| 862/09.6TBFAR.E1.S1 |  |
FRIEZA DE ÂNIMO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
IMPEDIMENTOS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PROIBIÇÃO DE PROVA
RECONHECIMENTO
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
REFLEXÃO SOBRE OS MEIOS EMPREGADOS
ROUBO
SEPARAÇÃO DE PROCESSOS
SEQUESTRO
TESTEMUNHA
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82.
-Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, páginas 291 e 292.
Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Almedina, 1998, páginas 63 e 64.
CODIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, 77.º, 132.º, N.º2, AL. J).
CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA (CRP). – ARTIGO 32.º, N.º1.
- PROFERIDOS NOS PROCESSOS NºS 08P3381, EM 13/11/2008, 09P0491, EM 16/04/2009, E 200/06.OJAPTM, EM 12/11/2009, TODOS DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nº 304/2004.
II - É esta a interpretação que se impõe fazer da ressalva do art. 434.º do CPP: o STJ, visando o recurso para ele interposto exclusivamente o reexame da matéria de direito, como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, se se deparar com um dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando daí as devidas consequências (cf., neste sentido, Acs. de 08-02-2007, Proc. n.º 07P159, de 15-02-2007, Proc. n.º 07P015, de 08-03-2007, Proc. n.º 07P447, de 15-03-2007, Proc. n.º 07P663, de 29-03-2007, Proc. n.º 07P339, de 27-05-2009, Proc. n.º 05P0145, de 17-09-2009, Proc. n.º 169/07.3GCBNV, de 14-10-2009, Proc. n.º 101/08.7PAABT, de 13-01-2010, Proc. n.º 274/08.9JASTB, de 24-02-2010, Proc. n.º 3/05.9GFMTS, e de 07-04-2010, Proc. n.º 2792/05.1TDLSB).
III - Constitui questão de direito a invocação de que na decisão proferida pelas instâncias sobre a matéria de facto foram tidas em conta provas de valoração proibida.
IV - O que proíbe a valoração de um reconhecimento como meio de prova é a circunstância de ele não obedecer ao disposto no art. 147.º do CPP, como se afirma no seu n.º 7. A maior ou menor assertividade do reconhecimento não tem a ver com a sua validade ou invalidade como meio de prova, mas apenas com a sua força, situando-se por isso no plano da suficiência ou insuficiência da prova.
V - A suficiência ou insuficiência de um determinado meio de prova para dar como provado determinado facto releva em sede de apreciação da prova, de que o STJ no caso não conhece, por se tratar de operação a realizar por tribunal que aprecie matéria de facto.
VI - Como se diz no art. 147.º do CPP, o reconhecimento tem lugar quando houver necessidade de a ele proceder, o que não é o caso quando a pessoa é conhecida do depoente.
VII - A norma do n.º 4 do art. 345.º do CPP refere-se aos casos em que, no mesmo processo, um co-arguido faz declarações em desfavor de outro co-arguido: sendo ouvidos os dois como arguidos, as declarações de um contra o outro só valem como meio de prova se aquele que as prestou não se recusar a responder às perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados, nos termos dos n.ºs 1 e 2.
VIII - No caso, esta situação não se verifica, visto que houve separação de processos e, por isso, neste processo, não tendo A a qualidade de arguido (foi ouvido como testemunha), não havia que fazer-lhe perguntas ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do art. 345.º do CPP.
IX - O impedimento referido na al. a) do n.º 1 do art. 133.º do CPP só tem lugar no mesmo processo ou em processos conexos, cessando em caso de separação de processos. Como se diz no n.º 2, em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem.
X - O TC, através do Ac. n.º 304/2004, decidiu que a norma do n.º 2 do art. 133.º não viola o n.º 1 do art. 32.º da CRP, no entendimento de que o impedimento de o co-arguido depor como testemunha tem como fundamento essencial uma ideia de protecção do próprio arguido, constituindo expressão do privilégio contra a auto-incriminação.
XI - Nos casos de julgamento por vários crimes em concurso em que, em 1.ª instância, por algum ou alguns e em cúmulo haja sido imposta pena superior a 8 anos de prisão e por outros a pena aplicada não seja superior a essa medida, sendo a condenação confirmada pela Relação, o recurso da decisão desta para o STJ, como é jurisprudência pacífica deste tribunal, só é admissível no que se refere aos crimes pelos quais foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão e à operação de determinação da pena única, não o sendo no respeitante a cada um dos crimes pelos quais foi aplicada pena de prisão não superior a 8 anos (cf., neste sentido, Acs. de 13-11-2008, Proc. n.º 08P3381, 16-04-2009, Proc. n.º 09P0491, e de 12-11-2009, Proc. n.º 200/06.0JAPTM).
XII - No caso, o recorrente foi condenado, em 1.ª instância, nas penas de 1 ano de prisão, pela prática do crime de sequestro, 5 anos de prisão, pela prática do crime de roubo, e 17 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado. A Relação confirmou esta decisão. Deste modo, o STJ só conhece das questões referentes ao crime de homicídio e à determinação da pena do concurso, por não ser admissível o recurso na parte respeitante aos crimes de sequestro e roubo e à pena aplicada por cada um deles.
XIII - A verificação de qualquer das circunstâncias exemplificativas do n.º 2 do art. 132.º do CP constitui só um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade, podendo negar-se este maior grau de culpa, apesar da presença de uma destas circunstâncias, e concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, pela qualificação do homicídio, apesar de se negar a presença de qualquer das referidas circunstâncias.
XIV - Trata-se de uma censurabilidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio.
XV - Para efeito da al. j) deste artigo, agir com frieza de ânimo significa actuar com serenidade, com o espírito límpido de emoções. E agir com reflexão sobre os meios empregados significa actuar depois de escolher e preparar cuidadosamente o modo de praticar o facto, revelando uma vontade especialmente determinada de cometer o crime e uma maior perigosidade, pela significativa diminuição das possibilidades de defesa da vítima.
XVI - Resultando apurado que o recorrente e o seu comparsa escolheram com tempo o modo de matarem a vítima e o local em que o fariam, que para aí se dirigiram já com esse fim e com os instrumentos adequados e que esperaram a chegada da vítima ao local, mostra-se que houve uma cuidada e pensada preparação do crime, revelando a tenacidade do propósito criminoso, que não esmoreceu, apesar dos passos que tiveram de ser dados, entre a formação desse propósito e a sua execução, por um lado, e reduzindo drasticamente as possibilidades de defesa da vítima, por outro. Deste modo, não merece censura a decisão recorrida no ponto em que qualificou o crime de homicídio pela circunstância da al. j), ainda que em função apenas da reflexão sobre os meios empregados.
XVII - Em face da perigosidade do recorrente revelada na facilidade com que partiu para a prática do crime e nas circunstâncias de haver escolhido a noite para o levar a cabo, actuando juntamente com outrem e usando armas de fogo, em termos que tornaram a defesa da vítima praticamente impossível, acha-se adequada a medida de 16 anos de prisão pela prática do crime de homicídio qualificado.
XVIII - No conjunto dos factos praticados pelo recorrente destaca-se claramente a conduta integradora do crime de homicídio qualificado, sendo ela que essencialmente dá a medida da gravidade global desses factos. Os crimes de roubo e de sequestro aparecem como acidentais. O roubo, de pouco relevo em termos de dano patrimonial e sem danos físicos, é totalmente alheio ao crime de homicídio, e o sequestro, com pouquíssimo desvalor de resultado, está-lhe associado apenas enquanto meio de facilitar a sua execução. Considerando estes dados, acha-se justa a pena única de 18 anos de prisão.
No 1º juízo criminal do Tribunal Judicial da comarca de Faro, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi o arguido AA condenado
-na pena de 5 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo artº 210º, nºs 1 e 2, alínea b), com referência aos artºs 204º, nºs 2, alínea f), e 4, e 202º, alínea c), todos do CP;
-na pena de 17 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artºs 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea j), do mesmo código;
-na pena de 1 ano de prisão, pela prática de um crime de sequestro p. e p. pelo artº 158º, nº 1, também do CP; e,
-em cúmulo jurídico, na pena única de 20 anos e 4 meses de prisão.
O arguido interpôs recurso para a Relação de Évora, que, por acórdão de 25/03/2010, o julgou improcedente.
Deste último acórdão o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo assim a sua motivação:
«1. Foi o recorrente AA condenado pelo tribunal de primeira instância na pena de 20 anos e 4 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art° 210º, n°s 1 e 2, por referência ao art° 204°, n° 2, al. f), e n° 4, e ao art° 202°, al. c), um crime de homicídio p. e p. pelos art°s 131° e 132°, n°s 1 e 2, al. j), e um crime de sequestro, p. e p. pelo art.° 158º, nº 1, designadamente, do Código Penal.
2. Entendeu e entende o recorrente que, e sempre com a devida vénia por diverso entendimento, em face do Direito aplicável, o douto acórdão ora em recurso nunca poderá ser confirmado, pelo que recorreu ao Tribunal da Relação de Évora, considerando que ao recurso deveria ter-se dado provimento, determinando-se a sua revogação, e substituindo-se por outro que determine a absolvição do recorrente.
3. Contudo, o venerando Tribunal da Relação de Évora mais não fez que confirmar o douto acórdão do colectivo de Meritíssimos Juízes do Tribunal Judicial de Faro, sem qualquer fundamentação, sem apreciar todas as questões de facto e de direito suscitadas, sendo por isso nulo, por omissão de pronúncia.
4. Entende o Recorrente que se verificam no processo de formação da convicção do tribunal “a quo” erros claros de julgamento, incluindo violações de regras e princípios de direito probatório.
5. Pelo que caberia, por isso, ao venerando Tribunal da Relação ter feito, uma sindicância do apuramento dos factos realizado em primeira instância, e da fundamentação feita da decisão por via deles, e fundamentalmente analisar o processo de formação da convicção do tribunal “a quo “, e concluir, como se espera, pela falta de razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.
6. O recorrente impugnou a matéria de facto dada como provada pelo tribunal “a quo” reportando-se para o efeito aos respectivos suportes magnéticos (gravação digital) a partir dos quais efectuou as transcrições que entendeu mais pertinentes para o teor do mesmo.
7. O Recorrente não se conforma, com o douto acórdão ora em recurso, no que concerne à confirmação da procedência da douta acusação, nem se conforma com a douta decisão proferida na parte da matéria de facto, que expressamente se impugna. Entende o recorrente que não se provaram factos suficientes para o condenar, pela prática de nenhum dos crimes, nem de qualquer outro crime.
8. A prova indicada pela acusação, pelo contrário, não confirmou os factos dela constantes, em sede de julgamento, designadamente a alegada actividade de co-agente, relativamente à qual nenhuma prova se produziu.
9. Sempre com a devida vénia, mas o recorrente entende que se verifica um manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do Tribunal recorrido sobre matéria de facto.
10. Entende o recorrente que, e sempre com a devida vénia por entendimento diverso, o tribunal “a quo” julgou incorrectamente como PROVADOS TODOS OS FACTOS [com excepção quanto à condição sócio e económica do recorrente], na parte que considera o recorrente como co-agente dos factos, entende, pois, o recorrente que constam do processo elementos probatórios que permitem a reapreciação desta matéria de facto (o recorrente por uma questão de economia processual entende que é desnecessário transcrever novamente todos os factos nas conclusões, tendo optado por remeter para o que se encontra transcrito em sede de motivações).
11. Entende o recorrente, que a matéria de facto assim indicada, deverá ser modificada, e alterar-se em sentido NEGATIVO.
12. Entende o ora recorrente que a convicção expressa pelo tribunal “a quo” não tinha, nem tem, suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos), designadamente, quanto aos depoimentos gravados, e restante prova documental, que passa a indicar infra.
13. Verificando-se nulidades processuais e probatórias, determinantes da anulação do julgamento, com o consequente reenvio, para repetição do julgamento, são do conhecimento oficioso deste venerando Tribunal da Relação, não necessitando, por isso, de ser, todas, invocadas pelos Arguidos Recorrentes.
14. O princípio da livre apreciação da prova não é absoluto, devendo o tribunal “a quo” fundar a sua convicção em meios de prova legais, produzidos em audiência de julgamento.
15. Assim sendo, sempre a acusação deveria improceder, por não provada, impondo-se assim a ABSOLVICÃO do arguido ora recorrente, por, designadamente, insuficiência de prova da sua culpabilidade, já que terá que haver certezas de culpabilidade para punir, enquanto que, para absolver, basta que haja incertezas.
16. Entende o ora Recorrente que a convicção expressa pelo tribunal “a quo”, e que o venerando Tribunal da Relação não tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova gravados, e restante prova documental, pelo que impugna a matéria de facto dada por provada e a dada por não provada no douto acórdão condenatório.
17. Por isso, impunha-se a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação, urna vez que a convicção acolhida pelo tribunal de 1ª instância sobre a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo e está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
18. O Recorrente entende que se existem sérias dúvidas quanto à fiabilidade do reconhecimento presencial [que não foi positivo] efectuado na audiência de julgamento pela testemunha BB. Pelas, circunstâncias fugazes em que terá observado a cara do agente do crime [noite, local escuro com fraca iluminação], mas também pela forma como depôs, que reproduziu com largas deficiências, omissões, e até mesmo inexactidões a identificação do co-agente, por ex:
refere que o agente não tinha barba, e que o mesmo não tinha saliência de barriga [aliás esta última característica questionada pelo tribunal a quo], e que era notório que o recorrente apresentava uma larga saliência de barriga. Há que notar que a pessoa por ela identificada parece não reunir algumas das principais características do recorrente, bastando para isso, confrontar o depoimento desta testemunha e de CC [pai do arguido e por isso com conhecimento categórico da fisionomia e aparência física do recorrente], ou seja, as divergências à saliência de barriga, ao uso habitual de barba.
19. É ainda de salientar, e de enorme importância, o facto de, à data dos factos, a dita testemunha [BB] consumir heroína [aliás encontrava-se no local dos factos para adquirir produto estupefaciente], e confessou a mesma ter admitido ter consumido heroína, cerca de 30 minutos antes de ter visualizado a cara do agente do crime, encontrando-se sonolento, como reconheceu, sabendo-se de antemão e de conhecimento público e notório, nem carecendo de prova, dos efeitos e das consequências do consumo de substancias psicotrópicas, no caso particular heroína.
20. Não podia ter-se dado credibilidade à precisão do reconhecimento efectuado, não só, pela notória incapacidade da testemunha em percepcionar a realidade, nomeadamente da nitidez e realidade das suas próprias recordações do cenário do crime, bem como verificar-se sérias dúvidas pelas circunstâncias fugazes em que terá observado, e o próprio ambiente, ou seja, à noite e o local sem iluminação, como a mesma referiu.
21. Mais importante é verificar-se um diminutíssimo grau de confiança no teor deste reconhecimento, criado pela credibilidade da própria natureza das condições em que ele observou o agente do crime e o tempo de que ela dispôs para o fazer.
22. No caso concreto, que nem sequer verificou reconhecimento positivo, o grau de confiança que a testemunha ocular tem na precisão da identificação efectuada é nula, pois NÃO SE VERIFICOU A IDENTIFICACÃO POSITIVA DO RECORRENTE!
23. A prova por reconhecimento apresentou sérias dúvidas não só da sua validade, mas pela sua utilidade e credibilidade. Relembramos que os crimes da natureza dos autos, revestem-se de extrema gravidade, o que, aliás, se constata face à moldura penal abstracta com que é punido, o que exige certezas probatórias.
24. Assim, o tribunal “a quo”, nem o Tribunal da Relação nunca poderiam valorar a prova por reconhecimento, por não se ter se ter verificado reconhecimento positivo e cabal do recorrente, e por conseguinte não podia valorar o depoimento do reconhecedor, nesta parte da identificação do agente.
25. Ainda que assim não se entendesse, e que não concede, e se o que foi valorizado foi o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127° do CPP, nunca podia o tribunal “a quo” chegar à conclusão que o recorrente foi o co-agente dos factos, pelo pretenso reconhecimento positivo, que não se verificou, operado testemunha BB, sendo que, neste ponto, foi mal julgado, pois não se percebe que tipo de raciocino lógico e encadeado foi feito, porque o douto Tribunal não explicou.
26. É totalmente frágil, e sem suporte de convicção de certezas, a convicção do julgador na valoração da prova produzida de acordo com a livre apreciação da prova, nos termos do art° 127° do CPP.
27. Daí que é evidente que o processo de formação da convicção do julgador é notoriamente deficiente, falacioso, incoerente, e sem nexo, para concluir, e dar como provado que o Recorrente foi o co-agente dos factos, nitidamente em violação do principio in dubio pro reo, e em nítida violação dos artºs 410º. n° 2, a) e c), do CPP e art° 32º da CRP, pois as presunções não são meio de prova, devendo ser alterado o referido ponto e ser dado como não provado que o ora recorrente tenha sido o co-autor dos factos.
28. Verificando-se que ribunal a quo, bem como o venerando Tribunal da Relação de Évora seguiram um processo ilógico e irracional na formação da sua convicção, resultando uma decisão ilógica, arbitrária, e contraditória e claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova, violando por isso o disposto no art° 127° do CPP.
29. Sendo uma fraude à lei o aproveitamento de um reconhecimento inexistente com base no principio da livre apreciação da prova, sendo claramente lesivo o direito de defesa do recorrente, consagrado no n° 1 do art° 32° da CRP.
30. Nos termos do disposto no n° 1, al. a), do artº 133° do C.P.Penal, o DD estava impedido de depor como testemunha, na medida em que sua a capacidade estava gravemente prejudicada pela circunstância de os factos se encontrarem numa relação de conexão objectiva com os factos imputados ao recorrente AA, perturbado assim seriamente a liberdade do depoimento, pelo que em caso algum podia o DD depor na qualidade de testemunha na audiência de julgamento.
31. É evidente que a capacidade de avaliação naqueles autos com o n.° 702/07.OGCFAR, no qual o DD, ainda mantém a qualidade de arguido, e nos presentes autos como testemunha, está prejudicada pela circunstância de os factos alegadamente praticados pelos arguidos no processo supracitado são os mesmos dos presentes autos, perturbando seriamente a liberdade de depoimento, aliás o que se verificou notoriamente.
32. É certo que o recorrente nos presentes autos, tem o Direito constitucional à descoberta da verdade material como decorrência do princípio da dignidade humana (nesse sentido acórdãos do TC nº 394/89, 101/95, 443/95, 584196, 1165/96, 1183/96), e estes direitos ficaram gravemente ofendidos, porque o tribunal a quo admitiu uma prova testemunhal prestada sob o constrangimento de o co-arguido chamado a depor como testemunha se encontrar acusado de factos com urna relação directa com aqueles sobre os quais depôs.
33. Ou seja, verifica-se claramente a falta de liberdade do depoimento da testemunha (DD) tendo contaminado de tal modo a prova testemunhal produzida, que as garantias de defesa do recorrente nos presentes autos ficaram irreversivelmente feridas.
34. Por isso, não pode valer como prova como meio de prova o depoimento prestado por DD, nos presentes autos.
35. Os direitos do recorrente AA ficaram gravemente comprometidos pela admissão desta prova testemunhal, na medida em que o depoimento da testemunha – DD – foi prestada sob constrangimento e sobre factos com uma relação de conexão com aqueles os quais tem que foi julgado e condenado em 1ª instância, e deste modo esta prova testemunhal está irreversivelmente ferida, violando as garantias de defesa do arguido AA.
36. Assim, as declarações de DD usadas no processo como meio de prova, devem ser declaradas nulas, com todas as legais consequências.
37. Assim, o recorrente não pode deixar de invocar a “nulidade da prova”, relativamente o depoimento prestado por DD, por violação do disposto nos art°s 32°, n° 8, da C.R.P., e o art° 126°, n° 3, do C.P.P.
38. Foram, assim, também violados, os artigos 11º, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948, e art° 6°, n° 1 e n° 3, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificada pela Lei n° 65/78, de 13 de Outubro. Neste contexto, o tribunal a quo violou o disposto no art° 133°, n° 1, al. a), e art° 127° do CPP, bem como o principio da descoberta da verdade material e da dignidade humana.
39. Além do que a decisão condenatória, ora em recurso, é igualmente inconstitucional, que ora se requer que seja declarada por este venerando tribunal, por violação das garantias de defesa do arguido, asseguradas pelo artigo 32°, n° 1, da Constituição, e em particular da garantia de um processo leal e dos princípios do contraditório, da descoberta da verdade material como decorrência do princípio da dignidade humana, afectando a totalidade da prova colhida com violação daquela norma constitucional.
40. Mesmo que o Venerando Tribunal da Relação considerasse válida a prova testemunhal produzida por DD, ou seja, caso sufragasse o que se alegou supra, ficou por apurar e desconhecendo-se se o tal EE que a testemunha DD se refere, reportava-se ou não ao recorrente, na medida em que, do depoimento da mesma, nada resulta que possa afirmar-se tratar-se do Recorrente. ACTA JULGAMENTO de 25-09-2009 - 11:32:04 [00.00.00 a 00: 16:44.
41. Não se percebendo, assim, como pôde o tribunal a quo integrar o recorrente como co- agente dos factos, quando nem se apurou se a testemunha se referia ao recorrente, e não venha dizer, que só porque foi constituído arguido, e prestado TIR, é suficiente, que não é.
42. A circunstância de DD não poder ser testemunha, não estar sob juramento, e não (ser pessoa idónea, que não relatou toda a verdade, nunca permitiria ao douto tribunal “a quo” fundar a sua convicção neste único elemento, insuficiente e inadmissível, cabendo, por isso, e sem mais, absolver o recorrente.
43. O co-arguido e testemunha DD acusa o recorrente, com quem está desavindo, de factualidade que, manifestamente, não poderia ter sido por ele, praticada.
44. Em processo penal, os arguidos presumem-se inocentes, e o ora recorrente nega os factos, apresentando argumentação procedente, inexistindo contra si qualquer prova, além do depoimento inválido, e inadmissível, do co-arguido e testemunha DD, que não esteve sujeito a juramento.
45. Por outro lado, não foi realizada a prova por reconhecimento, a fim de aferir-se se o tal EE, a que a testemunha se referiu, se reporta ao recorrente, ou não, e ao ter decidido como decidiu, o tribunal a quo, cometeu manifestamente erro notório na apreciação da prova nos termos do disposto no art° 410º, nº 2, c), do CPP, devendo ser alterado o douto acórdão, e o recorrente ser absolvido da pratica dos crimes pelos quais foi condenado.
46. Mas, mesmo que assim não fosse, não é suficiente para realizar-se a identificação do recorrente, mesmo quando a testemunha declara afirmativamente, que reconhece o arguido como co-agente dos factos, o que nem sequer se verificou.
47. É certo que a prova por reconhecimento pode ter muita importância quando negativa, mas não tem o valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que reconhece o arguido como co-agente dos factos.
48. Além de desconhecer-se se a testemunha se reportava ao recorrente, como co-agente, ou a terceiros, por outro lado, em caso algum estamos perante um verdadeiro reconhecimento do recorrente efectuado pela testemunha de acusação na audiência de julgamento dos autos – não se tratando de uma identificação do recorrente pela testemunha como sendo o co-autor dos factos em discussão, como defende o tribunal a quo.
49. Para além disso claramente, porque não foi respeitado o estatuído no art° 147° do C.P.P., e por isso este verdadeiro reconhecimento ou pretensa identificação, não têm valor como meio de prova (artigo 147°, n° 7 do CPP). O vício nem sequer é o da nulidade – artigo 118°, n° 3 CPP, mas o da inexistência. Pelo que não poderá ser valorado o depoimento de DD, na parte que diz reconhecer o Recorrente, como co-agente dos factos.
50. Não podia o tribunal “a quo” considerar como provado o recorrente como co-agente dos factos, com base somente no depoimento de DD, ou em conversas que este manteve com terceiros, tal depoimento não pode ser valorado como meio de prova, como supra exposto, e ainda que assim não fosse, devido à sua natureza «particularmente frágil», em caso algum podia servir para sustentar uma condenação.
51. Não é permitido que o tribunal utilize declarações produzidas por um co-arguido, nestes autos na qualidade de testemunha, para culpabilizar co-arguido no mesmo processo ou em processo conexo.
52. Se um arguido não pode prestar declarações como testemunha, então estar utilizar as suas declarações como testemunha, para fundamentar a condenação de co-arguido, ainda que em processo separado isso representa uma forma de defraudar a norma da alínea a), do nº 1 do art. 133° do Código de Processo Penal.
53. Da leitura do douto acórdão resulta claramente que o tribunal não corroborou o depoimento de DD, ainda que em conversa com terceiros, com quaisquer outras provas, designadamente, provas periciais, ou prova por reconhecimento presencial de carácter positivo.
54. Daí que é evidente que o processo de formação da convicção do julgador é notoriamente deficiente, falacioso, incoerente, e sem nexo, para concluir, e dar como provado que o recorrente foi o co-agente dos factos, nitidamente em violação do principio in dubio pro reo, e em nítida violação dos artºs 374º, 410º, n° 2, a) e c), do CPP e art° 32° da CRP, devendo ser alterado o referido a matéria de facto impugnada, e ser dado como não provado que o ora recorrente tenha sido o co-autor dos factos.
55. Verificando-se que tribunal ora recorrido seguiu um processo lógico e irracional na formação da sua convicção, resultando uma decisão ilógica, arbitrária, e contraditória e claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova, violando por isso o disposto no art° 127° do CPP.
56. Sendo uma fraude à lei o aproveitamento de um depoimento desta testemunha, e somente na parte aproveitada pelo tribunal “a quo” [na identificação do recorrente], com vista a corroboração com quaisquer outras provas cabais, inexistentes como se sabe, violando por isso, o principio da livre apreciação da prova, sendo claramente lesivo o direito de defesa do arguido, consagrado no n° 1 do art° 32° da CRP.
57. O acórdão em recurso é inconstitucional, cuja declaração ora se requer, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 5, da CRP, na norma extraída com referência ao artigo 133°, n° 2, do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por uma testemunha, em prejuízo do recorrente, que foi co-arguido em processo conexo com a testemunha, ainda que se verifique separação de processos, verificando-se uma situação de nulidade do julgamento.
58. Entende o recorrente que não se provaram factos suficientes para o condenar, pela prática de nenhum dos crimes por que foi condenado, nem de qualquer outro crime, porquanto a prova produzida em audiência de julgamento foi insuficiente para permitir a condenação. Não se consegue perceber, porquanto nenhuma prova foi feita, como pôde o douto tribunal confirmar como provados os factos supra descritos.
59. O ora recorrente não praticou os factos descritos no douto acórdão condenatório, nem no acórdão confirmatório.
60. Sempre com a devida vénia, mas o recorrente entende que se verifica um manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto, nos termos do disposto no art° 410° n°
2, al. c), do CPP. Assim, o tribunal a quo ao ter decido como decidiu, cometeu manifestamente erro notório na apreciação da prova nos termos do disposto no art° 410°, n° 2, a) e c), do CPP, devendo ser alterado o douto acórdão e o recorrente ser absolvido da prática dos crimes pelos quais foi condenado.
61. Mais, existe sim, em nosso entender e sempre salvo melhor e douta opinião, insuficiência de prova para se dar como provada a matéria de facto. Assim, no que respeita ao ora recorrente, os factos provados são insuficientes para considerar integrados os elementos dos crimes pelos quais foi condenado.
62. O ora recorrente entende que a convicção expressa pelo tribunal “a quo”e expressada também pelo Tribunal da Relação, não tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova, designadamente, quanto aos depoimentos gravados, e restante prova documental, pelo que impugna a matéria de facto dada por provada e a dada por não provada no douto acórdão condenatório.
63. Existe no acórdão recorrido, o que resulta do próprio texto da decisão, uma clara insuficiência da matéria de facto para a decisão.
64. Verifica-se erro de julgamento da matéria de facto, porque o tribunal a quo, dá como provado os factos oportunamente impugnados, ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerados não provados.
65. O acórdão em recurso valorou incorrectamente as provas produzidas, violando o princípio da livre apreciação da prova (art° 127° do C.P.P.) e o princípio “in dubio pro reo”; pelo que se impõe a absolvição do recorrente, ou caso se entenda não existirem elementos suficientes nos autos que permitam absolver o recorrente deve o acórdão condenatório ser anulado, e determinar-se a absolvição do recorrente.
66. In casu, a motivação expressa pelo Tribunal recorrido é manifestamente insuficiente para o Tribunal de Recurso, a concluir que as provas a que o Tribunal «a quo» atendeu não são todas permitidas por lei de acordo com o preceituado no art. 355°, do CPP, e que o julgador seguiu um processo ilógico e irracional na formação da sua convicção, desta resultando uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória e claramente violadora das regras experiência comum na apreciação da prova.
67. O recorrente entende que existem erros no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo violações de regras e princípios de direito probatório.
68. Assim deverá este Venerando Tribunal sindicar o apuramento dos factos realizado em primeira instância, e da fundamentação feita da decisão por via deles, analisando o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, pela notória falta razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado, e a final determinar absolvição do recorrente.
69. Acresce ainda que não é o recorrente que tem de provar a sua inocência mas sim a acusação que tem de provar que este cometeu um facto típico ilícito e culposo, é inexigível ao recorrente que produza prova pela negativa ou que comprove a sua inocência, presumível de direito e existente de facto, pelo que deveria ter sido absolvido, por insuficiência de provas de prática da factualidade que lhe é imputada.
70. Efectuou-se, em julgamento, de acordo com o oportunamente requerido, registo da prova, pelo que este Venerando Tribunal da Relação pode, e deve, conhecer da prova, e, face a todas as nulidades que são evidentes, além de que do conhecimento oficioso, determinará o reenvio do processo para repetição do julgamento, caso não entenda absolver o arguido ora recorrente, por insuficiência de prova.
71. Os demais depoimentos, produzidos em audiência de julgamento, cuja prova foi registada, não são de testemunhas presenciais, não permitindo a procedência da douta acusação, pelo que o arguido devia ter sido absolvido, em vez de condenado, como fez o douto tribunal “a quo”.
72. A insuficiência da matéria de facto, por um lado, a contradição, por outro, e a inadmissibilidade, ainda, por outro, não permitem concluir como no douto acórdão ora em recurso, pelo que, anulando-se o julgamento, deverá ser reenviado o processo para repetição do julgamento.
73. Tendo a produção de prova, em audiência de julgamento, sido registada por meios magnéticos, dela o Venerando Tribunal da Relação de Évora conhecendo, logo se constata que a prova, que não foi pacífica e tranquilamente produzida, é, ou ilegal, por inadmissível, ou insuficiente, por não permitir concluir pela autoria dos ora recorrente na prática de factualidade objecto da douta pronúncia, pelo que, a não serem, nesta instância, o ora recorrente absolvido, sempre o julgamento será anulado, com todas as legais consequências.
74. Assim se não entendendo, e considerando o princípio constitucional “in dubio pro reo”, a insuficiência de provas, válidas e admissíveis, e a deficiente fundamentação da convicção do douto tribunal, a consequência necessária será a revogação o douto acórdão ora em recurso, com substituição por outro que absolva o recorrente, ou a anulação do acórdão condenatório e a repetição do julgamento.
75. O tribunal a quo, para além de não dar o beneficio da dúvida, aplicando o princípio in dubio pro reo, parte de presunções para condenar o recorrente, não podendo simplesmente condenar por convicção, como fez, e por ilações sem nexo. Não se podendo o julgador bastar com as regras da experiência comum e assim o tribunal a quo violou o disposto no art. 127° do C.P.P. (livre apreciação da prova) e o princípio “in dubio pro reo”.
76. Inexiste qualquer prova válida, e admissível, que permita julgar procedente a douta acusação de fls., que imputou a prática da factualidade ao ora recorrente, pelo que, nesta instância, em que pode ser conhecida toda a prova registada, a não se determinar o reenvio do processo para repetição do julgamento, deverão ser absolvidos.
77. A violação do disposto nas disposições legais indicadas supra, quer quanto à inadmissibilidade da prova, quer quanto ao prazo de validade da mesma, acarretam a nulidade da prova, com a consequente nulidade do julgamento.
78. Sendo o julgamento anulado, a consequência necessária, a não se entender dever absolver o arguido, por insuficiência de provas, deverá o processo ser reenviado para repetição do julgamento.
79. Quer as nulidades alegadas pelo recorrente, quer outras, são do conhecimento oficioso deste Venerando Tribunal da Relação, que, anulando o douto acórdão, e o julgamento, determinará, consequentemente, o reenvio do processo, conforme se impõe.
80. Assim se não entendendo, e considerando o princípio constitucional “in dubio pro reo”, a insuficiência de provas, válidas e admissíveis, e a deficiente fundamentação da convicção do douto colectivo, a consequência necessária será a revogação do douto acórdão ora em recurso, com substituição por outro que absolva o arguido.
81. Entendendo-se, porém, que a insuficiência da prova, por um lado, e admissibilidade da prova considerada, por outro, em face do princípio “in dubio pro reo”, o arguido ora recorrente deveria ter sido absolvido, e assim se não entendendo, por hipótese académica, deveria o cúmulo respectivo, bem como as penas, em concreto, aproximar-se significativamente mais do mínimo legal, que não têm quaisquer antecedentes criminais, o que, revogando-se o douto acórdão sob recurso, e decidindo-se em conformidade, deverá ter lugar nesta instância, caso se não determine o reenvio do processo, para repetição do julgamento, em face das nulidades, do conhecimento oficioso deste Venerando Tribunal.
82. O acórdão em recurso é de todo inconstitucional e recorrido em 1ª instância, cuja declaração ora se requer, por violação do artigo 32°, n°s 1 e 5, da CRP, na norma extraída com referência ao artigo 133°, n° 2, do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por uma testemunha, em prejuízo do recorrente, que foi co-arguido em processo conexo com a testemunha, ainda que se verifique separação de processos, verificando-se uma situação de nulidade do julgamento.
83. Na remota hipótese deste Venerando Tribunal venha a sufragar o que se alegou supra, e somente por mero dever de patrocínio, ainda se dirá o seguinte:
84. Entende também o recorrente, e como melhor consta do acórdão em recurso, não ficou provada a premeditação do crime, incompatível por isso com a frieza de ânimo.
85. É também de salientar que da matéria de facto dado como provada, não se verifica qualquer suporte factológico que permita imputar ao arguido “insensibilidade e indiferença pela vida humana”, bem pelo contrário, ficou provado que o Arguido não tem antecedentes criminais, integrado socialmente e familiarmente, com emprego estável, o que é revelador de um cidadão pacífico, sendo de realçar que a sua personalidade não é de uma pessoa que leve uma vida desconforme ao direito.
86. Entende assim o recorrente, que pelo exposto, é de excluir a qualificação jurídico-penal do crime de homicídio qualificado pretensamente praticado pelo recorrente, que não se admite, mas sim homicídio simples, caso remotamente, não se entenda pela absolvição do recorrente, tendo por isso, violado o tribunal a quo, o disposto nos art°s 131° e 132°, al. j), do Código Penal.
87. O crime de sequestro é um crime de execução permanente e não vinculada, em que se tutela o bem jurídico liberdade de locomoção, sendo a privação da liberdade e o constrangimento daí resultante uma das possibilidades de execução do crime de roubo.
88. No caso presente, e consumado o roubo, somente foi “ordenado que BB saísse da estrada e fosse para uma ribanceira”, nada mais ficou provado, que aquele não pudesse circular, ou mesmo não pudesse ausentar-se do local, nem sequer apurou-se por quanto tempo o mesmo ficou na referida ribanceira. Assim, não se vê que existisse alguma privação da liberdade ambulatória por parte de BB.
89. Ou seja, no caso presente, casos em que um crime se apresenta como meio da realização típica de outro crime de roubo, a solução passa por reconhecer que existe concurso aparente e prevalece o crime dominante: o crime-fim, ou seja, o crime de roubo.
90. Pelo que, não se encontram preenchidos os elementos tipo do crime de sequestro, e consequentemente, não podia o recorrente, em caso algum ser condenado pelo crime de sequestro, e por conseguinte terá de ser o recorrente absolvido deste crime, como dos restantes, e nestes o tribunal “a quo” violou o disposto no art° 158°, n° 1, do C.P.
91. Na remota hipótese deste Venerando Tribunal venha a sufragar o que se alegou supra, e caso entenda-se por condenar o e somente por mero dever de patrocínio, entende o recorrente que, em caso este Venerando Tribunal remotamente venha a entender que o recorrente tenha praticado os crimes, ou algum dos crimes, que doutamente foi condenado pelo tribunal “a quo”, e confirmado pela Veneranda Relação, e como consequência o recorrente tenha que vir a cumprir uma pena de prisão, por crimes que não praticou, e estando inocente, e que no seu entendimento sempre se tratará com um erro de Justiça, sempre a pena que lhe foi aplicada é muito severa, imerecida, excessiva injusta, desproporcional e desadequada, violando as exigências de preservação da dignidade humana, constitucionalmente consagradas.
92. A efectiva sujeição do ora recorrente a uma pena privativa da sua liberdade, por vinte e dois (22) anos e (4) quatro meses de prisão, colocará em sério risco a sobrevivência de três pessoas que compõem o agregado familiar do arguido, causando um prejuízo social concreto e indiscutivelmente mais grave e importante do que a perigosidade abstracta das condutas ilícitas do recorrente alegadamente provocou na sociedade e na ordem jurídica.
93. Ora, caso seja confirmada a imperativa necessidade da sujeição do arguido a uma pena privativa de liberdade, por vinte (20) anos e (4) quatro meses de prisão, tal não permitirá ao recorrente apoiar logística e financeiramente a sua família, sem prescindir do nefasto e indesejável efeito criminógeno da reclusão prisional.
94. E, obviamente, mesmo os tribunais (v.g. juiz) estão sujeitos ao princípio da proibição do excesso ou princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida) – artigo 18°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa.
95. Acrescenta o Prof. Figueiredo Dias que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
96. O acórdão recorrido confirma o contexto dado à personalidade do recorrente, mas não atribui a relevância devida às circunstâncias apuradas. O princípio da culpa contêm em si um limite máximo a observar na determinação da medida concreta da pena. Num juízo breve dir-se-á, pois, que o colectivo não ponderou adequadamente os factores a que a lei manda atender em sede de fixação concreta da pena, violando, nesta conformidade, o disposto no artigo 77°, do Código Penal. Impõe-se a aplicação ao arguido de uma pena inferior à do acórdão recorrido (por desproporcional à culpa do arguido e desadequada às concretas necessidades de prevenção, geral e especial, que a sua conduta reclama e, como tal, ilegal).
97. Na escolha e determinação da medida concreta da pena o tribunal confirmou a violação dos princípios da culpa, das finalidades de prevenção da reincidência e dos critérios relevantes para a escolha e determinação da medida e ainda dos aplicáveis à punição do concurso efectivo, previstos nos artigos 40°, 71°, n° 1 e n° 2, 72° e 77° do CP.
98. Entende o recorrente que em face do direito aplicável e da factualidade dada por provada, deveria ter sido aplicada uma pena de prisão a situar-se no limite mínimo da moldura penal aplicável, satisfazendo as exigências quanto à prevenção geral e especial que o caso exige.
99. Entende o recorrente, que o douto tribunal “a quo” não tomou circunstâncias atenuantes em consideração, como resulta dos autos e do acórdão confirmatório ora em recurso; pelo que, devem as mesmas serem consideradas nos termos do artigo 40º, nº 1 e n° 2 e 70° e 71° do Código Penal, e que por isso, sempre a pena aplicar ao recorrente deveria ter sido menos gravosa que aquela que foi aplicada, a qual é desadequada por excesso.
100. Por isso, entende o recorrente que o tribunal “a quo” condenou-o numa pena, manifestamente, excessiva, desproporcional e desadequada, tendo em conta a culpa do mesmo. Pena confirmada pelo acórdão ora em recurso.
101. Entende assim o recorrente, e sempre com a devida vénia por opinião diversa, que o douto tribunal violou também o supra referido princípio da culpa, condenando o recorrente numa pena que ultrapassou a medida da culpa.
102. Entende igualmente o recorrente que o douto tribunal “a quo” e o Tribunal da Relação violaram os valores de humanidade; designadamente, violou o princípio da dignidade da pessoa humana, e o princípio da integridade pessoal; princípios esses, consagrados constitucionalmente, nos artigos 1°, 9°, alínea b), 25º, n° 1 e 26°, n° 2, designadamente, da Constituição da República Portuguesa.
103. Neste contexto, a pena aplicada, foi manifestamente, excessiva, pois não teve em conta situação social e económica do recorrente negando os mais elementares princípios constitucionais, designadamente, o princípio do direito à integridade pessoal, previsto no art° 25° da C.R.P., que estabelece no n° 2 que “Ninguém pode ser submetido ... a penas degradantes ou desumanas.”
104. Ao decidir diferentemente, nos termos do douto acórdão de fls., e sempre com a devida vénia, violou o douto Tribunal da Relação o princípio do direito à integridade pessoal, o disposto nos art°s 40º, nºs 1 a 3, 70°, 71° do Código Penal, e o art° 25° da Constituição da República Portuguesa.
105. Impõe-se assim, em última análise, situar-se a pena de prisão, no limite mínimo da moldura penal aplicável».
Respondendo, o MP pronunciou-se pela improcedência do recurso.
O recurso foi admitido.
No Supremo Tribunal de Justiça, o MP apôs visto.
Não foi requerida a realização de audiência.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
«1. No dia 02 de Outubro de 2007, pelas 21.45 hrs., DD e o arguido AA deslocaram-se no veículo com a matrícula ...-...-..., marca e modelo Volkswagen Polo G40, para a EM 520-1, no Sítio do Pé do Cerro, em Santa Bárbara de Nexe, Faro, com o objectivo de matarem o FF, indivíduo que se dedicava à venda de produtos estupefacientes, e, ainda, de se apropriarem do dinheiro e dos produtos estupefacientes que FF tivesse na sua posse.
2. Para o efeito, o DD muniu-se de uma arma caçadeira, e o arguido AA muniu-se de uma pistola.
3. Aí chegados, e após estacionarem o veículo na berma da estrada no sentido Loulé – Santa Bárbara de Nexe, o arguido AA saiu do veículo e apontou uma pistola à cara do BB, que se encontrava no local para adquirir heroína, saindo de seguida do automóvel o DD, levando uma caçadeira, o qual também se aproximou do BB, e ambos obrigaram o BB a deixar que o arguido AA o revistasse, o qual lhe tirou dos bolsos cerca de 16 euros em dinheiro, valor que o DD e o arguido AA fizeram seus, e ainda uma carteira com documentos, as chaves do carro do BB e dois telemóveis, objectos estes que abandonaram no local, deixando-os no chão.
4. Depois, o arguido AA disse ao DD “quando eles chegarem apontas à cabeça e disparas logo”, referindo-se ao FF e acompanhante, perguntando ainda ao BB quando chegam os pretos, e se o GG está quase a chegar.
5. De seguida, o DD e o arguido AA ordenaram ao BB que saísse da estrada e fosse para uma ribanceira sita na lateral esquerda da estrada, o que este fez, colocando-se o DD ao volante da sua viatura, enquanto o arguido AA se sentou no banco da frente do lado direito da viatura, com a porta aberta, e com a arma apontada ao BB, enquanto aguardavam a chegada do veículo com a matrícula ...-...-..., que se aproximava do local, e que ainda demorou alguns minutos a chegar ao local.
6. O veículo de matrícula ...-...-..., ocupado por FF, que o conduzia, e por pelo menos outro indivíduo, seguia na direcção Loulé – Santa Bárbara de Nexe, mas, ao chegar àquele local, inverteu o sentido de marcha a cerca de 30 a 50 metros do local onde estava o veículo do DD, ficando no sentido inverso (Santa Bárbara de Nexe – Loulé), após o que o FF imobilizou o veículo.
7. Logo que o FF imobilizou o seu veículo, o DD e o arguido AA dirigiram-se a esse veículo.
8) O DD, que tinha na sua posse a arma caçadeira, e o arguido AA, que empunhava a pistola, aproximaram-se pelo lado esquerdo do veículo (atento o sentido de marcha deste), onde o FF se encontrava sentado no lugar do condutor, posicionando-se o arguido perto da porta do veículo, ao pé do condutor, e o DD junto do carro, em posição não concretamente apurada mas próxima e atrás do condutor.
9. Após o arguido AA dizer para um dos indivíduos que se encontravam no veículo «então GG, tudo bem, passa a cena», pelo menos o DD, por detrás e de cima para baixo, disparou dois tiros com a arma caçadeira na direcção do FF, tendo-o atingido com um dos tiros no hemi-torax esquerdo, tendo então o FF conseguido pôr em marcha o seu automóvel, que se foi imobilizar na berma da estrada, uns metros à frente.
10) De seguida, o DD e o arguido AA regressaram ao veículo com a matrícula ...-...-..., Volkswagen Polo G40, e abandonaram o local em direcção a Santa Bárbara de Nexe.
11. O tiro referido em 9 atingiu o pulmão esquerdo, a cápsula hepática, o baço e a região abdominal do FF, o que foi causa da sua morte.
12. O DD e o arguido AA agiram de comum acordo, e em comunhão de esforços e de intentos, com a intenção de obterem para si o dinheiro que BB tinha na sua posse, e que sabiam não lhes pertencer, usando as armas como forma de forçá-lo a entregar-lhes o dinheiro e os objectos que tinha na sua posse, contra a sua vontade, bem sabendo que tal forma era adequada a concretizar os seus intentos, o que conseguiram.
13. Ao disparar na direcção do FF, o DD agiu mediante acordo prévio e em comum acordo com o arguido AA, e com o intuito de provocar a morte de FF, o que ambos queriam e conseguiram.
14. O arguido e DD sabiam que, ao agir como descrito em 5, privavam de liberdade o BB, o que quiseram fazer.
15. O DD e o arguido AA agiram mediante acordo prévio, em comunhão de esforços e de intentos, e de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, tendo capacidade para se determinarem de acordo com tal conhecimento.
16. O arguido não tem antecedentes criminais.
17. Nasceu em grupo familiar avaliado como normativo e detentor de um estrato sócio-económico equilibrado.
O seu processo de crescimento decorreu junto dos pais até aos 14 anos, idade em que se verificou a separação dos pais, emigrando então a mãe, juntamente, com o arguido e irmãos, para Inglaterra.
Manteve porém contactos com o pai, que o qualifica como um indivíduo calmo.
O seu processo de adaptação a uma nova realidade decorreu sem clivagens significativas, dando continuidade à prossecução da escolaridade, concluindo o equivalente em Portugal ao 12° ano, registando um aproveitamento adequado, mas apresentando alguns problemas de comportamento, face a uma postura qualificada como irrequieta.
Teve a primeira experiência remunerada aos 17 anos, como empregado de mesa, situação que perdurou cerca de um ano, após o que regressou a Portugal onde permaneceu dos 18 aos 20 anos, juntamente com a companheira, com a qual vive desde os 17 anos, tendo um filho, na actualidade com 14 anos. Nesse ínterim, exerceu a actividade de vendedor de time-sharing, para duas entidades patronais diferenciadas, regressando, posteriormente, a Inglaterra, inserindo-se novamente no mercado de trabalho, exercendo diversas actividades laborais, tais como empregado de mesa, assistente de gerente e na área do marketing, em moldes definidos como contínuos.
Teve consumos pontuais de haxixe dos 17 aos 20 anos, em contexto lúdico e épocas festivas, verificando-se um processo de adição significativo dos 23 aos 27 anos, traduzido no envolvimento com heroína, sob a forma fumada, beneficiando então do suporte da companheira e familiares, tendo aderido a um programa de desabituação, conseguindo ultrapassar a sua problemática.
À data dos factos encontrava-se em Portugal num período de férias, sendo que habitualmente residia em Inglaterra, juntamente com a companheira e filho, num apartamento próprio, adquirido mediante empréstimo bancário, de tipologia T3, avaliado como provido de adequadas condições de habitabilidade, onde se mantém na actualidade a sua família nuclear.
Em termos laborais, exercia a actividade de assistente de gerente, numa pizzaria, há cerca de um ano e meio, encontrando-se a companheira igualmente activa, movimentando-se o agregado num contexto avaliado como equilibrado.
No meio prisional tem vindo a manter um padrão comportamental isento de problemáticas significativas».
E foi dado como não provado que (transcrição)
a) a deslocação referida em 1 ocorreu pelas 22.00 hrs. e após prévio contacto telefónico estabelecido pelo DD e pelo arguido AA com FF a combinar um encontro, o qual foi marcado para a estrada referida em 1;
b) DD e o arguido AA costumavam adquirir produtos estupefacientes a troco de dinheiro a FF;
c) em 3, e diferentemente do aí descrito, o arguido e o DD aproximaram-se (juntos) de BB, apontando-lhe ambos as aludidas armas de fogo;
d) em 3, o DD e o arguido AA exigiram ao BB que este lhes desse o dinheiro que tinha na sua posse, no valor de 8 euros, assim como o telemóvel, as chaves da viatura e a carteira, o que este fez, entregando-lhes os objectos e o dinheiro (diferentemente do que consta em 3, tendo o DD e o arguido AA a intenção de ficar com a carteira, os documentos, as chaves do carro e os dois telemóveis do BB, tendo guardado estes objectos (além do dinheiro), fazendo-os seus;
e) em 4, o arguido disse ao DD “quando os pretos chegarem é apontar à cabeça e dispara logo, não há hesitação!”, e não a expressão que consta dos factos provados;
f) em 5, o arguido AA ficou agachado junto à porta do Polo;
g) em 8, o arguido e o DD abordaram o FF (diferentemente do que consta em 8 e 9), posicionando-se o arguido AA e o DD, respectivamente, à frente e atrás do FF;
h) os factos descritos em 9 ocorreram após uma troca de palavras (distinta da que consta em 9), quando o FF se preparava para abandonar o local no veículo, pondo-o em marcha;
i) o DD e o arguido AA tinham a intenção de ficar com os demais objectos do BB (além do dinheiro).
Conhecendo:
1. Nas conclusões com que terminou a sua motivação, o recorrente começa por afirmar que o acórdão da relação não se pronunciou sobre todas «as questões de facto e de direito suscitadas, sendo por isso nulo, por omissão de pronúncia». Uma tal alegação só tem utilidade em sede de arguição da nulidade prevista no artº 379º, nº 1, alínea c), 1ª parte, do CPP, vício que se não refere tanto nas conclusões como na motivação.
Se bem se percebe, as omissões de pronúncia são as referidas nas seguintes passagens da motivação:
a) «Cabia, por isso, ao Venerando Tribunal da Relação ter feito uma sindicância do apuramento dos factos realizado em primeira instância, e da fundamentação feita da decisão por via deles, e fundamentalmente analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, como se esperava, pela falta de razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado, e que estranhamente não o fez, sem qualquer fundamentação» (fls. 1494);
b) «a decisão condenatória, ora em recurso, é igualmente inconstitucional, que ora se requer que seja declarada por este Venerando Tribunal, por violação das garantias de defesa do arguido, asseguradas pelo artigo 32º, nº 1, da Constituição (…), afectando a totalidade da prova colhida (…), matéria de direito que o Tribunal da Relação nem sequer apreciou, em clara omissão de pronúncia, sendo por isso nulo o acórdão em recurso».
2. Em relação ao primeiro ponto, não existe qualquer omissão de pronúncia, pois, ao contrário do que vem alegado, o tribunal recorrido analisou o processo de formação da convicção do tribunal de 1ª instância e concluiu pela sua razoabilidade, em texto largamente desenvolvido, que se transcreve, para melhor compreensão:
«Verifica-se (…) que o recorrente exprime repetidamente a sua discordância quanto ao veredicto do Tribunal ao dar como provados os factos que este julgou e declarou terem sido provados. No entendimento do recorrente, a prova existente justificaria decisão oposta – o Tribunal incorreu em erro na apreciação da prova, esta foi insuficiente para fundamentar a convicção a que se chegou, uma apreciação correcta da mesma imporia a conclusão de não provado (v. g. houve “falta de razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado”, “ o Tribunal ‘a quo’ julgou incorrectamente” a matéria de facto, etc. Vendo bem a sua argumentação, conclui-se que a razão de fundo que anima o recorrente é tão só um diferente juízo sobre a prova produzida. No seu entender, os meios de prova em que se baseou o colectivo para dar como provados os factos deveriam ter conduzido a conclusão oposta.
Chegados aqui, é insofismável a observação que ocorre de imediato: o recorrente está pura e simplesmente a tentar substituir-se ao colectivo no julgamento da matéria de facto. Está a exprimir a sua própria convicção sobre o valor dos meios de prova analisados, e a retirar deles as suas próprias conclusões. Limita-se a extrair conclusão ou conclusões diversas das que o Tribunal recorrido extraiu em termos de matéria de facto dada como provada. Pretende tão só dar como não provados factos que o tribunal do julgamento deu como assentes.
Porém, sendo assim, estamos plenamente nos domínios do princípio da livre convicção do julgador. Nos termos do art. 127° do CPP, “a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da autoridade competente” (aqui o julgador), constituindo seu objecto “... todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis …“ (art. 124° do CPP)
Daqui decorre, nomeadamente, que a força probatória dos elementos existentes, v. g. declarações dos arguidos, depoimentos das testemunhas, documentos existentes, é apreciada livremente pelo tribunal, devendo este julgar segundo a sua convicção, formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar à decisão que lhe parecer justa (pelo que v. g. mesmo o depoimento de uma única testemunha pode fazer fé em juízo). Acresce que, o que assume especial relevância nesta sede, quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se baseia numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só pode censurá-la se ficar demonstrado que tal opção é inadmissível face às regras da experiência comum.
E é exactamente por tudo isto que aqui ganha particular e decisiva importância a fundamentação da sentença, ou seja, a exigência de que dela conste não só a enumeração dos factos provados e não provados, mas ainda uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa (o que nem sequer é o caso), dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal (art. 374°, n° 2°, do CPP, como explicitação do princípio constitucional inscrito no art. 32°, n° 1, da CRP).
Neste contexto haverá que afirmar que a fundamentação do acórdão “sub judicio” cumpre os respectivos requisitos legais, ali se encontrando devidamente explicitado e explicado o processo de formação da convicção do tribunal e o exame crítico das provas que o alicerçou, não se perfilando violação de qualquer regra da lógica ou ensinamento da experiência comum. Enfim, a matéria aqui dada como provada (e não provada) é a que resulta da análise da prova produzida, que foi julgada como suficiente e convincente pelo julgador – à luz dos princípios de processo penal a considerar, com destaque inevitável, e desejável sob o ponto de vista da captação psicológica, para o da imediação. Pelo que nenhuma razão assiste ao recorrente quando pretende, apenas, que ela fosse valorada de forma diferente, mais consoante com os respectivos interesses, procurando substituir a sua visão particular sobre a prova produzida ao registo oferecido pelo julgador.
O conjunto de apreciações trazidas pelo recorrente traduz-se em substituir a sua própria apreciação da prova àquela que foi feita pelo tribunal recorrido, e não da constatação de qualquer erro notório detectável no acórdão em causa. Afigura-se-nos que ressalta, de forma límpida, do texto do acórdão (fundamentação da convicção sobre a matéria de facto), ter o tribunal, após ponderada reflexão e análise crítica sobre a prova recolhida (expressa na motivação supra transcrita) obtido convicção plena, subtraída a qualquer dúvida razoável, sobre a autoria dos factos. Ora, como já se disse, o que, diferentemente, se pretende no recurso é que o tribunal deveria ter valorado as provas à maneira do recorrente. Sublinha-se, aliás, a forma cuidada como o colectivo se preocupou em transmitir e sublinhar a sua convicção quanto aos factos, e fundamentar, como era devido, a sua posição em relação a essa factualidade, sem deixar margem para qualquer dúvida sobre essa convicção e os alicerces dela. Diremos que o recorrente não pode pretender substituir uma convicção por outra convicção, ou seja, pretender que o Tribunal de recurso conclua que, face às provas existentes, a valoração do Tribunal recorrido possível e que outra – a valoração do recorrente – seria a melhor.
Rejeita-se, portanto, a alegação feita sobre violação dos princípios legais relativos à apreciação e valoração da prova.
O princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, estabelecido no art. 127° do CPP, sofre a limitação resultante do art. 410°, n° 2, do CPP, quando, e apenas quando, tendo em conta o “texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”, seja evidente para a generalidade das pessoas uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal – sendo esse o denominado erro notório a que o recorrente alude, entre o mais.
Começamos por recordar, dado que o recorrente vem impugnar o julgamento de facto feito na sentença de que recorre, que, corno é sabido, no nosso sistema legal, a chamada revista ampliada, está sempre aberto ao Tribunal de recurso o conhecimento dos vícios documentados no texto da decisão recorrida, bem como das nulidades não sanadas que afectem a validade da sentença, conhecimento esse que é não só uma possibilidade legal mas um dever oficioso. Há portanto que indagar, sempre, se a sentença recorrida enferma dos vícios previstos no n° 2 do artigo 410° do CPP – de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, e de erro notório na apreciação da prova – ou de alguma nulidade enquadrável no n° 3 do mesmo artigo. Mas importa repetir, quanto aos referidos vícios em matéria de facto, que eles são apenas aqueles que resultem do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando (…). A contradição insanável consiste (…). E ocorre erro notório na apreciação da prova quando (…).
Acontece, porém, que da conjugação da matéria de facto dada como provada e não provada com a sua fundamentação não se vislumbra in casu qualquer dos vícios apontados. Na verdade, a matéria de facto constante da decisão recorrida, não é contrariada pela prova produzida em audiência, de harmonia com a valoração dela feita pelo tribunal a quo, obedecendo à livre convicção do tribunal, nos termos legalmente permitidos, e segundo as regras da experiência, conforme o disposto no artigo 127° do CPP. A análise das provas produzidas e examinadas em audiência, em que se baseou o tribunal de 1a instância, e a que alude o recorrente, não revelam que a decisão recorrida extraísse ilação contrária e logicamente impossível. Por outro lado, a matéria de facto assente é suficiente para fundamentar a solução de direito encontrada. Conclui-se portanto que não é descortinável qualquer vício enquadrável nalguma das alíneas do n° 2 do art. 410º do CPP, nem nenhuma nulidade de que haja de conhecer nos termos do n° 3 do mesmo artigo.
Repete-se que o erro notório (…) a que alude o preceito citado tem necessariamente que resultar “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum”. Não é certamente o caso. Nem o texto da decisão recorrida nem as regras da experiência comum conduzem ao afastamento dos factos apurados pelo Tribunal, com que o recorrente discorda. (…).
Como tem sido salientado, existe erro notório na apreciação da prova quando (…). Não se verifica, de todo, qualquer situação desse género naquilo que vem colocado ao tribunal no presente recurso. O erro notório, como vem sendo entendimento da Doutrina e Jurisprudência (…).
Conclui-se, portanto, pela improcedência do recurso por esta via, por não se encontrar no acórdão recorrido vício algum que se enquadre no disposto no art. 410° do CPP, e nomeadamente na alínea c), ou na alínea a), do seu n° 2, ao contrário do que defende o recorrente.
Contudo, tendo a prova produzida em audiência sido documentada, pode o tribunal de recurso reapreciá-la na perspectiva ampla prevista no art. 431° do CPP. Estatui o citado preceito que “Sem prejuízo do disposto no art. 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do nº 3 do artigo 412º. Ou
c) Se tiver havido renovação de prova.”
Note-se que a lei refere as provas que «impõem» e não as que “permitiriam» decisão diversa (dispõe o art. 412° do CPP que “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”). É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
No caso presente, atento o recurso apresentado, a matéria de facto dada como provada que foi impugnada pelo recorrente é toda a que integra os crimes pelos quais foi condenado.
O arguido/recorrente pretende com o presente recurso impugnar a matéria de facto que o deu como agente dos factos apurados pelo Tribunal recorrido, considerando que foram incorrectamente dados como assentes tais factos. Ou seja, o arguido impugna a decisão sobre a matéria de facto, defendendo que o Tribunal “julgou incorrectamente TODOS OS FACTOS PROVADOS ... na parte em que considera o recorrente como co-agente dos factos ... “, e “por isso impõe-se a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação, uma vez que a convicção acolhida pelo Tribunal de 1ª instância sobre a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo e está profundamente desapoiada face às provas recolhidas”.
O primeiro reparo que esta impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto suscita é o de que o recurso previsto no n° 3 do art. 412º do CPP não foi desenhado e destinado a uma espécie de novo julgamento, no sentido de se considerar como indiferente o julgamento e a decisão da primeira instância e iniciar-se um nova apreciação de toda a prova produzida e de todos os factos relevantes para a decisão. Efectivamente, constitui jurisprudência (e doutrina) pacífica que “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada na 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros” (…).
Verificando-se que ao recorrer da matéria de facto, o arguido pretende uma reapreciação de toda a prova que fundamentou a decisão da 1ª instância e de todos os factos essenciais dados por assentes, há que dizer que o recurso em matéria de facto não visa um novo julgamento, como se o julgamento da 1ª instância não existisse, pois a conjugação dos princípios da imediação e da livre apreciação da prova não permitem tal novo julgamento.
(…) de todo o modo, afigura-se que a eventual reapreciação das provas produzidas em 1ª instância não poderia conduzir a que fossem dados como não provados os factos em causa. A conjugação dos princípios da livre apreciação da prova e da imediação não permite que o tribunal de recurso, mesmo tendo poderes de (re) apreciação da matéria de facto, possa sindicar a valoração das provas feita pelo colectivo no sentido de valorar diferentemente uma prova ou de dar mais relevância a uma em detrimento de outra, pressuposto que tal valoração tenha sido feita nos limites da livre apreciação de provas não proibidas (…).
E, no caso em apreço, tais limites foram respeitados. Vem a propósito lembrar que no sistema processual em vigor o julgamento é efectuado na primeira instância, onde imperam os princípios da imediação e da oralidade, onde são produzidas todas as provas, e as testemunhas, o arguido e o ofendido são ouvidos presencialmente. O recurso não constitui um novo julgamento, mesmo no que se refere à matéria de facto, mas antes um remédio jurídico destinado a corrigir determinados erros que afectem o decidido. Nessa sequência, o tribunal superior faz o julgamento do recurso, não um novo julgamento da causa, limitando-se a decidir quanto às questões concretas colocadas.
Vejamos, porém, as questões concretas levantadas pelo recorrente, e que a seu ver obstariam a que fosse julgado provado ser ele o autor dos factos pelos quais foi condenado.
Nomeadamente, insurge-se contra a admissibilidade do depoimento testemunhal de DD e contra o valor probatório atribuído a este. No que toca à sua admissibilidade (o referido DD foi acusado como co-autor dos mesmos factos, tendo sido julgado e condenado noutro processo, por força da separação deste), regula o disposto no art. 133°, n° 2, do CPP: ‘em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime (...) podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem”. Assim, o depoimento em causa não sofre de qualquer tipo de invalidade ou nulidade legal motivada no facto de esta testemunha ser arguida pelo mesmo crime em processo separado: o art. 133°, n° 2, do CPP regula especificamente a matéria, estipulando essa possibilidade, apenas condicionada pelo consentimento da pessoa a inquirir, que se verificou no caso (fis. 1284). Deste modo, não são legítimas dúvidas quer sobre o que a lei determina quanto à matéria quer sobre a validade em concreto do depoimento prestado. Coisa diferente é a credibilidade do depoimento em questão, mas nesse ponto regressamos a matéria já discutida anteriormente: por mais que o recorrente insista na defesa de que, em abstracto, depoimentos como o aqui em causa são pouco fiáveis, a valorização ou desvalorização do depoimento terá que continuar a ser feita no concreto, caso a caso, e, naturalmente, pelo julgador. No fundo, o que realmente está em causa não é uma mal fundamentada (ou uma falta de fundamento da) convicção do Tribunal quanto à decisão sobre a matéria de facto, mas sim a defesa pelo recorrente de uma convicção diferente da assumida pelo Tribunal.
Acrescenta-se que o acórdão recorrido fundamenta lógica e convincentemente porque é que o depoimento de DD foi, na parte questionada pelo recorrente, persuasivo para o Tribunal. E nada se pode apontar a tal fundamentação, excepto que o recorrente faz uma avaliação diversa de tal depoimento, formando uma outra convicção que julga mais adequada, o que é inconsequente, como ficou exposto.
Nos fundamentos da decisão sobre os factos em discussão, no que concerne à identificação do recorrente como autor dos factos em discussão, o acórdão diz nomeadamente o seguinte: “ele foi identificado pelo DD, que o indicou como sendo co-agente dos factos; a versão desta testemunha (co-arguido com o AA no processo que deu origem a estes autos) quanto ao desenrolar dos factos mostrou-se inverosímil, sendo manifesto o propósito de excluir quer qualquer intenção homicida, quer uma sua intervenção esclarecida nos factos praticados; essa versão era ainda claramente contrariada pelo depoimento honesto, do aludido BB; por isso que, quanto à descrição objectiva dos eventos, e ao seu desenrolar, o depoimento daquele DD se tenha mostrado inaproveitável; sem embargo, já se atendeu a tal depoimento quanto à identificação do arguido AA, e pese embora a referida fragilidade, em outros aspectos, deste depoimento do DD, porquanto, de um lado, nada ganhava o DD com esta identificação do co-agente (a sua posição perante os factos não saía melhorada …) pelo que por aí se não via razão que claramente desvalorizasse esta identificação (…), sendo que ela se mostrou espontânea; e, de outro lado, existiam dois fortes elementos corroboradores desta identificação; assim, em primeiro lugar, com o depoimento da testemunhaHH (…) a qual reportou conversa telefónica mantida com o DD, quando este se encontrava na Inglaterra, e no qual este referiu que teve um problema, um «acidente» com um «escurinho» preto, e que este ficou mal, estando acompanhado em tal incidente pelo AA; a espontaneidade desta conversa, entre namorados, suporta fortemente a veracidade daquela identificação do AA por parte do DD; ao mesmo tempo enfraquece a afirmação do arguido (de que, em Inglaterra, se zangou com o DD e o expulsou de sua casa, sugerindo que seria essa a razão para que o DD agora o viesse a identificar como co-agente dos factos) pois se não vê que na conversa com a namorada tal motivação tivesse qualquer relevo (…); e assim também, em segundo lugar, com os termos do reconhecimento presencial efectuado em audiência, pois a testemunha BB, se não efectuou um reconhecimento cabal e assertivo, não deixou de afirmar que pensa que seria o arguido o autor dos factos …; além disso, não é igualmente inócuo (embora seja menos sugestiva) a circunstância de o DD e o arguido se terem ausentado conjuntamente para Inglaterra logo após os factos.
Constata-se desde logo que a identificação do recorrente como um dos autores dos factos em apreciação não assenta só num elemento probatório mas em vários, todos eles convergentes, como resulta da explicação, clara, completa e fundamentada sobre os motivos da decisão quanto aos factos dados por provados, acima transcrita. Diga-se a este respeito que não se descortinam outros elementos de prova que apontem noutro sentido que não seja aquele que o Tribunal tomou: sejam os depoimentos de DD e de BB, únicas testemunhas presentes na hora e no local dos factos, seja o depoimento de HH, namorada do DD à data dos mesmos, indicam o arguido como sendo o co-autor dos factos criminosos, juntamente com o referido DD. E essa identificação é perfeitamente coerente com todos os restantes elementos conhecidos, nomeadamente a deslocação dos dois para Inglaterra logo após a ocorrência, passando aí o DD a viver em casa do AA, tal como até então o AA permanecera em Portugal em casa do DD.
A dado passo o recorrente alega que não houve um “reconhecimento” por parte do DD de que o AA a que se referia no seu depoimento era efectivamente o arguido. Efectivamente não houve uma diligência formal, em conformidade com o art. 147° do CPP – nem tal faria sentido, O DD conhecia perfeitamente o AA, desde há muito, e sendo certa essa circunstância não havia lugar a tal “reconhecimento”, que é um meio de prova que pressupõe, obviamente, o desconhecimento por parte da pessoa que há-de fazer a identificação em relação à pessoa a identificar.
Não há lugar a qualquer dúvida sobre o facto de que o AA a que a testemunha DD se referia no seu depoimento era aquele mesmo que, sentado na sala de audiências, estava a ser julgado. E que o DD conhecia perfeitamente, inclusive por ele ter vivido em sua casa aquando dos factos e depois por ter ido com ele para Inglaterra, ficando em casa dele. Diga-se, aliás, que nunca se falou de outro AA, para que pudesse ter surgido alguma dúvida a tal respeito – e o DD sempre que foi ouvido, v. g. desde a sua detenção e primeiro interrogatório nunca tergiversou na identificação do seu acompanhante nos factos em questão. Nem o DD manifestou alguma vez hesitação ou dúvida na identificação do recorrente AA, nem este teve qualquer dúvida em reconhecer-se como sendo ele a pessoa mencionada pelo DD: é o próprio arguido a confirmá-lo, nas suas declarações – v. gravação do dia 25/9, de 11,49,09 a 11,56,23 hrs. – o arguido reconhece-se como sendo o AA a que o DD se referira, e identifica-se com a tal pessoa que vivera na casa dele no período em causa, tendo-se deslocado depois ambos para Inglaterra.
Outro elemento demonstrativo da identificação do arguido como autor dos factos aqui questionados foi o reconhecimento efectuado pela testemunha BB, ofendido na factualidade referente aos crimes de roubo e de sequestro e espectador presencial daqueles que se reportam ao homicídio, e que o recorrente procura desvalorizar. Como se verifica a fls. 1273, a testemunha Cardoso não exprimiu que tinha a certeza sobre a identificação do arguido como o autor dos factos que descreveu no seu depoimento (e que só tinha visto por ocasião desses factos, com as
limitações que daí decorrem), mas ainda assim apontou para ele, excluindo os restantes presentes na linha de identificação.
Tal reconhecimento, por si só, não teria a força bastante para basear a convicção do Tribunal sobre essa matéria capital, mas também não é isso que o acórdão afirma, do mesmo modo que não afirma e não toma como cabal tal reconhecimento; ao contrário do pressuposto nas alegações do recorrente, o Tribunal não considera que o reconhecimento foi completo, antes o analisa e valoriza nos exactos termos em que se verificou, conjugando-o com os restantes elementos disponíveis.
Dito isto, fica claro que não é este reconhecimento que essencial e basicamente identificou o arguido corno autor dos factos em causa (foi mais um elemento, conjugado com os restantes).
Mas, por outro lado, o facto de o reconhecimento não ter sido cabal não acarreta qualquer espécie de limitação na sua validade – foram cumpridas todas as exigências legais na sua realização — pelo que não há qualquer óbice à forma como o Tribunal o analisou e valorizou.
Quanto ao depoimento da testemunha HH, também utilizado para confirmar a identificação do arguido com o co-autor dos factos em julgamento, há que referir que nada se pode apontar no sentido de afastar ou limitar a credibilidade e a relevância daquele depoimento: o recorrente alega que não consta das transcrições das escutas telefónicas juntas aos autos o que a testemunha referiu como uma conversa telefónica, ente ela e o namorado DD. Porém, essas transcrições, juntas ao processo através de certidão, visto que as intercepções foram ordenadas e realizadas no âmbito de outro processo, nada podiam conter quanto a essa conversação, uma vez que essas intercepções telefónicas só se iniciaram em Dezembro e a comunicação em questão ocorreu em Outubro, logo após os factos criminosos, quando o DD e o AA se tinham deslocado para Inglaterra.
Consideramos, portanto, que o Tribunal apreciou a prova conjugada e compreensivamente, de uma forma lógica e convincente, e permitindo facilmente perceber a quem analisa o acórdão porque e como o Tribunal se convenceu da veracidade dos factos que dá por assentes.
Não só o Tribunal cumpriu dessa forma o determinado no art. 374º, n° 2, do CPP como, sobretudo, tem ainda de se concluir que as provas invocadas no acórdão constituem, efectivamente, prova bastante dos factos que foram fixados.
Em face da prova em referência, afigura-se que bem decidiu o Tribunal recorrido – já que outra não pode ser a convicção que, considerando as regras da experiência e os meios de prova mencionados, pode extrair-se do conjunto.
A convicção desta instância quanto à matéria de facto questionada, examinada a prova, acompanha inteiramente a que foi expressa no Tribunal a quo, naufragando também por esta via as pretensões expostas no recurso em apreço».
Perante isto, não se pode dizer que não foi apreciada a decisão proferida em matéria de facto pela 1ª instância, designadamente a razoabilidade das conclusões a que aí se chegou. Depois de afastar a verificação de qualquer dos vícios do nº 2 do artº 410º do CPP ou de nulidade de que cumprisse conhecer, o tribunal recorrido, apesar de afirmar que o arguido não impugnou correctamente a decisão de facto no plano do artº 412º, nºs 3 e 4, não deixou de apreciar as questões colocadas nesse âmbito, concluindo não haver aí fundamento para censurar a decisão do tribunal de 1ª instância.
3. Quanto ao segundo ponto, há que complementar a referida passagem da motivação com o que sobre a matéria foi levado à conclusão nº 57: «o acórdão em recurso é inconstitucional (…), por violação do artigo 32º, nºs 1 e 5, da CRP, na norma extraída com referência ao artigo 133º, nº 2, do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por uma testemunha, em prejuízo do recorrente, que foi co-arguido em processo conexo com a testemunha, ainda que se verifique a separação de processos». Se na motivação se afirma a inconstitucionalidade da decisão condenatória e não de qualquer norma nela aplicada, na referida conclusão, ainda que continue a falar-se de inconstitucionalidade do «acórdão em recurso», já se aponta para a norma que violará a constituição, interpretada no sentido em que o foi na decisão recorrida.
E, de facto, a relação não apreciou essa questão de inconstitucionalidade que foi chamada a decidir, sendo sobre o ponto totalmente omissa, pelo que o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista na primeira parte da alínea c) do nº 1 do artº 379º. Mas, o Supremo Tribunal de Justiça, porque se trata de pura questão de direito e estão presentes os dados necessários, irá, substituindo-se ao tribunal recorrido, decidir a questão no momento próprio.
4. Em segundo lugar, o recorrente discorda da decisão recorrida por não ter alterado a decisão do tribunal de 1ª instância em matéria de facto, de modo a dar como não provada a sua participação nos factos objecto deste processo, falando em insuficiência da prova produzida, nos vícios das alíneas a) e c) do nº 2 do mencionado artº 410º e em violação do princípio in dubio pro reo, numa perspectiva puramente de facto, na medida em que esta alegação é apresentada como corolário daquela outra de insuficiência da prova.
Mas o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artº 434º do CPP, «visa exclusivamente o reexame da matéria de direito». É certo que essa norma contempla a possibilidade de o Supremo Tribunal de Justiça declarar, sendo caso disso, a existência dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º. Mas, como é óbvio, só nos casos em que o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, ou seja, quando esses vícios não são invocados no recurso, pois, se o forem, o recurso não visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Com efeito, a alegação da verificação dos vícios do nº 2 do artº 410º representa uma das formas, a mais restrita, de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto. Na coerência do sistema, é essa a interpretação que se impõe fazer da ressalva do artº 434º: O Supremo Tribunal de Justiça, visando o recurso para ele interposto exclusivamente o reexame da matéria de direito, como, por exemplo, a qualificação jurídica dos factos provados ou a medida da pena, se se deparar com um dos referidos vícios que inviabilize a correcta decisão de direito, não está impedido de afirmar oficiosamente a sua verificação, e deve fazê-lo, tirando daí as devidas consequências. É neste sentido que este Supremo Tribunal vem decidindo uniformemente (podem ver-se, por exemplo, os acórdãos de 08/02/2007, no processo nº 07P159, de 15/02/2007, no processo nº 07P015, de 08/03/2007, no processo nº 07P447, de 15/03/2007, no processo nº 07P663, de 29/03/2007, no processo nº 07P339, de 27/05/2009, no processo nº 05P0145, de 17/09/2009, no processo nº 169/07.3GCBNV, de 14/10/2009, no processo nº 101/08.7PAABT, de 13/01/2010, no processo nº 274/08.9JASTB, de 24/02/2010, no processo nº 3/05.9GFMTS, e de 07/04/2010, no processo nº 2792/05.1TDLSB, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Não se conhece, assim, da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto pelas instâncias.
5. Coisa diferente é saber se nessa decisão foram tidas em conta provas de valoração proibida, porque aí já está em causa uma questão de direito. E, se bem se percebe, o recorrente coloca-se nesse plano quando põe em causa a relevância que foi dada ao seu reconhecimento em audiência pela testemunha BB e ao depoimento do DD, falando aí de «nulidades probatórias».
Mas nem aquele reconhecimento nem este depoimento são meios de prova de valoração proibida, como se verá.
6. Para afastar a validade do reconhecimento, o recorrente alega que
-a testemunha BB «não efectuou um reconhecimento cabal e assertivo», limitando-se a dizer que, das quatro pessoas colocadas à sua frente, o que fazia «lembrar o homem daquela noite» era o arguido, porque tinha «parecenças», designadamente o cabelo;
-o BB disse que o homem da pistola não tinha barba nem barriga saliente, quando é certo que a testemunha CC, pai do recorrente, afirmou na audiência que este usava barba na altura dos factos e, como o tribunal de 1ª instância constatou, na altura do reconhecimento o recorrente apresentava uma barriga saliente;
-só um reconhecimento positivo, sem margem para dúvidas, pode constituir meio de prova para afirmar a culpabilidade da pessoa identificada;
-além disso, o BB havia consumido heroína cerca de 30 minutos antes dos factos, estando sonolento, como reconheceu, pelo que sempre faltaria fiabilidade ao reconhecimento;
-por isso, «o valor probatório do reconhecimento pessoal efectuado é nulo».
O recorrente não diz que no reconhecimento efectuado não foram observadas as formalidades exigidas pelo artº 147º do CPP, designadamente as previstas nos nºs 1 e 2, aceitando até que o foram. O que diz é que o reconhecimento não foi positivo, no sentido de que a testemunha apenas afirmou que lhe parecia ser o arguido a pessoa que, na altura dos factos, empunhava a pistola, não tendo, porém, a certeza se era.
Mas o que proíbe a valoração de um reconhecimento como meio de prova é a circunstância de ele não «obedecer ao disposto» no artº 147º, como se afirma no seu nº 7. A maior ou menor assertividade do reconhecimento não tem a ver com a sua validade ou invalidade como meio de prova, mas apenas com a sua força, situando-se por isso no plano da suficiência ou insuficiência da prova.
E a suficiência ou insuficiência de um determinado meio de prova para dar como provado determinado facto releva em sede de apreciação da prova, operação a realizar por tribunal que conheça em matéria de facto, o que, como já se viu, não é aqui o caso do Supremo Tribunal de Justiça.
É claro que a questão podia ser objecto de apreciação deste tribunal, em certas circunstâncias. Por exemplo, se houvesse sido dada como provada a participação do recorrente nos factos apenas com base no reconhecimento, sendo este duvidoso, estar-se-ia perante o vício do erro notório na apreciação da prova, que o Supremo Tribunal de Justiça teria de declarar, com as devidas consequências, se relevasse para a decisão de qualquer questão de direito que lhe cumprisse apreciar.
Mas não é esse o caso, visto que a decisão de dar como provada a participação do recorrente nos factos se baseou essencialmente noutros meios de prova, com destaque para as declarações do DD, sendo o reconhecimento, precisamente por não ser «categórico», apenas um elemento «corroborante».
7. Vejamos agora a questão do depoimento do DD.
Nesta parte, o recorrente afirma que
-o DD foi condenado noutro processo, pela participação na prática dos factos que estão aqui em julgamento, sendo que essa condenação não havia ainda transitado na data da audiência de julgamento do presente processo nem transitou ainda nesta altura;
-tem por isso ainda a categoria de arguido;
-o DD declarou na audiência que se deslocou para o local dos factos «com um tal AA», sendo que o tribunal de 1ª instância nem sequer o questionou «se reconhecia o recorrente, presente na audiência, como o tal EE»;
-por outro lado, «não foi realizada a prova por reconhecimento, a fim de aferir-se se o tal EE» era o recorrente;
-não se sabe, assim, se o tal EE era o recorrente;
-não foi respeitado aqui o estatuído no artº 147º do CPP, «e por isso este verdadeiro reconhecimento ou pretensa identificação não tem valor como meio de prova», nos termos do nº 7 desse preceito;
-«resulta do depoimento do DD que o mesmo identifica o recorrente como pretenso co-agente dos factos», sendo que este contrariou «veementemente» essa versão, «referindo que nunca esteve presente no local e data dos factos, nunca tendo acompanhado o DD»;
-este, ouvido várias vezes sobre os factos, apresentou versões diferentes;
-o tribunal de 1ª instância reconheceu a inverosimilhança em determinados pontos do seu depoimento na audiência, mas, apesar disso, aproveitou-o, e só, na parte que respeitava à identificação do recorrente;
-mas, em caso algum o depoimento do DD podia valer como meio de prova contra o recorrente, seu co-arguido, nos termos do artº 345º do CPP, na medida em que este «contrariou e opôs-se às declarações daquele»;
-«a apreciação do valor probatório do depoimento de um arguido feito contra um seu co-arguido no mesmo processo ou processo conexo deve suscitar especiais cautelas ao julgador»;
-o DD, na audiência de julgamento no processo em que foi condenado, não prestou declarações;
-o tribunal de 1ª instância, com confirmação da relação, baseou a decisão de dar como provada a participação do recorrente nos factos exclusivamente no depoimento do DD, o que é insuficiente;
-«nos termos do nº 1, alínea a), do artº 133º do C P Penal, o DD estava impedido de depor como testemunha, na medida em que a sua capacidade estava gravemente prejudicada pela circunstância de os factos se encontrarem numa relação de conexão objectiva com os factos imputados ao recorrente AA, perturbando assim seriamente a liberdade do depoimento»;
-«o acórdão em recurso é inconstitucional (…), por violação do artigo 32º, nºs 1 e 5, da CRP, na norma extraída com referência ao artigo 133º, nº 2, do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por uma testemunha, em prejuízo do recorrente, que foi co-arguido em processo conexo com a testemunha, ainda que se verifique a separação de processos».
Aqui temos afirmações de proibição de valoração do depoimento do DD e da sua insuficiência para sustentar a decisão de dar como provada a participação do recorrente nos factos. Só as primeiras devem ser apreciadas, pois, como se disse no ponto anterior a suficiência ou insuficiência de um determinado meio de prova para dar como provado determinado facto diz respeito à decisão da matéria de facto, de que o Supremo no caso não conhece.
Em primeiro lugar, não houve nenhum «reconhecimento» do recorrente pelo DD, sendo por isso infundada a alegação de que «este verdadeiro reconhecimento» não respeitou o «estatuído no artº 147º do CPP», não tendo por isso «valor como meio de prova». O reconhecimento de uma pessoa, como se diz nesse preceito, tem lugar quando houver necessidade de a ele proceder, o que não é o caso quando a pessoa é conhecida do depoente, como aqui, em que o DD conhecia o recorrente.
Não tem igualmente razão de ser o apelo ao disposto no artº 345º do CPP, pois a norma do nº 4 deste preceito refere-se aos casos em que, no mesmo processo, um co-arguido faz declarações em desfavor de outro co-arguido: sendo ouvidos os dois como arguidos, as declarações de um contra o outro só valem como meio de prova se aquele que as prestou não se recusar a responder às «perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados», nos termos dos nºs 1 e 2. No caso presente, essa situação não se verificou, visto que houve separação de processos e, por isso, neste processo, não tendo o DD a qualidade de arguido, não havia que fazer-lhe perguntas ao abrigo dos nºs 1 e 2 do artº 345º.
O DD foi ouvido como testemunha, como o recorrente acaba por reconhecer, pois de seguida dirige a sua crítica à aplicação que foi feita do artº 133º do mesmo código.
Aqui começa por dizer que, «nos termos do nº 1, alínea a), do artº 133º do C P Penal, o DD estava impedido de depor como testemunha». Essa afirmação não é correcta, na medida em que o impedimento referido nessa norma só tem lugar no mesmo processo ou em processos conexos, cessando em caso de separação de processos. Como se diz no nº 2, em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem. E, no caso, houve separação de processos e o DD consentiu em depor como testemunha.
O recorrente afirma que a sentença que, no processo do DD, condenou este pelos mesmos crimes não transitara ainda em julgado na data em que foi ouvido como testemunha neste processo, nem transitou nesta altura. Mas daí não podem tirar-se quaisquer consequências nesta matéria, visto que a norma não exige que tenha havido condenação com trânsito em julgado. Diz apenas que o consentimento do depoente, nestes casos, é exigido, mesmo que já tenha havido condenação transitada em julgado.
Por último, pretende o recorrente que a norma do nº 2 do artº 133º, interpretada no sentido de que valem como meio de prova «as declarações proferidas por uma testemunha em prejuízo do recorrente, que foi co-arguido em processo conexo com a testemunha, ainda que se verifique a separação de processos», por violação do artº 32º, nºs 1 e 5, da Constituição. E invoca a autoridade do acórdão nº 497/1997 do Tribunal Constitucional, que, na verdade, julgou «inconstitucional, por violação do artigo 32º, nº 5, da Constituição da República, a norma extraída com referência aos artigos 133º, 343º e 345º do Código de Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias destoutro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio».
Mas, como se vê, a situação apreciada nessa decisão do Tribunal Constitucional era substancialmente diferente da deste processo. Estavam ali em causa declarações de um co-arguido em desfavor de outro, estando, portanto, ambos a ser julgados no mesmo processo. E o juízo de inconstitucionalidade encontrou fundamento no facto de o co-arguido que prestou as declarações desfavoráveis ao outro se recusar a responder às perguntas que, a instâncias deste último, lhe foram feitas. Isso porque, assim, não pôde ser assegurado o contraditório ao co-arguido prejudicado com essas declarações. Ora, no caso sob análise, o DD, que foi ouvido como testemunha e não como arguido, qualidade que já não tinha nestes autos, visto ter havido separação de processos, não se recusou a responder às perguntas que, a instâncias do recorrente, lhe foram feitas na audiência, sendo-lhe desse modo garantido o exercício do contraditório.
Daí o infundado da alegação de violação do nº 5 do artº 32º da Constituição.
O recorrente fala ainda em violação dos demais nºs deste preceito, até ao 8, não se percebendo, porém, onde descortina a violação dos nºs 3, 4, 6 e 7, uma vez que não coloca qualquer questão quanto à escolha de defensor e à sua assistência nos vários actos do processo, nada alega sobre a competência para a instrução, não questiona a dispensa da sua presença em qualquer acto processual e não diz que lhe foi coarctado o direito de intervir no processo, nos termos da lei.
Tem-se dificuldade em perceber onde o recorrente vê a violação do nº 1, pois que, se na motivação, a fls. 1520, ao lado desta alegação, fala «em violação das garantias de defesa (…), em particular da garantia de um processo leal e dos princípios do contraditório, da descoberta da verdade material como decorrência do princípio da dignidade humana» e na conclusão 29 afirma ser «uma fraude à lei o aproveitamento de um reconhecimento inexistente com base no princípio da livre apreciação da prova, sendo claramente lesivo do direito de defesa do recorrente, consagrado no nº 1 do artº 32º da CRP», noutra passagem da motivação, se bem se entende, associa-se a violação do direito a um processo leal e do princípio da descoberta da verdade material à admissão na audiência do depoimento do DD, que teria sido prestado sob constrangimento».
Ora, por um lado, como já se viu, não houve, nem podia haver, qualquer reconhecimento do recorrente por parte do DD e, por outro, as declarações deste não foram prestadas sob constrangimento, visto que só as prestou porque quis, na medida em que foi esclarecido de que só deporia se nisso consentisse. Não se mostra, pois, procedente qualquer das alegações do recorrente que podem ser reconduzidas à pretensão de violação do nº 1 do artº 32º da Constituição. A pretensa violação do nº 5 já foi afastada.
A violação do nº 2 radicaria na insuficiência da prova produzida para se ter como assente a participação do recorrente nos factos, juízo que, como já se referiu, está fora dos poderes de conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça.
O recorrente não é explicito sobre a pretensa violação do nº 8, que comina a nulidade das «provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações». Na linha do seu raciocínio, destes vícios, o que terá em vista será a coacção, traduzida no alegado constrangimento com que foi prestado o depoimento do DD. Mas, já se viu, não houve aí qualquer constrangimento.
De resto, O Tribunal Constitucional, através do acórdão nº 304/2004, decidiu que a norma do nº 2 do artº 133º não viola o nº 1 do artº 32º da Constituição, no entendimento de que o impedimento de o co-arguido depor como testemunha tem como fundamento essencial uma ideia de protecção do próprio arguido, constituindo expressão do privilégio contra a auto-incriminação, nem o seu nº 8, por o caso não configurar qualquer das situações ali contempladas.
Nesta matéria, o recorrente fala em violação dos artºs 11º, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e 6º, nºs 1 e 3, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mas genericamente, sem fazer o mínimo esforço no sentido da identificação dessas violações. Estas disposições identificam-se, porém, com normas do artº 32º da Constituição, já referidas, pelo que o recorrente, ao invocá-las, terá tido em vista os mesmos fins, nada havendo aqui, pois, nada de verdadeiramente novo, a merecer apreciação autónoma.
Concluindo, não houve violação do artº 32º, nºs 1 a 8 da Constituição nem do seu artº 8º, com referência às apontadas disposições das convenções internacionais referidas, nem valoração de provas proibidas.
8. Apresenta depois o recorrente discordâncias em relação à qualificação jurídica dos factos: por um lado, os crimes de sequestro estariam entre si numa relação de concurso aparente, devendo haver punição apenas pelo crime de roubo e, por outro, o homicídio não seria qualificado, mas simples.
O recorrente foi condenado, em 1ª instância, nas penas de 1 ano de prisão, pela prática do crime de sequestro, 5 anos de prisão, pela prática do crime de roubo, e 17 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado. A relação confirmou essa decisão. Nos termos do artº 400º, nº 1, alínea f), do CPP, «não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
A pena única e a pena aplicada pelo crime de homicídio são superiores a 8 anos de prisão, mas não o são as penas aplicadas pelos crimes de sequestro e roubo. Nestes casos de julgamento por vários crimes em concurso em que, em 1ª instância, por algum ou alguns e em cúmulo haja sido imposta pena superior a 8 anos de prisão e por outros a pena aplicada não seja superior a essa medida, sendo a condenação confirmada pela relação, o recurso da decisão desta para o Supremo Tribunal de Justiça, como é jurisprudência pacífica deste tribunal, só é admissível no que se refere aos crimes pelos quais foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão e à operação de determinação da pena única, não o sendo no respeitante a cada um dos crimes pelos quais foi aplicada pena de prisão não superior a 8 anos, citando-se, a título de exemplo, os acórdãos proferidos nos processos nºs 08P3381, em 13/11/2008, 09P0491, em 16/04/2009, e 200/06.OJAPTM, em 12/11/2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
No último desses acórdãos escreveu-se:
«No caso de concurso de crimes, pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes como a pena conjunta. Por isso que, como vem entendendo o Supremo Tribunal de Justiça, no seguimento aliás da jurisprudência largamente dominante firmada no período de vigência do regime agora alterado (embora, então, com referência à pena aplicável e não, como agora, à pena concretamente aplicada), no caso de concurso de crimes, só sejam para si recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e das correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem ou confirmem pena de prisão superior a 8 anos.
(…) o que o Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo a este propósito é que, no caso de concurso de crimes, a (ir)recorribilidade se afere separadamente pelo conteúdo de cada uma das decisões que incide sobre cada um dos crimes e das correspondentes penas parcelares, por um lado, e sobre a pena conjunta, por outro.
E não vemos obstáculo processual que repila esse entendimento, sabido como é que o sistema português de punição do concurso de crimes é o da pena conjunta, obtida através de um cúmulo jurídico (…), sistema esse em que as penas parcelares, muito embora não venham, em princípio, a ser elas próprias efectivamente executadas, conservam a sua autonomia e a que estão associados efeitos específicos, de natureza substantiva e processual. (…).
Aliás, no caso de determinação superveniente do concurso, está definitivamente afastada a possibilidade de, por via do recurso interposto do acórdão que fixou a pena conjunta, sindicar as decisões que incidiram sobre cada um dos crimes e respectivas penas, mesmo daquela(s) que eventualmente tenha(m) sido proferida(s) no mesmo processo. E, nem por isso o tribunal deixa (pode deixar) de proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente. Conhecidas as contingências que podem levar ou obstar ao julgamento conjunto dos diversos crimes cometidos pelo mesmo agente – artº 24º, nº 2, do CPP –, não se nos afigura razoável ou mesmo conforme ao princípio da igualdade, fazer depender a (ir)recorribilidade de uma decisão de um tribunal da relação, proferida em recurso sobre um crime integrante de um concurso de infracções, que tenha confirmado pena de prisão inferior a 8 anos, da circunstância, pode dizer-se aleatória, de o julgamento desse crime ter sido feito em conjunto com os outros crimes do concurso ou separadamente. Em nossa opinião, as possibilidades de recurso, os graus de recurso admissíveis, hão-de ser os mesmos, em ambas as hipóteses. De outro modo, teríamos o Supremo Tribunal de Justiça a rever condenações por crimes que, quando isoladamente apreciados, nunca poderiam a ele ter acesso (os crimes da competência do tribunal singular, por exemplo)».
Sendo assim, só se conhecerá das questões referentes ao crime de homicídio e à determinação da pena do concurso, por não ser admissível o recurso na parte referente à questão do eventual concurso aparente entre os crimes de sequestro e roubo e à da pena aplicada por cada um deles. Se é certo que a questão da qualificação jurídica é de conhecimento oficioso, a sua apreciação está fora de causa na parte em que o recurso não é admissível, pois nesse caso a última palavra sobre a matéria coube ao tribunal recorrido.
9. Vejamos, pois, se o crime de homicídio é ou não qualificado.
Nos termos do nº 1 do artº 132º, o crime de homicídio é qualificado se «a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade», enumerando-se no nº 2 circunstâncias susceptíveis de revelar essa especial censurabilidade ou perversidade. A verificação de qualquer das circunstâncias exemplificadas no nº 2 constitui só um indício da existência da especial censurabilidade ou perversidade, podendo negar-se este maior grau de culpa, apesar da presença de uma das referidas circunstâncias, e concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, pela qualificação do homicídio, apesar de se negar a presença de qualquer das referidas circunstâncias.
Nas palavras de Teresa Serra, haverá especial censurablidade quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, podendo afirmar-se que a especial censurabilidade se refere “às componentes da culpa relativas ao facto”, fundando-se, pois, “naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude”. E especial perversidade quando se esteja perante “uma atitude profundamente rejeitável”, no sentido de “constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, estando aqui em causa “as componentes da culpa relativas ao agente” (Homicídio Qualificado, Almedina, 1998, páginas 63 e 64).
Também o Prof. Figueiredo Dias, depois de referir que, face ao seu funcionamento não automático e à sua não taxitividade, as circunstâncias enumeradas no nº 2 do artº 132º só podem ser compreendidas como elementos da culpa, conclui: “Sendo, assim, o especial grau de culpa subjacente à «especial censurabilidade ou perversidade» que o agente manifesta em tais circunstâncias aquilo que motiva a agravação, esta tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples” (Colectânea de Jurisprudência, 1987, IV, página 52).”
Do que se trata é, pois, de uma censurablidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio.
Na decisão recorrida considerou-se verificada a circunstância descrita na alínea j) – frieza de ânimo e reflexão sobre os meios empregados. Não a persistência na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas, sendo por isso irrelevante a alegação do recorrente de que «o desígnio de matar» «não durou pelo menos 24 horas».
Agir com frieza de ânimo significa actuar com serenidade, com o espírito límpido de emoções. E agir com reflexão sobre os meios empregados significa actuar depois de escolher e preparar cuidadosamente o modo de praticar o facto, revelando uma vontade especialmente determinada de cometer o crime e uma maior perigosidade, pela significativa diminuição das possibilidades de defesa da vítima.
O recorrente e o DD decidiram matar a vítima, FF, e tirarem-lhe, com intuitos apropriativos, o dinheiro e os produtos estupefacientes que tivesse consigo. Com vista a executarem esse propósito dirigiram-se para o local onde esperavam que ele fosse para vender produtos daquela natureza, indo o recorrente munido com uma pistola e o DD com uma espingarda caçadeira. Quando ali chegaram, depararam-se com BB, que esperava a vítima para lhe comprar droga. Então, depois de tirarem ao BB o dinheiro e outros bens que tinha consigo, coagiram-no a ficar imobilizado ali perto, enquanto esperavam, dentro do automóvel em que se faziam transportar, a chegada da vítima. Entretanto, o recorrente “instruiu” o DD, dizendo-lhe que logo que a vítima chegasse apontasse à cabeça e disparasse. A vítima chegou conduzindo um automóvel. Logo que este se imobilizou, o recorrente e o DD aproximaram-se dele, pelo lado do condutor, o recorrente empunhando a pistola e o DD a espingarda caçadeira, posicionando-se aquele junto da porta, ao lado da vítima, que continuava sentada no lugar do condutor. Nessa altura, enquanto o recorrente dizia para um indivíduo que estava com a vítima no veículo “então, GG, tudo bem, passa a cena”, o DD com a caçadeira fez dois disparos contra o FF, atingindo-o no hemi-torax esquerdo, causando-lhe lesões que foram determinantes da sua morte.
Estes factos, se é verdade que nada afirmam sobre o estado emocional do recorrente na altura nem nada permitem inferir sobre essa matéria, impedindo a verificação da figura da frieza de ânimo, são claros no sentido de que houve reflexão sobre os meios empregados. Efectivamente, o recorrente e o seu comparsa escolheram com tempo o modo de matarem a vítima e o local em que o fariam. Dirigiram-se para esse local já com esse fim e com os instrumentos adequados, sabendo que a vítima para ali iria. Como a vítima ainda não tivesse chegado, esperaram-na. A circunstância de terem obrigado o BB, que esperava o FF para lhe comprar droga, a permanecer imobilizado numa ribanceira fora da estrada só se explica como meio de impedir que este alertasse a vítima da presença e dos propósitos homicidas do recorrente e seu companheiro, propósitos esses que conhecia, por haverem sido expressados perante ele (facto nº 4). Houve, assim, uma cuidada e pensada preparação do crime, revelando a tenacidade do propósito criminoso, que não esmoreceu, apesar dos passos que tiveram de ser dados, entre a formação desse propósito e a sua execução, por um lado, e reduzindo drasticamente as possibilidades de defesa da vítima, por outro. E nisso não pode deixar de ver-se uma forma de realização do crime especialmente desvaliosa, “uma atitude profundamente distanciada em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, a fundamentar a agravação, pela via da especial censurabilidade.
Não merece, pois, censura a decisão recorrida no ponto em que considerou ser o homicídio qualificado pela circunstância da alínea j) do nº 2 do artº 132º do CP, ainda que em função apenas da reflexão sobre os meios empregados.
10. Assente que o homicídio é qualificado, há que ver se a pena aplicada pelas instâncias merece censura.
A pena aplicável é de 12 a 25 anos de prisão.
A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita, nos termos do artº 71º do CP, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.
À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o artº 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no nº 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82).
No caso, o dolo é o normal neste tipo de crime, não podendo valorar-se em sede de medida da pena a firmeza da vontade criminosa, por já ter sido levada em consideração em sede de qualificação jurídica dos factos, e ocorre apenas uma circunstância qualificadora. Mas não pode deixar de dar-se relevo ao facto de ter sido o recorrente quem assumiu o comando da acção, definindo as tarefas de cada um, designadamente dizendo ao DD quando e como devia disparar. Aumenta ainda a ilicitude da conduta do recorrente a circunstância de os factos serem cometidos de noite, o que facilitou a prática do crime, na medida em que tornou mais difícil a defesa da vítima. E também o facto de serem dois os agentes, a dificultar igualmente a defesa da vítima. Assim, mesmo em termos de homicídio qualificado, o grau de culpa está um pouco acima da média.
As exigências de prevenção geral são consideráveis, em face da perigosidade do recorrente revelada na facilidade com que partiu para a prática do crime e nas circunstâncias de haver escolhido a noite para o levar a cabo, actuando juntamente com outrem e usando armas de fogo, em termos que tornaram a defesa da vítima praticamente impossível.
E, apesar de o recorrente não ter antecedentes criminais, a ligeireza com encarou a prática do crime convoca relevantes necessidades de prevenção especial.
A pena deve, assim, situar-se bem acima do limite mínimo da moldura penal, mas num ponto mais próximo dele do que do limite máximo, um pouco aquém do ponto intermédio, achando-se adequada a medida de 16 anos de prisão, inferior à fixada nas instâncias, em virtude de, ao contrário do ali decidido, se considerar verificada apenas uma das circunstâncias previstas na alínea j) do nº 2 do artº 132º do CP.
11. Resta determinar a pena única.
Nos termos do nº 2 do artº 77º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de prisão, e como limite mínimo a mais elevada dessas penas.
O recorrente foi condenado nas penas de 1 ano, 5 anos e 16 anos de prisão, pela prática, respectivamente, de um crime de sequestro, de um crime de roubo simples e de um crime de homicídio qualificado, pelo que a moldura penal tem como limite mínimo 16 anos de prisão, a medida da pena parcelar mais elevada, e como limite máximo 22 anos de prisão, a soma de todas.
Na fixação concreta da pena única, como ensina Figueiredo Dias, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artº 71º – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial dado pelo nº 1 do artº 77º: «Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». Sobre o modo de levar à prática estes critérios, diz o mesmo autor: “Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, páginas 291 e 292).
No conjunto dos factos praticados pelo recorrente destaca-se claramente a conduta integradora do crime de homicídio qualificado, sendo ela que essencialmente dá a medida da gravidade global desses factos. Os crimes de roubo e sequestro aparecem como que acidentais; não estavam previstos. O roubo, de pouco relevo em termos de dano patrimonial e sem danos físicos, é totalmente alheio ao crime de homicídio, e o sequestro, com pouquíssimo desvalor de resultado, está-lhe associado apenas enquanto meio de facilitar a sua execução. Por isso, estando-se perante uma «pluriocasionalidade que não radica na personalidade» do recorrente, e não sendo elevada a contribuição das condutas integradoras dos crimes de roubo e de sequestro para a «gravidade do ilícito global perpetrado», as respectivas penas não devem ter um peso muito alto na formação da pena conjunta.
Considerando estes dados, acha-se justa a pena única de 18 anos de prisão.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça, no provimento parcial do recurso, em alterar a decisão recorrida, condenando o recorrente, pela prática do crime de homicídio qualificado, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão e, em cúmulo desta pena com as duas restantes, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.
O recorrente vai condenado a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
Supremo Tribunal de Justiça,
Lisboa, 9 de Junho de 2010.
Manuel Braz (Relator)
Santos Carvalho