Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P4506 |  |
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Perante tribunal colectivo, na Comarca de ..., respondeu, em processo comum, o identificado arguido AA, acusado, pelo Ministério Público, da prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido no artigo 172.º, nº 1, do Código Penal.
Realizado o julgamento, decidiu o colectivo, ajuizando a acusação como procedente e provado, condenar o dito arguido, como autor de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido no artigo 172.º, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 ( dois) anos de prisão.
(Cfr: Acórdão de fls. 226 e seguintes, designadamente, fls 230).
Com esta decisão se conformou o arguido mas não a Ex.ma Magistrada do Ministério Público que, dela, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, vindo, após douta motivação ( cfr: Fls 242 a 243v.), a concluir como segue:
O arguido foi condenado nos autos pela prática de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 172.º, nº 1, do Código Penal, ao qual corresponde uma moldura penal abstracta de 1 a 8 anos de prisão;
Nenhuma censura merece a subsunção dos factos dados como provados ao normativo legal referido no acórdão recorrido;
Discorda-se contudo da parte decisória no que tange à condenação do arguido numa pena de dois anos de prisão, pena esta que foi fixada nos limites mínimos previstos na lei e que é demasiado benévola;
De facto, ponderando todos os factos dados como provados e a moldura penal correspondente ao crime, entende-se que uma pena inferior a quatro anos de prisão não é proporcional à culpa grave do arguido, nem dá satisfação às prementes exigências de prevenção geral e especial;
Só uma pena não inferior a quatro anos de prisão será justa, por não ser superior à culpa do arguido e será suficiente e adequada por forma a satisfazer os fins de prevenção geral e especial referidos no artigo 71.º, nº 1, do Código Penal;
Com a decisão recorrida – ao aplicar ao arguido a pena de dois anos de prisão – violou o tribunal “ a quo” o disposto no artigo 71.º, nº 1, do Código Penal;
Pelo que deverá a pena aplicada ao arguido ser substituída por outra que o condene numa pena de prisão não inferior a quatro anos de prisão.
(cfr: Fls 243 v. – 244)
Respondeu o arguido, pugnando pela manutenção do acórdão impugnado ( cfr: Fls 253 e seguintes, designadamente as conclusões de fls 256 – 257).
Foram os autos – apesar de o recurso interposto ter sido dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça ( cfr: Fls 242) – mandadas subir ao Tribunal da Relação de ... ( cfr: despacho de fls 260 e termo de remessa de fls 263).
E certo foi, até, que, naquela Veneranda Instância, chegou a emitir douto parecer o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, opinando no sentido de ser de atender “ ao recurso interposto, com algum agravamento do nível da pena, embora, porventura, aquém dos 4 anos de prisão efectiva”.
(cfr: Fls 265-266, sendo nosso o sublinhado)
Sucedeu, porém, que o Ex.mo Juiz- Desembargador Relator, pelas razões expendidas no seu douto despacho de fls 269, determinou que os autos fossem expedidos para este Supremo.
Aqui recebidos, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, nada encontrando a obstar ao conhecimento do recurso, promoveu doutamente que se dignasse dia para a realização da audiência.
( cfr: Fls 274)
Recolhidos os legais vistos, teve lugar julgamento oral que se cumpriu com inteira obediência ao ritualismo exigido.
Cabe, agora, decidir e a tanto se passa.
Como é sabido, o âmbito do recurso delimita-se, essencialmente, em função das conclusões extraídas, pelo recorrente, da respectiva motivação.
E não colhe duvida que, circunscrevendo a Ex.ma recorrente o objecto do seu recurso ao questionar da medida da pena ( que reputou de benévola, impetrando, consequentemente, o seu agravamento), nele se versa, em exclusivo, matéria de direito, o que permite acolhê-lo na alçada cognitiva do Supremo Tribunal de Justiça ( cfr: alínea d) do artigo 432.º, do Código de Processo Penal) ao qual aliás como já se disse, foi endereçado.
Inteiramente correcto foi, pois, o aludido despacho do Ex.mo Juiz – Desembargador Relator, certo sendo que a decisão que admita o recurso não vincula o tribunal superior ( cfr: nº 3 do artigo 414,º, do Código de Processo Penal).
Posto isto, recordemos a factualidade certificada pelo Colectivo julgador.
Foi ela, a seguinte:
1. No início do mês de Outubro de 2001, o arguido deslocou-se até esta cidade de ..., onde decorria a feira anual dos “ Frutos Secos” no pavilhão .., como empregado de um stand de máquinas de jogo;
2. No mesmo pavilhão encontrava-se a menor BB, nascida no dia 22 de Fevereiro de 1996, na companhia de seus pais, CC e DD, que ali trabalhavam num restaurante improvisado;
3. Por diversas vezes o arguido, que era frequentador de um restaurante vizinho ao pertencente aos pais da BB, abordou esta, acariciando-lhe o rosto enquanto dizia “mas que bela menina”;
4. No dia 10 de Outubro, pelas 22 horas, o arguido dirigiu-se ao restaurante dos pais da BB onde pediu para lhe emprestarem um saco de plástico, altura em que se apercebeu da presença da BB e dirigindo-se-lhe convidou-a para irem ver os matraquilhos;
5. A menor acompanhou o arguido, o qual a conduziu para o exterior do pavilhão, para as traseiras do mesmo, num local pouco iluminado;
6. Ali chegados, de imediato o arguido agarrou a menor, pegou nela, segurando-a por um braço e puxou-a contra si, pressionando a cabeça da menor contra o seu peito, ao mesmo tempo que lhe puxou as calças para baixo;
7. De seguida, o arguido, que tinha a braguilha das suas calças aberta, retirou o pénis para fora, colocou-o entre as pernas da menor, junto á zona genital e aí o friccionou, excitando-se sexualmente;
8. Nesse momento dirigiu-se ao local EE, que trabalhava num dos pavilhões, a fim de recolher peixe de um veículo ali estacionado, tendo deparado com o arguido a mover o seu corpo de forma ritmada, de trás para a frente, e a emitir sons ofegantes, como se estivesse a manter relações de sexo, tendo visto, por detrás do arguido, as pernas da menor suspensas no ar, o que o levou a abordá-lo;
9. De imediato, o arguido libertou a menor e voltando-se para o EE disse “ perdoa-me”, tentou fugir do local, mas foi impedido por aquele e por outras pessoas que entretanto ali chegaram;
10. Efectuado exame pericial às cuecas que a menor BB usava aquando dos factos, no I.M.L. de ... – Serviço de Genética e Biologia Forense, apurou-se a existência de material biológico masculino naquela peça de roupa, havendo compatibilidade nos 13 marcadores de DNA autossómicos estudados entre o perfil da mistura identificada nas cuecas e os perfis, em conjunto da menor BB e do arguido;
11. Ao actuar da forma descrita o arguido quis satisfazer os seus instintos sexuais, bem sabendo que a idade da BB rondava os cinco anos e que ela não tinha capacidade de compreender o alcance dos actos de natureza sexual praticados;
12. O arguido agiu com vontade livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei;
13. O arguido antes de ser preso trabalhava como empregado de um salão de jogos há cerca de 14 anos, desloca-se pelo país de feira em feira, auferindo o salário mensal de 50.000$00; tem a 4:ª classe;
14. O arguido é delinquente primário;
Não ficou provado:
Que o arguido logo que avistou a menor tenha decidido dar satisfação aos seus instintos sexuais e libidinosos, usando - a para o efeito;
Que o arguido ao pressionar a cabeça da menor contra si, tenha agido com a intenção de impedir a BB de gritar ou de pedir ajuda;
Que o arguido tenha agredido a menor com pancadas na cara e no corpo.
Não vem invocados- e tampouco, se detectam - quaisquer vícios, de entre os elencados no nº 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal; igualmente não se mostram arguidas- nem divisadas - nulidades de que importasse conhecer.
Encontra-se, pois, definitivamente fixada e a coberto de sindicância, a matéria facticial atestada.
Entremos, então, sem mais delongas, na temática a que se confina a impugnação recursória: justeza ou adequação do sancionamento cominado.
De acordo com os nºs 1 e 2 do artigo 40.º do Código penal, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, a medida da pena que se aplique ultrapassar a medida da culpa que se revele.
Por seu turno, o nº 1 do artigo 71.º, do Código Penal, estipula que a determinação da pena, dentro dos limites definidos na lei, será feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, indicando, depois, no seu nº 2, apenas circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime podem depor a favor ou contra o agente.
No capítulo relativo ao estudo das finalidades e limites das penas criminais, apresentam os Professores Figueiredo Dias e Costa Andrade, na sua obra Direito Penal - Questões Fundamentais - A Doutrina Geral do Crime, 1996, a seguinte súmula conclusória:
“A teoria penal aqui defendida - e que agora é sustentada também, praticamente na sua integralidade por Anabela Rodrigues – pode resumir-se pela forma seguinte:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais”.
( cfr, obra citada, pág. 120, sublinhado nosso).
E, como, paradigmaticamente, se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Junho de 1997. Processo nº 362/97 “ devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas coma finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal” (sublinhado nosso).
O que tudo equivale a dizer que, dentro da margem de liberdade que assiste ao julgador, balizada pelos marcos do “ já adequado à culpa” e do “ainda adequado à culpa, haverá que buscar aquele ponto de equilíbrio que melhor exprima ou possa exprimir o ajuste entre a sanção da lei e a culpa do agente mas, sempre, sem perder de vista os ditames da prevenção geral – que, assim, o reclama a defesa da ordem jurídico-social- e sem esquecer os da prevenção especial – como aconselham as preocupações reinseridoras – e, em qualquer caso, devendo ter-se presente – como vector que serve às duas apontadas modalidades de prevenção – a influência que a própria medida da pena, em si e por si, possa exercer no acompanhamento futuro do prevaricador, em termos de uma sua evolução positiva.
Mas, como também se vincou em outro acórdão deste Supremo, “ é claro que este enunciado, na sua lógica perfeita, não resolve com facilidade as situações reais da vida. Não é mais do que modelo, logo construído em moldes abstractos, longe da previsão e do rigor da ciência matemática. Em particular, é tarefa muito difícil articular de forma harmónica as diferentes funções da culpa, da prevenção geral e da prevenção especial” ( Acórdão de 10 de Abril de 1996 – cfr: Colectânea de Jurisprudência – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ano IV, tomo II, pag. 170 – sublinhado nosso)
Retidos estes comandos, mandamentos e princípios legais e conceituais, é de ver, de seguida, que projecção ou cabimento adquirem ou que repercutibilidade devem assumir perante o caso concreto em apreço e no cenário em que importa situá-lo.
Não questionado o enquadramento jurídico-criminal em que o tribunal julgador inseriu os factos apurados ( artigo 172.º, nº 1, do Código Penal) e nenhuma reserva se suscitando a tal respeito, pode partir-se para asseverar – face á matéria de facto vertida nos autos e aos cambiantes assinalados, no Ponto 3 ( preparação do acto), nos Pontos 4 e 5 (evolução, ainda preliminar da actividade do arguido mas já conduzível ao acto), nos Pontos 6 e 7 ( a objectivar o acto), no Ponto 8 ( a corroborar testemunhalmente o acto), no Ponto 9 ( a identificar a atitude do arguido, surpreendido no acto), no Ponto 10 ( apoio pericial de que se praticou o acto) e, enfim, com a adjuvância fornecida nos Pontos 11 e 12 ( ilustradores do desiderato do arguido cometendo o acto e da presciência que tinha a seu respeito) - que estamos em presença de uma acção donde emerge uma ilicitude acentuada, donde desponta um dolo ( directo) de expressiva intensidade e donde dimana uma culpa a dimensionar em grau elevado, o que, tudo, de resto, se assinala no douto acórdão recorrido e flui do seu contexto.
A estas concretizações, há que fazer acrescer, ainda, como condimentação geral, que, em situações delituosas da índole ou com o cariz da que nos autos se ilustra, se impõem, premente e redobradamente, as exigências da prevenção geral garantes da estabilidade ético-social-jurídica do sistema, porquanto se está perante crimes cada vez mais frequentes numa fase fragilizada da vida em sociedade que leva a impulsionar algumas pessoas para a satisfação perversa dos seus mais baixos instintos libidinosos ou seja para o prazer imediato à revelia do respeito por valores morais e, muitas vezes, sem a mínima consideração pela dignidade, pela vontade, pela liberdade e, em certos casos ( como o ora “ subjudice” ), pela ausência de capacidade de discernimento e de auto determinação e, sobretudo, pela tenra idade das vítimas ( “ Mas as crianças, Senhor!).
Não podem, por isso, os tribunais, enquanto lídimos ( e, cada vez mais, isolados) guardiões das honestidade e decência sociais e, eles sim, verdadeiros sustentáculos das liberdades democráticas ainda que não eleitos ( ou, por ventura, justamente por o não serem) sempre que chamados a apreciar e a decidir este ou sobre este tipo de condicionalismos, escamotearem ou esbaterem a gravidade das condutas ou minimizar redutoramente os seus efeitos, quer sob o pretexto de não se avivarem as marcas negativas que afectam as vítimas ( e que, tantas vezes, persistem pela vida fora), quer sob a capa da prevalência de uma prevenção especial que, geralmente, fraco papel desempenha ou pouca relevância assume no tocante aos delinquentes sexuais, normalmente inseridos no respectivo meio social e cujas apetências sexuais perversas ( de que, sem dúvida, padecem) se conservam, profunda e aplacadamente, ocultas ( o que só as torna mais perigosas, quando se revelam ou exteriorizam) no seu subsconsciente. (1)
Favorece ( muito ligeiramente) o arguido- recorrido, a sua conformação com a decisão que o condenou; já não tanto a circunstância de ser primário, mormente pelas razões antecedentemente apontadas, para além de que o bom comportamento deve ser pauta normal de todo e qualquer cidadão.
De nada mais se dá conta a abandoná-lo.
É patente que o douto colectivo julgador não só buscou ajuizar devidamente os factos na sua perspectiva juridico-criminal e em plano subsuntivo ( considerando a ocorrência de acto sexual de relevo, (2), indispensável à perfectibilidade típica do ilícito em causa), como, já em sede de determinação da medida concreta da pena, ponderou na inegável gravidade que os envolveu; tanto assim que, embora verificados os pressupostos objectivos passíveis de permitirem uma pena de substituição ( cfr: artigo 50.º, nº 1, primeira parte, do Código Penal), se decidiu, terminante e fundadamente, pela efectividade prisional ( cfr: Fls 230).
Todavia, a (única) questão que, no recurso interposto pelo Ministério Público, se coloca é, precisamente, a de saber se a dosimetria penal escolhida ( 2 anos de prisão efectiva, ante uma moldura legal abstracta de prisão de 1 a 8 anos – cfr: nº 1 do artigo 172.º, do Código Penal) satisfaz, de forma cabal ou, ajustadamente, corresponde, quer ao que a prevenção geral reclama para desmandos delitivos desta índole, quer à culpa que ficou revelada.
E é isto que nos sobra para cuidar, sem excluir nada daquilo que já expendemos.
Se bem que a pena fixada ao arguido ( e que se objectivou no dobro do limite mínimo abstracto) não mereça marcante reparo, passível é, ainda assim, do rótulo de benévola.
Contudo, por um lado, a benevolência é, até ( ou ainda), uma respeitável virtude - mormente quando traduz, como no caso em análise, parece ter traduzido, uma resistência à psicose que, em função do fenómeno ( sem dúvida negativo) da pedofilia, com a hipocrisia do “ politicamente correcto” ou do “socialmente conveniente”, vem sendo alimentada, neste nosso paradoxal país, pelas chamadas “boas almas do costume” – e, por outro, importa reconhecer que a vida prisional dos arguidos por este tipo de crimes ( o dos autos, acha-se preso há mais de um ano) está longe de ser fácil ( sob o cutelo das regras do “meio”), o que equivale a uma punição acrescida.
Logo isto encarece a necessidade de ponderação quanto à razoabilidade de agravamentos punitivos.
Mostra-se a doutrina de acordo “ com a ideia de que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais da determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, e a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis” e, por isso com a de que “ a questão do limite ou da moldura da culpa estará plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção” ( cfr: Prof. Figueiredo Dias. As consequências jurídicas do crime fls.255, sublinhados nossos), pelo que o entendimento ( doutrinário) prevalecente já será o de que a mesma culpa não estará sujeita” a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada ( cfr: Simas Santos e Marcelo Ribeiro, Medida Concreta da Pena – Disparidades, págs 339 a 340, sublinhado nosso).
Nisto reflectindo, permitir-se-à dizer que se a pena cominada ao arguido não se afigura vincadamente desproporcionada, carece ela, contudo, do matiz adequado a salientar, com mais veemência, a tonalidade da culpa que, insofismavelmente, promana dos factos apurados; ou seja, se a sanção estabelecida se ajusta já à culpa, não é, ainda, por defeito (ligeiro), a que corresponde ao juízo ético- penal que, a dimensão dessa culpa, exige que seja formulado.
Donde que, embora se não adira ao desiderato da digna recorrente ( o de aplicação de uma pena não inferior a 4 anos de prisão) se justifique uma acentuação punitiva que, superando aquele defeito, não enferme do excesso que representaria a satisfação do mencionado desiderato.
Propendemos, assim, para estabelecer uma pena a dosimetrar em 3 (três) anos de prisão, obviamente efectiva, pois que, embora verificados os requisitos objectivos permissivos de uma pena de substituição ( cfr: artigo 50.º, nº 1, parte inicial, do Código Penal), nada autoriza – face à índole dos factos praticados, à sua ilicitude emergente, ao dolo (directo) que presidiu á conduta e à culpa que, destarte, se identifica – a concluir (antes, pelo contrário, se invalida tal conclusão) que a simples censura do facto ou a ameaça de prisão realizaram, “ in casu” “ de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” ( cfr: artigo 50.º, nº 1, parte final, do Código Penal).
Em síntese conclusiva:
Merece a procedência parcial consignada o recurso que o Ministério Público intentou; para além desta aceitação, estaríamos em risco de apontar a regra do nº 2 do artigo 40.º, do Código Penal.
Desta sorte e pelos expostos fundamentos:
Concede-se provimento parcial ao recurso interposto, ficando, consequentemente, o arguido condenado, pelo ilícito que praticou (artigo 172.º, nº 1, do Código Penal), na pena (efectiva) de 3 (três) anos de prisão.
Sem tributação.
À Ex.ma defensora oficiosa designada, os honorários devidos.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2003
Oliveira Guimarães
Carmona da Mota
Pereira Madeira
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(1) Tal como as serpentes adormecidas numa caixa de vidro de que nos fala uma história tradicional chinesa.
(2) cfr, para melhor desenvolvimento sobre este conceito, na doutrina, Sénio Alves, crimes sexuais, pags 8 e seguintes e, na jurisprudência, o Acórdão do S.T.J., de 2.11.94, in BMJ 441-7 . – cfr, também, as posições do Prof. Figueiredo Dias, exaradas, a este propósito, no Comentário Conimbricense ao Código Penal, designadamente, I – 449.