| 8225/18.6T9LSB.S1 |  |
PRISÃO ILEGAL
PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA
CRIMINALIDADE VIOLENTA
PORNOGRAFIA DE MENORES
IMPROCEDÊNCIA
I. RELATÓRIO
O arguido AA veio requerer a providência de HABEAS CORPUS, em requerimento subscrito por mandatário, invocando os arts. 27.º, n.º 1 e 31.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa[1] e 222.º, n.ºs 1 e 2, al. c) do Código do Processo Penal[2], nos termos e com os seguintes fundamentos:
«1) O arguido foi detido a 14.11.2018;
2) E presente para primeiro interrogatório judicial no dia 15.11.2018;
3) Por despacho proferido nessa mesma data, foi o arguido indiciado pela prática de 2328 (dois mil trezentos e vinte e oito) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176º, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º n.º 7 também do CP e 2 (dois) crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 4 do Código Penal.
4) E foi-lhe aplicada a mediada de coação de prisão preventiva, nos termos das disposições arts 191º a 194.º, 196º, 202º, n.º 1, al. a) e b) por referência à al. j) do art.º 1.º e 204.º al. c), todos do CPP.
5) Foi deduzida Acusação em 09.05.2019, tendo o arguido sido acusado de 824 (oitocentos e vinte e quatro) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) do Código Penal, agravados em metade nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do disposto no artigo 177.º n.º 7 do mesmo diploma legal. (vítimas menores de 14 anos) e dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.º, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 4 do Código Penal.
6) O arguido foi submetido a julgamento em ... .03.2020 e ... .03.2020.
7) Por Acórdão de 13.03.2020 foi o arguido condenado pela prática de um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº1, al. c) e artigo 177º, nº7 do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão e bem assim por um crime de Pornografia de Menores previsto e punível artigo 176º, nº 5 CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
8) Efetuado o cúmulo jurídico das duas penas em concurso foi condenado numa pena única de 6 anos e 6 meses de prisão efetiva.
9) O arguido interpôs, em 14.04.2020, Recurso da decisão condenatória, o qual foi admitido pelo Tribunal a quo por Despacho de 22.04.2020 e subiu ao Tribunal da Relação de … em 14.05.2020.
10) O arguido mantém-se preso, ininterruptamente, desde o dia 15.11.2018.
11) Com interesse para os autos, dispõe o art. 215º, nº 1 CPP com a epigrafe «Prazos de duração máxima da prisão preventiva», na sua alínea d) que “A prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido: Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado.”
12) Contudo o n.º2 da mesma disposição legal eleva tal limite para “dois anos, em casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, ou quando se proceder por crime punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos,” ou por outros crimes detalhados nas alíneas do referido número.
13) Tem sido sucessivamente aplicado ao arguido, para efeitos de aplicação da prisão preventiva e suas revisões, e que agora importa para o prazo máximo da prisão preventiva, o n.º 2 do art. 215.º CPP por remissão para o art. 1.º, al. j) CPP.
14) Ou seja, reconduzindo-nos ao momento processual atual, os crimes pelos quais o arguido foi condenado foram, para todos os efeitos, qualificados como 'Criminalidade violenta' definida na referida al. j) como as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos;
15) Sendo os pressupostos de tal qualificação, bem jurídico protegido e moldura penal abstrata no seu limite máximo, cumulativos, desde logo que excluirá um dos dois crimes pelo qual foi o arguido condenado, o crime do artigo 176º, nº 5 do CP, porquanto é punível com pena de prisão até 2 anos.
16) Já o mesmo não poderá suceder com condenação pelo outro crime, previsto no artigo 176º, nº1, al. c) do CP (sendo irrelevante para o efeito agravada do art. 177.º,n.º5 do CP), que é punido com pena de prisão até cinco anos.
17) Mas protegerá o tipo penal previsto no artigo 176º, nº1, al. c) do CP, algum dos bens jurídicos previstos no artigo 1º, al. j) ex vi artigo 215º, nº 2 ambos do CPP, nomeadamente, «a liberdade e autodeterminação sexual»?
18) Creio que NÃO,
Porque «do que se trata, verdadeiramente, é da criminalização do comércio de material pornográfico, entendido este numa acepção ampla, havendo uma tutela demasiado longínqua e indeterminada do livre desenvolvimento sexual do menor “de carne e osso”… para se poder afirmar que este é o bem jurídico individual protegido pela incriminação…» (Maria João Antunes in Comentário Conimbricense do Código Penal, 2.ª Edição, referida por Ana Paula Rodrigues, in Revista do CEJ, 1.º Semestre 2011, Número 15, “Pornografia de Menores: novos desafios na investigação e recolha de prova digital”, citada no Acórdão do STJ de 12.06.2013 – Proc. 1291/10.4JDLSB)
19) «Este tipo legal de crime visa tutelar bens jurídicos traduzidos no interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças com idade inferior a 18 anos.
O legislador, através deste preceito visou, também, resolver o problema da criminalização do tráfico de fotografias, filmes e gravações com crianças, baseando num bem jurídico supra individual diverso do da liberdade e autodeterminação sexual de uma criança.» (Ana Paula Rodrigues, in Revista do CEJ, 1.º Semestre 2011, Número 15, “Pornografia de Menores: novos desafios na investigação e recolha de prova digital”, citada no Acórdão do STJ de 12.06.2013 – Proc. 1291/10.4JDLSB) – negrito e sublinhado nosso
20) «Entendemos que as alíneas c) e d) [do art. 176.º, n.º1 CP], protegendo nuclearmente o interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças com idade inferior a 18 anos, ou seja, criminalizando o comércio de material pornográfico com menores de idade inferior a 18 anos…» (Acórdão do STJ de 12.06.2013 – Proc. 1291/10.4JDLSB) – negrito e sublinhado nosso
21) «As alíneas c) e d) do n.º 1 trata-se de condutas que, embora merecedoras de pena, não configuram uma situação imediata (direta) do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, mas sim interesses do Estado que poderiam ficar lesados com a proliferação da pornografia.» (Miguez Garcia e Castelo Rio, in Código Penal, Parte geral e especial, Almedina 2014, a fls. 731, em anotação e comentário ao artigo 176.º do Código Penal, citação no Acórdão do STJ de 12.06.2013 – Proc. 1291/10.4JDLSB) – negrito e sublinhado nosso
22) Termos em que o prazo máximo da prisão preventiva é o previsto na al. d) 215.º, n.º 1, isto é, 1 ano e 6 meses, não lhe sendo aplicável o n.º 2 do art. 215.º.
23) Estando o arguido preso preventivamente desde 15.11.2018 o prazo máximo atingiu-se em 15.05.2020
24) A presente petição funda-se na ilegalidade da prisão preventiva que se mantém para além do prazo fixado pela lei, nos efeitos da al. c) do n.º2 do art. 222.º CPP.
CONCLUSÃO:
O limite máximo da prisão preventiva aplicada ao arguido é o previsto na al. d) do art. 215.º, n.º 1, (1 ano e 6 meses), não lhe sendo aplicável a elevação para 2 anos do n.º 2 do art. 215.º porque tendo sido condenado por Acórdão da 1.ª instância, sem trânsito em julgado, pela prática do crime p. e p. art. 176º, nº1, al. c) e art. 177º, nº7 CP e bem assim pelo crime p. e p. pelo art. 176º, nº 5 CP, não são enquadráveis na definição de criminalidade violenta (al.j) art. 1.º CPP), pois não violam o bem jurídico da liberdade e autodeterminação sexual, mas sim, a «criminalização do comércio de material pornográfico», «[n]o interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças», «criminalizando o comércio de material pornográfico com menores».
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO DEVE SER DADO PROVIMENTO À PRESENTE PETIÇÃO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER TOMADA DELIBERAÇÃO NO SENTIDO DE DECLARAR ILEGAL A SUA PRISÃO E ORDENAR A SUA LIBERTAÇÃO IMEDIATA; FAZENDO-SE, ASSIM, A TÃO HABITUAL E CUSTUMADA JUSTIÇA.
2. O Mmº Juiz do Tribunal Central Criminal de ..., Juiz ... - exarou a informação a que alude o artigo 223º, n.° 1, do CPP, em 18MAI2020, nos seguintes termos:
a) «O Arguido AA foi sujeito à medida de coacção de prisão preventiva por despacho proferido em 15.11.2018, em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, situação coativa que se mantém, desde então, de forma ininterrupta;
b) Em 09.05.2019, foi deduzida acusação pública contra o Arguido, imputando-lhe a prática, em concurso real, de 824 (oitocentos e vinte e quatro) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176º, n° 1, alíneas c) e d) do Código Penal, agravados em metade nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do disposto no artigo 177º nº 7 do mesmo diploma legal (vítimas menores de 14 anos); e de dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176º, nº 1, alíneas c) e d) e nº 4 do Código Penal;
c) Em 14.06.2019, foi recebida a acusação no Juízo Central Criminal de …;
d) Em 04.12.2019, foi proferido despacho que declarou a incompetência da Comarca de … (Juízo Central Criminal), em razão do território, para apreciação dos factos objecto dos presentes autos;
e) Por despacho de 19.12.2019, foram designadas datas para a realização da audiência de discussão e julgamento por este Juízo Central Criminal de …;
f) Em ... .03.2020, teve lugar a audiência de julgamento;
g) Por acórdão proferido 13.03.2020, foi o Arguido condenado pela prática de um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176o, n° 1, al. c) e artigo 177o, n° 7 do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e de um crime de Pornografia de Menores, previsto e punido pelo artigo 176o, n° 5, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão; tendo-lhe sido aplicada a pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
h) Nesse mesmo acórdão foi determinado que o Arguido continue a aguardar os ulteriores termos do processo sujeito à medida de coacção de prisão preventiva;
i) Em 14.04.2020,0 Arguido interpôs recurso do acórdão condenatório;
j) Por despacho de 22.04.2020, foi admitido o recurso interposto, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo; e
k) Por despacho de 11.05.2020, foi ordenada a subida dos autos.
l) Quanto ao fundamento da presente providência de habeas corpus, cumpre salientar que os crimes pelos quais o Arguido foi acusado e condenado inserem-se no CAPÍTULO V “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual", do LIVRO II, TÍTULO I, do Código Penal.
m) Porém, quando à questão suscitada, esse Colendo Tribunal melhor decidirá»
3. Convocada a secção criminal, notificados o Ministério Público e o advogado da requerente, realizou-se a audiência (artigos 223.º, nºs 2 e 3, e 435.º do Código de Processo Penal).
***
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Dos documentos juntos aos autos e do teor da informação prestada resultam apurados os seguintes factos e ocorrências processuais, com relevância para a decisão da providência requerida:
1.1. O arguido AA foi detido no dia 14 de novembro de 2018 e nessa data constituído arguido.
1.2. No dia 15 de novembro de 2018 o arguido foi sujeito a 1.º interrogatório judicial de arguido detido tendo-lhe sido imposta a medida de coação de prisão preventiva, por se mostrar indiciado da prática de 2328 (dois mil trezentos e vinte e oito) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) e 177.º n.º 7 também do C.P e de 2 (dois) crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 4 do Código Penal, e haver perigo de continuação da atividade criminosa , nos termos dos arts. artºs 191º a 194.º, 196º, 202º, n.º 1, al. a) e b) por referência à al. j) do art.º 1.º e 204.º al. c), todos do Código de Processo Penal.
1.3. Em 09 de maio de 2019 o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido imputando-lhe a prática de 824 (oitocentos e vinte e quatro) crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) do Código Penal, agravados em metade nos seus limites mínimo e máximo, nos termos do disposto no artigo 177.º n.º 7 do mesmo diploma legal, (vítimas menores de 14 anos) e dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.°, n.º 1, alíneas c) e d) e n.º 4 do Código Penal.
1.4. O Ministério Público quanto à medida de coação do arguido promoveu o seguinte:
«Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 213.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal.
No âmbito dos presentes autos, o arguido foi detido em 14 de Novembro de 2018 e nessa situação se manteve, ininterruptamente, preso preventivamente, à ordem dos presentes autos, desde o dia 15 de Novembro de 2018. (vide fls. Auto de Interrogatório Judicial constante de fls. 156 a 171)
Os crimes de pornografia de menores agravados, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 176.º, n.º 1, alínea c) e d) e 177.º, n.º 7 todos do Código Penal pelos quais o arguido se mostra acusado, são punidos com pena de prisão máxima de sete anos seis meses de prisão.
Em sede de reexame dos pressupostos da prisão preventiva por se entender que se mostravam verificados os fundamentos de facto e de direito que fundamentaram a aplicação da prisão preventiva, por despacho proferido em 26/07/2018, o Mm.º Juiz de Instrução Criminal manteve o arguido na situação em que se encontra actualmente.
Ora, nos termos do disposto no art.º 212.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, sempre que se verificar uma atenuação das exigências cautelares que determinaram a aplicação de uma medida de coacção, o juiz substitui-a por outra menos grave ou determina uma forma menos gravosa da sua execução.
Todavia, da prova carreada até ao momento para os autos, entendemos que se mantêm os pressupostos de facto e de direito que determinaram a aplicação ao arguido da medida de coacção de prisão preventiva.
Com efeito, a actividade criminosa do arguido encontra-se vastamente documentada nos autos: a quantidade das imagens apreendidas e o seu teor, como se afere dos apensos, é plenamente elucidativo da compulsão do Arguido pela matéria relativa à pornografia infantil e da satisfação sexual que retirava da visualização e partilha de tais imagens.
É manifesto o perigo de continuação da actividade criminosa por parte do Arguido, atenta a sua personalidade e a notória compulsão para a visualização e partilha de imagens e filmes com conteúdos de pornografia de menores, sendo certo que neste tipo de crimes existe uma facilidade proporcionada pelo ambiente digital que permite aceder, guardar e partilhar este tipo de ficheiros de continuação da actividade criminosa. Assim, a manutenção do arguido em liberdade ou a aplicação da medida de coacção de permanência na habitação, mesmo que com a utilização de controlo electrónico, não tem qualquer virtualidade de, eficazmente a evitar de forma significativa o perigo de continuação da actividade criminosa.
O tipo de actividade desenvolvida pelo arguido pode ser efectuada a partir da sua residência, considerando os inúmeros meios de acesso à internet através de telemóveis, cartões pré-pagos, sem assinatura, que não permitem qualquer controle.
Da conjugação de tais elementos, entendemos que não existe uma diminuição das exigências cautelares já anteriormente explicitadas aquando do primeiro interrogatório judicial de arguido e já infirmadas pelos despachos dos Mm. Juiz de Instrução Criminal.
Nesta decorrência, em face a todos os elementos trazidos aos autos, entendemos que, nesta fase, e, sobretudo com a dedução da presente acusação, continuam a subsistir as circunstâncias que justificaram, in casu, a aplicação da prisão preventiva, não existindo qualquer atenuação das exigências cautelares que impliquem a substituição da medida de coacção aplicada ao arguido por outra menos gravosa.
Em face do exposto, atentas as concretas exigências cautelares, a gravidade dos crimes em presença e fortemente indiciados, continua a verificar-se existirem os pressupostos específicos da prisão preventiva, mencionados no art.º 202.º, alínea a) do C.P.P., pelo que deverá o arguido continuar a aguardar os ulteriores termos do processo na situação de prisão preventiva, por as restantes medidas cautelares se revelarem insuficientes e inadequadas, a evitar os perigos acima enunciados e aludidos no art.º 204.º, alíneas a) b) e c) do Código de Processo Penal, o que em conformidade se PROMOVE.
1.6. Por acórdão de 13 de março de 2020 do Juízo Central Criminal de … foi deliberado:
Proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos e condenar o Arguido AA pela prática, como autor material, em concurso efetivo de:
- um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e
- um crime de Pornografia de Menores, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 5, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido AA foi condenado na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Determinar que o Arguido aguarde os ulteriores termos processuais sujeito à medida de coação de prisão preventiva – cfr. Artigo 213º, nº 1, al. b) do Código de Processo Penal;
1.7. Em 06 de maio de 2020 foi proferido o seguinte despacho:
«Nos presentes autos, foi o Arguido AA sujeito à medida de coação de prisão preventiva por despacho proferido em 15.11.2018 em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, por se entender existir perigo de continuação da actividade criminosa.
Tal medida de coação tem vindo a ser revista e mantida.
Realizado o julgamento, foi o Arguido condenado pela prática de um crime de Pornografia de Menores Agravado, previsto e punível pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, n° 7 do Código Penal; e de um crime de Pornografia de Menores, previsto e punido pelo artigo 176o, n° 5, do Código Penal, tendo-se sido aplicada a pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A medida de coação aplicada foi revista e mantida em 13 de Março de 2020, em sede de acórdão condenatório.
O Arguido interpôs recurso.
O Ministério Público promove a manutenção do Arguido em prisão preventiva.
O actual estado de emergência em matéria de saúde pública (pandemia) decretado pela Organização Mundial de Saúde em razão da propagação de infecções do aparelho respiratório de origem viral, causadas pelo agente Coronavírus (SARS-Cov-2 e COVID19), motivou o decretamento do Estado de Emergência.
Entre as inúmeras medidas adotadas para fazer face à pandemia, destacam-se, no domínio penal, as que visam prevenir os elevados riscos de contágio que incidem sobre a população prisional portuguesa.
Neste sentido, a Lei n° 9/2020, de 10 de Abril, fixou o Regime excecional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID -19, estabelecendo o seu artigo 7.0, n.° 1, sob a epígrafe Prisão preventiva e reclusos especialmente vulneráveis, que “O juiz deve proceder ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva independentemente do decurso dos três meses referidos no artigo 213º do Código de Processo Penal, sobretudo quando os arguidos estiverem em alguma das situações descritas no nº 1 do artigo 3, de modo a reponderar a necessidade da medida, avaliando, nomeadamente, a efetiva subsistência dos requisitos gerais previstos no artigo 204º daquele Código.
Apesar da letra da Lei referir, a nível do âmbito de aplicação subjectivo, que tem aplicabilidade a todos os presos em situação de prisão preventiva, é a própria Lei a realçar, por remissão para o artigo 3º, nº 1, que deve atender-se sobretudo aos arguidos com 65 ou mais anos e sejam portadores de doença, física ou psíquica, ou de um grau de autonomia incompatível com a normal permanência em meio prisional, no contexto do actual estado de pandemia da doença COVID-19.
Bem se compreende que assim seja, pois serão estes arguidos que estão em situação de maior fragilidade e, como tal, mais expostos à propagação da doença.
In casu, o Arguido tem 52 anos de idade e a sua situação clínica é compatível com permanência em meio prisional - cfr. informação clínica do EP.
Acresce que as razões que determinaram a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva ao Arguido e a sua manutenção permanecem, não se verificando qualquer atenuação das exigências cautelares, sendo certo que a obrigação de permanência na habitação não acautela tais perigos.
Com efeito, com a condenação proferida mostram-se reforçados os fortes indícios da prática dos ilícitos, somando ainda os perigos de fuga e de perturbação da ordem e tranquilidades públicas.
Por outro lado, não se mostra ultrapassado o prazo máximo de duração da prisão preventiva (artigo 215º, n° 2 ex vi artigo1º, al. j), ambos do Código de Processo Penal).
Assim, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 191º, nº1, 193º, 202º, 204º, 215º, nº 1, a), e n° 2, todos do Código de Processo Penal e artigo 7º da Lei nº 9/2020, de 10 de Abril, determina-se que o Arguido AA se mantenha na situação coativa em que se encontra, continuando a aguardar os ulteriores termos do -processo sujeito à medida de coaccão de prisão preventiva.
1.8. O arguido interpôs recurso do acórdão condenatório em 14 de abril de 2020,
1.9. Por despacho de 22 de abril de 2020 foi admitido o recurso do arguido.
1.20. Por despacho de 11 de maio de 2020 foi ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de … .
***
III. O DIREITO
O art. 27º, da Constituição da República Portuguesa consagra o direito à liberdade pessoal, como direito fundamental, é de aplicação direta e vincula todas as entidades públicas e privadas e a sua limitação, suspensão ou privação apenas opera nos casos e com as garantias da Constituição e da lei – arts. 27º, nº 2 e 28º, da CRP, e art. 5º, da Convenção Europeia dos Direitos do Humanos.
O art. 31º, da Constituição da República Portuguesa, sob a epígrafe “Habeas Corpus”, consagra no seu nº1 que «Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente».
Conforme entendimento deste Supremo Tribunal de Justiça «É uma providência urgente e, expedita, com uma celeridade incompatível com a prévia exaustação dos recursos ordinários e com a sua própria tramitação, destinada a responder a situações de gravidade extrema visando reagir, de modo imediato, contra a privação arbitrária da liberdade ou contra a manutenção de uma prisão manifestamente ilegal, ilegalidade essa que se deve configurar como violação direta, imediata, patente e grosseira dos seus pressupostos e das condições da sua aplicação.
“Sendo o único caso de garantia específica e extraordinária constitucionalmente prevista para a defesa de direitos fundamentais, o “habeas corpus” testemunha a especial importância constitucional do direito à liberdade”. (JJ. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP, Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigo 1º a 107º, 4ª edição revista, volume I, Coimbra Editora, 2007, II, p. 508)
E escrevem os mesmos autores (ibidem, V, p. 510): “(…) (1) a providência do “habeas corpus” é uma providência à margem do processo penal ordinário; (2) configura-se como um instituto processual constitucional específico com dimensões mistas de ação cautelar e de recurso judicial. (…)”[3]
E no acórdão do STJ de 30NOV16, conclui-se:
«Em suma:
A previsão - e precisão - da providência, como garantia constitucional, não exclui, porém, a sua natureza específica, vocacionada para casos graves, anómalos, de privação de liberdade, como remédio de urgência perante ofensas graves à liberdade, traduzidas em abuso de poder, ou por serem ofensas sine lege ou, grosseiramente contra legem, traduzidas em violação direta, imediata, patente e grosseira dos pressupostos e das condições da aplicação da prisão, que se apresente como abuso de poder, concretizado em atentado ilegítimo à liberdade individual – grave, grosseiro e rapidamente verificável»[4].
Em conformidade com os citados preceitos constitucionais, a providência de habeas corpus tem a natureza de remédio excecional para proteger a liberdade individual, revestindo caráter extraordinário e urgente «medida expedita» com a finalidade de rapidamente pôr termo a situações de ilegal privação de liberdade, decorrentes de ilegalidade de detenção ou de prisão, taxativamente enunciadas na lei: em caso de detenção ilegal, nos casos previstos nas quatro alíneas do n.° 1 do artigo 220º do CPP e quanto ao habeas corpus em virtude de prisão ilegal, nas situações extremas de abuso de poder ou erro grosseiro, patente, grave, na aplicação do direito, descritas nas três alíneas do n.° 2 do artigo 222º do CPP. [5]
Por outro lado, de acordo com o princípio da atualidade é necessário que a ilegalidade da prisão seja atual, sendo atualidade a reportada ao momento em que é necessário apreciar o pedido.
O art. 222º, do CPP, sob a epígrafe, Habeas Corpus em virtude de prisão ilegal, estabelece quais os fundamentos da providência resultante da ilegalidade da prisão, ou seja:
a) Ter sido efetuada ou ordenada por entidade incompetente;
b) Ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou
c) Manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial;
No caso subjudice o requerente invoca que a sua prisão é ilegal, porquanto no seu entender
«O limite máximo da prisão preventiva aplicada ao arguido é o previsto na al. d) do art. 215.º, n.º 1, (1 ano e 6 meses), não lhe sendo aplicável a elevação para 2 anos do n.º 2 do art. 215.º porque tendo sido condenado por Acórdão da 1.ª instância, sem trânsito em julgado, pela prática do crime p. e p. art. 176º, nº1, al. c) e art. 177º, nº7 CP e bem assim pelo crime p. e p. pelo art. 176º, nº 5 CP, não são enquadráveis na definição de criminalidade violenta (al. j) art. 1.º CPP), pois não violam o bem jurídico da liberdade e autodeterminação sexual, mas sim, a «criminalização do comércio de material pornográfico», «[n]o interesse da comunidade em proibir a circulação, venda, comercialização, a simples transmissão de registos audiovisuais de carácter pornográfico envolvendo crianças», «criminalizando o comércio de material pornográfico com menores».
As medidas de coação são meios processuais de limitação de liberdade pessoal, e estão sujeitas aos princípios da legalidade, da adequação, da proporcionalidade, da precariedade e, quanto à prisão preventiva da subsidiariedade (arts. 191º, nº 1, 193º, 215º e 218º, 202º e 209º, do CPP).
Tais medidas porque limitativas de direitos fundamentais têm que, contudo, estar em conformidade com as garantias da Constituição e da Lei.
Assim, o art. 191º, nº 1, do CPP no qual se consagra o princípio da legalidade das medidas de coação, determina, em conformidade com o preceito constitucional do art. 27º, nº 2, da CRP, que “a liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função das exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coação e garantia patrimonial previstas na lei”.
O direito à liberdade pessoal, como direito fundamental, é de aplicação direta e vincula todas as entidades públicas e privadas e a sua limitação, suspensão ou privação apenas opera nos casos e com as garantias da Constituição e da lei – arts. 27º, nº 2 e 28º, da CRP, e art. 5º, da Convenção Europeia dos Direitos do Humanos - não deixando, porém, também a Lei Fundamental de prever os casos de violação dos deveres a que os cidadãos estão adstritos ou as situações particulares decorrentes da prática de crimes.
A prisão preventiva que é a medida mais grave das medidas de coação, e dada a sua excecionalidade e subsidiariedade, conforme resulta da Constituição, em que a liberdade é a regra e a prisão preventiva a exceção (arts. 27º e 28º, da CRP), só pode ser aplicada quando se verifiquem os requisitos especiais previstos no art. 202º do CPP e os requisitos gerais previstos no art. 204º, do CPP.
De harmonia com o disposto no art. 194º, nºs 1 e 2, do CPP, a aplicação das medidas de coação e de garantia patrimonial, à exceção do termo de identidade e residência, são aplicadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do Ministério Público e depois do inquérito mesmo oficiosamente, ouvido o Ministério Público, sob pena de nulidade, e é precedida de audição do arguido, ressalvados os casos de impossibilidade devidamente fundamentada, e pode ter lugar no ato de primeiro interrogatório judicial, aplicando-se sempre à audição o disposto no n.º 4 do artigo 141º (nº4, do art. 194º).
O despacho que aplique tal medida tem que ser fundamentado, uma vez que é um ato judicial decisório, nos termos dos arts. 205º, nº 1, da CRP, e 194º, nº 6, e 97º, nº 5, do CPP.
O artigo 212º do CPP consagra:
«1. As medidas de coação são imediatamente revogadas, por despacho do juiz, sempre que se verificar:
a) Terem sido aplicadas fora das hipóteses ou das condições previstas na lei; ou
b) Terem deixado de subsistir as circunstâncias que justificaram a sua aplicação».
E, para o caso particular das medidas de coação de prisão preventiva e da obrigação de permanência na habitação, atenta a sua gravidade e porque elas só devem manter-se enquanto não possam ser substituída por outra menos gravosa ou revogada, o art. 213º, nº1, do mesmo compêndio normativo, estabelece ainda, que “O juiz procede oficiosamente ao reexame dos pressupostos da prisão preventiva ou de obrigação de permanência na habitação, decidindo se elas são de manter ou devem ser substituídas ou revogadas:
a) No prazo máximo de três meses a contar da sua aplicação ou do último reexame;
b) Quando no processo forem proferidos despacho de acusação ou de pronúncia ou decisão que conheça, a final, do objeto e não determine a extinção da medida aplicada».
Como corolário do princípio constitucional da presunção de inocência, o princípio da precariedade que rege a aplicação das medidas de coação, segundo o qual as medidas de coação, porque impostas ao arguido que se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, (art. 32º, nº 2, da CRP), não devem ultrapassar o comunitariamente suportável, o art. 215º, do CPP estabelece os prazos máximos de duração da prisão preventiva.
Assim, de harmonia com o citado preceito,
«1 - A prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido:
a) Quatro meses sem que tenha sido deduzida acusação;
b) Oito meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória;
c) Um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em 1.ª instância;
d) Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado.
2 - Os prazos referidos no número anterior são elevados, respetivamente, para seis meses, dez meses, um ano e seis meses e dois anos, em casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, ou quando se proceder por crime punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos, ou por crime:
a)Previsto no artigo 299.º, no n.º 1 do artigo 318.º, nos artigos 319.º, 326.º, 331.º ou no n.º 1 do artigo 333.º do Código Penal e nos artigos 30.º, 79.º e 80.º do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n.º 100/2003, de 15 de Novembro;
b) De furto de veículos ou de falsificação de documentos a eles respeitantes ou de elementos identificadores de veículos;
c) De falsificação de moeda, títulos de crédito, valores selados, selos e equiparados ou da respetiva passagem;
d) De burla, insolvência dolosa, administração danosa do sector público ou cooperativo, falsificação, corrupção, peculato ou de participação económica em negócio;
e) De branqueamento de vantagens de proveniência ilícita;
f) De fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito;
g) Abrangido por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
3 - Os prazos referidos no n.º 1 são elevados, respetivamente, para um ano, um ano e quatro meses, dois anos e seis meses e três anos e quatro meses, quando o procedimento for por um dos crimes referidos no número anterior e se revelar de excecional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime.
4 - A excecional complexidade a que se refere o presente artigo apenas pode ser declarada durante a 1.ª instância, por despacho fundamentado, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, ouvidos o arguido e o assistente.
5 - Os prazos referidos nas alíneas c) e d) do n.º 1, bem como os correspondentemente referidos nos nºs 2 e 3, são acrescentados de seis meses se tiver havido recurso para o Tribunal Constitucional ou se o processo penal tiver sido suspenso para julgamento em outro tribunal de questão prejudicial.
6 - No caso de o arguido ter sido condenado a pena de prisão em 1.ª instância e a sentença condenatória ter sido confirmada em sede de recurso ordinário, o prazo máximo da prisão preventiva eleva-se para metade da pena que tiver sido fixada.
7 - A existência de vários processos contra o arguido por crimes praticados antes de lhe ter sido aplicada a prisão preventiva não permite exceder os prazos previstos nos números anteriores.
8 - Na contagem dos prazos de duração máxima da prisão preventiva são incluídos os períodos em que o arguido tiver estado sujeito a obrigação de permanência na habitação».
O requerente invoca os fundamentos previstos na c) do n.° 2 do artigo 222.°, do CPP, ou seja, a prisão manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial, alegando que o acórdão que o condenou pela prática dos crimes de Pornografia de Menores, p. e p. pelos arts. 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e de um crime de Pornografia de Menores, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 5, do Código Penal, não transitou em julgado, e que os crimes pelos quais foi condenado não cabem na previsão normativa da alínea j), do art. 1º CPP, por não integrarem o conceito de criminalidade violenta, atento o bem jurídico protegido pelos crimes em que foi condenado.
Vejamos, se lhe assiste razão:
Por acórdão de 13 de março de 2020 do Juízo Central Criminal de … foi o requerente condenado, como autor material, em concurso efetivo de um crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; e de um crime de Pornografia de Menores, previsto e punido pelo artigo 176º, nº 5, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão. Em cúmulo jurídico na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
A moldura penal prevista para o crime de Pornografia de Menores, na forma agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal é de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Os crimes de pornografia de menores, pelos quais o arguido foi acusado e condenado, inserem-se no CAPÍTULO V “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual", do LIVRO II, TÍTULO I, do Código Penal.
Com efeito, o artigo 176.º sob a epígrafe “Pornografia de menores”, consagra:
«1 - Quem:
a)
b)
c) Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior
(…)
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
Por seu turno o art. 177º, nº7, do Código Penal, determina que «7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, quando os crimes forem praticados na presença ou contra vítima menor de 14 anos».
O conceito de criminalidade violenta vem previsto no art. 1º, alínea j) do Código Processo Penal, na redação introduzida pela Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, entrada em vigor em 30/10/2010.
'Criminalidade violenta' as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos».
Como supra se referiu, o crime de pornografia de menores é um crime contra a liberdade sexual, inserindo-se na Secção I – Crimes contra a liberdade sexual – do Capítulo V – Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual – do Título I – Dos crimes contra as pessoas – do Livro II – Parte especial – do CP.
Por isso, e porque é punível com pena de prisão de máxima igual a 5 anos, e no caso concreto superior a 5 anos (art. 176º , nº1, alínea c) e 177º, nº7), integra-se na criminalidade violenta, à luz da atual redação da alínea j) do artº 1º do CPP [Considera-se «criminalidade violenta» as condutas que dolosamente se dirigirem contra (…) a liberdade e autodeterminação sexual (…) e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos], introduzida pela Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, entrada em vigor em 30/10/2010.
A propósito do bem jurídico protegido no crime de pornografia de menores, o AC do STJ de 13FEV20, Relator Nuno Gonçalves, processo nº 4883/15.1TDLSB.L1.S1, refere que:
«A jurisprudência deste Supremo Tribunal tende a considerar que no crime de pornografia de menores, é protegido “um bem jurídico supra individual, de interesse público, de proteção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade”[6] e só “remotamente, a autodeterminação sexual do menor de 18 anos”[7].
Da Constituição da República, dos instrumentos de direito penal universal e com especial evidência do direito penal europeu e da união citado, que o artigo 176º mais não fez, no essencial, do que transpor para a ordem jurídico-penal interna, resulta que o bem jurídico protegido com a incriminação não pode considerar-se circunscrito àquele seu alcance individual, isto é, ao desenvolvimento da personalidade do menor na sua esfera sexual. A proteção da infância, neste domínio, carece de concretização sob pena de estarmos perante um bem jurídico de tal modo vago que nele cabia tudo e mais qualquer coisa ou então, ao invés, nele não encontrariam amparo situações aberrantes simplesmente em razão dos ideários em cada momento predominantes.
O que aqui está realmente em causa não é somente a autodeterminação sexual mas, essencialmente, o direito de cada um e de todos os menores a um desenvolvimento físico natural e a gozar de uma infância e adolescência harmoniosas e sem traumas. Importa que a criança continue criança durante toda a sua infância e o adolescente o seja em toda essa importante fase da sua formação. Estamos, por isso, perante um bem jurídico plurisubjetivo e coletivo que protege a indemnidade sexual o bem-estar das crianças e adolescentes, a sua segurança formativa e a dignidade da infância no seu todo. A proteção das crianças, desde logo por imposição da Constituição, coloca-se com particular acuidade em função da sua real (e legalmente presumida) fragilidade para se constituírem potenciais vítimas da pornografia infantil e do impacto que as condutas que a materializam e que estão penalmente tipificadas têm na sua orientação de vida, não apenas na vertente da sexualidade, mas também no são desenvolvimento físico e psíquico das crianças e adolescentes.
A pornografia infantil – e estamos a cingir-nos às condutas que a materializam – prejudica, sem dúvida, a formação e o desenvolvimento da personalidade integral, incluindo a sexualidade do próprio menor – a sexualidade é componente essencial da personalidade da pessoa humana -, mas também coloca em perigo, ainda que abstrato, o bem-estar e o desenvolvimento harmonioso das crianças em geral, do coletivo que está na idade da infância e da juventude, e que a sociedade entende ser igualmente importante e do interesse geral proteger. Tanto assim é que o legislador adianta as barreiras de proteção de modo a abranger o perigo inerente a condutas que podem fomentar quaisquer práticas pedofilias sobre os menores em geral (proibindo e punindo desde a posse, à difusão por qualquer modo, até comercialização de materiais ou conteúdos pornográficos de crianças meramente representadas) e também sobre menores concretos e determinados».
Com efeito, conforme explicita Jorge Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 541-542,[8] os crimes inseridos na Secção II – Crimes contra a autodeterminação sexual - do Capítulo V - Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, «o bem jurídico protegido, constitui precisamente, proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coativa ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. A lei presume, ou de forma paralela de uma «convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia)», nas palavras de Teresa Beleza, Jornadas 1996, 169) – que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica gravemente o desenvolvimento global do próprio menor (presume este prejuízo, não que a «pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual»: assim todavia Teresa Beleza, RMP 15-59, 1994, 56); e considera este interesse (no fundo um interesse de protecção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham perigo sob a ameaça de pena criminal (insistiu sob este ponto também Costa Andrade, AR Reforma II, 43).
Segundo TERESA PIZARRO BELEZA, a ideia de atentado ao pudor foi substituída pela de desrespeito pela autodeterminação sexual, pois «já não é o pudor da criança ou do jovem (...) que está em causa – ele pode, até, ser inexistente e nem por isso o crime deixa de existir ou o Direito ficciona um pudor inexistente – mas a convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual».
Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao art. 176º, do Código Penal, pág. 487, in Comentário do Código Penal, refere que em qualquer destes crimes no caso de menores de 18 anos o bem jurídico protegido, é ainda que remotamente a autodeterminação sexual do menor de 18 anos.
Assim sendo, tendo o requerente sido condenado pela prática de um crime de pornografia de menores, p. e p., pelo 176º, nº 1, al. c) e artigo 177º, nº 7 do Código Penal, cuja moldura penal abstrata é de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, cabe no conceito de criminalidade violenta, a que alude o art. 1º, al. j), do CPP, as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos».
Ora, uma vez que o arguido já foi condenado por acórdão de 14 de abril de 2020, ainda não transitado, o prazo máximo de prisão preventiva é de 2 anos, nos termos do art. 215º, nº1, al. d) e nº2, do CPP, por referência à alínea j), do art. 1º, do mesmo diploma.
Neste sentido, uma vez que o arguido AA se encontra sujeito à medida de prisão preventiva desde 14 de novembro de 2018 ainda não excedeu os prazos máximos previstos no art. 215º, nº1, al. d) e nº 2, do Código de Processo Penal, que só se extinguirá em 14 de novembro de 2020.
A prisão preventiva a que o arguido AA se encontra sujeito, foi aplicada por entidade competente - o juiz do processo - por facto pelo qual a lei permite, e, mantendo-se a prisão preventiva dentro do prazo máximo de duração dessa medida de coação na fase em que o processo ora se encontra.
Não se verifica assim, qualquer excesso de prazo.
Os fundamentos invocados pelo requerente, como supra se referiu não cabem na previsão normativa do art. 222º, nº2, do CPP, e designadamente não se verifica o fundamento de habeas corpus, a que alude a alíneas c) do n.° 2 do artigo 222.° do CPP, subjacente aos motivos invocados pelo requerente.
***
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em indeferir a petição de habeas corpus, por falta de fundamento bastante, nos termos do art. 223º, nº 4. al. a), do CPP.
Custas pelo requerente fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) Ucs.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
Lisboa, 27 de maio de 2020
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
Pires da Graça (Presidente da Secção)
_________
[1] Doravante designada pelas iniciais CRP
[2] Doravante designada pelas iniciais CPP
[3] Vide AC do STJ de 07JUN17 (relator Pires da Graça), AC de 15FEV17 (relator Raul Borges) proferido no proc. nº 7459/00.4TDLSB-M.S1 e os arestos ali citados; ACS de 22.06.2017 e de 20.12.2017 (relator Manuel Braz), proferidos no mesmo processo.
[4] Vide AC do STJ de 30NOV16 (relator Pires da Graça), proferido no proc. nº 66/14.6GBLSB-A.S1.
[5] Vide AC de 15FEV17 (relator Raul Borges) proferido no proc. nº 7459/00.4TDLSB-M.S1.
[6] Ac. STJ de 17/05/2017, proc. 194/14.8TEL.SB.S1, in www.dgsi.pt.
[7] Ac. de 7/11/2018, proc. 161/15.4T9RMZ.E1.S1, in www.dgsi.pt
[8] Citado também no acórdão recorrido.