumpre decidir.
2.1 A matéria de facto que a Relação do Porto deu como apurada é a seguinte :
1. O arguido era vizinho de BB, Nascida em 28 de Agosto de 1991, convivendo habitualmente com a menor e a família desta na sua residência sita em Barbadães de cima, nesta Comarca;
2. No dia 16 de Dezembro de 2001, BB encontrava-se a andar de bicicleta junto à sua residência na rua de.., em Barbadães de cima, com CC, seu primo;
3. Nessas circunstâncias de espaço e tempo, o arguido chamou BB e disse-lhe para lhe ir comprar um maço de tabaco ao café, ao que a mesma respondeu que não ia, continuando a andar de bicicleta;
4. Após insistência do arguido, que lhe disse “ou vais ou fodo-te os cornos”, BB dirigiu-se ao estabelecimento de café..., sito também em Barbadães de cima, enquanto o seu primo CC continuou a andar de bicicleta;
5. Depois, já na posse do maço de tabaco, BB dirigiu-se à residência do arguido para proceder à entrega desse maço;
6. Aí, o arguido imediatamente agarrou a BB pela gola da camisola, puxando-a para o interior da residência e fechando a porta;
7. Em seguida, o arguido arrastou BB, que continuamente chorava e gritava, para o seu quarto;
8. Uma vez no interior do quarto, o arguido empurrou BB para cima da cama e arrancou-lhe as calças e as cuecas e depois de também se ter despido deitou-se em cima desta;
9. Acto contínuo, e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma, iniciando e mantendo, nessas circunstâncias, um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor;
10. Depois, libertou BB e disse-lhe “Se tu contas alguma coisa a alguém eu mato-te”;
11. BB foi para casa, aterrorizada, a correr e a chorar, e aproveitando o facto de o lume da lareira estar aceso, queimou as suas roupas que se encontravam ensanguentadas;
12. O arguido conhecia bem BB e sabia a sua idade;
13. Agiu com o propósito de manter cópula com a BB e assim satisfazer os seus instintos libidinosos, o que conseguiu, tendo arrastado aquela para o interior da sua residência, onde, com o seu ascendente e superioridade física e fora do alcance ou controlo de quem quer que seja, nomeadamente dos pais da menor, lhe retirou qualquer hipótese de defesa;
14. Sabia que a sua conduta era contrária à lei e, no entanto, actuou da forma descrita, não vacilando um momento sequer no seu propósito de manter relações sexuais – cópula – com a menor;
15. Como consequência da actuação do arguido, a menor sofreu muitas dores e ficou com duas manchas na face interna de ambas as coxas, vulgarmente designadas por “nódoas negras”, tendo ainda sofrido, em consequência dessa actuação, uma grande tristeza, vergonha, humilhação e mágoa;
16. Hoje, a menor BB sente-se profundamente abalada, triste, humilhada, infeliz, envergonhada e até diferente das suas colegas em consequência da conduta do arguido;
17. Passou a urinar na cama durante a noite e, durante o dia, a ter necessidade de ir muitas vezes à casa de banho para urinar, sofrendo, assim, de enurese, o que antes não sucedia;
18. Em consequência de tratamento que encetou, não sofre, actualmente, de enurese;
19. Sofreu, durante um período de tempo não apurado, de “comichões”, na vagina, tendo-lhe ainda inchado a barriga durante um período de tempo igualmente não apurado;
20. Foi convocada e compareceu aos seguintes exames e consultas, no Hospital distrital de Vila Real:
- em 10 de Abril de 2002, consulta de psiquiatria;
- em 8 de Maio de 2002, consulta;
- em 29 de Outubro de 2002, RX da coluna lombo-sagrada;
- em 31 de Outubro de 2002, consulta de pedopsiquiatria;
- em 6 de Janeiro de 2003, ecografia abdominal-pélvica;
- em 16 de Janeiro de 2003, consulta de pediatria.
21. Em consequência da actuação do arguido, a menor teve ainda de fazer análises clínicas ao sangue e à urina no Hospital distrital de Vila Real, nomeadamente em 7/2/2002 e 9/5/2002, com vista a determinar se houver ou não gravidez, bem como infecções víricas, como a Sida, a Hepatite B e a rubéola;
22. Ficou com medo de contrair alguma doença incurável ou de difícil tratamento, como a Sida ou a Hepatite B, o que a fez andar preocupada e triste, além de temer alcançar alguma gravidez, sendo certo que só os exames feitos lhe permitiram libertar-se desses receios e preocupações, após conhecer os respectivos resultados negativos;
23. Passou a sofrer de perturbações do sono em consequência da actuação do arguido, sendo frequentemente os terrores nocturnos e os pesadelos em que revivia a actuação daquele;
24. O seu rendimento escolar também sofreu uma redução, tendo ficado retida no ano que então frequentava;
25. No estabelecimento de ensino, passou a isolar-se e a deixar de brincar com os colegas, ficando na sala de aulas no período em que aqueles se deslocavam ao exterior;
26. Face à actuação do arguido, sentia muita vergonha, principalmente perante os seus colegas, e ficava triste e deprimida, sendo que passou a sofrer de uma baixa auto-estima;
27. Era uma aluna afável, brincalhona, extrovertida e participava, tendo deixado de o ser na sequência dessa actuação;
28. Passou a ser repetitiva nos trabalhos escolares na invés do que sucedida anteriormente em que era imaginativa e criativa;
29. Era rejeitada e segredada por parte dos seus colegas de escola, os quais lhe dirigiam expressões como “puta”;
30. Passou a ter medo de ir à rua desacompanhada e entreva em pânico com a possibilidade de se deslocar sozinha às consultas de psicologia, por se poder cruzar com o arguido, necessitando, por isso, de se fazer acompanhar para eliminar o temor que a cometia.
Provou-se ainda que:
31. O arguido exerce a profissão de trolha numa firma de construção civil, auferindo cerca de 500€ mensais;
32. Vive com a mãe e não tem filhos a seu cargo;
33. É considerado pelos seus familiares uma pessoa humilde, tímida e não conflituosa, bem como assídua na sua actividade profissional;
34. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
Factos não provados:
Não se provaram os restantes factos constantes da pronúncia, do articulado respeitante ao pedido cível e da contestação, designadamente que:
- o arguido tenha ejaculado;
- a laceração do hímen descrita e examinada a fls. 107/108 seja consequência da actuação do arguido;
- a menor tenha medo de se cruzar com outros rapazes ou homens;
- o arguido tenha passado todo o dia de 16 de Dezembro de 2001 junto dos seus familiares. (fim de transcrição)
2.2 Esta decisão de facto foi tirada pela Relação do Porto, na sequência de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.12.05 (fls. 721 a 772), em que se decidiu :
(…) "Ora se a Relação procedeu ao reexame das provas no que respeita à questão de saber se o arguido puxou a menor pela camisola ou se a arrastou para dentro de casa e também no que concerne ao modo como a despiu, já quanto ao acto sexual propriamente dito, a decisão em apreço apresenta-se sem uma real motivação. Com efeito, não se pode falar em reexame das provas quando se diz que as declarações da menor (botou-se em cima de mim ... ; queimou a camisola e as cuecas ... ; puxou para cima (?) as calças e as cuecas, as duas coisas), comecei a gritar e ele tapou-me a boca), quando "confrontadas com as declarações que a mesmo ofendida prestou quer à Mª Julgadora, quer ao MºPº - que não são minimamente referidas - só conduzem a um caminho: o arguido agarrou a menor pela gola da camisola, puxou-a para dentro, fechou a porta à chave, levou-a para o quarto baixou-lhe as calças e as cuecas que a menor trazia, tapando-lhe a boca. E que em seguida se pôs em cima dela, tendo-lhe introduzido o seu pénis erecto na vagina da mesma iniciando e mantendo nessas circunstâncias um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor"(sublinhado nosso).
Do que se referiu, forçoso é concluir que a Relação não foi capaz, quanto a este episódio, de dizer face ao teor das declarações da menor, que omite, porque lhe mereceram credibilidade e porque se pode extrair delas a factualidade acabada de referir.
Não esquecemos, com isto, que se trata de uma menor de 10 anos, certamente traumatizada por toda esta factualidade, que pode ter dificuldade de expressão. É lícito ao tribunal, mesmo em sede de matéria de facto, expurgar os depoimentos de tudo quanto não importa ao objecto do processo, bem como lhe é lícito, interpretando esses depoimentos, traduzi-los para linguagem que seja clara e perceptível. Mas não pode, como fez, dar o salto lógico, especialmente quando o recorrente coloca dúvidas quanto ao sentido dum depoimento tão importante quanto é o da ofendida nos crimes sexuais, deixando de contrapor às expressões transcritas na motivação, que até podem estar truncadas ou terem sido extraídas do contexto, outras que tenham permitido às instâncias concluir pelo bem fundado das conclusões a que chegaram.
Não compete ao Supremo Tribunal de Justiça fazê-lo, tanto mais que, na revista alargada, está limitado aos vícios do art. 410° nº 2 do Código de Processo Penal, os quais devem resultar directamente da decisão, conforme unanimemente tem sido decidido. Mas compete ao tribunal de revista verificar a existência de nulidades, como é a da omissão de pronúncia.
Termos em que, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, em, nos termos do art. 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal, anular a decisão do Tribunal da Relação do Porto, a fim de este tribunal proceder ao reexame crítico das provas, RESPONDENDO ESPECIFICADAMENTE ÀS QUESTÕES COLOCADAS PELO RECORRENTE E EXPLICITANDO QUAIS AS PROVAS QUE, CONTRAPOSTAS ÀS ADUZIDAS PELA DEFESA, permitam eventualmente concluir pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB." (fls. 730 e 731)
Era, este, pois, o delimitado campo de intervenção do Tribunal da Relação do Porto, encontrando-se o mais, neste concreto ponto, decidido.
Assumindo este entendimento, o acórdão daquele Tribunal, depois de transcrever o que havia sido ordenado pelo Supremo, começa, precisamente, com tal afirmação : "cumprindo então o exposto em tal acórdão, passa a consignar-se o seguinte : (…)".
E, depois de retomar as conclusões do recurso, designadamente, aquelas onde o recorrente considerava os pontos de facto incorrectamente julgados (fls. 744 a 748 e 758 a 760), transcreveu a matéria de facto que a 1.ª Instância tinha dado como provada e a respectiva fundamentação, e, a partir daí, enunciando os vícios que o recorrente apontava à decisão e o que deve entender-se da respectiva formulação legal, bem como a explicitação do entendimento a dar à regra da livre apreciação da prova em Processo Penal, passou a transcrever o depoimento da ofendida BB, "que não ofereceu qualquer dúvida ao Tribunal 'a quo' nem a este Tribunal (da Relação), após lido o mesmo e que se encontra transcrito no Volume I a partir de fls. 27 e seguintes."
Reproduz, de seguida, o depoimento da ofendida prestado ao M.ª Juiz (fls. 763 e 764), às instâncias do Ministério Público (fls. 764 a 765) e do senhor Advogado (fls. 766 a 768), e relembrou 'que a menor descreveu o quarto do arguido indicando, inclusivamente, o número de camas e o modo como estavam expostas, que o arguido a deitou na cama de baixo, no beliche, que o arguido a deitou na cama e que se colocou por cima dela dela', e fundamentou tais afirmações com as próprias frases da menor - que, igualmente, transcreveu e localizou no processo - para concluir que tais declarações, conjugadas com o restante material probatório (onde sobressai o resultado das perícias efectuadas), "só conduzem a um caminho, é que o arguido agarrou a menor pela gola da camisola, puxou-a para dentro, fechou a porta à chave, levou-a para o quarto, baixou-lhe as calças e as cuecas que a menor trazia, tapando-lhe a boca, em seguida pôs-se em cima dela, tendo-lhe introduzido "o seu pénis erecto na vagina onde esteve com o mesmo bastante tempo após o que o retirou saindo de cima dela (BB) e vestiu-se (fls. 49). Em seguida disse à BB "Se tu contas alguma coisa a alguém eu mato-te".
E remata que, "por tudo isto, é inquestionável que a versão do recorrente (antes referida) é de todo inverosímil", sem embargo de concluir que "há que proceder à alteração da matéria de facto constante do facto provado sob o n.º 9 e que como se sabe era 'Acto contínuo e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da menor iniciando e mantendo, nessas circunstâncias, um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor', passando agora a constar como facto provado o seguinte e também sob o n.º 9 : 'Acto contínuo e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma onde esteve com o mesmo bastante tempo, opôs o que o retirou saindo de cima dela (BB) e vestiu-se'.
Nos factos não provados fica a constar o seguinte: não se provou que nessas circunstâncias o arguido tenha iniciado um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor." (fls. 769 a 770)
2.2.1 Resulta, do que fica exposto, que a decisão (agora) sob recurso, tratou e decidiu a questão que, na latitude da pronúncia definida pelo citado acórdão de 07.12.05, havia sido determinada ao Tribunal da Relação.
2.3 Nas conclusões do presente recurso - idênticas, aliás, às que foram apresentadas no primeiro recurso interposto para o Supremo Tribunal (1) - o recorrente "entende que, da matéria constante das conclusões 1 a 12, o Tribunal incorreu nos vícios tipificados no nº 2 do 410 do CPP que originarão, salvo o devido respeito, o reenvio do processo a novo julgamento". (conl. 15.ª)
2.3.1 Como já se deixou referido, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fls. 721 a 732, tendo identificado os pontos da matéria de facto que o recorrente alegava incorrectamente julgados, decidiu que 'a Relação procedeu ao reexame das provas no que respeita à questão de saber se o arguido puxou a menor pela camisola ou se a arrastou para dentro de casa e também no que concerne ao modo como a despiu' (…) [mas] 'já quanto ao acto sexual propriamente dito, a decisão em apreço apresenta-se sem uma real motivação'. (fls. 730)
E, constatada tal omissão, decidiu anular a decisão do Tribunal da Relação do Porto, 'nos termos da al. c), do n.º 2., do art.º 379.º, do C.P.P., a fim de este tribunal proceder ao reexame crítico das provas, respondendo especificadamente às questões colocadas pelo recorrente e explicitando quais as provas que, contrapostas às aduzidas pela defesa, permitem eventualmente concluir pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB'.
Assim, no presente momento processual, ou nos encontramos perante matéria já decidida, ou perante (inicial) omissão de pronúncia, entretanto suprida, nos termos acima analisados, pelo novo acórdão da Relação.
Convém, aliás, ter presente que :
I - A decisão da matéria de facto, tirada pelo Tribunal da Relação, não é susceptível de recurso para o STJ, pois o recurso para este tribunal visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (arts. 432.º, al. b), e 434.º do CPP).
II - E é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal a de que só podem ser invocados os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a 'revista alargada' tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1.ª instância).
III - Se o recurso, fundado na invocação desses vícios, é trazido directamente da 1.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.
IV - Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelos recorrentes, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto.
V - Deste modo, não é de conhecer a invocação que o recorrente faz de que o acórdão recorrido, por ter confirmado os factos fixados na 1.ª instância, padece dos vícios a que se reporta o art. 410.º, n.º 2, do CPP.
VI - Todavia, a impossibilidade de o recorrente trazer ao STJ a questão dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, não obstaria a que este tribunal pudesse vir a conhecê-los oficiosamente, caso considerasse que a matéria de facto não era suficiente e adequada para a aplicação do direito: é essa, de resto, a jurisprudência fixada neste STJ (Assento n.º 7/95, DR I série, de 28-12-1995) e, em qualquer caso, o art. 729.º, n.º 3, do CPC sempre consentiria. (Ac. STJ de 06-09-2006, proc. n.º 2320/06 )
2.3.2 O recorrente, na 1.ª conclusão do recurso, representa que 'Há violação das normas constantes do artigo 412 do Código de Processo Penal quando se não manda proceder à Renovação das provas como alegado e requerido foi em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, o qual nem sequer se pronunciou quanto a essa questão'.
Mas não é assim.
Nas conclusões desse recurso, não se encontra expressamente formulada tal pretensão, nem ela é dedutível do respectivo contexto. O que aí expressamente se peticiona é :
(…)
23 - Entende o recorrente que há, salvo o devido respeito, matéria de facto incorrectamente julgada e que a prova produzida impunha inequivocamente decisão diversa da recorrida, devendo, por isso ser o processo reenviado a novo julgamento (2) para apuramento e esclarecimento fiel da matéria de facto que aqui se dá como incorrectamente avaliada e ponderada. (fls. 516)
(…)
28 - Entende o recorrente que há, salvo o devido respeito, mais uma vez o repete, matéria de facto incorrectamente julgada e que a prova produzida impunha inequivocamente decisão diversa da recorrida, devendo, por isso ser o processo reenviado a novo julgamento (3). (fls.516)
(…)
13(?) - Entendemos, com a devida vénia, que, da matéria constante das conclusões de 1 a 12, o Tribunal incorreu nos vícios tipificados no nº 2 do artº 410 do Código de Processo Penal que originarão, salvo o devido respeito, o reenvio do processo a novo julgamento. (fls. 518)
Pelas alegadas razões e (…) se contra o que se espera não se anular o julgamento, reenviando o processo, deverá a pena (…). (fls.519)
E, convidado a dar 'estrita observância ao disposto no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4 do C.P.P. (fls. 577), o recorrente manteve aquela pretensão [conls. 22. (fls. 601v.), 27. (fls. 602) e 45. (fls. 603)].
2.3.3 A lei determina que, 'sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio' (n.º 1., do art.º 426.º, do C.P.P.), sendo que 'quando for decretado o reenvio do processo, o novo julgamento compete ao tribunal, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, que se encontrar mais próximo' (n.º 1., do art.º 426-A).
E o art.º 430.º, n.º 1., do mesmo diploma, prescreve que 'quando deva conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo'.
Em suma : a admissão da renovação da prova pretende evitar o reenvio do processo. Ou, como se diz no acórdão de 23.11.06, proc. n.º 3763/06, deste Tribunal :
'Verificada no tribunal de recurso a existência de um ou mais vícios do art.º 410.º, n.º 2, do CPP, ou se procede à renovação das provas nessa instância (art.º 430.º) ou, se não for possível decidir a causa, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas (artigo. 426.º, n.º 1).
Neste particular aspecto, estas condições são alternativas, bastando que se verifique o condicionalismo de qualquer das alíneas, condicionalismo esse a que acresce o do n.º 2 do art.º 410.º, estreitamente ligado à matéria de facto'.
Ora, como o que o recorrente pedia era o reenvio do processo, não havia lugar a pronúncia quanto a renovação das provas (que não tinha sido validamente pedida) (4).
2.4 Na conclusão 6.ª, o recorrente alega que 'da matéria provada não resulta claramente provado que o arguido tivesse praticado o crime de que foi acusado o que, no nosso modesto entender, e em caso de dúvida como é a resultante da análise da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, sempre deveria o arguido beneficiar da aplicação do princípio in dúbio pro reo, verificando-se, por isso, nítida violação desse princípio'.
2.4.1 "O processo de formação da convicção das instâncias não é inteiramente alheio aos poderes de cognição do STJ, justamente porque nem tudo o que diz respeito a tal capítulo da aquisição da matéria de facto constitui 'matéria de facto'. Designadamente pode e deve o STJ avaliar da legalidade do uso dos poderes de livre apreciação da prova e do princípio processual in dubio pro reo até onde tal lhe for possível, ou seja, ao menos até à exigência de que tal processo de formação da convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final esteja em consonância com essa objectivação suficiente e racionalmente motivada" (Ac. STJ de 15-01-04, Proc. n.º 3766/03)
Isto por forma a que fique "bem claro não só o acervo probatório em que assentou essa convicção, possibilitando a partir daí o necessário controlo da sua legalidade, como também o processo lógico que a partir dele o tribunal desenvolveu para chegar onde chegou, nomeadamente da valoração efectuada, enfim, da razão de ser do crédito ou descrédito dado a este ou àquele meio de prova.
Esta forma de interpretar e aplicar o princípio da livre convicção, porque arredando a possibilidade de arbítrio, permite um mínimo de controlo - porventura o possível - sobre o processo de formação da convicção do tribunal, pelo que não fere o texto constitucional, mormente o princípio de presunção de inocência com assento no art. 32.º, n.º 2, da Constituição" (Ac. STJ de 11-11-04, Proc. n.º 3182/04).
"Neste contexto, o princípio in dubio pro reo constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos : em tal situação, impõe-se que o Tribunal decida pro reo, a favor do arguido, pois.
A dúvida, que há-de levar o tribunal a decidir pro reo, tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária. Por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal" (Ac. STJ de 20-01-05, Proc. n.º 3209/04)
Mas, saber se, perante a prova produzida, o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é matéria de facto que escapa aos poderes do STJ, mesmo nos casos de revista alargada.
Tal implica que, neste Supremo Tribunal, "só possa conhecer-se da violação desse princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, nomeadamente por erro notório na apreciação da prova" (Ac. STJ de 08-07-04, Proc. n.º 1121/04).
Ora, não resulta da decisão recorrida que o tribunal tenha ficado na dúvida sobre algum elemento relevante dos factos e muito menos que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido. O que, pelo contrário, resulta é que o Tribunal da Relação foi levado a concluir, taxativamente, 'não haver dúvidas que o arguido quis manter e manteve uma relação sexual com a menor, pois o depoimento desta foi feito com toda a isenção e apresenta-se-nos crível e verdadeiro face às regras da experiência comum. Não se pode olvidar que o arguido deitou a menor na cama, deitou-se por cima dela, tirou-lhe as calças e as cuecas para baixo, tapou-lhe a boca ao mesmo tempo que lhe introduziu o pénis recto na vagina onde se manteve por bastante tempo, após o que o retirou saindo de cima da BB. Sobre tal, não tem este Tribunal, e face à transcrição, qualquer espécie de dúvida'. (fls. 770)
Nestas circunstâncias, não se verifica, pois, violação do princípio in dubio pro reo.
3. Perante aquela factualidade, as Instâncias deram como assente que o arguido havia cometido o crime p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 164.º, n.º 1. e 177.º, n.º 4., do Código Penal.
E, tendo improcedido a pretensão do recorrente de ver alterada a matéria de facto, resta abordar a questão da medida da pena que lhe foi imposta (5) (sete anos de prisão).
O recorrente defende que a pena imposta é 'extremamente penosa e exagerada, não tendo sido devidamente ponderadas as circunstâncias atenuantes cuja análise se impõe'. Em síntese : é jovem, trabalhador da construção civil, integrado no meio laboral e social, é honesto, responsável, afável e amigo de ajudar o próximo, tem bom comportamento anterior e posterior aos factos, cumpriu sempre o dever de colaborar com a justiça; é pessoa humilde, ordeira, respeitada e respeitadora, não tendo inclinação para o crime nem revela 'falta de preparação para manter conduta ilícita'.
3.1 Sobre este ponto, a decisão sob recurso elaborou o seguinte raciocínio:
(…) "Pretende o recorrente que lhe seja aplicado o mínimo legal previsto nos art.ºs 164º n.º 1 e 177º n.º 4 ambos do CP.
Vejamos:
A moldura penal abstracta situa-se entre 4 e 13 anos e 4 meses de prisão.
As finalidades da aplicação de uma pena em primeira linha tem de ponderar a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; mas em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa – art.º 40º n.º 1 e 2 do CP.
Assim, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto “reforço da consciência jurídica comunitária e do sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida”; em suma, na expressão de Jacobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade evidenciada da norma infringida.
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena dentro da moldura assim encontrada e as considerações de prevenção geral quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Os concretos factores de medida da pena são os constantes do elenco, que não exaustivo, do art.º 71º n.º 2 do CP que relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
No caso concreto:
Os propósitos preventivos de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias da validade das normas violadas, pela frequência com que estão a ser conhecidas violações do bem jurídico em causa e pelos “sentimentos” e essas violações, causam na comunidade reclamam uma intervenção forte do direito penal sancionatório por forma a que a aplicação da pena responda às necessidades de tutela de bem jurídico assegurando à manutenção apesar da violação da norma ocorrida na confiança comunitária da prevalência do direito.
É inquestionável que a culpa do recorrente é elevada. O recorrente mostrou uma profunda insensibilidade perante os demais elementares direitos da vítima ainda uma criança que à data dos factos tinha 10 anos e tinha direito a um crescimento equilibrado e não traumatizado por tão graves atentados à sua intimidade, liberdade de determinação sexual e auto estima, sendo que o arguido a tratou como um mero objecto sexual e em instrumento de prazer para satisfazer os seus instintos libidinosos. Também é elevado o grau de ilicitude da conduta pois actuou com dolo directo não se tendo mostrado arrependido nem assumiu a gravidade do que cometeu e a conduta descrita dos autos permite-nos afirmar sem qualquer receio que estamos perante uma personalidade que comporta desvios no plano sexual, o que é extremamente relevante em termos de exigências de prevenção especial.
A seu favor, algo relevante, atenta a tipologia criminal surge apenas a ausência de antecedente criminais; e assim, as necessidades de prevenção geral em ilícitos desta índole que são obviamente reprovados pela sociedade em geral, são obviamente prementes, pois consabido é que há toda uma preocupação inerente à defesa dos direitos das crianças bem como aos valores relativos ao desenvolvimento equilibrado da personalidade e à inviolabilidade da sua vida sexual.
Será que os 7 anos de prisão numa moldura abstracta que vai dos 4 aos 13 anos e 4 meses de prisão, traduz veemência ao limite do comunitariamente suportável numa situação de alheamento do recorrente perante bens jurídicos tão importantes como o dos autos?
Por nossa parte entendemos que a pena de 7 anos de prisão, que se fixou em concreto na 1ª instância e que ponderando o que dispõe os art.ºs 40º n.º 1 e 2, 71º n.º 1 e 2 do CP, se mostra perfeitamente adequada ao caso concreto, indo ao encontro das expectativas comunitárias na validade das normas violadas e que não ultrapassa a medida da pena [culpa ?]; com efeito, num caso destes a fixar-se a pena concreta pelo mínimo como pretende o recorrente, os sentimentos de confiança e a segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais em que nos inserimos, de certo que ficariam beliscados. Assim, nenhuma censura há a fazer à decisão recorrida.
No que concerne ao pedido de indemnização civil que o recorrente pretende ver reduzido para o mínimo, mas sem dizer que mínimo, dir-se-á apenas que o montante fixado na sentença condenatória de 40.000€ se mostra equitativamente ajustado face ao disposto no art.º 566º n.º 3 do C. Civil pois não se pode olvidar os graves danos sofridos pela menor quer a nível físico quer a nível psíquico, e a nível psíquico destacam-se o caso dos estados depressivos, sentimentos de vergonha e de medo, perturbações do sonho, pesadelos e terrores nocturnos, humilhação e vergonha perante os colegas.
Todos estes danos merecem, sem dúvida, a tutela do direito e devem ser ressarcidos – art.º 496º n.º 1 do C. Civil.
Por tudo o que vem sendo afirmado, nenhuma das questões colocadas pelo recorrente podia merecer provimento."
3.1.1 O recorrente (que, como se viu, nega a sua responsabilidade na prática dos factos) não põe especialmente em causa - ao menos, em segunda linha de defesa - o quadro legal em que se procedeu à determinação da pena nem às finalidades da respectiva aplicação, nem os juízos extraídos pelo tribunal sobre a caracterização do dolo ('directo') e da ilicitude ('de grau elevado'), bem como as considerações sobre as exigências de prevenção, geral e especial (acabadas de transcrever). O mesmo se diga da qualificação e quantificação da culpa ('é inquestionável que a culpa do recorrente é elevada').
E, quanto às circunstâncias que, agora, invoca a seu favor (idade (6), inserção familiar, laboral e social (7) , a decisão da primeira Instância não deixou de as enquadrar numa situação de 'normalidade social', sem especial valor atenuativo, invocando, a propósito, a reflexão de que (…) 'a normalidade social exigível pelo Direito é, necessariamente, a ausência de antecedentes criminais e o bom comportamento anterior, daí que, para que se dê especial relevância a esta atenuante se tenha de considerar provado que o agente teve, antes da sua criminosa actuação, um comportamento acentuadamente melhor do que a normalidade dos indivíduos em iguais condições de vida, idade, profissão e cultura, colocados em condições idênticas de agir criminalmente'. (Ac. STJ 04.11.93, proc. n.º 45.671)
Mas onde, certamente, a alegação do recorrente não procede é na afirmação de que 'o seu comportamento é excepcional, sempre foi e é pessoa com quem se podia falar, em quem se podia confiar'. Para além da recusa em aceitar a sua responsabilidade na prática dos factos (e, consequentemente, de interiorização do mal do crime), o arguido não deu mostras (ou melhor : os autos não fornecem indícios) de qualquer comportamento destinado a reparar as consequências do crime, designadamente, através do pagamento da indemnização arbitrada (indemnização que, no âmbito deste recurso, não é objecto de qualquer autónoma impugnação). E não é de mais relembrar que tais consequências foram, e são ainda, muito graves: BB foi para casa, aterrorizada (…) (ponto 11.) ; a menor sofreu muitas dores (…) uma grande tristeza, vergonha, humilhação e mágoa (15.) ; hoje, a menor BB sente-se profundamente abalada, triste, humilhada, infeliz, envergonhada e até diferente das suas colegas em consequência da conduta do arguido (16.) ; passou a urinar na cama durante a noite (17.); foi submetida a múltiplos exames, consultas médicas e análises (20. e 21.); passou a sofrer de perturbações do sono, com terrores e pesadelos nocturnos (23.); o seu rendimento escolar também sofreu uma redução, tendo ficado retida no ano que então frequentava (24.); passou a isolar-se e a sofrer de baixa auto-estima (25. e 26.); deixou de ser uma aluna afável, brincalhona, extrovertida e participativa (27.); era rejeitada e segregada por parte dos colegas de escola, os quais lhe dirigiam expressões como 'puta' (29.); passou a ter medo de ir à rua desacompanhada e entrava em pânico com a possibilidade de se deslocar sozinha às consultas de psicologia, por se poder cruzar com o arguido (30.).
3.1.2 'Como consta da exposição de motivos dessa Proposta (DAR, II série-A, de 24 de Fevereiro de 1994), o crime sexual praticado contra menor de 14 anos, relativamente à versão originária do Código, é objecto de uma dupla agravação: por um lado a que resulta da elevação geral das molduras penais do crime de violação e de coacção sexual, quer no limite mínimo quer no limite máximo ; e por outro a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima'. (Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado)
'As penas previstas nos arts. 163º, 164º e 168º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos. Agravação que encontra justificação na especial vulnerabilidade do menor (assim, o preâmbulo do DL 48/95, de 15-03, nº 8) e, consequentemente, no maior desvalor do tipo de ilícito'. (Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 591)
3.1.3 'Os crimes sexuais, sobretudo os abusos sexuais sobre crianças, contêm, na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural as coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir (cfr. DENIS SALAS, Le délinquant sexuel, in "La Justice et le mal", ed. Odile Jacob, 1997, p. 53 e segs.).
O abuso sexual sobre crianças significa, nas representações sociais, "o mal absoluto", com o sentimento de presença do in humano no humano pelo uso patológico da liberdade de acção.
A intervenção do legislador acompanhou as reacções sociais dos tempos mais recentes, integrando no sistema as respostas às exigências de reafirmação valorativa das expectativas comunitárias e à recomposição da ofensa ao mais profundo da sociedade.
Por isso, algumas reformulações na tipicidade nas alterações de 2001 (Lei nº 99/2002, de 25 de Agosto).
Nos crimes de abuso sexual de crianças as exigências de prevenção geral têm, por isso, uma finalidade primordial, e a medida de prevenção deve ser essencialmente determinada pela projecção da ilicitude dos factos (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 8/5/03, proc. 1090/03; de 5/6/03, proc. 1656/03; de 8/7/03, proc. 2155/03; de 9/7/03, proc. 2147/03; de 29/11/03, proc. 2729/03 e de 5/11/03, proc. 201/03).
Na determinação da medida das penas, dentro da moldura que as finalidades de prevenção geral impõem, como factor essencial de manutenção da confiança na protecção dos valores comunitários afectados, relevam o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução e a gravidade das consequências, a intensidade do dolo e os sentimentos manifestados no cometimento do crime - alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.
No caso, a ilicitude dos factos revela-se em elevado grau de intensidade, sendo o modo de execução particularmente desvalioso: o recorrente não apenas afectou de forma intensa um valor essencial relativamente a uma menor de dez anos de idade, com consequências necessárias no equilíbrio e desenvolvimento da personalidade em sector delicado e por vezes critico na formação e amadurecimento de valores essenciais, como usou, previamente, de um meio violento na privação da liberdade da vítima, como meio-fim para a realização da sua intenção.
A gravidade dos factos revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do recorrente com valores essenciais, e uma personalidade crítica a impor acrescidas exigências de reinserção e recomposição valorativa.
Por outro lado, o dolo é directo e intenso, revelado na escolha deliberada e pensada dos meios e na realização plúrima de actos típicos como instrumento e como fim.
Não estão provadas, de outra parte, circunstâncias pessoais que possam beneficiar o recorrente.
(…)
No que respeita ao crime p. e p. no artigo 172º, nº 2 do Código Penal, punido com a pena de 3 a 10 anos de prisão, a idade da vítima, a natureza do acto que o recorrente levou a menor BB a praticar, considerado segundo o sentido das projecções valorativas das diversas hipóteses que integram o tipo e na comparação relativa das diversas formas típicas, apontam para a fixação de uma pena que, satisfazendo ainda a prevenção, deve ser conformada ainda no terço inferior da respectiva moldura. Fixa-se, por isso, a pena de quatro anos de prisão.' (Ac. STJ de 13.07.05, proc. 2109/05)
'(…) Percorrendo caminhos idênticos, com vista a concretização da pena correspondente ao seu outro crime, de 21Mar04, de "violação agravada" (punível com pena de prisão de 4 a 13,33 anos de prisão), será de 8 anos de prisão o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade e de 6 anos de prisão o "limite (mínimo) do (estritamente) necessário para assegurar a protecção dessas expectativas". Nesta moldura de prevenção, funcionarão, fixando a pena, as exigências de prevenção especial, que - tendo em conta que a "existência" do arguido, com uma "organização cognitiva enquadrada em padrões médios" e apresentando "uma vida social aparentemente integrada" ("apesar da manifestação de condutas percepcionadas pela comunidade mais próxima como menos maduras e consistentes, particularmente em aspectos do foro afectivo"), tem visto "comprometido o seu processo de autonomia" (conduzindo a uma "auto-percepção negativa" e a "um certo isolamento sócio-afectivo"), ao "ser vivenciada de forma marcadamente simplista, emotiva e superficial no contacto com a matriz social envolvente, quer seja na esfera familiar, interpessoal e profissional" - prescreverão uma pena intermédia (de 7 anos de prisão).' (Ac. STJ de 19.10.06, proc. 3131/06)
3.1.4 Tendo presentes as referidas circunstâncias do caso, e considerando o quadro legal, doutrinal e jurisprudencial sinteticamente apontado, é altura de concluir que a pena de sete anos de prisão, imposta ao arguido pela prática do crime de violação agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs. 164.º, n.º 1. e 177.º, n.º 4., do Código Penal, não se apresenta como desproporcionada ou violadora das regras da experiência e, sendo necessária para salvaguarda das exigências de prevenção geral, mostra-se igualmente adequada a proporcionar a reintegração do agente na sociedade, não ultrapassando a medida da sua culpa.
4. Nos termos antes expostos, decide-se negar provimento ao recurso do arguido AA.
Custas pelo recorrente, com sete UCs. de taxa de justiça.
Lisboa, 11 de Abril de 2007
Soreto de Barros (relator)
Armindo Monteiro
Santos Cabral
Oliveira Mendes
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(1) Excepção feita à conclusão 4.ª do primeiro recurso - "Não se verificou, por outro lado, que tivesse havido a introdução do pénis na vagina da ofendida e que se tivesse iniciado e mantido um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor" - tudo o mais é repetido, ipsis verbis, nas conclusões do presente recurso. E a razão de, agora, se ter omitido tal proposição radica, naturalmente, na circunstância de a decisão da Relação ter modificado a matéria de facto.
(2) O negrito é do recorrente.
(3) O negrito é do recorrente
(4) A confusão parece residir na circunstância de o recorrente pretender que a Relação, "em vez de apenas negar provimento ao recurso, tivesse optado por mandar proceder à renovação das provas como requerido ficou em C), o que foi simplesmente ignorado(…)".
(5) Na economia do recurso do arguido, a questão da subsunção jurídico-penal apenas se colocava como decorrência da pretendida alteração da matéria de facto.
(6) Aparentemente, o arguido tinha 26 anos à data dos factos (ao longo do processo surge, alternadamente, como tendo nascido em 16.12.75 ou 16.12.65).
(7) O arguido exerce a profissão de trolha, auferindo 500 euros mensais (ponto 31., da matéria de facto) ; vive com a mãe e não tem filhos a cargo (ponto 32.) ; é considerado pelos seus familiares uma pessoa humilde, tímida e não conflituosa, bem como assídua na sua actividade profissional (33.) ; não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido (ponto 34.)