Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 267/08.6TTCVL.C1.S1 |  |
CONTRATO DE TRABALHO A TERMO
REGIME APLICÁVEL
NULIDADE DO CONTRATO
RESPONSABILIDADE
II – A Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, que aprovou o regime jurídico do contrato individual de trabalho da Administração Pública, alterou e revogou parcialmente o Decreto-Lei 427/89, mantendo todavia o princípio da não convertibilidade do contrato a termo em contrato de trabalho por tempo indeterminado.
III – É nulo o contrato firmado com um Instituto Público sem a demonstração de que se observou previamente um procedimento de recrutamento e selecção equiparáveis ao concurso, cabendo esse ónus ao trabalhador.
lV – Um contrato de trabalho nulo, celebrado com o Estado/Instituto Público, e feito cessar mediante declaração unilateral deste em 2008, produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo em que esteve em execução.
V – Tendo cessado o convénio nulo, por declaração que configure um despedimento ilícito, mas ocorrendo o facto extintivo antes da declaração de nulidade do contrato de trabalho, aplicam-se as normas sobre a cessação, tendo o trabalhador direito a indemnização substitutiva da reintegração, às retribuições intercalares e a indemnização por danos não patrimoniais.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I –
1.
AA, com os sinais dos Autos, demandou no Tribunal do Trabalho da Covilhã, o ‘Instituto do Turismo de Portugal, IP’, pedindo a declaração da ilicitude do despedimento, com condenação do R. na sua imediata reintegração e no pagamento das importâncias que discriminou, com juros de mora.
Alegou para o efeito, em resumo útil, que prestou a sua actividade de formadora, assessora de coordenação e orientadora educativa, por conta, sob a autoridade e direcção do R., desde 15 de Setembro de 2003 e até 14 de Novembro de 2008, mediante contrato de trabalho dissimulado sob as vestes de sucessivos contratos de prestação de serviço, tendo sido despedida verbalmente, na última data referida, sem instauração de processo disciplinar e sem justa causa.
Mais pediu a condenação do R. no pagamento de € 150,00 por cada dia de atraso na sua reintegração, a título de sanção pecuniária compulsória, e na regularização da sua situação junto da Segurança Social e do Fisco.
2.
O R. contestou, aduzindo, em sua defesa, que a A. nunca foi sua trabalhadora dependente, mais afirmando não a ter despedido, mas apenas prescindido dos seus serviços.
Discutida a causa, proferiu-se sentença a julgar a acção parcialmente procedente.
3.
Inconformado, o R. apelou para o Tribunal da Relação de Coimbra que decidiu conceder parcial provimento à Apelação e, em conformidade:
- Declarou que entre A e R. foi celebrado um contrato de trabalho, com início no primeiro dia útil de Setembro de 2003, o qual terminou por despedimento ilícito operado pelo R. com efeitos no dia 17.11.2008;
- Que tal contrato é nulo, desde a sua outorgação e, em virtude disso, condenou o R. a pagar à A. as quantias de € 3.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais; € 5.617,20, a título de indemnização por antiguidade; € 2.726,66, a título de remunerações intercalares, incluindo férias, subsídios de férias e de Natal e respectivos proporcionais; € 13.924,40, a título de subsídios de férias e de Natal, devidos até ao término do contrato (17.11.2008), tudo com juros de mora, na forma discriminada.
4.
Não se resignando, a A. requereu a aclaração do Acórdão e interpôs recurso de Revista, cujas alegações rematou com a formulação destas conclusões:
1. Previamente à alegação acima plasmada, a A. procedeu a requerimento de aclaração, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art. 669.º do C.P.C., a incidir sobre a condenação ou não do R. na regularização da situação da A. perante a Segurança Social e a Fazenda Nacional e também sobre a inexistência de fundamentação da opção pelo montante de € 5.617,20, a título de indemnização por antiguidade;
2. Independentemente da aclaração que se produza, a A. não se conforma com o Acórdão recorrido, designadamente, sendo esse o objecto do recurso, na parte em que o mesmo considera que ‘o contrato de trabalho vertente nos Autos é nulo, desde a respectiva outorga’, negando por consequência o pedido de reintegração da A. – isto sem prescindir da condenação na substitutiva indemnização por antiguidade, a título subsidiário e caso não se conceda na reintegração;
3. Admitindo a procedência do acima exposto e como decorrência do mesmo, pede-se ainda condenação do Réu, a) "IV) (...) no pagamento à autora da quantia (diária) de € 150 (cento e cinquenta euros) por cada dia de atraso na reintegração, a título de sanção pecuniária compulsória; V) (...) no pagamento à autora da quantia indemnizatória de € 3.000 (três mil euros), acrescida dos respectivos juros de mora, vincendos desde a data da presente decisão e até integral e efectivo pagamento, compulsados à taxa legal de 4% ao ano; VI) (...) no pagamento à autora da quantia indemnizatória global de € 32.181,57, acrescida dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos desde a data de vencimento de cada prestação e até integral e efectivo pagamento, computados à taxa legal de 4% ao ano" [acrescidas das prestações retributivas que se venceram desde a data da sentença em primeira instância, cuja actualização deve ser feita aquando da prolação da sentença por esse venerando tribunal, até à efectiva reintegração];
4. Ainda no que tange ao objecto: independentemente da procedência do acima exposto, no que tange à reintegração da Autora - caso esta proceda ou não -, e para o caso de o pedido de aclaração ser indeferido ou do mesmo não resultar tal condenação, deve, como já decorria, aliás, da sentença do Tribunal do Trabalho da Covilhã, que se cita, o Réu ser condenado "na regularização da situação da Autora perante a Segurança Social e Fazenda Nacional".
5. E a titulo subsidiário, caso o Réu não seja condenado na Reintegração da Autora, e, bem assim, seja indeferido o pedido de aclaração ou do mesmo não resultar tal condenação, como infra, sendo certo que haveria, em tal caso, lugar à indemnização por antiguidade, a verdade é que tendo em conta o grau de ilicitude recorre-se ainda do montante fixado a título de indemnização por antiguidade.
6. As conclusões a que chegou a sentença proferida pela primeira instância, de que não há qualquer causa de nulidade dos contratos de trabalho vertente nos autos e que os mesmos foram validamente celebrados, são, a todos os níveis, inabaláveis.
7. Aos contratos de trabalho celebrados entre a Autora e o Réu, face ao regime implementado pelos Decretos-Leis n.º 277/01, de 19/10, e n."º 141/07, de 27/04, não se aplica a regra da impossibilidade de conversão em contrato sem termo dos contratos de trabalho celebrados; e, por maioria de razão, a consideração do presente contrato de trabalho como tal, seja ou não o mesmo entendido como celebrado ab initio com ou sem termo; sendo ainda correcta a interpretação que é feita na sentença que admite, nas circunstâncias do presente caso, a constituição de relações laborais por tempo indeterminado, sem precedência de processo de selecção;
8. Ainda que assim não se venha a entender, sempre haveria que entender que o Réu, ao alegar que o vínculo dos autos é nulo por violação das normas de recrutamento aplicáveis, age em claro e manifesto abuso de direito – com acolhimento no artigo 334.º do Código Civil –, consubstanciado na modalidade de venire contra factum proprium, uma vez que, durante mais de cinco anos a nulidade do contrato de trabalho celebrado com a Autora nunca foi motivo impeditivo para o Réu receber o seu trabalho (dela), e por isso a trabalhadora confiou, como qualquer pessoa colocada no seu lugar confiaria, que o seu contrato era perfeitamente válido.
9. E, assim sendo, sendo a conduta do Réu abusiva, a sanção, no caso concreto, consiste em considerar válido o contrato de trabalho da Autora, ainda que se considere que o mesmo não obedeceu e que tal era impreterível – no que não se concede – ao disposto no artigo 8.º, n. 1, da Lei n.º 23/04, de 22 de Junho;
10. Ainda que se venha a declarar a nulidade do contrato de trabalho celebrado entre Autora e Réu, o que apenas cautelarmente se admite, tal nunca seria impeditivo da procedência do pedido exarado pela Autora, devendo serem-lhe assegurados todos os direitos como se o contrato fosse válido, designadamente a reintegração ou, aqui se mantendo o pedido subsidiário mas sem prescindir do pedido principal, assim não se entendendo, a indemnização por antiguidade.
11. Com efeito, o número 4 do artigo 7.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, consagra a possibilidade de os titulares dos órgãos que celebrarem contratos de trabalho nulos, por violação do seu número 1, restituírem ou devolverem as quantias abrangidas pelo facto ilícito em causa, o mesmo que pode dar à origem à reintegração dos trabalhadores.
12. Porém, quando o Estado ou a pessoa colectiva de direito público em causa obtiver, como no caso dos autos, um qualquer benefício, face ao facto de ter obtido a correspondente prestação laboral, não haverá lugar a nenhuma reposição dos fundos públicos visados - sob pena de o Estado ou outra pessoa colectiva de direito público obter uma vantagem patrimonial ilegítima.
13. Ora, se porventura se entendesse que, face à nulidade consequente do que dispõe o número 1 do artigo 7° da lei n. ° 2312004, de 22 de Junho, não haveria lugar a reintegrar o trabalhador (ou a indemnizá-lo em conformidade), então, nessa circunstância, nunca, em nenhuma circunstância, se verificaria a possibilidade de tal nulidade gerar responsabilidade financeira.
14. Consequentemente, também uma adequada interpretação do n.º 4 do artigo 7.º do referido diploma legal impõe que se admita que as consequências da nulidade decorrente do n.º 1 do mesmo preceito, são a reintegração e, ou a indemnização por antiguidade, reiterando-se aqui o pedido subsidiário - e atempada mente efectuado - desta em relação àquela, mas sem princípio da preferência pelo pedido principal como decorre da natureza do mesma.
15. Em suma, neste particular e para além do que infra se aduz, ao decidir como o fez, o Acórdão recorrido violou o art. 38.º Decreto-lei n.º 277/01, de 19/10, o artigo 334.º do Código Civil, os artigos 4.º e 7.° da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho e o número 5 do artigo 59.° da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas; e ainda o artigo 2.° do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07-12, os artigos 7.º e 8° da lei n.º 23/2004, de 22-06, os artigos 1.º e 15.° do Decreto-lei n.º 141/2007, de 27-04, e os arts. 10.º, 11.º, 12.º, 14.º do Código do Trabalho.
16. O Tribunal recorrido procede também ao afastamento implícito das normas subjacentes à situação da vida por força de um juízo implícito de inconstitucionalidade, assim como da aplicação expressa de normas inconstitucionais, fruto de uma construção interpretativa equivocada.
17. Durante mais de cinco anos, a pretensa nulidade do contrato de trabalho da Autora nunca foi motivo impeditivo para o Réu receber o trabalho daquela; e por isso a trabalhadora (aqui Autora) confiou, como qualquer pessoa colocada no seu lugar confiaria, que o seu contrato era perfeitamente válido.
18. A norma invocada no Acórdão recorrido como alegadamente ferida por decisão que admitisse a reintegração pela interpretação da sentença, o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa, não pode ser vista na perspectiva estanque como, salvo o devido respeito, se faz no Acórdão recorrido, isto é, aquela norma, como todas as outras que estabelecem direitos e garantias, tem que ser concatenada com o resto dos direitos e garantias previstos na Constituição e aplicáveis ao caso.
19. O Acórdão recorrido decide com base na não aplicação implícita de várias normas legais com fundamento na sua inconstitucionalidade e com base na aplicação de várias normas inconstitucionais, normas essas que resultam do produto de uma interpretação de preceitos legais em desconformidade com um correcto entendimento das normas constitucionais aplicáveis ao caso concreto, inviabilizando, na prática, a justa pretensão da reintegração da Autora.
20. O Acórdão Recorrido ao interpretar vários preceitos da Constituição da República Portuguesa aplicáveis ao caso concreto, expressa e implicitamente, num sentido alheio a uma justa ponderação exigida por um elementar princípio de justiça e por um correcto entendimento do manuseamento dos direitos fundamentais quando chamados a resolver uma situação da vida, não só afastou, implicitamente, normas subjacentes à dita situação da vida por força de um juízo implícito de inconstitucionalidade, como aplicou expressamente normas inconstitucionais fruto de uma construção interpretativa equivocada.
21. No que toca à não aplicação implícita de normas legais por uma apreciação implícita de inconstitucionalidade, que exigiriam, se correctamente interpretadas de acordo com a Constituição da República Portuguesa, a reintegração da Autora: o Acórdão recorrido, por aplicação dos artigos 3.°, 14.° e 43.° do Decreto-Lei n" 427/89, de 7/12 e, em consequência, do artigo 294.° do Código Civil, todos analisados à luz do número 2 do artigo 47.° da Constituição da Republica Portuguesa, e portanto, invocando os princípios da igualdade e da liberdade no acesso à função pública, bem como da transparência, nega a pretensão da Autora à sua reintegração admitindo que existia um contrato de trabalho sem termo celebrado em Setembro de 2003, sendo, no entanto o mesmo contrato nulo.
22. Ao decidir assim, mas absolvendo-se o R. do pedido de reintegração, o Acórdão recorrido afasta a aplicação, por força da não interpretação devida, de forma injustificada e inconstitucional, da norma resultante da interpretação conjugada dos princípios da igualdade, da transparência e da imparcialidade, ancorados no número 3 do artigo 47.º da Constituição da Republica Portuguesa com os princípios da tutela da segurança jurídica e da tutela das expectativas jurídicas (ambos ínsitos no princípio do Estado de Direito plasmado no artigo 2.º da Constituição da Republica Portuguesa), da tutela do acesso à função pública em condições de igualdade e de liberdade (número 2 do artigo 47.º da Constituição da Republica Portuguesa) no sentido de o ónus das mesmas caber à Administração e não ao contratado de boa fé por período longo ao ponto de sob o mesmo recaírem, por culpa da Administração, as expectativas referidas, e o direito à segurança no emprego (artigo 53° da Constituição da Republica Portuguesa).
23. Ainda que algum dano resultasse, manda o princípio da justiça que o eventual dano não seja suportado por quem celebrou um reconhecido contrato de trabalho, de boa fé, pelo qual está, de resto, a Administração condenada a indemnizá-Ia (à Autora), mas sim por quem infringiu a lei, o Réu.
24. Trata-se portanto de uma questão de ponderação de princípios; sendo certo que tal ponderação - harmonização - deve ser feita em obediência a um princípio de Interpretação constitucional: o princípio da concordância prática nos termos do qual, a Interpretação da constituição deve proporcionar uma interpretação harmónica entre os bens jurídicos em conflito.
25. E a resposta passará inevitavelmente por dizer-se que os preceitos citados pelo Acórdão Recorrido (artigos 3°, 14° e 43° do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7/12 e, em consequência, do artigo 294° do código Civil), quando aplicados ao caso concreto, atendendo às circunstâncias do mesmo, aqui referidas, e aos princípios constitucionais acima referidos, contêm uma excepção implícita, por imposição de uma interpretação conforme à Constituição da Republica Portuguesa que obriga à reintegração da Autora por, no caso concreto, a ratio legis dos princípios subjacentes à sua previsão e estatuição, não se verificarem.
26. Foi esta norma implícita, contida nos artigos 3.º e 14.º do DL. n.º 427/89, de 7 de Dezembro, e do artigo 43.º do mesmo Decreto-Lei, que o Acórdão Recorrido afastou, assim impedindo a reintegração da Autora, criando, salvo o devido respeito, a situação esquizofrénica de se ter por nulo um contrato de trabalho reconhecido e objecto de deveres de indemnização.
27. Também se pode considerar, e assim se o faz subsidiariamente, que o Acórdão recorrido aplicou normas contidas em actos legislativos apesar de as mesmas serem inconstitucionais.
28. Assim, neste recurso, suscita-se a inconstitucionalidade, quando aplicados ao caso concreto, dos seguintes preceitos: artigos 3.º e 14º do Decreto-Lei n".º 427/89, de 7/12, e do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 427/89 e, em consequência, do artigo 294.º do Código Civil, quando dos mesmos se retira a consequência decidida pelo Acórdão recorrido de ser negada à Autora a reintegração.
29. Pede-se, assim, que seja afastada a aplicação das normas resultantes da aplicação daqueles preceitos levada a cabo pelo Acórdão recorrido e que, atendendo ao caso da vida, um contrato de trabalho reconhecido com início no primeiro dia útil de Setembro de 2003, o qual terminou por despedimento ilícito operado pelo Réu com efeito no dia 17/11/08, se proceda a uma ponderação destes princípios constitucionais referidos com os princípios invocados no Acórdão recorrido por forma a penalizar quem beneficiou da ilegalidade e não a penalizar quem dela mais não fez se não agir de boa fé, sobretudo atendendo ao que é hoje aceite pela ordem jurídica – desde 2004 é permitido celebrar-se contratos de trabalho por tempo indeterminado nos termos previstos na lei 23/2004 –, ao dano, que é nulo, que uma decisão justa, traria ao olhar legal de hoje.
30. Considera-se que o Tribunal de recurso, fazendo uso do seu poder-dever inscrito no artigo 204° da Constituição da República Portuguesa e, procedendo à referida ponderação de princípios constitucionais em presença na situação de vida concreta, deve afastar a aplicação das normas tal como as mesmas foram entendidas pelo Tribunal recorrido, contidas nos artigos 3°, 14° e 43° do Decreto-Lei n.º 427/89 e, em consequência, do artigo 294.º do Código Civil, e, assim, interpretar os preceitos legais aplicáveis conforme à Constituição, condenando o Réu à reintegração da Autora, com a antiguidade e com a categoria que esta teria sem o despedimento, que expressamente se requer.
31. Admitindo a procedência do acima exposto, deve, além de na reintegração e nas demais condenação que já decorrem, e como já decorria, aliás, da sentença do Tribunal do Trabalho da Covilhã, que se cita, o Réu ser condenado: "IV) (...) no pagamento à autora da quantia (diária) de € 150 (cento e cinquenta euros) por cada dia de atraso na reintegração, a titulo de sanção pecuniária compulsória; V) (...) no pagamento à autora da quantia indemnizatória de € 3.000 (três mil euros), acrescida dos respectivos juros de mora, vincendos desde a data da presente decisão e até integral e efectivo pagamento, compulsados à taxa legal de 4% ao ano; VI) (...) no pagamento à autora da quantia indemnizatória global de € 32.181,57, acrescida dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos desde a data de vencimento de cada prestação e até integral e efectivo pagamento, computados à taxa legal de 4% ao ano" [acrescidas das prestações retributivas que se venceram desde a data da sentença em primeira instância, cuja actualização deve ser feita aquando da prolação da sentença por esse venerando tribunal, até à efectiva reintegração];
32. Independentemente da procedência do demais, deve, como já decorria, aliás, da sentença do Tribunal do Trabalho da Covilhã, que se cita, o Réu ser condenado a “regularizar a situação da A. perante a Segurança Social e Fazenda Nacional”, para além, obviamente, das demais condenações que já decorrem.
33. Ademais, a situação acima aludida, no que tange à não pronúncia sobre questões que se deviam ter apreciado – a omissão de pronúncia, portanto –, traduz-se numa nulidade de sentença que expressamente se argúi, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d) do n.º 1 e no n.º 4 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, para o caso de o pedido de aclaração improceder ou do mesmo não resultar tal condenação.
34. Subsidiariamente, e caso não se conceda na reintegração que se considera devida, mantém-se o pedido subsidiário – indemnização por antiguidade –, recorrendo deste também na medida em que a condenação, em violação do disposto no artigo 430.º, ex vi número 3 do artigo 116.º, ambos do Código do Trabalho, fixa um montante € 5.617,20, manifestamente inferior ao que, nos termos daquelas normas, atendendo ao grau de ilicitude em presença, se imporia e que se deve fixar na quantia de € 10.532,92.
Nestes termos e nos demais de Direito e com o douto suprimento de Vossas Excelências – termina – deve o presente recurso de revista ser julgado procedente e consequentemente a douta sentença proferida nos autos pelo Tribunal a quo ser revogada, mantendo-se a sentença da 1.ª Instância, nos termos supra expostos, como é de inteira JUSTIÇA!
5.
O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida na parte que declarou a existência de uma relação contratual nula, logo, sem aplicação dos efeitos e consequências legais de qualquer cessação de relação laboral, inclusive de despedimento, ou seja, sequer de indemnização por antiguidade em substituição de uma reintegração, que decidiu e bem não ser legalmente admissível, no pagamento de qualquer sanção pecuniária compulsória ou na regularização da situação perante a Segurança Social e entidades fiscais.
6.
Conheceu-se do pedido de aclaração, que se indeferiu – fls. 941-943.
Já neste Supremo Tribunal, a Exm.ª P.G.A. emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso, nos termos a que nos reportamos.
Dele notificadas as partes, apenas o R. reagiu, vindo reiterar a sua posição, compaginada com o entendimento constante do Parecer do MºPº.
Colheram-se os vistos legais devidos.
Vamos conhecer.
II –
Dos Fundamentos
A – De Facto.
Vem assente a seguinte factualidade:
1 – Como já acontecia com o ‘Instituto de Formação Turística’, o R. ‘Instituto do Turismo de Portugal, I.P.’ tem sob sua responsabilidade uma rede escolar que conta, actualmente, com 17 estruturas, correspondentes a 6 Escolas e 9 núcleos, estando estes na dependência daquelas, como acontece com o núcleo do Fundão, que se encontra na dependência da Escola de Hotelaria de Coimbra (documento n.º1, com a P.I.);
2 – No dia 1 de Dezembro de 2002, a A., AA, celebrou com o ‘Instituto de Formação Turística’ (por intermédio da Escola de Hotelaria e Turismo de Coimbra – Núcleo Escolar do Fundão), entidade à qual o R. sucedeu nos direitos e obrigações, um contrato de formação em posto de trabalho no âmbito do Programa de Estágios Profissionais, como estagiária para a área de Gestão Hoteleira do Núcleo Escolar do Fundão, em que se indicava o início no dia 1 de Dezembro de 2002 e termo a 31 de Agosto de 2003 (documento n" 2 da petição);
3 - Como resulta da leitura da Informação de Serviço n.º 3/01, de 8 de Setembro de 2003, subscrita pela então Subdirectora da Escola de Hotelaria e Turismo de Coimbra: "Na sequência da abertura do Núcleo Escolar do Fundão (...) a coordenação desta nova estrutura de formação, foi assegurada durante o ano lectivo 2002/2003, por uma formadora externa – Dr.ª BB – que, acumulando as funções docentes e as funções de apoio pedagógico, foi orientando o trabalho do Núcleo ".
A manutenção de uma pessoa externa, in casu a dita Dr." BB, (...) não será interessante (…) para o correcto desenvolvimento do Núcleo Escolar (...) "referindo ainda que "O trabalho desenvolvido pelas referidas estagiárias [uma delas a Autora], e que terminou no passado dia 31 de Agosto, revelou-se extremamente interessante, tendo sido elas o suporte da actividade diária do Núcleo Escolar" (documento n.º 3 da petição);
4 - Em virtude do que, em 8 de Setembro de 2003, a Subdirectora da Escola de Hotelaria e Turismo de Coimbra propôs a contratação da autora para assegurar funções de apoio à Coordenação do Núcleo Escolar do Fundão, algumas das quais anteriormente compreendidas nas funções desempenhadas por aquela Dr.ª BB, e também no que respeita à organização e gestão das áreas de alimentos e bebidas de manutenção de equipamentos e materiais, e para desenvolver funções de formadora, leccionando algumas disciplinas dos cursos em funcionamento neste Núcleo Escolar (documento n.º 3 da petição);
5 - E na sequência da referida informação de serviço, no dia 3 de Dezembro de 2003, a autora celebrou com o Instituto de Formação Turística, entidade à qual, como se disse, o réu sucedeu nos direitos e obrigações, um contrato subordinado ao título prestação de serviços, sob o regime de avença, em que se indicava o início a 15 de Setembro de 2003 e termo a 31 de Agosto de 2004 (documento n." 4 da petição).
6 - Embora o clausulado do contrato atrás referido indique o dia 15 de Setembro como o do início do dito contrato, a verdade é que a autora exerceu a sua actividade, de forma contínua em relação ao contrato a que se alude no ponto 5.2., desde o primeiro dia útil daquele mês;
7 - A autora obrigou-se, naquele ano lectivo de 2003/2004, a prestar os serviços inerentes às funções, que, de resto, de facto prestou, de formadora, e aos serviços de assessoria à coordenação técnica do Núcleo do Fundão, nos instalações daquele Núcleo, sitas no pavilhão multiusos do Fundão, no Largo do Mercado, sob autoridade e direcção do réu, mediante uma remuneração que para aquele ano foi de € 3.292,20, enquanto formadora, acrescida de € 9.547,20, enquanto assessora de coordenação, e de € 4.681,80, enquanto orientadora educativa de turma (documento n." 4 da petição), valores que eram sempre liquidados pelo réu à autora em mensalidades não iguais de forma a, no fim do período estabelecido, se encontrar integralmente paga a totalidade dos valores consignados no contrato;
8 - A autora assumiu a obrigação de leccionar várias disciplinas dos cursos ministrados no Núcleo Escolar do Fundão, assumir o papel de orientadora educativa de turma de diversos cursos, bem como contribuir para a organização e actualização dos processos técnico-pedagógicos das acções de formação e de promover o desenvolvimento escolar dos alunos (documento n.º 4 da petição), e ainda a obrigação de assessorar a coordenação técnica do respectivo Núcleo, designadamente organização e execução dos procedimentos de consultas a fornecedores, elaboração de mapas de resumo de aquisições de bens para a escola, elaboração das notas de encomenda e contactos com fornecedores, controlo do recebimento e armazenamento das mercadorias, elaboração do tratamento contabilístico inicial, divulgação (através de Ordens de Função), organização de Serviços Hoteleiros inerentes às secções de produção e serviços, nomeadamente elaboração das ementas a colocar nas mesas, recepção, registo e expedição de correspondência, apoio no atendimento a formandos e formadores, apoio no atendimento a candidatos aos cursos previstos na oferta formativa de cada ano lectivo, apoio no atendimento telefónico, participação na divulgação da oferta formativa da escola decorrente em Escolas Básicas e Secundárias da região, colaboração na preparação do arranque dos sucessivos anos lectivos, nomeadamente na selecção dos alunos candidatos aos novos cursos, colaboração na elaboração do plano de actividades para cada ano lectivo, apoio na elaboração de informações de serviço e propostas de aquisição de diversos serviços, apoio na contagem das aulas previstas e dadas mensalmente de todos ou cursos em funcionamento, apoio na elaboração de comunicação internas, participação nas entrevistas feitas a candidatos em Programas Ocupacionais enviados pelo IEFP, elaboração de pedido de orçamentos de reparação de equipamentos e aquisição de palamenta para as áreas técnicas, e apoio na organização das actividades pedagógicas inerente à formação;
9 - Nos dias 1 de Outubro de 2004, 26 de Setembro de 2005, 23 de Novembro de 2005, 2 de Julho de 2006, 13 de Setembro de 2006, 21 de Novembro de 2006, 2 de Janeiro de 2007, e no período compreendido entre 1 de Setembro de 2007 e 31 de Agosto de 2008, a autora celebrou com o "Instituto de Formação Turística", entidade à qual o réu sucedeu, com excepção do último já celebrado directamente com o réu, contratos subordinados ao título prestação de serviços, de acordo com os quais foi contratada para exercer, no primeiro, funções de formadora e de apoio à coordenação técnica do Núcleo Escolar do Fundão, e nos restantes foi contratada ou para exercer funções de formadora ou contratada para exercer funções de assessoria (documentos n.ºs 7 a 14 da petição);
10 - Na cláusula segunda do contrato junto como documento n." 7 da petição, pode ler-se: "O segundo Outorgante [a autora] obriga-se ainda a prestar ao primeiro Outorgante os serviços de apoio à coordenação técnica do Núcleo Escolar do Fundão, com a duração de 520 horas e de orientador educativo de turma dos cursos de Técnicas e Gestão Hoteleira e de Técnicas Hoteleiras, com a duração de 102 horas respectivamente";
11 - No dia 30 de Agosto de 2006, o Subdirector da Escola de Coimbra, BB, em referência ao ano lectivo seguinte (2006/2007) recomendou: "À semelhança do sucedido em anos lectivos anteriores, e mantendo-se os mesmos pressupostos em termos do regime de contratação possível, vimos por este meio propor à consideração superior a contratação, em regime de prestação de serviços (. . .) de uma técnica para o Apoio à Coordenação daquele Núcleo [Escolar do Fundão], nomeadamente para as áreas de gestão de alimentos e bebidas e de manutenção de equipamentos e materiais. Assim, (...), propomos (...) para o apoio à coordenação técnica daquele núcleo escolar a Sra. AA." (documento n..º 15 da petição), em informação de serviço dirigida ao Conselho de Administração do "Instituto de Formação Turística", entidade a quem sucedeu o réu;
12 - A referida informação de serviço obteve o seguinte parecer por parte da DAG: "Pese embora o facto de a proposta não se encontrar devidamente fundamentada nos termos legais nomeadamente quanto à relação jurídica já constituída e a constituir releva-se o facto do Núcleo do Fundão não dispor de trabalhadores com vínculo laboral, capazes de assegurar a abertura e a continuidade do ano lectivo 2006/07, o que se afigura uma situação que carece de resolução urgente atendendo à fase de reestruturação que o ‘lnftur’ atravessa, coloca à consideração superior a decisão relativa à contratação (...) da técnica de Apoio à Coordenação " (documento n." 15 da petição);
13 - E o seguinte despacho :"(. . .) autorizo as contratações propostas até ao final do corrente ano civil, data até à qual se promoverão esforços no sentido de garantir o exercício de funções de forma adequada à natureza da relação laboral pretendida ou à manutenção do regime existente (...)" (documento n.º 15 da petição);
14 - Foi enviado em 29 de Agosto de 2004 à autora o fax que constitui o documento n.º 87 da petição;
15 - A autora sempre esteve obrigada a respeitar os seguintes deveres gerais: respeitar os princípios e normas deontológicas aplicáveis, respeitar as orientações do réu, e solicitar a sua aprovação para qualquer intervenção, actividade ou serviço que não se encontre genericamente previsto ou não tenha sido solicitado por aquele (documentos n.ºs 8 a 14 da petição), ainda os deveres específicos de assessorar a coordenação do Núcleo Escolar do Fundão no funcionamento geral daquele estabelecimento de ensino e formação, nomeadamente organizar e executar os procedimentos de consultas a fornecedores, controlar o recebimento e armazenamento de mercadorias, colaborar em outras actividades solicitadas e/ou delegadas pela coordenadora do núcleo, participar nas reuniões e sessões de trabalho para que for convocado (documentos n.ºs 9, 11 e 14 da petição);
16 - A autora sempre esteve, desde a data referida no ponto 5.4., integrada num organigrama funcional que a coloca na dependência directa da coordenadora do núcleo (documento n.º 88 da petição);
17 - Para a conta de correio electrónico que o réu atribuiu à autora (inicialmente "…-….nefundao@inftur.min-economia.pt", e, após a criação do "Turismo de Portugal, LP.", para o endereço "…@turismodeportugal.pt") eram enviados, pelo réu à autora, para além de ordens, directrizes e indicações (documentos n.ºs 23 e 28 a 70 da petição), informações internas de funcionamento geral, sendo solicitada a presença da autora em reuniões e eventos (documentos n.º 89 a 99 da petição);
18 - A autora sempre dispôs de uma extensão telefónica atribuída pelo réu, a n.º 21;
19 - 0 réu proporcionou à autora o acesso ao programa geral de registo de correspondência designado por "Quadrante";
20 - A autora integra o horário constante do documento de fls. 221 verso;
21 - À autora foi concedida, todos os anos, licença para férias;
21 - Nos períodos de férias, a autora nunca deixou de receber a retribuição correspondente ao mês em causa, apenas lhe sendo negado o valor respeitante ao respectivo subsídio;
22 - À autora foi concedida a tolerância de ponto no dia 8 de Fevereiro de 2005, e parte da tarde do dia 20 de Março de 2008;
23 - Para além do trabalho da autora ser prestado nas instalações do réu, mais propriamente nas do Núcleo Escolar do Fundão, todos os instrumentos de trabalho, pela própria natureza da actividade e sendo esta prestada nas instalações da entidade beneficiária, que é o réu, são por este fornecidos - designadamente, telefone, computador, impressoras, equipamento de fax, mesas, cadeiras, papel, canetas, lápis e todo o material de escritório essencial ao desenvolvimento da actividade da autora;
24 - A autora sempre exerceu as suas funções nas instalações do ora réu, nos denominados serviços desconcentrados, ou seja, no Núcleo Escolar do Fundão, na dependência hierárquica e funcional primeiro do "Instituto de Formação Turística" e depois do réu;
25 - E ainda no que concerne ao local de trabalho, é certo que a autora quando não exercia as suas funções nas instalações do réu, exercia-as em locais por este controlados, obtidos e ou relacionados, designadamente, participação em Feiras Comerciais e Industriais e de Formação Vocacional, em sessões de apresentação da oferta formativa em Escolas Básicas e Secundárias da região, distribuição de material publicitário nos concelhos do Fundão, Covilhã, Castelo Branco e Guarda, actividades estas realizadas anualmente, e organização da "Feira do Livro" em Maio de 2006, em conjunto com a docente da disciplina de Língua e Cultura Portuguesa;
26 - Desde logo, a própria natureza das funções para que a autora foi contratada obrigava que as mesmas fossem prestadas mais do que com um carácter regular, com um carácter diário e a tempo inteiro, uma vez que correspondiam a necessidades permanentes do serviço;
27 - CC, que vem ocupando o cargo de Coordenadora do Réu no Núcleo Escolar do Fundão, é superior hierárquica da Autora AA, pelo que esta também recebe ordens daquela (documentos n.ºs 108 a 118 da petição);
28 - A autora executava as suas funções de acordo com as ordens, instruções e directrizes dos seus superiores hierárquicos;
29 - 0 réu efectivamente não remunerava a autora de acordo com a forma remuneratória regra dos contratos de trabalho;
30 - A autora não dispõe de qualquer outra fonte de rendimento para além daqueles que o réu lhe proporciona;
31 - Nos contratos que celebraram, a autora e o réu previram uma avença anual, liquidada mediante o pagamento de valores mensais sempre acima dos € 1.000,00;
32 - A autora auferiu as seguintes retribuições mensais médias: € 1.799,15 em 2003; € 1.554,14 em 2004; € 1.464,09 em 2005; € 1.585,35 em 2006; € 1.394,05 em 2007; e € 1.404,39 em 2008;
33 - A autora integra um agregado familiar composto por três pessoas, ela mesmo, o seu marido, DD, e o seu filho com apenas 13 meses de idade, EE;
34 - 0 fim do rendimento auferido pela autora coloca-a numa situação de diminuição do seu nível e padrão de vida, uma vez que, inesperadamente, deixa de ter um rendimento próprio;
35 -A autora e o seu marido contraíram junto do "Banco ..., S.A." dois empréstimos (hipotecário e multiusos - credinvest), e em referência ao mês de Outubro, as prestações mensais dos mesmos atingiram o valor de € 721,40 (documentos n.ºs 121 a 124 da petição), relativos à habitação própria e permanente que adquiriram;
36 - 0 agregado familiar que a autora integra tem despesas mensais com água, electricidade, gás, condomínio, internet (essencial para o marido da autora poder desenvolver parte do seu trabalho em casa) e televisão por cabo a rondar os € 330,00 (documentos n.ºs 125 a 130 da petição), e tem ainda gastos com alimentação e vestuário;
37 - Pese embora a tenra idade do filho da autora, a verdade é que o mesmo tem carecido de cuidados médicos, cirúrgicos e pediátricos acima do que é comum, pois viu-se forçado a duas intervenções cirúrgicas no Hospital Pediátrico de Coimbra, a última em 22 de Outubro passado, o que tudo tem exigido da autora maiores cuidados, deslocações e, obviamente, dispêndio de dinheiro;
38 - 0 vencimento era pago por transferência bancária na conta n." …., aberta no "Banco ..., S.A.", verificando-se do extracto detalhado junto sob o documento n. º 131 da petição que desde 21 de Setembro de 2008 (e esta referente ao mês de Agosto) tais transferências, normalmente efectuadas aos dia 20, 21 ou 22 de cada mês, eram feitas com a referência "vencimento";
39 - 0 subsídio de refeição é pago em espécie, conferindo o réu à autora o direito a almoçar no restaurante pedagógico e self-service do Núcleo Escolar;
40 - A autora, como Assistente de Coordenação Técnica, foi, funcionalmente, superiora hierárquica, dando-lhe directrizes, ordens e instruções, de FF, colaboradora em Programa Ocupacional do IEFP, bem como de diversas outras pessoas que foram ocupando funções no Núcleo Escolar do Fundão com o mesmo estatuto desta;
41 - 0s diversos contratos que ao longo dos anos foram sendo sucessivamente celebrados entre autora e réu foram-no sempre nos seguintes moldes: em regra, durante o mês de Setembro de cada ano, o contrato que se pretendia que vigorasse no ano lectivo que se iniciava era remetido pelo réu, que o redigia e cujos termos nem sequer eram negociados com a autora, para que esta o assinasse e devolvesse aos serviços daquele, certa, aquela, de que se tratava de um mero procedimento para formalizar a sua situação e lhe permitir auferir o seu vencimento, mas, estando, porém, convicta da natureza laboral que a unia ao réu;
42 - Durante o mês de Setembro de 2008, foi transmitido à autora pelos seus superiores hierárquicos da Escola de Hotelaria de Coimbra, GG, que seria intenção do réu comunicar à autora a extinção, a partir de 15 de Novembro de 2008, da relação contratual existente entre a autora e o réu, sendo que o novo contrato teria termo apontado para essa altura e não seria renovado;
43 - Foi comunicado oralmente à autora, no passado dia 14 de Novembro de 2008, pela sua superior hierárquica GG, que, por sua vez, tinha recebido instruções do réu nesse sentido, que o réu não iria proceder a novas renovações de contrato e que fazia cessar nesse dia, com efeitos imediatos, o contrato que mantinha com a autora, isto é, que o réu considerava extinta a relação contratual que perdurava entre ambos, e que, portanto, acrescentou, uma vez cessado o seu contrato, a autora não se podia apresentar para trabalhar na segunda-feira seguinte, dia 17 de Novembro de 2008, o que efectivamente sucedeu;
44 - A retribuição mensal da autora teve um carácter variável, tal como resulta dos documentos de fls. 289 a 350;
45 - Durante a vigência da relação laboral, o réu, na qualidade de entidade empregadora, não promoveu, junto da trabalhadora/autora, a realização de formação profissional certificada;
46 - 0 facto da autora, com 31 anos de idade, e que sempre trabalhou, para a entidade a quem o réu sucedeu e para o réu, desde que terminou os estudos, precisamente desde 1 de Dezembro de 2002, momento da celebração do primeiro contrato, se ver subitamente sem ocupação, não deixará de ter reflexos imediatos ao nível da sua saúde e no seu bem-estar emocional;
47 - As consequências pessoais do despedimento na vida da autora, nomeadamente na diminuição da sua qualidade de vida e funcionamento geral e pessoal, já se começam a fazer sentir, para além das inerentes dores de cabeça e aborrecimentos;
48 - Desde que foi comunicado à autora o facto a que se alude no ponto 43., o que foi notoriamente agravado com a efectivação do evento referido no ponto 44., e como consequência directa de tais acontecimentos, deu-se início a uma perturbação depressiva com intensos sintomas ansiosos psíquicos e somáticos, a qual tenderá, nas actuais circunstâncias, a agravar-se;
49 - A autora era estimada e respeitada por todos os colegas, alunos, pais de alunos, formadores e fornecedores que com ela contactaram durante os cerca de cinco anos em que esteve profissionalmente ligada ao réu;
50 - A autora foi interpelada por diversas pessoas por terem deixado de a ver no Núcleo Escolar do Fundão, para saberem qual o motivo de tal ausência;
51 - Desde o sucedido, a A. tem sido acometida por insónias e por intensas dores de cabeça durante o dia;
52 - A A. sentia-se realizada com a actividade profissional que efectuava na sequência da relação laboral contratual que mantinha com o R., abruptamente interrompida, sendo certo que tal actividade profissional era o desembocar natural da formação específica que obteve na Escola de Hotelaria e Turismo de Coimbra durante dois anos, isto é, dito de outra forma, a A. exercia a actividade para a qual estudou e para a qual se sentia vocacionada.
B – Conhecendo.
É, pois, com base neste acervo factual que partimos para a dilucidação e resolução das questões em que se analisa o ‘thema decidendum’.
Antes porém:
Considerar-se-á o objecto e âmbito do recurso como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, com ressalva relativamente à inobservância do disposto no art. 77.º/1 do C.P.T., no que concerne à arguição de nulidades, concretamente à pretensa omissão de pronúncia (conclusões 32.ª e 33.ª do respectivo alinhamento).
Com efeito, a arguição de nulidades que não tenha sido feita, expressa e separadamente, no requerimento de interposição do recurso – como não foi, no caso – tem-se como extemporaneamente deduzida, entendimento reiterado nesta Instância.
Dessa arguição não se conhecerá, pois.
Lembrando, no essencial, o dispositivo da decisão ora ‘sub judicio’, aí se declarou que entre as partes foi celebrado um contrato de trabalho, com início no primeiro dia útil de Setembro de 2003.
E que o mesmo, sendo nulo desde a sua outorgação, cessou em 17.11.2008, por iniciativa do Réu.
A questão, nos seus contornos gerais, foi já várias vezes objecto de tratamento e solução nesta Instância, sendo pacífico o seu entendimento.
O Acórdão recorrido – depois de ter concluído, sem reacção, tratar-se de uma relação juslaboral, questão sobre que se formou assim caso julgado – aduziu, no mais, a fundamentação que se sintetiza na sequência.
À data em que a A. foi admitida ao serviço do R., a relação de emprego com o Estado/Administração Central (não se olvidando que os Institutos Públicos integram a Administração Indirecta do Estado) era disciplinada pelo regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2/6, e pelo Decreto-Lei n.º 427/89, de 7/12.
Nos termos dos arts. 3.º, 14.º/2, 15.º, 18.º/1 e 43.º deste, essa relação de emprego constituía-se por duas vias (por nomeação e por contrato de pessoal), só podendo assumir excepcionalmente a modalidade de contrato de trabalho se o mesmo fosse a termo certo e se a sua celebração se destinasse a assegurar o exercício transitório de funções que não pudessem ser asseguradas por nomeados ou contratados em regime de direito administrativo, não podendo nunca tal contrato converter-se em contrato sem termo.
A partir da entrada em vigor do diploma, ficava vedado ao Estado, serviços e organismos da Administração Central, bem como aos Institutos Públicos, a constituição de relações de emprego com carácter subordinado por forma diferente das previstas.
Não era pois legalmente possível a celebração de contratos sem termo, nem estes, se celebrados, poderiam alguma vez converter-se em contratos por tempo indeterminado.
Assim, assumindo estas normas proibitivas carácter imperativo, os contratos celebrados contra o nelas estatuído não podem deixar de considerar-se nulos, nos termos do art. 294.º do Cód. Civil.
E mais adiante (citamos):
‘Como se sabe, a Administração Pública não é inteiramente livre quanto à escolha daqueles que pretende ter ao seu serviço, sendo obrigada a observar nessa escolha, entre outros, os princípio da igualdade, da transparência e da imparcialidade, ínsitos no art. 47.º/2 da C.R.P. (e assegurados através da realização de concurso), e os discriminados no art. 5.º, n.º1, do Decreto-Lei 498/88, de 30/12, bem como pautar-se pelas regras procedimentais aí previstas.
O concurso, além de constituir o procedimento de selecção que oferece mais garantias de transparência e fiabilidade na avaliação dos candidatos, acaba também por ser o sistema em que a decisão assenta em critérios substancialmente relevantes, designadamente nas capacidades, no mérito e nas prestações dos candidatos.
Atendendo aos interesses que fundamentam a consagração do princípio da igualdade no acesso à Função Pública – que superam em muito os interesses particulares das pessoas em causa – nunca podia considerar-se a circunstância, só por si suficiente, para fundamentar um privilégio na contratação com o Estado que permitisse converter aquelas situações irregulares de trabalho subordinado, com o decurso do tempo, em válidos contratos de trabalho sem termo – nesse sentido, cfr., por exemplo, o Ac. do Tribunal Constitucional de 21.12.1999, publicado no D.R. II Série, de 3/2.
Doutro modo, estaria aberto o caminho para a existência de situações fraudulentas.
Bastava que entre dirigente e dirigido existisse uma relação de amizade pessoal para que este se visse vinculado à Função Pública automaticamente, por via de sucessivas renovações contratuais, assim se afastando facilmente os tais princípios da igualdade, da transparência e da imparcialidade.
É verdade que a partir da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, de 22/6, passou a ser permitido ao Estado a celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado para o exercício de actividades que não impliquem o exercício directo de poderes de autoridade ou o exercício de poderes de soberania, mas o legislador, para além de sujeitar esses contratos à forma escrita, exige um processo de selecção (concurso) como garantia da igualdade de condições e oportunidades e de transparência e fiabilidade na avaliação e admissão de candidatos (arts. 5.º e 7.º da citada Lei), só admitindo a celebração desses contratos após a realização e aprovação nesse concurso e se existir um quadro de pessoal para esse efeito e nos limites desse quadro.
A inobservância desses requisitos implica a nulidade do contrato (arts. 1.º/4, 4.º, 7.º, n.ºs 1, 2 e 4 e 8.º da citada Lei 23/2004).
Vale isto dizer que aquando da celebração do contrato em causa – que não foi precedido de qualquer procedimento concursal, nem de dispensa do mesmo, sendo que é essa a data a que tem de se atender para determinação da sua regularidade, uma vez que as condições de validade são reguladas pela Lei então em vigor, como decorre do disposto no art. 12.º/2, 2.ª parte, do Cód. Civil e do art. 8.º, n.º1, in fine, da Lei n.º 99/2003, que aprovou o Código do Trabalho/2003 – o mesmo estava, ‘ab initio’, ferido de nulidade, não sendo sequer de chamar à colação a Lei n.º 23/2004, porque posterior à data da celebração do convénio.
Na verdade, se se enveredasse pela tese da validade do contrato ir-se-ia (…como vai a sentença impugnada, arrimando-se ao disposto no art. 38.º do Decreto-Lei 277/01) contra o princípio constitucional ínsito no art. 47.º/2 da nossa Lei Fundamental, uma vez que se permitiria que qualquer pessoa, sem obedecer aos procedimentos formais legalmente exigidos para o acesso ao Estado (latu sensu) tivesse, sem mais, a condição de ‘funcionário público’ – cfr., neste sentido, para situação idêntica, o Ac. do T.C. n.º 409/2007, de 11 de Julho.
Ora esta situação – reafirma-se – não é de forma alguma permitida pela C.R.P.
Contrato nulo, pois, dado que não foi alegado nem provado que para o provimento do lugar da A. se tenha efectuado concurso público, ou que o mesmo tenha sido dispensado, sendo que o ónus de alegação e prova dessa factualidade impendia sobre a A. (art. 342.º/1 do Cód. Civil).
Note-se que não está em causa a inconstitucionalidade ‘tout court’ de uma norma que permita a um Instituto Público celebrar contratos individuais de trabalho, mas sim que os mesmos (contratos) possam ser outorgados e/ou convertidos em contratos por tempo indeterminado, como seria o caso dos Autos, sem um processo concursal, ou, no mínimo, de selecção pública – cfr., neste sentido, e também para um caso idêntico, o Ac. in C.J./S.T.J., ano 2007, tomo III, pg. 272, e ainda Ac. S.T.J. de 18.6.2008, in www.dgsi.pt.
Este entendimento corresponde, no essencial, ao sustentado neste Supremo Tribunal, pelo que não podemos deixar de o subscrever.
Lembramos a sua reiteração, por exemplo, entre muitos outros, nos Acórdãos mais recentes de 24.2.2010 e de 21.4.2010, tirados nos recursos n.ºs 945/06,TTVIS.C2.S1 e 393/03.8TTCTB.C1.S1, ambos desta 4.ª Secção, in www.dgsi.pt/jstj.
A recorrente não se conforma com a parte do Acórdão que considerou ‘o contrato de trabalho nulo, desde a respectiva outorga’, e lhe negou o pedido de reintegração, sem contudo prescindir da indemnização substitutiva da reintegração, a título subsidiário.
E com que fundadas razões?
Argumenta basicamente, para o efeito, que aos contratos de trabalho celebrados entre a A. e o R. – face ao regime implementado pelos Decretos-Leis n.º 277/2001, de 19/10, e 141/07, de 27/4 – não se aplica a regra da impossibilidade de conversão em contrato sem termo, pugnando pela interpretação que é feita na sentença (…da 1.ª Instância) que admitiu, nas circunstâncias do presente caso, a constituição de relações laborais por tempo indeterminado sem precedência de processo de selecção.
E, para a hipótese de assim não vir a entender-se, alega que o R., ao invocar que o contrato é nulo por violação das normas de recrutamento aplicáveis, agiu com abuso de direito, consubstanciado na modalidade de ‘venire contra factum proprium’.
Não obstante, insurge-se ainda contra a interpretação feita na decisão sob protesto relativamente a vários preceitos da C.R.P., e contra a aplicação de normas inconstitucionais, fruto, como diz, de uma construção interpretativa equivocada.
Na interpretação que preconiza, os preceitos citados no Acórdão recorrido, quando aplicados ao caso concreto e atendendo às circunstâncias do mesmo, contêm uma excepção implícita, a obrigarem à reintegração da A.
Suscita por isso a inconstitucionalidade, quando aplicados ao caso concreto, dos seguintes preceitos: arts. 3.º, 14.º e 43.º do Decreto-Lei 427/89, de 7/12, e, em consequência, do art. 294.º do Cód. Civil, quando dos mesmos se retira a consequência retida no Acórdão recorrido de ser negada a reintegração da A.
Tudo revisto e ponderado:
A recorrente não tem razão.
Conferidos os sucessivos diplomas que foram disciplinando esta matéria (a da constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública), podemos concluir, com segurança – citando o decidido no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 24.2.2010, acima identificado, na síntese lapidar do respectivo sumário – que …’Nas situações em que é admissível o regime do contrato de trabalho com ente público, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados trabalhadores comuns.
Na verdade, no que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (art. 266.º/2 da C.R.P.), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Daí que estabelecendo a Constituição que todos os cidadãos têm direito de acesso à Função Pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso (art. 47.º/2), traduziria ofensa do Diploma Fundamental a adopção do regime de contrato individual de trabalho que previsse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.
E ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso’.
É, pois, inconsistente, também a esta luz, o entendimento que reclama um regime de excepção para o caso, a coberto dos invocados diplomas (Decretos-Leis n.ºs 277/01, de 19/10, e 141/07, de 27/4), quando a isso obstam inequivocamente as referidas regras (arts. 3.º, 14.º e 43.º) do Decreto-Lei 427/89 e os arts. 5.º, 7.º, 8.º, 10.º da Lei n.º 23/2004, e, mais enfaticamente, o seu art. 27.º (‘Norma de prevalência’), ao prescrever que as suas disposições …prevalecem sobre quaisquer normas especiais aplicáveis aos contratos de trabalho no âmbito das pessoas colectivas públicas, designadamente sobre as normas previstas nos respectivos estatutos.
Como insustentável é também, na nossa perspectiva, convocar-se, neste contexto, o instituto do abuso de direito.
O reconhecimento de que não foram observadas as devidas regras de recrutamento, no quadro factual em causa, não constitui, por si e enquanto tal, exercício ilegítimo do direito, na noção constante do art. 334.º do Cód. Civil.
Só o seria se o seu titular tivesse excedido manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, o que não se mostra caracterizado, não sendo bastante, para o efeito, a circunstância de a relação jurídica se ter renovado/prolongado durante um período de cinco anos, sem oposição do R.
As exigências de ordem formal, enquanto condição de validade de um contrato, são, na circunstância, de interesse e ordem pública, decorrendo afinal da natureza das funções cometidas ao Estado, não podendo ver-se na postura do R. a pretendida frustração do princípio da confiança.
Sob a rubrica ‘Das Questões de Constitucionalidade’ pretende-se que o art. 47.º/2 da C.R.P. (…norma invocada como alegadamente ferida pela interpretação da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância, isto é, por decisão que admitisse a reintegração – sic, a fls. 868) não pode ser visto na perspectiva estanque que é feita no Acórdão recorrido, devendo ser concatenado com o resto dos direitos e garantias previstos na Constituição e aplicáveis no caso, maxime os decorrentes do princípio da igualdade, da tutela da segurança jurídica e da tutela das expectativas jurídicas e do direito à segurança no emprego (arts. 2.º e 53.º da C.R.P.).
E como foi apenas à luz do n.º2 do art. 47.º da C.R.P. que o Acórdão recorrido – invocando os princípios da igualdade e da liberdade e transparência no acesso à função pública – negou a pretensão da A. à reintegração, manda a dogmática dos direitos fundamentais que, na balança desta ponderação, o prato penda mais para a A., se pensarmos que desde 2004 é permitido celebrar contratos de trabalho por tempo indeterminado nos termos previstos na Lei 23/2004…
…Pelo que – questiona – …que dano haveria em ter-se, hoje, à luz de um princípio elementar de justiça, por celebrado um contrato de trabalho e reintegrar a A.?
É com base nesta argumentação, afinal, que a recorrente – qualificando a fundamentação e solução do Acórdão recorrido como sendo fruto de uma construção interpretativa equivocada – invoca a excepção implícita que obrigaria à sua reintegração.
Todavia, contrariamente ao pressuposto, os princípios Constitucionais de feição programática, como os referidos, não sendo fonte directa de direitos subjectivos, ‘proprio sensu’, não são equacionáveis em termos de colisão de direitos (art. 335.º do Cód. Civil).
Ainda assim, se confrontados princípios constitucionais de conteúdo antagónico, sempre deverá prevalecer, por óbvias razões, o da igualdade, transparência e liberdade de acesso à função pública (art. 47.º/2) sobre o da segurança e estabilidade no emprego (art. 53.º), ambos da C.R.P., como é Jurisprudência do T.C. – cfr., v.g., os Arestos citados no Acórdão revidendo.
Não se nos afigura que padeçam, pois, de qualquer inconstitucionalidade, quando aplicados ao caso concreto e na perspectiva dilucidada, os preceitos constantes dos arts. 3.º, 14.º e 43.º do Decreto-Lei 427/89, de 7/12, nem, consequentemente, o art. 294.º do Cód. Civil.
___
Ficando assim tratada a questão primordial – a da nulidade do convénio e consequente impossibilidade de reintegração da A. – prejudicada fica desde logo a pretendida condenação do R. no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória por atraso na reintegração, improcedendo as correspondentes asserções conclusivas.
Não sendo de conhecer de pretensas nulidades do Acórdão recorrido – como acima se exarou – importará considerar, ainda assim, a reacção da recorrente relativamente à decisão sobre o pedido de regularização da sua situação perante a Segurança Social e a Fazenda Nacional.
A recorrente, aquando da requerida aclaração, significou apenas a ambiguidade/obscuridade da decisão, …nada tendo sido dito num sentido ou noutro que justifique a absolvição ou a condenação …pese embora a condenação do R. em termos que devem implicar tal regularização.
Enjeitando embora que a decisão sofra de obscuridade, reafirma-se, na deliberação que dela conheceu, que, no que concerne à pretendida regularização, resulta inequivocamente que foi a R. absolvida…
No que concerne ao valor conferido a título de indemnização por antiguidade, pedido subsidiariamente, a recorrente insurge-se contra o valor arbitrado.
Alega que, tendo em conta o grau de ilicitude (elevado, quer pela ausência de procedimento disciplinar, quer pelos contornos que resultaram da invocação da nulidade), o pagamento da indemnização por antiguidade não deve nunca ser inferior ao máximo permitido por Lei (45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade), ou seja, a quantia de € 10.532,92, visto o salário convencionado no ponto 7.17 da sentença exarada pelo Tribunal de 1.ª Instância e tendo em conta cinco anos de antiguidade.
Nos termos do art. 115.º/1 do Código do Trabalho/2003, o contrato de trabalho declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução.
E aos factos extintivos ocorridos antes da declaração de nulidade ou anulação do contrato de trabalho aplicam-se as normas sobre cessação do contrato – art. 116.º/1 do mesmo Compêndio.
O facto extintivo da relação contratual sujeita ocorreu em 14.11.2008, sendo posterior a declaração da sua nulidade, que foi proclamada na decisão proferida na Relação, no Acórdão “sub judicio”.
Foi reconhecido à A. o direito à reparação prevista nos arts. 436.º, 437.º e 439.º do Código do Trabalho, bem como às remunerações intercalares ocorridas entre 28.11.2008 (data considerada na sentença e que não foi contrariada, como se consignou a fls. 838), e até à data do conhecimento da invocada nulidade, que se reteve como tendo sido 15.1.2009, sem objecção.
Conferiu-se-lhe ainda a peticionada indemnização de € 3.000,00 por reclamados danos não patrimoniais, bem como a importância correspondente a todos os subsídios de férias e de Natal, em dívida desde o início até à cessação da relação.
No que concerne à indemnização em substituição da reintegração dispõe o art. 439.º, nºs 1 e 2, do Código do Trabalho/2003 que cabe ao Tribunal fixar o respectivo montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude decorrente do disposto no art. 429.º, devendo atender-se para o efeito a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
Como se viu, foram considerados como factores ponderáveis a antiguidade (os anos decorrentes desde o início da relação contratual (2003) até 2010, data da prolação do Acórdão) e a retribuição média mensal de € 1.404,39, o que, face ao valor estabelecido (€ 5.617,20), deixa concluir que o valor do factor de variação se considerou dentro do parâmetro legal, embora próximo do mínimo.
Atentas as circunstâncias de génese, evolução e cessação da relação (o R. optou expressamente, desde o início, pela contratação através de avença, deixando com isso transparecer estar convencido do acerto jurídico da natureza do vínculo ajustado, sem excluir reponderar os termos da relação jurídica constituída e a constituir; a declaração do R. constitui um despedimento ficcionado; a A. jamais reclamou da natureza jurídica do vínculo estabelecido, sempre aceitando renová-lo nos termos que lhe foram propostos), a ilicitude, e por isso a correspondente censurabilidade da conduta do R., são pouco relevantes.
O valor da retribuição deve ser havido como factor de variação inversa, aproximando uma solução de equidade que não desvirtue o carácter ressarcitório da indemnização, por reporte à situação económica do lesado. No caso, estamos perante um valor que se aproxima do triplo da retribuição mínima garantida.
Tudo ponderado, afigura-se-nos adequado o valor que foi arbitrado, que por isso se mantém.
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III –
Nos termos expostos, delibera-se negar a revista, confirmando o Acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 10 de Março de 2011
Fernandes da Silva (Relator)
Pinto Hespanhol
Gonçalves Rocha