| 205/20.8JASTB.L1.S1 |  |
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CONVOLAÇÃO
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
I- O tipo objetivo de ilícito do n.º 2 do art. 164.º do CP, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, vigente à data dos factos, consiste no constrangimento da vítima a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral, «por meio não compreendido no número anterior», ou seja, por qualquer meio diverso de «violência», «ameaça grave», ou ato que coloque a vítima em estado «inconsciente» ou «posto na impossibilidade de resistir».
II - O tipo subjetivo de ilícito admite qualquer das suas formas contempladas no art.14.º do Código Penal, ou seja, direto, necessário ou eventual, mas o agente deve representar a oposição da vontade da vítima.
III - O art. 22.º do CP, estabelece que, «Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.(n.º1) esclarecendo o n.º 2 que «São atos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.».
IV – No caso em apreço, está assente que o arguido pediu à menor, de 11 anos de idade, que se despisse e fosse deitar-se na cama do casal, onde já se encontrava a mãe dela, o que ela fez, e depois de começar a acariciar-lhe a vagina, as mamas e as nádegas, a determinado momento, deitou-se sobre a ofendida, e tentou introduzir o seu pénis na vagina da menor, fazendo uso da força equivalente ao peso do seu corpo.
V - Cremos, com o acórdão recorrido, que esta conduta não integra o conceito de “violência” a que alude o n.º 1 do art. 164.º do CP, pois este remeterá para uma gravidade superior de força física à verificada no caso em apreciação.
Ainda assim, a descrita atuação do arguido, ao impor o peso do seu corpo deitado sobre o corpo despido da menor de 11 anos de idade, era idónea a conseguir limitar os seus movimentos e apta a constranger a menor a manter cópula com ela, pois importa “…não perder de vista que este ato surge na sequência de um quadro de abuso sexual a que a menor vinha sendo sujeita, também pela própria mãe…”.
VI - Resultando da factualidade dada como provada no ponto n.º 21 do acórdão recorrido, que “Ao adotar a conduta descrita, o arguido … quis manter cópula com … contra a vontade desta, constrangendo-a à introdução do seu pénis com recurso à força física e ao peso que o seu corpo implicava, bem sabendo que não era essa a vontade daquela e que ofendia a sua dignidade e liberdade sexual, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade, mais sabendo que a idade da mesma, que conhecia, representava censura acrescida” e, resultando do ponto n.º 22, que o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, entendemos que este preencheu, efetivamente, todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de violação, sob a forma tentada.
Proc. n.º 205/20.8JASTB.L1.S1
Recurso Penal
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Acordam, em Conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça.
I - Relatório
1. No processo comum coletivo n.º205/20.8JASTB, que corre no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., foram submetidos a julgamento, sob acusação do Ministério Público, os arguidos AA e BB, devidamente identificados nos autos, imputando-se:
- À arguida AA, a prática de factos integrantes de um crime de abuso sexual de crianças, na forma de trato sucessivo, previsto nos artigos 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.ºs 2, 3 e 4, 171.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), n.º 4 e n.º 8, do Código Penal, como coautora; e um crime de pornografia de menores, previsto nos artigos 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.ºs 2, 3 e 4, 176.º, n.º 1, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), n.º 4, n.º 7 e n.º 8, do Código Penal, como coautora; e
- Ao arguido BB, a prática de factos integrantes de um crime de abuso sexual de crianças, na forma de trato sucessivo, previsto nos artigos 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.ºs 2, 3 e 4, 171.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), n.º 4 e n.º 8, do Código Penal, como coautor; um crime de pornografia de menores, previsto nos artigos 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.ºs 2, 3 e 4, 176.º, n.º 1, alíneas b) e c), e 177.º, n.º 1, alíneas a) e b), n.º 4, n.º 7 e n.º 8, do Código Penal, como coautor; e um crime de violação, na forma tentada, previsto nos artigos 22.º, n.º 1, alíneas a) e b), 23.º, n.º 1, 69.º-B, n.º 2, 69.º-C, n.ºs 3 e 4, 164.º, n.º 1, alínea a), e 177.º, n.º 1, alínea b), e n.º 7, como autor material.
2. Realizada a audiência de julgamento – no decurso da qual o Tribunal comunicou ao arguido BB, uma alteração da qualificação jurídica, nos termos do disposto no artigo 358.º n. º1 e 3 do C.P.P., relativamente ao crime de violação agravado, na forma tentada, passando a imputar-se-lhe o crime previsto nos artigos 22º, 23º, 177º, nº 1 e nº7 e 164º, nº2, a), na redação vigente à data da prática dos factos - , o Tribunal Coletivo, por acórdão de 22 de fevereiro de 2022, o Tribunal coletivo decidiu:
- Declarar parcialmente procedente a acusação, com alteração da qualificação jurídica, imputando-se ao arguido BB o crime de violação agravado, na forma tentada, previsto nos artigos 22º, 23º, 177º, nº 1 e nº7 e 164º, nº2, a) do Código Penal, na redação vigente à data da prática dos factos e:
- Absolver BB da coautoria de um crime de pornografia de menores agravado previsto no artigo 176ª, nº1, b) e c) e 177º, nº1, a) e b), nº4, 7 e 8 do Código Penal;
- Condenar BB, pela coautoria de um crime de abuso sexual de crianças agravado de trato sucessivo, previsto nos artigos 171º, nº1 e nº2 e 177º, nº 4 do Código Penal, na pena de 7 anos de prisão;
- Condenar BB, pela autoria de um crime de violação agravada na forma tentada, previsto nos artigos 22º, nº1, a) e b), 23º, nº1 e 164º, nº2 a) e 177º, nº 7 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;
- Operar o cúmulo jurídico, condenando o arguido BB na pena única global de 9 anos de prisão, a que será descontado o tempo de privação de liberdade à ordem destes autos;
- Condenar AA, pela coautoria de um crime de abuso sexual de crianças agravado de trato sucessivo, previsto nos artigos 171º, nº1 e nº2 e 177º, nº1, a) e b) e nº 4 do Código Penal, na pena de 8 anos de prisão.
- Condenar AA, pela autoria de um crime de pornografia de menores agravado, previsto nos artigos 176º, nº1, b) e c) e 177º, nº1, a) e b) e nº 7 do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
- Operar o cúmulo jurídico, condenando a arguida AA na pena única global de 10 anos de prisão, a que será descontado o tempo de privação de liberdade à ordem destes autos;
8. Condenar o arguido BB nas penas acessórias previstas nos artigos 69º-B, nº2 e 69º-C, nº2 do Código Penal, de proibição de exercer função, emprego, profissões ou atividades públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores e proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 9 anos e afastar a condenação na sanção acessória prevista no nº 3 do artigo 69º-C;
9. Condenar a arguida AA nas penas acessórias previstas nos artigos 69º-B, nº2 e 69º-C, nº2 do Código Penal, de proibição de exercer função, emprego, profissões ou atividades públicas ou privadas cujo exercício envolva contacto regular com menores e proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 10 anos e afastar, nesta sede, a condenação na sanção acessória prevista no nº 3 do artigo 69º-C; e
- Condenar os arguidos, solidariamente, no pagamento a CC da quantia de 15 000,00 €, a título de reparação de danos não patrimoniais.
3. Inconformado com este acórdão dele interpôs recurso o arguido BB para o Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo a sua motivação do modo seguinte (transcrição):
“I – A punição do arguido pelo crime de violação agravada na forma tentada e a subsunção da sua conduta e dos factos praticados á norma jurídica que prevê aquele tipo legal de crime está erradamente valorado. Não podendo os factos serem subsumíveis aos elementos constitutivos daquele tipo de crime.
II- Não se encontram, pois, preenchidos os elementos essenciais constitutivos do crime de violação agravado na forma tentada, punível com pena de prisão de 1 ano a 6 anos, agravada de metade nos seus limites mínimo e máximo (1 ano e 6 meses a 9 anos de prisão) e reduzida de um terço no seu limite máximo e reduzida ao limite mínimo legal no seu limite mínimo (pena de prisão de 1 mês a 6 anos).
III- Os factos dados como provados no ponto 17, não são suficientes nem bastantes para integrar a prática do referido crime, mormente porque não existiu uso de força ou outra forma de violência, conforme prevê a norma.
IV- dispõe o normativo legal ao que ao caso interessa que: “2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.”
V- No caso sub judice não existem factos provados susceptíveis de serem integrados neste tipo de crime.
VI- O arguido ao praticar os factos provados no ponto 17 dos FP está a incorrer na prática do crime de tentativa de abuso sexual de menor e não de violação agravada na forma tentada;
V- Devendo operar a convolação do crime de violação agravado na forma tentada, previsto nos artigos 22º, 23º, 164º, nº2, a), na redação anterior à vigência do DL Lei nº 101/2019, de 06 de setembro e 177º, nº7 do Código Penal pelo crime de abuso sexual de menor na forma tentada punido pelo art.º 171.º n.º 1 e 2 al- b)e C) e n.º 5, e 177.º n.º 1 e 4 do CP.
VI- As penas parcelares impostas ao ora recorrente, são manifestamente excessivas e devem ser reduzidas a uma pena única que se aproxime dos respectivos limites mínimos.
Em consequência,
VII- A pena única resultante do concurso deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.
VIII- Pois que, dever-se-á atender ao que ficou dado como provado relativamente às condições de vida do arguido, ao facto de não ter antecedentes criminais e à personalidade do agente, á postura de total colaboração para com a justiça e descoberta da verdade ao longo de todo o processo, justificar-se-ia sem dúvida, a aplicação de uma pena única que nunca excedesse os cinco anos de prisão.
Tanto assim é que,
IX- Situações equivalentes trazidas ao crivo dos Tribunais superiores disso dão conta, é vasta a jurisprudência quanto a estas matérias.
X- Entende-se que o douto acórdão colocado em crise, violou o disposto nos artigos 71.º n.º 2, als. d) e e ) do C. Penal, como assim e mormente o artigo n.º art. 77.º, n.º 1, 2.ª parte do C.P.
XI - Na ponderação da medida da pena, ao abrigo do art. 71º da CP os parâmetros de determinação não se compadecem com a ilegalidade bem como de violação dos princípios da necessidade, exigibilidade e adequação das penas, quer parcelares, quer única.
XII- A determinação da pena comporta duas operações distintas: a determinação da pena aplicável (moldura da pena), por via da averiguação do preenchimento do tipo legal de crime (tipo fundamental) e de circunstâncias modificativas que podem conduzir à punição por um tipo de crime agravado ou privilegiado, e a determinação concreta da pena (medida da pena), em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal).
XIII- Em caso de crime continuado (artigo 30.º, nº 2, do Código Penal), há que determinar o tempo de pena única a aplicar, a partir da moldura definida no tipo de crime, a aplicar a pena mais grave que integra a continuação tendo em consideração, no seu conjunto, a gravidade dos factos e a personalidade do agente (artigo 79.º do Código Penal).
XIV - No que diz respeito aos crimes de abuso sexual na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 73.º e 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, sendo aplicável a pena de prisão de 3 meses a 3 anos e 3 meses, justifica-se, por este motivo e por idênticas razões, a redução de cada uma das penas de prisão concretamente a aplicar.
XV- A essência da medida da pena não pode bastar-se com os factos que constituem os elementos do tipo de ilícito ou do tipo de culpa, sendo necessário atender a todas as circunstâncias que, deles não fazendo parte, possam abonar a favor do agente ou contra ele, nos termos do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, bem como ter em conta o critério especial do artigo 77.º, n.º 1, in fine (assim Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 45 e 57), respeitando o princípio da proibição da dupla valoração (artigo 71.º, n.º 2).
XVI - Impõe este critério que, na medida da pena, sejam considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente – a personalidade do agente manifestada no facto, em que se incluem, designadamente, as condições económicas e sociais deste, reveladoras das necessidades de socialização, a sensibilidade à pena, a susceptibilidade de por ela ser influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto, nomeadamente a falta de preparação para manter uma conduta lícita (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 248ss).
XVII – Do douto acórdão que ora se recorre não existe qualquer análise critica e bastante para apurar a proporcionalidade de aplicação da medida da pena ao arguido e ao caso concreto.
XVIII - Partilha-se o entendimento do Professor Figueiredo Dias (ob. cit., p. 291): «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta».
XIX- Deverá ser a moldura penal a considerar, diversa da definida, por estarmos perante um crime continuado conforme previsto no art.º 30.º n.º 2 atendendo á convolação do crime de violação agravada na forma tentada para o crime de abuso sexual de menor na forma tentada.
XX – Considerando os factos na sua globalidade, a intrínseca conexão espacial e sequencial entre eles, a personalidade do arguido, manifestada nos factos, ainda subsumíveis a uma pluriocasionalidade, e que neles não se reconhece uma tendência que deva confirmar um efeito agravante à pluralidade dos crimes, considera-se que a pena única deve ser fixada em 5 anos de prisão, por, nesta medida, se mostrar adequada e proporcional à gravidade dos factos, no seu conjunto, e às necessidades que a sua aplicação visa realizar.
XXI- Por isso, conclui “essa concreta conduta, se autónoma e isoladamente considerada, não seria de qualificar como integradora de um crime de violação agravada, na forma tentada, mas antes como um crime de abuso sexual de menor na forma tentada.
XXII- Da factualidade dada como provada resulta que o arguido se deitou sobre o corpo de CC, de 11 anos de idade, para lhe penetrar a vagina com o seu pénis, constrangendo-a a tal mediante a força resultante do peso do seu corpo de homem adulto, resultado que só não ocorreu porque a ofendida logrou afastá-lo, isto é, por razões alheias à sua vontade.
XXIII- Pelo exposto, sendo de afastar a violência integradora do crime de violação agravada, na forma tentada, por não presente na narrativa dos FP 17, a consequência será absolver o arguido da prática deste crime, operando convolação para um crime de Abuso sexual de menor na forma tentada.
XXIV - Ao crime de Abuso Sexual de Menores, previsto e punível pelo artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal, é cabível pena de prisão de 3 anos a 10 anos. Por força da agravação do artigo 177.º, n.º 1, alínea b) e c), do Código Penal, e nos artigos 22º, 23º, 171º, nº 5 a moldura penal é 6 meses a 3 anos e 3 meses.
XXV - A moldura premial da atenuação especial, decorrente da punição da tentativa, por força do artigo 73.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal, passa a ser a de prisão de seis meses a três anos e três meses.
XXVI - Do exposto resulta que o limite máximo da pena que cabe ao crime (abuso sexual de menor na forma tentada é inferior à concreta pena aplicada pelo crime de violação na forma tentada (3 anos de prisão), pelo que não está em causa a questão de feridência do princípio de proibição da reformatio in pejus, prevista no artigo 409.º do CPP.
XXVII - Esta convolação determinará a absolvição do crime de violação, agravada, na forma tentada e a fixação da pena aplicável ao crime de Abuso sexual de menor na forma tentada, com natural reflexo na pena única.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o douta Acórdão ser revogado e substituído por outro que se coadune com a pretensão exposta e assim se fará justiça.”.
4. Inconformada com o mesmo acórdão, dele recorreu a arguida AA, também para o Tribunal da Relação de Lisboa, rematando a alegação de recurso com as seguintes conclusões (transcrição):
“I - A arguida discorda da decisão aplicada pelo tribunal a quo.
II - A Sentença recorrida violou os princípios básicos de determinação da pena, plasmados nos artigos 71º e 40º ambos do Código Penal.
III - A pena única fixada, nestes autos é excessiva e desadequada, violando, também o douto tribunal o previsto no artigo 77º do Código Penal.
IV - A arguida AA, requer da justiça a ponderação da pena, ainda que in extremis, reduzindo-a para os limites mínimos, uma vez que, a ameaça de prisão, e a permanência em contacto com o meio prisional já se revelam suficientes para a arguida interiorizar o desvalor da sua conduta.
V - O tribunal não balizou sequer no seu douto acordoa a idade da arguida e as premissas futuras, nomeadamente as relativas à sua ressocialização.
VI - De facto, é importante ponderar, in casu, uma vez que consideramos ainda como último rácio deve o tribunal reduzir a penas, fixando-o nos limites mínimos previstos, uma vez que, de tal efeito sempre resultará um efeito vantajoso, construtivo, socializador ao contrário da pena de prisão efetiva de 10 anos, que se revelará redutível e até perniciosa em termos da importância da reinserção e ressocialização da arguida.
VII - O Tribunal, não atendeu às condições sócio económicas, as perspetivas futuras da arguida, nem á sua idade, na verdade a arguida, já se consciencializou da necessidade da adaptação de novos comportamentos face aos crimes, reconhecendo a sua identificação como padrão de comportamento delituoso, sendo relevante o seu comportamento e condutas em estabelecimento prisional.
VIII - Por outro lado, o Tribunal devia ponderar, no seu aresto, a idade da arguida, sobrepesando a falta de antecedentes criminais de crimes de igual natureza, ou outros de igual gravidade, sendo estes derivados de circunstâncias isoladas da sua vida e de considerar em prognose-futuro que esta não volte a delinquir.
IX - A redução da pena, surtirá para a arguida num estímulo profícuo, para poder ainda construir o futuro em pilares e valores aceites pela sociedade.
XI - Sem olvidarmos, que a arguida está inserida na sociedade, pese embora o tribunal tenha desvalorizado e minimizado as testemunhas, que abonaram a favor do carater da arguida e como é obvio como boa mãe.
XII - Sendo relevante, referir por importante, que esta factualidade foi isolada e dramática na vida da arguida.
XIII - A arguida AA, requer da Justiça uma derradeira oportunidade, merecendo que o Tribunal faça um juízo de prognose favorável, um juízo de confiança no seu comportamento futuro, reduzindo a sua pena para os mínimos aplicáveis.
XIV - Deverá assim a Sentença proferida ser revogada na parte em que fixa uma pena única de dez (10) anos de prisão efetiva por outra que considere os limites mínimos, nomeadamente numa pena de 8 anos de prisão, uma vez que uma pena de 10 anos potenciará estímulos negativos e perniciosos quem consabidamente se adquirem em meios prisionais, inviabilizando no futuro de forma determinante a sua reinserção social e profissional, com elevados custos para a sociedade.”.
5. O Ministério Público, no Juízo Central Criminal ..., respondeu ao recurso interposto pelo arguido BB, concluindo (transcrição):
“A) Não assiste razão ao arguido.
B) A violência a que alude o nº 2 do artº 164 do CP, basta traduzir-se em acto sexual de relevo contra a vítima.
C) Propugna-se que a violência plasmada no tipo legal de crime também abranja a denominada “violência psicológica”.
D) Que se pode traduzir, como no caso concreto, de um conjunto de procedimentos e posturas (fortemente) condicionantes da vontade da vítima.
E) O que veio a ser exteriorizado, no caso concreto, uma vez que estando a vítima deitada na cama (com a mãe) e estando este em cima dela, com o pénis erecto, junto á vagina, fez força, para o afastar e evitar a penetração.
6. O Ministério Público no Juízo Central Criminal ... respondeu igualmente ao recurso interposto pela arguida AA, concluído do modo seguinte (transcrição):
“A) Não assiste razão à arguida.
B) A pena aplicada à arguida ainda que com expressão temporal mostra-se ajustada à culpa evidenciada.
C) A arguida é mãe da vítima / ofendida.
D) A vítima tinha à data da prática dos factos (11/12 anos).
E) Na aplicação da medida da pena o Colectivo atendeu, de forma rigorosa, aos preceitos legais em vigor.
F) A pena que foi cominada à arguida, assegura, nos limites da estrita necessidade, as finalidades de prevenção especial, mostrando-se, no nosso entendimento, modesto é certo, bem equilibrada e sensata.
G) Não merecendo qualquer reparo já que o seu “quantum” revela, de forma nítida, equilíbrio, sensatez e bom saber jurídico.
I) Não nos merece, assim, o douto Acórdão recorrido, qualquer censura ou reparo.
J) Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.
L) E mantida a decisão da 1ª instância.
7. Remetidos os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, o Ex.mo Desembargador relator decidiu declarar incompetente para a apreciação dos recursos o Tribunal da Relação de Lisboa, e competente para conhecer deles o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, atento o montante das penas aplicadas e o facto de se pretender discutir apenas matéria de direito e determinou se envie o processo ao Supremo Tribunal de Justiça.
8. O Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer nos termos do art.417.º do Código de Processo Penal, concluindo que o acórdão recorrido não merece censura, pelo que os recursos deverão improceder.
9. Os arguidos não responderam ao parecer do Ministério Público.
10. Colhidos os vistos, foram os autos presentes à Conferência.
II - Fundamentação
8. A matéria de facto apurada e respetiva convicção constante do acórdão recorrido é a seguinte (transcrição):
Factos provados (com relevo para a decisão):
1. A arguida AA é mãe de CC, nascida em .../.../2007, e são ambas cidadãs ..., tendo fixado residência em Portugal em .../.../2018.
2. No mês de julho de 2018, os arguidos AA e BB iniciaram uma relação amorosa e no mês de agosto de 2018 a arguida AA e a sua filha CC passaram a frequentar e a pernoitar na residência do coarguido BB, sita na Praceta ..., ..., ....
3. Em data situada em finais de 2018, numa noite em que CC dormia no sofá da sala da residência do arguido, este apalpou-lhe as mamas e a vagina por cima da roupa que vestia.
4. Em data situada no verão de 2019, a arguida AA tirou uma fotografia da menor CC, deitada de costas, com as pernas abertas, com exposição da vagina e enviou-a ao arguido através da aplicação WhatsApp, que a guardou no seu telemóvel e que ainda tinha consigo em 13 de outubro de 2020.
5. Em data situada em 2019, os arguidos BB e AA puseram CC a dormir na cama com eles.
6. Por essa altura, os arguidos explicaram a CC como se fazia sexo oral e de cópula e fizeram-na assistir à prática de tais atos entre ambos.
7. No quarto, o arguido pedia a CC que despisse as cuecas e ficasse a assistir enquanto o casal mantinha relações de sexo oral e vaginal, o que a menor fazia, despida e sentada no chão do quarto em frente à cama.
8. Após ejacular, o arguido dizia a CC para se deitar na cama ao seu lado e perguntava-lhe se tinha gostado de o ver a fazer sexo com a mãe.
9. Numa ocasião, os arguidos, já despidos, chamaram CC para ir deitar-se com eles, o arguido pediu-lhe que se despisse e de seguida procurou beijá-la na boca e acariciou-lhe a vagina com a mão, após o que a lambeu, enquanto beijava a arguida e tocava na vagina da mesma.
10. A seguir, o arguido BB pediu à arguida AA que lhe batesse uma punheta até esporrar, ao que ela acedeu, masturbando-o até ejacular, sempre na presença de CC.
11. Cerca das 17h00 de um dia situado em 2019, não se encontrando a arguida AA em casa, o arguido BB sentou-se ao lado de CC no sofá, começou a beijá-la e a acariciá-la e exibindo o pénis ereto, pediu-lhe que o chupasse pois já sabia fazê-lo porque já lho tinham mostrado, o que ela fez, não tendo o arguido ejaculado.
12. Numa ocasião, o arguido pediu a CC que lhe friccionasse o pénis, o que ela fez, ejaculando o arguido sobre o seu corpo.
13. A partir das primeiras práticas sexuais ocorridas no quarto dos arguidos, o arguido BB passou a manter pelo menos duas vezes por semana práticas sexuais com CC na cama do casal, na presença e em conjugação com a arguida AA, práticas essas que consistiam, ora em o casal manter relações de cópula e de coito oral na presença da menor, ora em o arguido acariciar as mamas, as nádegas e a vagina da menor, pô-la a friccionar e a chupar o seu pénis, lamber a sua vagina e por vezes introduzir nela os seus dedos, esfregar o seu pénis ereto no corpo da menor enquanto a acariciava, esfregar o próprio o seu pénis enquanto a acariciava e ejacular sobre o corpo da mesma, por vezes na zona da vagina.
14. Habitualmente, enquanto o arguido BB praticava tais atos, a arguida AA acariciava-lhe as costas e o arguido alternava toques, beijos e carícias nesta.
15. Em data situada ainda no ano de 2019, o arguido BB pediu a CC que se despisse e fosse deitar-se na cama do casal, onde já se encontrava a arguida AA, o que ela fez, ficando o arguido no meio delas.
16. De seguida, o arguido começou a acariciar a vagina, as mamas e as nádegas de CC, e a beijá-la, enquanto a arguida AA os observava e acariciava o pénis do arguido.
17. A determinado momento, o arguido colocou-se em cima de CC e quis introduzir o pénis na sua vagina, empurrando-o, sem preservativo, junto à vagina com vista à penetração, o que não aconteceu porque a menor exerceu força, afastando-o.
18. Com a sua ação, causaram os arguidos a CC latente sofrimento emocional, tratando-se de factos suscetíveis de causar um sério comprometimento do seu normal desenvolvimento psicossexual.
19. Os arguidos AA e BB agiram por si e em conjugação de esforços e de intentos, estimulando e atuando sobre zonas do corpo de CC, então com 11 e 12 anos de idade, que sabiam constituir reserva íntima e de sexualidade, bem como mantendo com ela e expondo-a a conversas e a atos sexuais, com o propósito, conseguido, de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que aquela contava menos de 14 anos de idade, que ao fazê-lo ofendiam a autodeterminação sexual da mesma e que punham em causa o livre desenvolvimento da sua personalidade na esfera sexual, bem como que a relação que a arguida com ela mantinha, de ascendência e de coabitação, e a atuação conjunta conferiam censurabilidade acrescida à sua conduta, ao que tudo foram indiferentes.
20. Ao atuar da forma descrita, o AA sabia que obtinha e partilhava fotografia de conteúdo pornográfico, em que utilizava menor de 11 anos de idade e que se tratava de ato que põe em causa a formação da sua sexualidade, bem como conhecia a relação que com ela mantinha, de ascendência e de coabitação e a idade da mesma e, não obstante, quis e conseguiu obter e divulgar tal fotografia, comandada apenas pela satisfação dos seus impulsos libidinosos.
21. Ao adotar a conduta descrita, o arguido BB quis manter cópula com CC contra a vontade desta, constrangendo-a à introdução do seu pénis com recurso à força física e ao peso que o seu corpo implicava, bem sabendo que não era essa a vontade daquela e que ofendia a sua dignidade e liberdade sexual, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade, mais sabendo que a idade da mesma, que conhecia, representava censura acrescida.
22. Os arguidos AA e BB agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
(Do relatório pericial de avaliação psicológica):
23. CC apresenta características de personalidade marcadas por uma postura protetiva, em alguns momentos com dificuldades latentes de envolvimento emocional e consequentemente de relacionamento social.
24. Estes elementos poderão estes elementos incrementar a tendência para desenvolvimento de embotamento na expressão de traço emocional, que não significa inexistência de impacto emocional, mas antes uma aparente estratégia de enfrentamento da menor, face a uma eventual experiência traumática, estando latente sofrimento emocional.
25. A menor apresenta uma postura, por vezes, infantilizada, o que poderá, adicionalmente, funcionar como elemento protetivo de ações ou comportamentos que verbaliza como sendo inapropriados para a sua idade, onde se incluem os contactos de natureza sexual.
26. Da ação dos arguidos poderá resultar um sério comprometimento do normal desenvolvimento psicossexual da menor.
27. Dos certificados de registo criminal dos arguidos não constam condenações.
(Do relatório social):
28. AA é natural do município ... do ..., localizado aproximadamente a mais de 200 km da capital, ....
29. Devido à necessidade de procurar melhores condições de vida, a família deslocou-se do ... para o ..., mais precisamente no Bairro ..., localizado na zona metropolitana do ....
30. A subsistência do agregado familiar era assegurada pelos rendimentos da atividade profissional do pai, trabalhador em fábrica de refrigerantes/condutor de empilhadora e da sua mãe, empregada doméstica.
31. O agregado familiar era constituído pela própria, seus pais e três irmãs, sendo a arguida a segunda da fratria.
32. O crescimento da arguida decorreu num ambiente familiar sustentado por princípios normativos, mas de algum modo arreigado em regras austeras, não lhe sendo permitido, nesse período da infância e adolescência, conviver com outras pessoas, além das irmãs.
33. Era condição prioritária e exigência, a dedicação e compromisso na manutenção das tarefas diárias, bem como acompanhamento educativo a suas irmãs mais novas.
34. E era-lhe interdita a permanência na zona exterior à casa de família, para qualquer momento de distração e convívio com as crianças do meio envolvente.
35. Porém, a arguida viveu uma infância aparentemente feliz, num ambiente familiar caracterizado por laços de coesão e solidariedade.
36. Durante o processo educativo da arguida e, na sequência das necessidades económicas da família, a mãe recorria à sua colaboração no exercício da atividade profissional.
37. Nessas condições, devido ao sentido educativo mais hermenêutico e focado na ordem e disciplina, AA, aos 11 anos de idade, passou a acompanhar e participar na realização da atividade de empregada doméstica com a sua mãe, no horário de trabalho desta.
38. Em termos da sua inserção escolar, o seu percurso processou-se de modo pouco consistente, conforme os trâmites estipulados pelo sistema da divisão educacional ....
39. Dos 7 aos 11 anos de idade, concluiu o 5º ano do ensino básico, correspondente ao 2 º ciclo, do sistema de ensino português.
40. Ao fim de um período de falta de motivação e da necessidade de contribuir para a gestão da economia familiar, a arguida deixou de estudar.
41. Ainda prosseguiu os estudos, em regime noturno, mas nem por isso, conseguiu manter a atividade escolar.
42. Aos 16 anos de idade, a arguida deixou a casa de família e passou a morar com sua madrinha.
43. Do ponto de vista sócio afetivo e emocional, a arguida, aos 16 anos de idade, estabeleceu uma relação afetiva, que durou cerca de 30 anos e da qual nasceram três filhos.
44. Quando AA tinha 26 anos, a ... de ... de 1988, nasceu o seu primeiro filho DD, atualmente com 31 anos de idade; passados aproximadamente 6 anos, nasceu a sua segunda filha, EE, com 27 anos e, em .../.../2007, a sua filha mais nova, CC, atualmente com 13 anos de idade.
45. Após 4 anos de vida em comum, contava a arguida os seus 19 anos de idade, devido ao abuso de álcool, o relacionamento conjugal passou a ser marcado por instabilidade, insegurança e conflito, com prejuízo da rotina e da interação familiar.
46. A acrescer à reduzida disponibilidade, ausência de responsabilidade marital e parental do pai dos seus filhos, no adensamento e agravamento dessas condições, deu-se a rutura do relacionamento, quando a arguida contava 46 anos de idade.
47. A arguida constituiu uma segunda relação afetiva, com o coarguido FF, no ano de 2019, quando a arguida tinha 49 anos de idade.
48. Na expectativa de melhorar a sua condição financeira, a arguida veio para Portugal, onde também já se encontrava o pai dos seus filhos, passando a viver na freguesia ....
49. Entre 2005 e 2008, dos 35 aos 38 anos de idade, a arguida trabalhou num restaurante, como ajudante de cozinheira.
50. Não obstante, devido à conjuntura socioeconómica que então enfrentava, AA e o pai dos filhos regressaram ao país de origem, no ....
51. A arguida retomou a sua vida, na região de ..., distrito situado na ... do município ..., no ..., tentando melhorar a condição habitacional, sendo que com muita dedicação e sacrifício, por volta do ano 2013, em colaboração com toda a família, inclusive com o pai dos seus filhos, foi possível concluir a construção de sua habitação própria.
52. Após a separação do pai dos seus filhos, tendo a arguida 46 anos, em finais de 2018, regressou novamente a Portugal a fim proporcionar à sua filha menor, CC, a oportunidade de conhecer o país de sua naturalidade.
53. Nesse período, a arguida trabalhou num restaurante no concelho ..., como ajudante de balcão e limpeza.
54. À data dos fatos que compõem a matéria acusatória, AA vivia na morada indicada nos autos, Rua ... – ... – ....
55. A arguida enfrentou dificuldades de ordem familiar, designadamente na adaptação à convivência com a sua nora e dificuldade em conseguir corresponder com a sua comparticipação financeira na gestão das despesas do agregado familiar.
56. Entre 2018-2019, dos 48 aos 49 anos, a arguida AA manteve um relacionamento amoroso com o coarguido.
57. A arguida, em reclusão, apresenta uma atitude correta, face aos serviços, um comportamento adequado às normas prisionais, respondendo às solicitações institucionais e mantendo um comportamento globalmente adequado, não apresentando registos disciplinares.
58. No decurso da atual situação de prisão, tem mantido contactos telefónicos com seus filhos, designadamente DD (representante da descendente CC) e com a sua filha EE que reside no ....
59. CC, nascida em .../.../2007, encontra-se entregue aos cuidados educativos do seu irmão mais velho e visita a sua progenitora no Estabelecimento Prisional ..., foi acompanhada pela CPCJ ... e mantem o acompanhamento psicológico na escola, apresentando um comportamento estável.
60. AA projeta, no futuro, prosseguir com a sua reinserção social e retomar a atividade laboral, designadamente na área da restauração, por forma a encontrar meios financeiros de subsistência para si e para a sua filha CC.
61. No processo de inserção profissional e de fixação de residência em Portugal, a arguida conta com o apoio de amigos.
62. Encara a atual situação prisional de forma racional, com algum sentido emocional, consegue reconhecer o impacto do crime de que está acusada na vítima, sendo capaz de identificar a ilicitude dos atos que em abstrato estão relacionados com esse crime e é capaz de racionalizar a situação em que se encontra.
63. AA reconhece o seu envolvimento na contextualização em questão, justificando o seu comportamento com o estado de embriaguez e como reação defensiva perante a agressividade que atribui ao coarguido.
64. BB, à data dos factos, vivia sozinho, numa casa arrendada, mantendo com a mãe da vítima, AA, que residia nas proximidades, uma relação de namoro, desde agosto de 2018.
65. A habitação mantém-se disponível, contudo o arguido pondera, fixar residência junto da mãe dos filhos, nos primeiros tempos de regresso ao meio livre, como forma de afastamento da anterior morada da qual, ainda assim, não pretende desvincular-se.
66. AA, bem como a sua filha menor de idade, ofendida no presente processo, residiam em casa de um filho mais velho, que se encontra radicado em Portugal onde tem família constituída e pernoitavam em casa do arguido frequentemente, sendo referido que não habitavam em conjunto.
67. BB mantinha ocupação laboral, na área da construção civil, onde sempre laborou, quer por conta própria quer por conta de outrem, área onde pretende retomar atividade por conta própria, logo que seja colocado em meio livre, uma vez que tem uma carteira de clientes.
68. BB revela hábitos de trabalho tendo em conta que o seu percurso laboral sempre foi continuado e investido, retirando do seu trabalho rendimento suficiente para as necessidades básicas, sem dificuldades ao nível económico.
69. BB casou com dezanove anos de idade com a mãe dos seus quatro filhos, todos maiores de idade, alguns emigrados, relacionamento que durou cerca de vinte e um anos, separando-se o casal por desgaste da relação, continuando a manter laços de amizade.
70. Neste contexto familiar, o arguido assumiu a responsabilidade educativa de uma enteada, relativamente à qual sempre manteve um comportamento adequado.
71. BB passou, desde a sua separação, com cerca de quarenta anos de idade, a residir sozinho em casas arrendadas, mantendo alguns relacionamentos de pouca duração ou ocasionais, sendo neste contexto que enquadra a relação com a mãe da vítima.
72. BB sempre manteve contacto com a família, o filho mais novo trabalhava consigo, contudo viveu períodos de maior isolamento social, não mantendo relações de amizade duradouras.
73. Com a família de origem, integrando uma fratria de dez elementos, dos quais seis ainda vivos, BB não possui relação próxima, registando-se algum isolamento a este nível, situação que surge como normal para si, uma vez que normaliza uma vida mais reservada, com contactos esporádicos e tendencialmente funcionais até com os filhos.
74. Em alternativa tende a estabelecer com relativa facilidade relações em contextos recreativos, pouco duradouras e ocasionais.
75. BB é descrito, pelos familiares contactados, como pessoa responsável e trabalhadora, regendo a sua postura de vida pelo respeito a normas e valores socialmente aceites, tendo os factos pelos quais se encontra acusado, deixado incrédulos e constrangidos os familiares e amigos mais próximos.
76. A família, irmãos, filhos e ex-mulher mantém-se disponíveis para o ajudar quer ao nível afetivo, quer ao nível económico.
77. O arguido ocupava o seu tempo na atividade laboral que desempenhava e no tempo livre permanecia em casa, denotando alguma tendência para o isolamento social.
78. O arguido ingeria bebidas alcoólicas em situação de convívio e por vezes em conjunto com a coarguida exagerava na sua ingestão, apesar de não assumir dependência ou impacto significativo no seu comportamento.
79. BB entende a ilicitude dos factos pelos quais se encontra acusado, no entanto tende a transpor para a vítima e para a sua mãe a responsabilidade pelas situações relatadas na acusação, revelando dificuldades ao nível da empatia e do pensamento consequencial.
80. Concretamente, atribui à mãe da vítima um deficiente exercício das responsabilidades parentais e à vitima um comportamento que considerava excessivamente desinibido.
81. A sua postura é de constrangimento pela natureza dos factos subjacentes ao processo, uma vez que refere que o seu percurso de vida e os valores pelos quais se tem regido, não se enquadram nos comportamentos que a acusação descreve, sendo este o seu primeiro contacto conhecido com o Sistema da Administração de Justiça.
82. A presente situação jurídica penal é encarada pelo arguido como constrangedora e potenciadora de uma desestruturação do seu percurso pessoal e laboral, apesar de sentir que potenciou uma aproximação à família, nomeadamente a mãe dos filhos, que já o visitaram.
83. O arguido, no estabelecimento Prisional ..., apresentando um comportamento adequado às regras e normas institucionais.
Factos não provados (com relevo para a decisão):
1. No mês de agosto de 2018 a arguida AA passou a residir na morada do arguido BB.
2. CC continuou a residir com um irmão na ..., passando a dormir na residência dos arguidos aos fins de semana.
3. O arguido BB pediu à arguida AA que tirasse uma fotografia à vagina de CC
4. Em setembro de 2019, CC passou a residir na casa dos arguidos em ....
5. A factualidade descrita em 12 dos factos provados ocorreu na mesma ocasião e na sequência do facto 11.
6. O arguido BB pediu à arguida AA que pusesse CC a dormir na cama com eles, tendo a arguida acedido.
7. O arguido BB pediu à arguida AA que explicasse a CC como se fazia sexo oral e de cópula e que deixasse CC assistir à prática de tais atos entre ambos para que ela aprendesse e, tendo a arguida concordado.
8. O arguido BB atuou em conjugação de esforços com AA na obtenção de fotografia de CC de conteúdo pornográfico.
9. O arguido BB mantinha com a menor CC uma relação de descendência e de coabitação.
(Da contestação):
10. A arguida AA é boa mãe.
O tribunal não considerou os factos inócuos e sem relevo para a decisão e alterou, tanto quanto possível, a redação/sistematização da factualidade descrita, no exercício da liberdade da relatora.
Fundamentação da convicção do Tribunal:
O tribunal apreciou o conjunto da prova produzida, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal que, ressalvados os casos de prova vinculada, confere ao julgador poderes de livre apreciação, o que quer dizer que esta é avaliada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção de quem decide.
Justifica-se um breve enquadramento dos princípios que regem a prova e sua apreciação em processo penal.
Assim, relativamente ao conceito de livre apreciação da prova, ensinou o Professor Figueiredo Dias: “Uma coisa é desde logo certa: o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável e, portanto, arbitrária – da prova produzida. (...)
(...) a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há de ser, em concreto, reconduzível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e ao controlo efectivos.
(...) Do mesmo modo, a “livre” ou “íntima” convicção do juiz, de que se fala a este propósito, não poderá ser uma convicção puramente subjectiva, emocional e, portanto, imotivável.
(...) Se a verdade que se procura é, como já o dissemos, uma verdade prático-jurídica, e se, por outro lado, uma das funções primaciais de toda a sentença (máxime da pena) é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há de ser, é certo, uma convicção pessoal porque nela desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva, mas também elementos racionalmente inexplicáveis (v.g., a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -,mas em todo o caso, também ela uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros;
Uma tal convicção existirá quando e só quando – parece-nos adequado este um critério prático, de se tem servido com êxito a jurisprudência anglo-americana – o tribunal tiver logrado convencer-se da verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.”.
No mesmo sentido de pronunciou o Tribunal Constitucional (ac tc 1166/96 de 19-11-1996, in D.R., II, 06-02-97, debruçando-se sobre o artigo 127º do Código de Processo Penal, concluiu que "a regra da livre apreciação de prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância às regras da experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controle".
Por último, importa referir o princípio constitucionalmente garantido do in dúbio pro reo, nos termos do qual, na decisão de factos incertos, a dúvida deve ser resolvida em benefício do arguido.
O arguido prestou declarações, em primeiro interrogatório judicial e em audiência de julgamento, de sentido genericamente coincidente, confessando parcialmente os factos, negando em primeiro interrogatório ter-se deitado sobre o corpo da CC para a penetrar com o seu pénis ereto e admitindo em audiência de julgamento ter-se deitado sobre o corpo da menor, porém não para a penetrar, apenas para aí roçar o pénis.
Nesta parte, é inequívoco o depoimento da menor CC, registado para memória futura, que afirmou que o arguido se deitou sobre ela e tentou introduzir o pénis na sua vagina e só não prosseguiu porque ela se debateu e gritou, de que resulta, claramente, que o peso do corpo do arguido, homem adulto, sobre o dela, uma criança de 11 anos de idade, condicionava os seus movimentos e reação. Mais afirmou a menor que a sua mãe, a coarguida AA, estava presente e não interveio - a mãe não disse nada (…) fui eu que não deixei, não foi a mãe.
Perdem, assim, credibilidade, além do mais nesta parte, as declarações da arguida AA, que afirmou que nesse momento não estava no quarto e, quando ouviu a filha gritar, correu para lá, afastou o coarguido e abraçou a menor.
De referir que os arguidos confessam ambos, no essencial, os factos, porém apresentam versões diferentes, tendentes a imputar um ao outro a responsabilidade.
O arguido BB afirmou que foi a coarguida que sempre tomou a iniciativa de envolver a filha CC na relação dos dois e a levou para a cama do casal e incentivou-o até a tirar-lhe a virgindade, como forma de o manter interessado e comprometido na relação e a este propósito, sempre se dirá que AA afirmou que, a certa altura, BB começou a desinteressar-se de si e reparou que olhava para a sua filha CC e ficava excitado.
Ora, a ser assim, seria mais uma razão para se ter afastado o que, obviamente, não fez.
A arguida AA procurou convencer o tribunal de que agiu sempre sob ameaça de morte por parte do coarguido, referindo que este a fazia ingerir bebidas alcoólicas em grande quantidade e lhe encostava uma pistola à cabeça e dessa forma a obrigava a levar a CC para a cama de ambos e a praticar os factos descritos na acusação, o que não resulta de forma alguma da prova produzida, pelo contrário, a própria ofendida esclareceu que nunca viu o arguido BB ameaçar a sua mãe mas esta dizia-lhe que ele era violento, que costumava bater na ex-mulher, o que também não se demonstrou, sendo certo que não se mostra suficiente a circunstância de o arguido se ter envolvido em discussão com a coarguida, chamando-lhe, além do mais, puta e vaca, no seu local de trabalho, posteriormente aos factos, como afirmaram as testemunhas GG, proprietária do estabelecimento e HH, cliente, por ser explicável (embora não aceitável) uma reação de ira e exaltação no quadro da evolução da relação conturbada de ambos.
Também o depoimento da testemunha II, amigo da arguida, não contribui de forma relevante para a descoberta da verdade, sendo certo que apenas reproduz a versão daquela, enfermando, pois, das mesmas incongruências, estranhando-se, à luz das regras de experiência comum, que tenha presenciado alguns factos que descreve, no apartamento da arguida em ..., afirmando que estava a fazer umas obras a pedido dela, à noite, pelas 21h30 (horário, à partida, pouco adequado), sendo certo ainda que, mantendo a arguida um namoro com o coarguido BB, que trabalhava na área da construção civil, não se compreende que não tenha pedido a este último que a ajudasse com as reparações de que necessitava.
Também afirmou esta testemunha que o arguido BB expulsou a arguida AA de casa três vezes (estranhando-se que tenha regressado tantas vezes), porém a arguida refere apenas uma expulsão, aliás em circunstâncias estranhas, depois de ter saído definitivamente, obrigando-a o arguido a entrar no carro e regressar com ele, mas deixando-a depois fechada em casa durante horas e depois obrigando-a a sair, o que não se compreende, desde logo à luz das regras de experiência comum.
Relativamente à fotografia de folhas 111, onde aparece a menor CC, nua abaixo da cintura, com as pernas abertas, com exposição da vagina, a arguida AA afirmou, mais uma vez, que o arguido BB a obrigou, empunhando uma pistola, a tirar essa foto e a enviar-lha. E o coarguido afirma que tal fotografia foi tirada e enviada pela coarguida por sua iniciativa. (Releva o auto de visionamento de imagens de folhas 110, respeitante ao conteúdo do telemóvel do arguido, apreendido nos autos, conforme o auto de apreensão de folhas 108).
No confronto destas duas versões, uma vez mais perde credibilidade a que foi apresentada pela arguida AA, sendo certo que, perante a prova produzida, fica afastada a posse/utilização de uma arma pelo arguido e a prática de ameaça/coação.
Acresce que, cronologicamente, a partilha da foto junta a folhas 111 pela arguida terá dado início à prática dos demais factos objeto da acusação, à exceção do facto provado nº 3, do qual a Menor CC deu conhecimento à arguida, e esta afirmou que chegou a confrontar o coarguido, que disse que era mentira. Portanto, nesse momento, anterior, na sua versão, às ameaças que descreve, podia e devia a arguida ter posto termo à relação, protegendo a sua filha, o que, obviamente, não fez.
De frisar que a menor CC prestou depoimento claro, sincero, rigoroso, coerente e isento de incongruências ou contradições suscetíveis de abalar a sua credibilidade, confirmando inequivocamente, de forma circunstanciada e contextualizada, com detalhes realistas, os factos descritos na acusação e, demonstrando rigor e isenção, esclareceu que a arguida, sua mãe, não procurou impedir o arguido de prosseguir a ação descrita em 17 dos factos provados e não era apenas o arguido BB quem a chamava para a cama do casal.
Também esclareceu que, assim como a arguida AA, nunca coabitou com o arguido, mas apenas passou alguns dias e noites na residência dele, aliás, em conformidade com as declarações do arguido BB.
Justificam-se, assim, os factos não provados.
Ainda relativamente à credibilidade do depoimento da menor ofendida, releva a prova pericial consubstanciada no relatório de avaliação da capacidade de testemunho, junto a folhas 432 e seguintes, que conclui pela verificação positiva dos diversos critérios verbais e não-verbais indicadores da veracidade da narrativa dos acontecimentos por si vivenciados, concretamente a descrição de estados emocionais, reinstalação do contexto em que os alegados eventos ocorreram, e ainda a procura de minimizar/desculpar os factos alegadamente perpetrados pela progenitora, elemento típico da dicotomia sentida por vítimas de violência em contexto intrafamiliar (…) não se verificando aparentes vantagens secundárias à verbalização de factos desta natureza.
A factualidade assente sob 23 a 26 resulta igualmente da prova pericial consubstanciada no relatório de avaliação psicológica de folhas 432 e seguintes, que outra prova não infirmou.
A idade e filiação da ofendida resulta do teor da ficha individual escolar de folhas 289, que reproduz os dados constantes no passaporte daquela.
Relevam os certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos (folhas 604 e 614) relativamente à inexistência de condenações anteriores.
A factualidade respeitante às condições pessoais, resulta do teor dos relatórios sociais de folhas 617 e seguintes (arguido BB) e 604 e seguintes (arguida AA), sustentados, em parte, pelas próprias declarações dos arguidos e pelos depoimentos das testemunhas DD, JJ (filho e nora da arguida), II (amigo da arguida), KK (amigo e colega do arguido) e GG (patroa da arguida), todos com algum conhecimento da personalidade e modo de vida dos arguidos, concretamente afirmando que são, um e outro, trabalhadores e cumpridores dos seus deveres profissionais. O filho e a nora da arguida AA referiram que nunca imaginaram que ela fosse capaz de praticar os factos em apreço e que antes sempre foi boa mãe, pelo que esta prova não permite concluir que a arguida seja uma boa mãe.
Relativamente ao arrependimento expresso pelos arguidos, não convenceram quanto ao mesmo. Concretamente, a arguida AA insiste em atribuir ao coarguido a responsabilidade dos seus próprios atos, reforçando sempre o terror que sente dele, afirmando que o mesmo anunciou que a mandava e a toda a sua família num caixão para o ..., nem que passassem dez anos; E o arguido BB sublinha constantemente que foi influenciado (…) e deixou-se envolver.
A mera admissão, parcial ou total, da prática dos factos não determina necessariamente a verificação de arrependimento e a sua demonstração não depende apenas da correspondente expressão verbal (neste sentido, o acórdão da Relação de Évora de 14/01/2014, processo 7/11.2 GBPT.1, pesquisado em www.dgsi.pt, mas sim, além do mais, do conteúdo dessa declaração, concretamente na medida em que evidencia interiorização do desvalor da conduta e claro propósito de não repetir as práticas delituosas.
Este juízo cabe, em nosso entender, ao julgador, no âmbito da livre apreciação da prova (artigo 127º do Código de Processo Penal).
*
11. Objeto do recurso
O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação (art.412.º, n.º1 do Código de Processo Penal). São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.[1]
Como refere Germano Marques da Silva, “As conclusões resumem a motivação, e por isso, que todas as conclusões devem ser antes objeto de motivação. É frequente, na prática, o desfasamento entre a motivação e as correspondentes conclusões ou porque as conclusões vão além da motivação ou ficam aquém. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões; se vão além também não devem ser consideradas porque as conclusões são o resumo da motivação e esta está em falta”.[2]
Face às conclusões da motivação do recorrente BB as questões a decidir são as seguintes:
- saber se o arguido deve ser absolvido da prática do crime de violação agravada, sob a forma tentada; e
- se lhe deve ser reduzida a pena aplicada.
A questão a decidir que resulta das conclusões formuladas pela recorrente AA é apenas uma: se lhe deve ser reduzida a pena aplicada para os limites mínimos.
12. Previamente ao conhecimento do objeto dos recursos, impõe-se fazer uma breve consideração sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o conhecimento dos recursos, na medida em que os arguidos BB e AA os dirigiram ao Tribunal da Relação de Lisboa, mas o Ex.mo Desembargador relator, determinou a sua remessa ao Supremo Tribunal de Justiça.
O atual Código de Processo Penal, na sua versão originária, estabelecendo como pedra de toque para a determinação da competência do tribunal de recurso a natureza do tribunal recorrido, atribuía a competência ao Tribunal da Relação para conhecer das decisões de tribunais singulares e a competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri.
Perante as críticas desta solução legislativa, no que respeita ao recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça para conhecer das decisões de conhecer das decisões dos tribunais coletivos e do júri, na medida em que eliminaria a garantia de recurso relativamente à reapreciação da matéria de facto por um tribunal de recurso, foram introduzidas alterações no regime dos recursos pela Lei n.º 59/98 de 25 de agosto e pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, estabelecendo-se novas vias de recurso para a Relação e para o STJ.
A Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, alterou o texto da alínea c), n.º1, do art.432.º do C.P.P. e aditou-lhe n.º2.
O art.432.º do Código de Processo Penal, que estabelece taxativamente os casos em que tem lugar recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, passou a estabelecer, designadamente:
«1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
(…)
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito[3];«
(…)
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º.»
A revisão do Código Penal de 2007, em função do estabelecido no n.º 2 do artigo 432.º do CPP, evidencia claramente a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recorrente tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão e vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito.
A Relação só tem competência para o conhecimento do recurso de pena aplicada em medida superior a 5 anos de prisão se o recorrente, ao provocar a reapreciação do caso penal, quiser abranger a própria matéria de facto.
No caso em apreciação, o objeto dos recursos é um acórdão condenatório, proferido por um tribunal coletivo, em que foi aplicada ao recorrente uma pena única de 9 anos de prisão e à recorrente uma pena única de 10 anos de prisão – e a essa dimensão se deve atender para definir a competência material –, pelo que, estando em equação uma deliberação final de um tribunal coletivo, visando os recursos apenas o reexame de matéria de direito, cabe efetivamente ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer dos recursos.
Conclui-se assim que, neste caso, os recursos interpostos pelos arguidos é direto, per saltum, sendo o Supremo Tribunal de Justiça o competente para os conhecer, nos termos do art.432.º, n.ºs 1, alínea c) e 2, do Código de Processo Penal.
13. Recurso do arguido BB
13.1. Do crime de violação agravada, sob a forma tentada
O arguido BB defende que deve ser absolvido da prática do crime de violação agravada, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, n.º1, a) e b), 23.º, n.º1 e 164.º, n.º2, alínea a), na redação anterior à vigência da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, e art.177.º, n.º 7 do Código Penal, operando-se a convolação do mesmo crime para a prática do crime de abuso sexual de criança agravado (trato sucessivo), sob a forma tentada, previsto e punido nos termos dos artigos 171º, nºs1, 2 e 3, b) e c) 177º, nº 4 do Código Penal ( artigos XXIII e XXIV das conclusões da sua motivação).
Argumenta, para o efeito, que os factos dados como provados no ponto n.º 17 do acórdão recorrido não são suficientes, nem bastantes, para integrar a prática do crime de violação agravada, sob a forma tentada, mormente porque não existiu uso de força ou outra forma de violência, conforme prevê o art.164.º , n.º2 do Código Penal, que ao caso interessa: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.”.
Deverá haver convolação do crime de violação agravada, sob a forma tentada, pelo crime de abuso de abuso sexual de menores na forma continuada (trato sucessivo).
Vejamos se assim é.
O acórdão recorrido condenou o arguido BB pela prática de um crime de violação agravada, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, nº1, a) e b), 23º, nº1 e 164º, n.º2, alínea a) e 177.º, n.º 7 do Código Penal, com a seguinte fundamentação:
“À data da prática dos factos suscetíveis de subsunção, estava em vigor a redação do artigo 164º do Código Penal anterior à vigência da Lei nº 101/2019, de 06 de setembro:
1-Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.
O artigo 2º, nº1 do Código Penal estabelece o princípio geral da aplicação da lei penal no tempo: as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem, exceto se a lei posterior consagrar regime concretamente mais favorável ao arguido, nos termos do disposto no nº 4 do mesmo artigo.
No caso em apreço, queda prejudicada a análise da sucessão de leis penais no tempo, uma vez que a lei nova não estabelece alteração fundamental nas disposições penais.
Questão diversa é a de determinar se a acusação imputa ao arguido a conduta tipificada no nº1 ou nº 2 do citado artigo.
São elementos essenciais constitutivos do crime de violação previsto no nº 1, a cópula, coito anal ou oral, a violência, ameaça grave, ação apta a tornar inconsciente ou neutralização da possibilidade de resistência da vítima e o dolo do agente.
São elementos essenciais constitutivos do crime de violação previsto no nº2: a cópula, coito anal ou oral, a ação apta a constranger outrem a suportar ou praticar os aludidos atos e o dolo do agente.
Cópula é, de acordo com a definição médico-legal, a introdução, ainda que parcial, do pénis na vagina, com ou sem emissão seminal.
No caso em apreço, está assente que o arguido se deitou sobre a ofendida CC, de 11 anos de idade e tentou introduzir o seu pénis na vagina da menor, fazendo uso da força equivalente ao peso do seu corpo.
O conceito de violência a que alude o nº1 do artigo 164º remete para uma gravidade superior à verificada no caso destes autos, nomeadamente a agressão típica, com ofensa da integridade física e limitação efetiva de movimentos.
No caso em apreço, o arguido apenas se deitou sobre a CC, de 11 anos de idade, exercendo, naturalmente, a força equivalente ao peso do seu corpo, impondo-se ainda não perder de vista que este ato surge na sequência de um quadro de abuso sexual a que a menor vinha sendo sujeita, também pela própria mãe, pelo que, necessariamente, a ação do arguido BB, praticada na presença da coarguida AA era apta a constranger a ofendida a suportar o mencionado ato sexual.
Assim, concluímos pela verificação dos elementos essenciais constitutivos do crime previsto no citado nº2, operando, em conformidade, alteração da qualificação jurídica, passando a imputar-se ao arguido o crime de violação agravado, na forma tentada, previsto nos artigos 22º, 23º, 177º, nº 1 e nº7 e 164º, nº2, a), na redação vigente à data da prática dos factos.”.[4]
A reprodução destes segmentos do acórdão recorrido torna-se essencial para clarificação da decisão recorrida e do recurso do arguido, o que se fará em quatro breves notas.
A primeira nota, respeita à data da prática dos factos.
Da factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 15 a 19 do acórdão recorrido resulta que os factos respeitantes à prática do crime de violação agravada, sob a forma tentada, de que foi vítima a CC tiveram lugar “Em data situada ainda no ano de 2019,…”.
Considerando que a menor nasceu a .../.../2007 (ponto n.º 1) e, assim, que fez os 12 anos de idade no dia ... de ... de 2019, não é claro da factualidade dada como provada nos pontos n.ºs 15 a 19 do acórdão recorrido se a CC teria 11 ou já 12 anos de idade, quando ocorreu a situação aí narrada.
Resulta, porém, da fundamentação da matéria de facto, com reafirmação nos segmentos da fundamentação de direito do acórdão recorrido ora transcritos, que a menor tinha 11 anos de idade, na altura da ocorrência da factualidade que levou à condenação do arguido pela prática de um crime de violação agravada, sob a forma tentada. O recorrente não questiona, em lado algum, a afirmação do Tribunal a quo de que os factos em causa tiveram lugar quando a menor tinha 11 anos de idade.
Melhor teria andado o Tribunal a quo se no ponto n.º 15 dos factos dados como provados no acórdão tivesse consignado, expressamente, que a situação em ora objeto de apreciação teve lugar: “Em data situada ainda no ano de 2019, mas anterior a 11 de setembro,…”.
A segunda nota que se impõe, respeita à clarificação do regime penal pelo qual o arguido vem acusado.
O art.164º do Código Penal, foi alterado diversas vezes ao longo da vigência do Código Penal, sendo a última pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, que entrou em vigor a 1 de outubro do mesmo ano.
Considerando-se que a CC tinha 11 anos idade quando sofreu a ação por parte do arguido narrada no ponto n.º 17 dos factos provados, então é evidente que à data da prática dos factos o art.164.º do Código Penal tinha a redação anterior à vigência da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro.
O art.164.º do Código Penal, tinha a seguinte redação:
«1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.».
A redação deste n.º 2 havia-lhe sido dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto (que entrou em vigor a 5 de setembro do mesmo ano), sendo influenciada pela Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica, aprovada em Istambul em 11/05/2011 (Convenção de Istambul).
O acórdão recorrido refere expressamente que o conceito de violência a que alude o nº1 do artigo 164º do Código Penal remete para uma gravidade superior à verificada no caso destes autos, nomeadamente a agressão típica, com ofensa da integridade física e limitação efetiva de movimentos, e porque o n.º2 do mesmo preceito, permite a prática do crime de violação por meio não compreendido no número anterior , que altera a qualificação jurídica para o art164º, nº2, a), do Código Penal na redação.
Implícito está, assim, na alteração da qualificação jurídica do art.164.º, n.º 1, al. a), para o n.º2, al. a), do Código Penal, que no entendimento do Tribunal a quo o arguido vinha acusado do crime de violação agravado, na forma tentada, na redação anterior à vigência da Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro.
A terceira nota respeita ao regime de sucessão de leis penais no tempo.
O art.164.º do Código Penal, com as alterações introduzidas que lhe foram introduzidas pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, e que ainda se encontram em vigor, passou a ter a seguinte redação:
«1 - Quem constranger outra pessoa a:
a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos;
é punido com pena de prisão de um a seis anos.
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:
a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou
b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;
é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas a) e b) contra a vontade cognoscível da vítima.».
O acórdão recorrido entendeu que a lei nova não estabelece alteração fundamental nas disposições penais, pelo que nos termos do art.2.º, nº1 do Código Penal, considerou prejudicada essa análise.
A alteração legislativa no art.164.º do Código Penal, levada a cabo pela Lei n.º 101/2019, traduziu-se na inversão das posições dos n.ºs 1 e 2 da norma e, ainda, na definição do constrangimento em função da oposição à vontade cognoscível da vítima.
Na redação do art.164.º do Código Penal, à data da prática do factos, a violação cometida por meio de «violência», «ameaça grave», ou ato que coloque a vítima em estado «inconsciente» ou «posto na impossibilidade de resistir» constava do seu n.º 1, e a violação que pode ser praticada por qualquer meio, não compreendido no número anterior, constava do n.º 2; já na atual redação da mesma norma, ocorre o inverso: a violação que pode ser praticada por qualquer meio não compreendido no n.º2 consta do n.º 1 e, a violação praticada por meio vinculado, ou seja, por meio de «violência», «ameaça grave», ou ato que coloque a vítima em estado «inconsciente» ou «posto na impossibilidade de resistir » consta do n.º 2.
Na versão vigente à data da prática dos factos ora em apreciação, já se entendia maioritariamente que o constrangimento era definido pela prática de atos do agente com falta cognoscível da vontade da vítima, ou seja, por atuação do agente contra a vontade da vítima, em violação da liberdade e determinação sexual da vítima (dissentimento).
Como refere o acórdão recorrido, a lei nova não consagra, pois, um regime concretamente mais favorável ao arguido, para lhe dever ser aplicado.
Por último, importa notar que o arguido, sem impugnar que o regime penal considerado na condenação pelo acórdão recorrido é o que estava em vigor antes da alteração da Lei n.º 101/2019, sustenta que os factos dados como provados no ponto n.º 17 do acórdão recorrido não são suficientes, nem bastantes, para integrar a prática do crime de violação agravada, sob a forma tentada, mormente porque não existiu uso de força ou outra forma de violência, transcrevendo a redação do art.164.º, n.º2 do Código Penal, na atual redação.
Do ora exposto, resulta que o acórdão recorrido condenou o arguido BB pela prática de um crime de violação, sob a forma tentada, p. e p. pelo art.162.º, n.º2, al. a) do C.P., na redação anterior à Lei n.º 101/2019 – após alteração da qualificação jurídica do crime do art.164.º, n.º 1, alínea a), para o art.164.º, n.º2, al. a), do C.P. –, porquanto, por meio não vinculado, constrangeu a CC a praticar consigo cópula, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade; por sua vez, o ora recorrente BB sustenta a sua absolvição porquanto não se mostra verificada a execução vinculada do crime, ou seja, por não ter sido praticado através do uso de força ou outra forma de violência, para o que tem em consideração a redação do art.162.º, n.º2, al. a) do C.P. na atual redação, que lhe foi dada pela Lei n.º 101/2019.
Isto é, o recorrente para pedir a convolação do crime de violação, sob a forma tentada, esquece que o Tribunal a quo procedeu à alteração da qualificação jurídica do crime do art.164.º, n.º 1, alínea a), para o art.164.º, n.º2, al. a), do C.P., na redação anterior à Lei n.º 101/2019.
Posto isto, importa verificar se os factos dados como provados preenchem - ou não -, todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de violação, sob a forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º e 164.º, n.º 2, al. a), do Código Penal, na redação vigente à data dos factos, pelo qual o ora recorrente, após alteração da qualificação jurídica, foi condenado.
O bem jurídico protegido no crime de violação é a liberdade sexual de outra pessoa, como resulta da Secção I «Crimes contra a liberdade sexual», do Capítulo V «Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual», do Título I «Dos crimes contra as pessoas», da Parte Especial, do Código Penal.
A liberdade sexual protegida prende-se, no caso dos adultos, com a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem e, no caso das crianças/adolescentes, como assertivamente esclarece Teresa Beleza, com a “liberdade de crescer na relativa inocência até à adolescência até se atingir a idade da razão para aí se poder exercer plenamente aquela liberdade.”.[5]
Como já consignámos, a redação do n.º 2 do art.164.º do Código Penal, ora em causa, foi-lhe dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, ampliando o seu âmbito incriminatório, pois dele suprimiu as relações familiares, profissionais ou hierárquicas, necessárias ao preenchimento do tipo e passou a estabelecer, mantendo apenas a expressão «pelos meios não compreendidos no número anterior».[6]
O tipo objetivo de ilícito do n.º 2 do art.164.º do Código Penal, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, consiste no constrangimento da vítima a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral, «por meio não compreendido no número anterior», por qualquer meio diverso de «violência», «ameaça grave», ou ato que coloque a vítima em estado «inconsciente» ou «posto na impossibilidade de resistir».[7]
O que se criminaliza neste n.º 2 é o relacionamento sexual, através de atos de cópula, coito anal, coito oral e introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou de objetos, sem utilização de um meio típico de coação enunciado no número anterior, no sentido de que pode ser cometido através de qualquer meio ou modo (crime de execução livre), com constrangimento, ou seja, sem a vontade livre das pessoas envolvidas ou contra ela.
A vítima do crime de violação pode ser do sexo feminino ou masculino, isto é, independentemente do género, e tanto pode ser maior ou menor de idade e ter uma posição passiva (sofrer) como ativa (praticar, consigo ou com outrem).
Entre aqueles atos sexuais que a vítima á constrangida a sofrer ou a praticar, interessa para o presente caso considerar apenas a “cópula”, que consiste no ato pelo qual a vagina é penetrada pelo pénis, haja ou não emissio seminis (acórdão do S.T.J. de fixação de jurisprudência n.º5/2003).
O tipo subjetivo de ilícito admite qualquer das suas formas contempladas no art.14.º do Código Penal, ou seja, direto, necessário ou eventual, mas o agente deve representar a oposição da vontade da vítima.
O art.22.º do Código Penal, estabelece que, «Há tentativa quando o agente praticar atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se.(n.º1) esclarecendo o n.º 2 que «São atos de execução:
a) Os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;
b) Os que forem idóneos a produzir o resultado típico; ou
c) Os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores.».
No caso em apreço, está assente que o arguido BB pediu à menor CC, de 11 anos de idade, que se despisse e fosse deitar-se na cama do casal, onde já se encontrava a mãe dela, o que ela fez, e depois de começar a acariciar-lhe a vagina, as mamas e as nádegas, a determinado momento, deitou-se sobre a ofendida CC, e tentou introduzir o seu pénis na vagina da menor, fazendo uso da força equivalente ao peso do seu corpo.
Cremos, com o acórdão recorrido, que esta conduta não integra o conceito de “violência” a que alude o n.º1 do art.164.º do Código Penal, pois este remeterá para uma gravidade superior de força física à verificada no caso em apreciação.
Ainda assim, a descrita atuação do arguido, ao impor o peso do seu corpo deitado sobre o corpo despido da menor de 11 anos de idade, era idónea a conseguir limitar os seus movimentos e apta a constranger a menor a manter cópula com ela, pois importa “…não perder de vista que este ato surge na sequência de um quadro de abuso sexual a que a menor vinha sendo sujeita, também pela própria mãe…”.
Resultando da factualidade dada como provada no ponto n.º 21 do acórdão recorrido, que “Ao adotar a conduta descrita, o arguido BB quis manter cópula com CC contra a vontade desta, constrangendo-a à introdução do seu pénis com recurso à força física e ao peso que o seu corpo implicava, bem sabendo que não era essa a vontade daquela e que ofendia a sua dignidade e liberdade sexual, o que não conseguiu por motivos alheios à sua vontade, mais sabendo que a idade da mesma, que conhecia, representava censura acrescida” e, resultando do ponto n.º 22, que o arguido BB agiu de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, entendemos este preencheu, efetivamente, todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de violação, sob a forma tentada.
O recorrente não questiona a existência da agravante a que alude o art.177.º, n.º7 do Código Penal, nem para tal existiriam razões, uma vez que está assente que a CC tinha menos de 14 anos de idade à data da prática dos factos.
Improcede, deste modo, a pretensão do ora recorrente, de que o Supremo Tribunal de Justiça opere a convolação do crime de violação agravado, na forma tentada, previsto nos artigos 22.º, 23.º, 164.º, n.º2, alínea a), na redação anterior à vigência da Lei n.º 101/2019, de 06 de setembro e 177.º, n.º7 do Código Penal, para um crime de abuso sexual de menor, na forma tentada, punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2 alíneas b) e c) e 5, e 177.º, n.ºs 1 e 4 do CP.
13.2. Da redução das penas aplicadas.
O recorrente BB sustenta, seguidamente, que o acórdão colocado em crise violou o disposto nos artigos 71.º n.º 2, als. d) e e) e 77.º, n.º 1, 2.ª parte do Código Penal e os princípios da necessidade, exigibilidade e adequação das penas, quer parcelares, quer única, e por as penas serem manifestamente excessivas, devem ser reduzidas aos respetivos limites mínimos, nunca excedendo a pena única os cinco anos de prisão.
Argumenta, no essencial, que dever-se-á atender ao que ficou dado como provado relativamente às condições de vida do arguido, ao facto de não ter antecedentes criminais e à personalidade do agente, á postura de total colaboração para com a justiça e descoberta da verdade ao longo de todo o processo. Considerando os factos na sua globalidade, a intrínseca conexão espacial e sequencial entre eles, a personalidade do arguido, manifestada nos factos, ainda subsumíveis a uma pluriocasionalidade, e que neles não se reconhece uma tendência que deva confirmar um efeito agravante à pluralidade dos crimes, a pena única deve ser fixada em 5 anos de prisão, por, nesta medida, se mostrar adequada e proporcional à gravidade dos factos, no seu conjunto, e às necessidades que a sua aplicação visa realizar.
Vejamos se tem razão o recorrente.
Como afloramento do «Estado de Direito Democrático», consagrado no art.2.º da C.R.P., o n.º 2 do art.18.º da Lei Fundamental, estabelece que «A lei só pode restringir direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.».
A última parte do n.º 2, do art.18.º, da Constituição da República Portuguesa, estabelece como um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias, o chamado princípio da proporcionalidade.
Doutrinariamente, este princípio vem sendo desdobrado em três subprincípios:
- princípio da necessidade ou da exigibilidade (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
- princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); e
- princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da racionalidade (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).[8].
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou critério de justa medida, está estritamente ligado ao princípio da necessidade da pena criminal e, em face do mesmo, a pena criminal será constitucionalmente admissível se for necessária, adequada e proporcional.
O Tribunal Constitucional tem entendido, em jurisprudência uniforme e constante, designadamente nos acórdãos n.ºs 574/95, 958/96, 329/97 e 108/99, que só devem censurar-se as soluções legislativas que contenham sanções que sejam manifesta e claramente excessivas, já que, se “fosse além disso, estaria a julgar o mérito da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que aí há-de gozar de uma razoável liberdade de conformação”.[9]
O princípio da necessidade da pena criminal surge também por vezes referido como princípio da intervenção mínima do direito penal ou como princípio da subsidiariedade do direito penal.
O Estado apenas pode limitar direitos fundamentais fazendo intervir a sanção penal quando tal for indispensável para assegurar a defesa de bens jurídicos constitucionais e dessa forma contribuir para a segurança e paz social.
Neste mesmo sentido, o art.49.º, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, sob a epígrafe «Princípios da legalidade e da proporcionalidade dos delitos e das penas», estatui, no seu n.º 3 que «As penas não devem ser desproporcionadas em relação à infração.».[10]
O princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou, noutra formulação, o princípio da proibição do excesso, deve ser respeitado tanto pelo legislador, ao definir as sanções penais pelos crimes que tipifica, como pelo Tribunal, ao determinar concretamente essas sanções penais dentro dos limites definidos na lei.
Dúvidas não há, pois, que na determinação da medida concreta da pena deve respeitar-se, como bem refere o recorrente, o art.18.º da Constituição da República Portuguesa, que contém alguns dos mais importantes princípios materiais comuns aos direitos, liberdades e garantias, bem como art.49.º, n.º 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Nos termos do art.71.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele.
Culpa e prevenção são os dois vetores através dos quais é determinada a medida da pena.
Sintetizando o entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a propósito destes vetores, pode ler-se no acórdão de 14 de setembro de 2016, que “o modelo do CP é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de proteção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto”.
A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”.
A culpabilidade aqui referida não se confunde com a intensidade do dolo ou a gravidade da negligência; é um juízo de reprovação que se faz sobre uma pessoa, censurando-a em face do ordenamento jurídico-penal.
Como observa Figueiredo Dias, o facto punível não se esgota com a ação ilícita-típica, necessário se tornando sempre que a conduta seja culposa, “…isto é, que o facto possa ser pessoalmente censurado ao agente, por aquele se revelar expressão de uma atitude interna pessoal juridicamente desaprovada e pela qual ele tem por isso de responder perante as exigências do dever-ser sociocomunitário.”[11]
O requisito de que sejam levadas em conta, na determinação da medida concreta da pena, as exigências de prevenção, remete-nos para a realização in casu das finalidades da pena.
De acordo com o art.40.º, n.º1, do Código Penal, a aplicação de penas (e de medidas de segurança) visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração [12]do agente na sociedade.
O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.
Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito.
É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
As circunstâncias gerais enunciadas exemplificativamente no n.º2 do art.71.º do Código Penal, são - no ensinamento de Figueiredo Dias, que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem tomando em consideração - elementos relevantes para a culpa e para a prevenção e, “ por isso, devem ser consideradas uno actu para efeitos do art.72.º-1; são numa palavra, fatores relevantes para a medida da pena por força do critério geral aplicável.”.
Os fatores da medida da pena podem ser divididos em: 1) Fatores relativos à execução do facto, considerando-se a “execução do facto” num sentido global e complexo, capaz de abranger “o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência” e ainda “os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins e os motivos que o determinaram”... 2) Fatores relativos à personalidade do agente, onde se incluem as condições pessoais e económicas do agente, a sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto; e 3) Fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos.[13]
Podem ser agrupados nas alíneas a), b) c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º do C.P., os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), do mesmo preceito, os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), ainda, os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos.[14]
Retomando o caso concreto.
No caso em apreço, o arguido BB foi condenado pela prática, em coautoria material, de um crime de abuso sexual de criança de criança agravado, de trato sucessivo[15] (artigos 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º4 do Código Penal), punível com uma moldura penal de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão e, pela prática de um crime de violação agravado, na forma tentada ( artigos 22.º, n.º1, alíneas a) e b) , 23.º, n.º1 e 164.º, n.º2 e 177.º, n.º7 do Código Penal), punível com pena de 1 mês a 6 anos de prisão.
O bem jurídico protegido no crime de abuso sexual de criança de criança, previsto no tipo fundamental do art.171.º do Código Penal é, tal como referido no acórdão recorrido, seguindo Figueiredo Dias, “…a autodeterminação sexual, em função da circunstância de determinadas condutas de natureza sexual que, tendo em consideração a pouca idade da vítima, podem, mesmo com ausência de coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da criança.”.
Já o bem jurídico protegido pelo crime de violação, como já atrás se consignou, é a liberdade sexual de outra pessoa, prendendo-se, no caso dos adultos, com a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem e, no caso das crianças/adolescentes, com a liberdade de crescer na relativa inocência até à adolescência até se atingir a idade da razão para aí se poder exercer plenamente aquela liberdade.
Na determinação da medida das penas parcelares aplicadas ao arguido foi referido, no âmbito dos fatores relativos à execução do crime de abuso sexual de criança, que “A intensidade do ilícito é elevada, atendendo ao número de factos praticados e à reiteração dos mesmos durante vários meses, sem perder de vista o modo de execução e a repercussão dos atos na ofendida.”.
Efetivamente, assim é, na medida em que, como se menciona no acórdão recorrido ficou assente:
“Que numa noite em que CC dormia no sofá da sala da residência do arguido, este apalpou-lhe as mamas e a vagina por cima da roupa que vestia;
Que em data situada em 2019, os arguidos BB e AA puseram CC a dormir na cama com eles, explicaram-lhe como se fazia sexo oral e de cópula e fizeram-na assistir à prática de tais atos entre ambos;
Que no quarto do casal, o arguido pedia a CC que despisse as cuecas e ficasse a assistir enquanto o casal a mantinha relações de sexo oral e vaginal, o que a menor fazia, despida e sentada no chão do quarto em frente à cama e após ejacular, o arguido dizia a CC para se deitar na cama ao seu lado e perguntava-lhe se tinha gostado de o ver a fazer sexo com a mãe;
Que, numa outra ocasião, os arguidos, já despidos, chamaram CC para ir deitar-se com eles, o arguido pediu-lhe que se despisse e de seguida procurou beijá-la na boca e acariciou-lhe a vagina com a mão, após o que a lambeu, enquanto beijava a arguida e tocava na vagina da mesma.
Que o arguido BB pediu à arguida AA que lhe batesse uma punheta até esporrar, ao que ela acedeu, masturbando-o, sempre na presença de CC;
Que cerca das 17.00 horas de um dia situado em 2019, não se encontrando a arguida AA em casa, o arguido BB chegou a casa, sentou-se ao lado de CC no sofá, começou a beijá-la e a acariciá-la e exibindo o pénis ereto, pediu-lhe que o chupasse pois já sabia fazê-lo porque já lho tinham mostrado, o que ela fez, não tendo o arguido ejaculado;
Que numa ocasião, o arguido pediu a CC que lhe friccionasse o pénis, o que ela fez, ejaculando o arguido sobre o seu corpo;
Que, a partir das primeiras práticas sexuais ocorridas no quarto dos arguidos, o arguido BB passou a manter pelo menos duas vezes por semana práticas sexuais com CC na cama do casal, na presença e em conjugação com a arguida AA, práticas essas que consistiam, ora em o casal manter relações de cópula e de coito oral na presença da menor, ora em o arguido acariciar as mamas, as nádegas e a vagina da menor, pô-la a friccionar e a chupar o seu pénis, lamber a sua vagina e por vezes introduzir nela os seus dedos, esfregar o seu pénis ereto no corpo da menor enquanto a acariciava, esfregar o próprio o seu pénis enquanto a acariciava e ejacular sobre o corpo da mesma, por vezes na zona da vagina.”.
As consequências da conduta do arguido são graves, como resulta dos pontos n.ºs 23 a 26 da factualidade dada como provada.
Quanto ao dolo menciona-se, e bem, que “assume intensidade muito significativa.”.
No respeitante aos fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior aos factos, anotamos que o Tribunal a quo atendeu ao “bom comportamento anterior do arguido, consubstanciado na inexistência de condenações anteriores, tendo já completado (…) ele 62 anos de idade.”.
Quanto aos fatores relativos à personalidade do agente, o acórdão referido não deixou de considerar que o arguido beneficia de “inserção familiar e laboral”.
O que não consta dos factos dados como provados e, por isso não foi relevado a favor do arguido, foi a sua alegada postura de total colaboração para com a justiça e descoberta da verdade ao longo de todo o processo. Pelo contrário, considerou o Tribunal a quo que o arguido não manifestou autocensura ou arrependimento atendível.
Considerou ainda o acórdão recorrido, sem merecer censura, que a culpa do arguido “é especialmente censurável” na medida em “…que também é pai, sendo a ofendida a filha da sua namorada”.
As exigências de prevenção especial são de intensidade elevada, como são muito elevadas as de prevenção geral dada repulsa e alarme social que o crime de abuso sexual de crianças provocam na sociedade.
Perante o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça considera que a redução da pena de 7 anos de prisão aplicada ao arguido, pela prática de um crime de abuso sexual de criança de criança,
agravado (por o crime ser cometido conjuntamente por duas pessoas), de trato sucessivo, para o limite mínimo da moldura penal, não tem qualquer adesão ao critério de determinação concreta da medida da pena que se retira do princípio constitucional da proporcionalidade, a que alude o art.18.º, n.º2 da Lei Fundamental e dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal.
A pena de 7 anos de prisão, não só não é uma pena manifestamente excessiva, como se mostra adequada e proporcional às muito elevadas exigências de prevenção geral e elevadas exigências de ressocialização e de culpa do arguido.
Também quanto ao crime de violação, sob a forma tentada, a intensidade do ilícito é elevada, considerando o modo de execução e a repercussão do ato na ofendida, que à data dos factos tinha 11 anos de idade.
A indiferença perante a idade da vítima, de apenas 11 anos, na prática deste crime, que só não se consumou por razões alheias à sua vontade, demonstram face aos factos provados, uma personalidade malformada.
Os fatores relativos à personalidade do arguido e à sua conduta posterior aos factos, as exigências de prevenção geral nos crimes contra a liberdade sexual e as prementes razões de ressocialização e de elevada culpa, já descritos, são aplicáveis também à prática, pelo ora recorrente, do crime de violação, sob a forma tentada.
Como também lhe é aplicável a agravação que resulta do n.º7 do art.177.º do Código Penal, na medida em que a CC tinha menos de 14 anos de idade.
Tendo presente, novamente, o critério legal de determinação da medida da pena, o Supremo Tribunal de Justiça julga também adequada, por proporcional às exigências de prevenção, sem ultrapassar a medida da culpa, a pena de 4 anos de prisão aplicada ao arguido pelo Tribunal a quo, pela prática de um crime de violação, sob a forma tentada, contra a menor CC.
Impõe-se verificar, seguidamente, se a pena única de 9 anos de prisão aplicada ao ora recorrente, é manifestamente excessiva, devendo fixar-se em 5 anos de prisão, por ser esta a pena adequada e proporcional à gravidade dos factos, no seu conjunto, e às necessidades que a sua aplicação visa realizar.
Vejamos.
Nas situações em que o agente praticou vários crimes, o concurso efetivo de crimes impõe que se tenham em consideração as regras da punição do concurso.
O sistema da pena única é o adotado pela generalidade das legislações, pois é político-criminalmente aceitável à luz das exigências de culpa e de prevenção, sobretudo de prevenção especial. Este sistema pode assumir, ainda, duas formas diferentes:
(i) de pena unitária; ou (ii) de pena conjunta.
Em termos muito sucintos, seguindo aqui ainda Figueiredo Dias, a «pena unitária» “existirá quando a punição do concurso sobrevenha sem consideração pelo número de crimes concorrentes e independentemente da forma como poderiam combinar-se as penas que a cada um caberiam. Os crimes concorrentes perdem aqui toda a sua autonomia, não se tornando sequer necessário determinar a pena de cada um: elas não têm relevo decisivo (…) para a pena do concurso.”. [16]
No sistema de pena unitária tudo se passa como se o conjunto dos factos praticados pelo agente, que integram o concurso de crimes, constituísse um só crime a punir tendo em conta a culpa e as exigências de prevenção que deles resulta.
Era este o sistema previsto no Projeto do Código Penal de 1963, defendido por Eduardo Correia, que no seu art.91.º, estabelecia que «Quando alguém houver praticado vários crimes será punível na moldura de uma pena que tem como limite superior a soma das que correspondem a cada crime, sem que, porém, possa ultrapassar o seu máximo legal.».[17]
As alterações posteriores ao Projeto do Código Penal, tornaram clara a necessidade de exigência de referência às penas concretamente aplicadas aos vários crimes, como o exigia, na altura em que foi elaborado o Projeto, o § 2.º do art.102.º do Código Penal de 1986 então em vigor.
O sistema da pena unitária previsto naquele Projeto não foi consagrado pelo legislador no Código Penal de 1982, que no seu art.77.º Código Penal, na atual redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de março, estabelece, com interesse para a presente decisão:
«1. Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2. A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.».
O art.77.º do Código Penal perfilha, sem dúvidas possíveis, o «sistema da pena conjunta», na medida em a punição do concurso de crimes supõe a discriminação das penas concretas que o integram.
Na lição de Figueiredo Dias “Pena conjunta existirá sempre que as molduras penais previstas, ou as penas concretamente determinadas, para cada um dos crimes em concurso sejam depois transformadas ou convertidas, segundo um «princípio de combinação» legal, na moldura penal ou na pena do concurso.”.
Dentro deste sistema, é habitual configurar-se um princípio de absorção puro, em que a punição do concurso será constituída simplesmente pela pena mais grave dentre as penas parcelares, e um princípio da exasperação ou agravação, em que “a punição do concurso ocorrerá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade dos crimes (sem que, todavia, possa ultrapassar a soma das penas que concretamente seriam aplicadas aos crimes singulares).”.
A doutrina vem entendendo que o modelo de punição do concurso de crimes consagrado no art.77.º do Código Penal, sendo um sistema de pena conjunta, não é construído, porém, de acordo com o princípio de absorção puro, nem com o princípio da exasperação ou agravação, nos termos definidos, mas sim de acordo com um sistema misto, que vem sendo chamado de sistema do cúmulo jurídico.[18]
Também a jurisprudência segue este caminho, consignando-se, entre outros, no acórdão do S.T.J. de 3 de outubro de 2012, que o modelo de punição do nosso Código Penal é um sistema misto de pena conjunta “erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave, nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação, que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave, agravada pelo concurso de crimes.”[19].
Doutrina e jurisprudência coincidem em especificar que no cúmulo jurídico, a pena conjunta é definida dentro de uma moldura cujo limite mínimo é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e o limite máximo resulta da soma das penas efetivamente aplicadas, emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e da personalidade do agente.
O agente é sancionado, não apenas pelos factos individualmente considerados, numa visão atomística, mas especialmente pelo conjunto dos factos, enquanto reveladores da gravidade da ilicitude global da conduta do agente e da sua personalidade.
A pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art.71º.º, n.º1, um critério especial estabelecido no art.77.º, nº 1, 2ª parte, ambos do Código Penal.[20]
Os parâmetros indicados no art.71.º do Código Penal, servem apenas, porém, de guia para a operação de fixação da pena conjunta, não podendo ser valorados novamente, sob pena de se infringir o princípio da proibição da dupla valoração, a menos que tais fatores tenham um alcance diferente enquanto referidos à totalidade de crimes.[21]
Na busca da pena do concurso, explicita Figueiredo Dias, na obra que vimos seguindo, que “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. E acrescenta que “de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”
Como refere ainda, na doutrina, Cristina Líbano Monteiro, com o sistema da pena conjunta, perfilhado neste preceito penal, deve olhar-se para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente.[22]
As conexões ou ligações fundamentais na avaliação da gravidade da ilicitude global, são as que emergem do tipo e número de crimes, dos bens jurídicos individualmente afetados, da motivação, do modo de execução, das suas consequências e da distância temporal entre os factos.
Ínsita nos factos ilícitos unificados no âmbito da pena de concurso, a personalidade do agente, é um fator essencial à formação da pena única.
A revelação da personalidade global do agente, o seu modo de ser e atuar em sociedade, emerge essencialmente dos factos ilícitos praticados, mas também das suas condições pessoais e económicas e da sensibilidade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado.
A interiorização das condutas ilícitas e consequentes penas parcelares que lhe foram aplicadas traduzidas na vontade clara de alteração do comportamento antissocial violador de bens jurídico criminais, assente em factos que o demonstrem, relevam assim, particularmente, no apuramento das exigências de prevenção no momento de determinar a pena única.
Sendo as necessidades de prevenção mais exigentes quando o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, do que quando esse ilícito se reconduz a uma situação de pluriocasionalidade, a pena conjunta deverá refletir esta singularidade da personalidade do agente.
No caso concreto, a moldura penal do número de crimes em concurso situa-se entre os 7 anos de prisão (a pena parcelar mais elevada) e os 11 anos de prisão (limite máximo que resulta da soma das penas concretamente aplicadas aos dois crimes).
Observando o ilícito global, que emerge da análise unificada dos factos, julgamos o mesmo de gravidade já elevada.
Assim:
- Estão em concurso dois crimes, um contra a liberdade sexual e outro contra a autodeterminação sexual, sendo a vítima dos crimes a mesma, com idade inferior a 14 anos;
- Os abusos sexuais da menor iniciaram-se em finais de 2018 e perduraram no ano de 2019, tendo neste último ano praticado atos de execução do crime de violação, que só não se consumou por razões alheias à sua vontade;
- O arguido agiu sempre com dolo intenso, bem sabendo que os factos a que sujeitava a menor CC eram suscetíveis de lhe causar um sério comprometimento do normal desenvolvimento psicossexual.
A culpa global do arguido, que se retira da intensa e prolongada vontade de praticar os atos em causa, particularmente os de abuso sexual, contra a menor, em concurso com a tentativa de violação, aproveitando-se o arguido da relação amorosa que tinha com a coarguida, é elevada.
A intensidade, gravidade e duração das ofensas da intimidade sexual da criança em elevado grau, por um lado, e a ausência de condenações anteriores, tendo já completado 62 anos de idade e as condições familiares, socioeconómicas e laborais, por outro lado, que resultam da factualidade dada como provada, permitem concluir que o BB tem uma personalidade unitária desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal mas, ainda assim, não é resultado de uma tendência criminosa, assumindo um carácter pluriocasional.
Face à personalidade do arguido manifestada nos factos, entende-se, que as exigências de prevenção especial postulam a aplicação de uma pena que possa ser interiorizada pelo arguido, como dissuasora da prática de novos crimes e para que sirva de aviso para que adapte o seu comportamento às normas socialmente vigentes, particularmente às de natureza sexual relativas a crianças.
As necessidades de prevenção geral são muito elevadas, dada a frequência com que o crime de abuso sexual de crianças é praticado no país.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente que deles resulta, entendemos que se não se mostra excessiva, face às finalidades de prevenção, à culpa e à personalidade do arguido/recorrente a pena conjunta fixada em 9 anos de prisão.
Mantendo-se a pena conjunta fixada em cúmulo jurídico pelo Tribunal a quo, improcede o recurso interposto pelo arguido.
14. Recurso da arguida AA
14.1 A arguida AA entende que o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal, e, por conseguinte, deve ser revogado na parte que fixa a pena única de 10 anos de prisão, por outra que considere os limites mínimos, nomeadamente uma pena de 8 anos de prisão.
Alega para o efeito, no essencial: (i) o Tribunal a quo não sobrepesou os factos plasmados no relatório social da ora recorrente, reveladores de uma pessoa com um perfil não desviante, com um lado social coeso e sem desvios, num relacionamento longo com o pai de todos os seus filhos, e onde a arguida refere, quanto ao relacionamento afetivo com o coarguido, que foi sustentado em alguma pressão e mau ambiente, e que, no meio prisional, apresenta uma atitude correta; (ii) a ora recorrente demonstrou arrependimento, contou toda a verdade e não tem antecedentes criminais; (iii) o acórdão não atendeu à idade da arguida, às suas condições socioeconómicas e ás premissas futuras, nomeadamente as relativas à sua ressocialização.
Vejamos.
Os critérios de determinação concreta da medida da pena e de fixação da pena única, são os já enunciados no conhecimento do recurso interposto pelo arguido BB do acórdão recorrido.
Relativamente ao crime de abuso sexual de criança, praticado em coautoria pela ora recorrente AA, há a acrescentar à responsabilidade do coarguido BB, as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas a) e b), n.º1 do art.177.º do Código Penal, porquanto a vítima dos abusos sexuais é descendente da ora recorrente e o crime foi praticado numa relação familiar e de coabitação, com aproveitamento desta situação.
Como nota o acórdão recorrido, aquando da determinação da medida da pena, a “arguida, por ser mãe da ofendida, violou de forma desmedida, especialmente grave os deveres de proteção inerentes a esse papel pelo que se mostra acentuada significativamente a reprovação ético-jurídica da conduta”, e isto, tanto relativamente ao crime de abuso sexual agravado, de trato sucessivo, como relativamente ao crime de pornografia de menores agravado, previsto nos artigos 176º, nº1, b) e c) e 177º, nº1, a) e b) e nº 7 do Código Penal, que tem como bem jurídico tutelado a autodeterminação sexual da vítima ainda menor de idade.
Nos fatores relativos à execução do facto pela arguida, já atrás descritos no âmbito do recurso do coarguido e que resultam do acórdão recorrido, nada existe a alterar, sendo certo que o Tribunal a quo referiu expressamente da motivação da matéria de facto que não ficou convencido de que o relacionamento afetivo dela com o coarguido foi sustentado em alguma pressão e mau ambiente.
Já no âmbito dos fatores relativos à personalidade do agente e à conduta do agente anterior e posterior aos factos, o acórdão recorrido relevou a favor da ora recorrente, a sua idade, inserção social e laboral e o bom comportamento anterior, consubstanciado na ausência de antecedentes criminais. O bom comportamento prisional não passa do comportamento normal, adequado a quem se encontra privado de liberdade.
O acórdão recorrido não relevou, efetivamente, a demonstração de arrependimento da arguida, mas pela simples razão de haver entendido que esta “não manifestou autocensura ou arrependimento” e tais circunstâncias não constam dos factos provados.
Perante as circunstâncias descritas no acórdão recorrido, de onde ressaltam acentuadas exigências de prevenção geral e de ressocialização e elevada culpa da arguida AA, não se concebe como possível reduzir as penas parcelares para os seus limites mínimos.
Assim, mantêm-se, por adequadas e proporcionais, as penas parcelares, quer pela prática em coautoria de um crime de abuso sexual de criança agravado de trato sucessivo, quer pela prática, em autoria, de um crime de pornografia de menores agravado, pelos quais foi condenada em 1.ª instância.
Como já atrás se deixou expresso, a pena única, determinada nos termos do art.77.º do Código Penal, tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (no caso, é de 8 anos de prisão, pelo crime de abuso sexual de criança agravado de trato sucessivo) e, como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (11 anos e 6 meses de prisão).
Observando o ilícito global, que emerge da análise unificada dos factos, julgamos o mesmo de gravidade elevada, pois estão em concurso dois crimes contra a autodeterminação sexual, mas contra a mesma vítima, de idade inferior a 14 anos, com a relevante particularidade desta ser sua filha; o início dos abusos sexuais praticados contra esta, em conjugação de esforços e intentos com o coarguido BB, ocorre durante vários meses, a partir de finais de 2018, o que revela um intenso dolo, tendo no verão do ano de 2019 obtido e partilhado com o coarguido, uma fotografia de conteúdo pornográfico em que utilizou o corpo da sua filha CC
A culpa global da arguida, que se retira da intensa e prolongada vontade de praticar os factos de natureza sexual contra a menor, sua filha, em concurso é, desde modo, acentuada.
Do conjunto dos factos em concurso - onde ressaltam, por um lado a intensidade, gravidade e duração das ofensas da intimidade sexual da criança em elevado grau e, por outro, a ausência de condenações anteriores, tendo já completado 51 anos de idade e das condições familiares, socioeconómicas e laborais que resultam da factualidade dada como provada -, conclui-se que a recorrente AA tem uma personalidade unitária desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal, pese embora o ilícito global agora julgado não seja resultado de uma tendência criminosa, assumindo um carácter pluriocasional.
As elevadas exigências de prevenção especial, postulam a aplicação de uma pena que possa ser interiorizada pela arguida/recorrente, como dissuasora da prática de novos crimes e para que sirva de aviso para que adapte o seu comportamento às normas socialmente vigentes, particularmente quando a vítima dos crimes sexuais ,para além de criança, é sua descendente.
As necessidades de prevenção geral são aqui muito elevadas, em especial, quanto ao crime de abuso sexual de crianças por praticado com alguma frequência no país e, infelizmente, mesmo pelos progenitores.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente que deles resulta, entendemos que se não se mostra excessiva, face às finalidades de prevenção, à culpa e à personalidade da arguida/recorrente a pena conjunta fixada em 10 anos de prisão pelo Tribunal a quo.
Improcede, pois, também o recurso interposto pela arguida AA.
Decisão
Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos AA e BB, e manter o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando em 7 Ucs a taxa de justiça, a cargo de cada um deles (art.513º, nºs 1 e 3, do C. P.P. e art.8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).
*
(Certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do art.94.º, n.ºs 2 e 3 do C.P.P.).
*
Lisboa, 8 de setembro de 2022
Orlando Gonçalves (Relator)
Maria do Carmo Silva Dias (Adjunta)
Cid Geraldo (Adjunto)
_________________________________________________
[1] Cf. entre outros, os acórdãos do STJ de 19-6-96 (BMJ n.º 458º, pág. 98) e de 24-3-1999 (CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.)
[2] “Direito Processual Penal Português – Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Universidade Católica Portuguesa, vol. 3, 2018, págs. 335/336.
[3]A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, acrescentou na parte final desta alínea: «…ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;»
[4] Sublinhado nosso.
[5] Cf. “Jornadas de Direito Criminal”, CEJ, 1996, pág. 11
[6] O art.164.º, n.º2, do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, estabelecia:
«Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão até três anos.»
[7] O art.164.º, n.º1 do Código Penal, na redação vigente à data dos factos, contém as formas socialmente comuns para a execução do crime de violação, pois a maioria das violações são praticadas com alguma violência, ameaça grave ou impossibilitando a vítima de resistir.
[8] Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “Constituição da República Portuguesa anotada”, Vol. I, Coimbra Editora, 2007, pág. 392, e Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I , Coimbra Editora, 2005, pág. 162.
[9] In www.tribunalconstitucional.pt.
[10] Publicada no Jornal Oficial da União Europeia, de 7.6.2016, C 202/389.
[11] Cf. Prof. Fig. Dias, in “Temas básicos da doutrina penal”, Coimbra Ed., pág. 230.
[12] In www.dgsi.pt
[13] Cf. Figueiredo Dias, in “As consequências jurídicas do crime”, Aequitas – Editorial Notícias, pág. 245 e seguintes.
[14] Cf. Maria João Antunes, in “Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra, Lições 2010-2011, págs. 32 e 33.
[15] O Supremo Tribunal de Justiça vem, desde há alguns anos atrás, rejeitando a unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, por tal figura não se mostrar consagrada na lei. Uma vez, porém, que o Ministério Público não recorreu da qualificação jurídica e a eventual alteração do número de crimes não poderia levar a uma agravação da responsabilidade criminal do arguido, em respeito ao princípio da reformatio in pejus, teremos em consideração na decisão da presente questão o enquadramento levado a cabo no acórdão recorrido.
[16] Cf. a citada obra “As consequências jurídicas do crime”, págs. 280-281.
[17] Cf. “Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal”, Ministério da Justiça, Parte Geral, Vol. II, Lisboa 1965, pág. 151.
[18] Cf. Figueiredo Dias, obra cit. págs. 282 a 284 e Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág. 283
[19] Cf. proc. n.º 900/05.1PRLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[20] Cf. “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, pág.290/2.
[21] Cf. Figueiredo Dias, obra cit., pág. 292.
[22] Cf. “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Ano 16, n.º1, , pág. 155 a 166 e acórdão do STJ, de 09-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1.