Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P2303 |  |
CRIME DE PERIGO
CRIME ÚNICO
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
OBJECTO DO PROCESSO
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
II - Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
III - Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas si de um juízo de perigosidade geral.
IV - O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens jurídicos.
V - Por outro lado, o preceito em questão é caracterizado por uma estrutura progressiva que pretende abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes. Tal estrutura concretiza-se com a integração vertical em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental do art. 21.º, a saber, o art. 24.º, no sentido agravativo, e o art. 25.º, no sentido atenuativo.
VI - A opção que o legislador consagrou relativamente a este ilícito tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
VII - Nestes casos, a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva, já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal: do cultivo de droga passa-se à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, segue-se o transporte e, por último, os actos de tráfico.
VIII - Por tal razão, a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão da ilicitude.
IX - A essência da distinção entre os tipos fundamental (art. 21.º) e privilegiado (art. 25.º) reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. O critério de proporcionalidade que deve estar pressuposto na definição das penas, constitui, também, um padrão de referência na densificação da noção de considerável diminuição da ilicitude, com alargados espaços de indeterminação.
X - As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas.
XI - Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do DL 430/83 – já aí demonstrava a sensibilidade à diversidade de perfis de actuação criminosa – quando afirma que: «Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
XII - A consciência de uma tal distinção de comportamentos também justifica, ao nível da prossecução de finalidades de prevenção geral e especial, as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (arts. 21.°, 22.° e 24.°), os pequenos e médios (art. 25.°), e ainda aqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (art. 26.°).
XIII - A actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida à margem de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dá uma matriz de simplicidade.
XIV - Todavia, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem a quantidade e a qualidade da droga.
XV - A apreciação da quantidade detida não dispensa a ponderação de algumas características da qualidade, como sejam o grau de pureza da substância estupefaciente [não é indiferente deter 100 g de heroína com um grau de pureza de 3% ou 100 g da mesma substância com um grau pureza de 80%] ou o perigo da substância [deter 100 g de heroína ou de cocaína é muito diferente de deter 100 g de haxixe].
XVI - Em Portugal o único texto legal que contém uma referência a quantidades de estupefacientes é a Portaria 94/96, de 24-03, que, embora com uma finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao seu art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos máximos diários de consumo de estupefacientes, apontando-se o valor de 0,1 g quanto à heroína e 0,2 g no que respeita à cocaína.
XVII - Considerando os termos do apontado mapa de limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária [dos produtos nele referidos] e, ainda, que o arguido C detinha 128,581 g de cocaína – droga que implica uma grande dependência psíquica, um elevado grau de toxicidade e um elevado risco de intoxicação mortal –, impõe-se concluir que este arguido detinha, daquele estupefaciente, quantidade suficiente para abastecer 640 pessoas durante um dia ou uma pessoa durante 640 dias.
XVIII - Perante estes factos, não se vislumbra como é que os mesmos possam apontar, como pretende o arguido C, para uma menor gravidade da ilicitude (tráfico de menor gravidade), permitindo-se o seu enquadramento na previsão do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01.
XIX - Já quanto ao arguido B, que apenas detinha 11,313 g de cocaína – o que, de acordo com o critério indicado, permitiria, a um indivíduo, o consumo durante cerca de 55 dias –, mostra-se correcta a subsunção da sua conduta à prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. por aquele art. 25.º.
XX - O objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado (vinculação temática).
XXI - Por isso, a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga nunca poderá ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo (v.g., não oferece qualquer relevância em termos de qualificar a actuação do arguido), mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação à matéria sobre a qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório.
"AA" e BB vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que julgou procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência condenou o primeiro na pena de quatro anos e dez meses de prisão pela prática de um crime previsto e punido no artigo 25 do Decreto Lei 15/93.Pela prática da mesma infracção o segundo arguido foi condenado na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde se refere que:
Arguido AA
1- Em sede de 1ª Instância procedeu-se a julgamento, tendo o Tribunal Colectivo proferido Acórdão que julgou parcialmente procedente a acusação e absolveu o arguido quanto à prática do crime p. e p. pelo art. 21°, n° 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
2 - Pelo que foi condenado o ora recorrente como autor material do crime p. e p. pelo art.º 25°, al. a), do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos, onze meses e vinte e cinco dias de prisão em lª Instância.
3 - No entanto, veio o Ministério Público recorrer deste Acórdão., por entender que o mesmo violou o disposto no art. 21°, n° 1, do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.
4 - Entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa absolver o arguido CC do crime p. e p. pelo art. 25°, al. a), do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, que vinha condenado em sede de III Instância na pena de 3 anos e nove meses de prisão e conceder provimento ao recurso do MP condenando o aqui recorrente na pena de 4 anos e 10 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. pelo art° 21, nº 1. do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (mais dois anos que a condenação em sede de primeira instância).
5 - O arguido tem plena consciência de que não é rigorosamente primário e, bem assim, da gravidade da apurada conduta dele, reflectida quer na ilicitude dos actos por si praticados quer na consequente dosimetria penal.
6 - Mas sabe identicamente que não respondeu (também) pelos seus antecedentes penais e mais prementemente, ainda, que tem direito a uma correcta avaliação e ponderação do pleito.
7 - Ora, se o Tribunal da Relação entende que ... “Em síntese-resulta da prova produzida tão só que ao arguido Vilar foram apreendidas duas balanças de precisão e que o teor das conversas poderá ser relativo à transacção de produtos estupefacientes, ou a qualquer outra actividade ilícita”.
O que, é manifestamente insuficiente para a condenação do arguido, nos termos em que ocorreu quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (sublinhado nosso) absolvendo-o do crime pelo qual foi condenado - art. 25°, al. a) do DL 15/93, de 22/01, não entende o recorrente porque razão este juízo critico da prova a este não se aplica, uma vez que não se logrou provar em qualquer momento dos autos se o arguido AA se dedicava à venda a terceiros de produto estupefaciente.
8 - Repare-se que nem mesmo foi considerado pertinente para os autos a realização de Busca domiciliária à casa do arguido AA.
9 - Em matéria de apreciação da prova em julgamento, vigora o princípio "in dubio pro reo "/ tal significa que "em caso de dúvida razoável" após produção de prova, o resultado desta tem de actuar em sentido favorável ao arguido - neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal,1974. pág. 215.
10 - Dos autos apenas se pode concluir pelas características e pelos meios utilizados pelo arguido AA, bem como pela quantidade de estupefaciente a este apreendida por uma ilicitude menor do que a que caracteriza o crime-tipo do art. 21 do supra citado diploma legal.
11 - O recorrente à data dos factos era consumidor de estupefacientes.
12 - Em 11/07/2003, após combinação prévia, o arguido BB e o arguido AA encontraram-se na Gare do Oriente, em Lisboa cerca das 21h30.
13 - Nesse local o arguido BB entregou ao arguido AA duas embalagens em plástico, envoltas em papel de alumínio e fita gomada castanha, as quais continham, no seu interior, na totalidade 11,313 gramas de cocaína.
14 - Após esse encontro, veio o arguido AA a ser surpreendido com tal cocaína em seu poder.
15 - Não mais se logrou apurar quanto ao arguido AA.
16 - Sendo o recorrente um traficante-consumidor, teremos de equacionar a aplicação normativa do artigo 26° do Decreto-Lei 15/93, com a epígrafe "traficante-consumidor", destinado exclusivamente para aqueles que se recorrem do tráfico para fazerem face à sua toxicodependência.
17 - Acontece porém, que, o legislador “esqueceu-se" de englobar aqueles que o infortúnio da vida, por uma ou outra razão, se tomam toxicodependentes de grande consumo, limitando a aplicação deste preceito legal àqueles que detiverem produto estupefaciente que não exceda o consumo médio individual durante o período de cinco dias.
18 - Parece-nos pois, pelo exposto, e com o devido respeito por opinião diversa, que o crime dos autos é o do artigo 25° e não outro.
19 - Repare-se que os meios utilizados reduzem-se ao vulgar telemóvel, uma vez que nem veículo automóvel o recorrente possuía.
20 - A ausência absoluta de sinais exteriores de riqueza e qualquer outro indicio de que efectivamente se dedicava em exclusivo ao tráfico de estupefaciente.
21 - A aplicação de uma pena de prisão nunca superior a dois anos de prisão, suspensa na sua execução, será ajustada ao caso em apreço.
22 - O recorrente já cumpriu dois anos onze meses e vinte e cinco dias de prisão preventiva, que possibilitaram a sua total recuperação da dependência de substâncias psicotrópicas.
23 - O Recorrente encontra-se a trabalhar, garantindo desta forma melhor qualidade de vida à sua esposa e filho menor.
24 - Assim, permitir-se-á, sem prejudicar a sua liberdade fazer-se a Justiça, adequando-se a medida da culpa à pena.
Arguido BB
1. O recorrente foi, por decisão do T.R.L., condenado a 5 anos e 6 meses de prisão efectiva.
2. Pecou o acórdão recorrido por não ter tomado em conta a doença de que padecia o arguido.
3. Na verdade, o arguido sofria de toxicodependência, motivo pelo qual levou a cometer actos que consubstanciaram o crime por veio agora condenado.
4. Tal facto ficou provado, como demonstra o acórdão de 1ª instância.
5. Apenas sopesaram na douta decisão recorrida, o registo criminal do arguido e a quantidade de produto estupefaciente apreendido. que não sendo diminuída também não é certamente elevada tendo em conta a sua toxicodependência.
6. Os 38 meses de prisão preventiva a que fora sujeito possibilitaram o tratamento e a recuperação da sua dependência de substâncias psicotrópicas. Não só procurou apoio na organização "Desafio Jovem" mas como procurou também novos desafios ingressando na aprendizagem do ofício de tecelão, dentro do E.P.
7. A sua vida resume-se agora ao trajecto casa-trabalho-casa, tentando recuperar o tempo que desperdiçou com o consumo de estupefacientes, junto da sua família.
8. Há muito que o recorrente disse não às drogas, e também há muito que o recorrente em liberdade poderia ter tido contacto com elas, mas não o fez.
9. Segundo a doutrina da prevenção especial positiva, a medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Tudo depende da forma como o agente se revelar, carente ou não de socialização.
10. 0 recorrente não se encontra carente de socialização porque tem o apoio a nível moral (da sua família) e profissional dado que é sócio numa empresa de Serralharia, tendo, felizmente, trabalho assegurado.
11. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.
12. A aplicação de uma pena de prisão mínima (4 anos de prisão), será de todo ajustada ao caso em discussão. O recorrente já cumpriu 38 meses de prisão preventiva (3 anos e 2 meses), que possibilitaram a recuperação total da sua dependência de substâncias ilícitas e o consequente ingresso no mundo do trabalho.
13. Aliás, não conhece a Defesa maior factor ressocializador que o próprio trabalho.
14. Assim, permitir-se-á, sem prejudicar a sua Liberdade, fazer-se Justiça, adequando-se a medida da culpa à pena.
Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1) no dia 28/3/2003, cerca das 15H00, o arguido CC conduzia a sua viatura, matrícula PG, tendo parado a mesma em frente da pastelaria “....”, sita na Avenida João XXI, em Lisboa;
2) nesse local, encontrou-se com um indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, a quem entregou algo que retirou da mala do veículo onde se fazia transportar;
3) no dia 30/4/2003, após combinação prévia, via telefone, o arguido CC, seguindo na viatura de marca Fiat, modelo Punto, com a matrícula PG, dirigiu-se para o Palácio de Queluz, local onde tinha combinado encontrar-se com o arguido BB , seu irmão;
4) chegado ao referido local, cerca das 11H40, o arguido CC aguardou uns instantes, sendo que, logo depois, surgiu o arguido BB , sendo que ambos estiveram a conversar alguns minutos;
5) logo após, o arguido CC dirigiu-se à sua viatura, local de onde retirou algo que guardou no casaco;
6) de imediato, os arguidos CC e BB deslocaram-se para junto de uma carrinha branca estacionada ao lado do citado Palácio, tendo o arguido BB aberto a respectiva porta traseira e o arguido CC colocado o que trazia no casaco, no interior daquela mesma carrinha;
7) acto contínuo, cada um dos arguidos seguiu o seu caminho;
8) no dia 3/6/2003, na sua residência sita na E.N. n.º 378, lote 4, Fogueteiro, o arguido CC tinha em seu poder:
a) duas balanças digitais, de precisão;
b) na sala de estar, um impresso de B.I., em branco;
c) na sala de estar, um telemóvel Siemens;
d) na sala de estar, um revólver calibre 22, com o n.º de série S001159;
e) na cozinha, dois telemóveis, um Siemens, modelo C35, sem qualquer cartão inserido, e um da marca Nokia;
f) na cozinha, um cartão de segurança referente ao n.º 967459275;
g) na cozinha, um “chip” de telemóvel, com o n.º ...;
h) na cozinha, 3 documentos contendo números de contacto, bem com contas;
i) na cozinha, sete talões de depósitos bancários efectuados em contas tituladas pelo arguido CC, depósitos esses que totalizavam € 6 273,68;
j)em seu poder, estavam € 635,00;
l)em seu poder, estava a viatura Fiat Punto, com a matrícula PG;
9) as balanças encontradas na residência do arguido CC destinavam-se à pesagem de produto estupefaciente (heroína) que este adquiria para posterior distribuição no mercado, o que aconteceu entre Março de 2003 e a data da sua detenção à ordem dos presentes autos;
10) os telemóveis encontrados na residência do arguido CC eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;
11) o citado revólver não se encontrava registado nem manifestado, não possuindo o arguido CC licença que lhe permitisse utilizar aquele tipo de arma;
12) após combinação prévia, no dia 11/7/2003, o arguido BB e o arguido AA encontraram-se, na gare do Oriente, em Lisboa, cerca das 21H30;
13) nesse local, e como antes haviam combinado, o arguido BB , que seguiu no seu veículo marca VW, modelo Passat, com matrícula LR, entregou ao arguido AA, que recebeu, duas embalagens em plástico, envoltas em papel de alumínio e fita gomada castanha, as quais continham, no seu interior, na totalidade, 11,313 gramas de cocaína (peso líquido);
14) após esse encontro, veio o arguido AA a ser surpreendido com tal cocaína em seu poder e, bem assim, com o telemóvel Samsung, modelo 210, com o n.º ....;
15) a cocaína que o arguido AA adquirira ao arguido BB destinava-se, posteriormente, a ser transaccionada por aquele com outros indivíduos;
16) o telemóvel do arguido AA destinava-se a por ele ser utilizado nas combinações destinadas a transacções de droga;
17) no dia 11/9/2003, o arguido BB tinha na sua residência, sita na Praceta Leonor Afonso, n.º .../..., Queluz:
a) uma balança de precisão, de marca TANITA, de cor preta, modelo 1479;
b) € 900,00;
c) 3 telemóveis;
d) 2 papéis onde constavam vários números de telefone e nomes;
e)em seu poder, e por este sempre utilizada, estava a viatura LR, marca VW, modelo Passat, sendo que, no interior desta viatura se encontravam duas embalagens contendo uma delas 44,516 gramas (peso líquido) de cocaína e a outra 84,065 gramas de cocaína (peso líquido);
18) a balança encontrada na residência do arguido BB destinava-se à pesagem do produto estupefaciente que este adquiria para posterior distribuição e venda no mercado;
19) os telemóveis encontrados na residência do arguido BB eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;
20) a cocaína encontrada na sua posse destinava-se, na sua maior parte, a por ele ser vendida a potenciais revendedores, reservando alguma dela para seu consumo;
21) no mesmo dia 11/9/2003, o arguido CC tinha na sua residência, sita na Rua Francisco Lázaro, n.º..../...., Santo António de Caparica, dois telemóveis, um Siemens e outro Nokia, e, ainda, três agendas contendo diversos números de telefone;
22) os telemóveis encontrados na residência do arguido CC eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;
23) o arguido CC é, ou foi, nos últimos anos, sócio-gerente de quatro sociedades, com os nomes de “Empresa-A, Lda.”, “Empresa-B, Lda.”, “Empresa-C – Comércio de Veículos, Lda.” e “Empresa-D – Serralharia Civil, Lda.”, desempenhando as respectivas actividades profissionais, sendo certo que renunciou às funções de gerente desta última, em 3/2/2003;
24) desde o ano de 2000, não apresenta quaisquer declarações de rendimentos;
25) os arguidos CC, BB e AA conheciam as características da heroína e cocaína e que a sua detenção, distribuição e venda não lhes era permitida, porquanto para tal não estavam devidamente autorizados;
26) agiram de forma livre, deliberada e consciente, cientes do carácter ilícito da sua conduta;
27) o arguido CC sabia, ainda, que não podia deter, sem estar devidamente manifestado e registado, o revólver de calibre .22, bem como sabia que a sua detenção lhe não era permitida, não sendo possuidor da necessária licença;
28) agiu de forma livre, deliberada e consciente, ciente do carácter ilícito da sua conduta;
29) confessou a posse da arma;
30) o arguido CC tem o 2.º Ano da Escola Industrial, necessita de fazer hemodiálise três vezes por semana, por sofrer de insuficiência renal crónica, desde Maio de 2001, realizando, ainda, tratamentos à hepatite C, padecendo, também, de anemia crónica e de insuficiência venosa, está inserido na sociedade, é casado, vive com sua mulher e um filho em casa própria, possuindo o respectivo agregado familiar bens imóveis e duas viaturas automóveis, adquiridas em 1998 e 1999;
31) o arguido BB possui a 4ª classe de escolaridade, desenvolveu várias actividades, sobretudo na área das artes gráficas e serralharia civil, onde se estabeleceu por conta própria, tem um filho, com 15 anos de idade;
32) regista um longo percurso de consumo de estupefacientes, persistente à data da sua detenção;
33) na data em que foi detido, residia com a sua mãe e companheira e estava a trabalhar no ramo da serralharia civil;
34) encontra-se ligado ao “Desafio Jovem”, associação ligada à reinserção de toxicodependentes;
35) tem mantido bom comportamento prisional e encontra-se a trabalhar na oficina de tapeçaria;
36) o arguido AA possui o 6º ano de escolaridade, desenvolveu diversas actividades, nas áreas de carpintaria de cofragens, operador de máquinas, criação e comercialização de gado, tem um filho, com 2 anos de idade, vivendo com ele e companheira;
37) está desempregado, assim como a companheira, encontrando-se o agregado familiar a subsistir do RSI;
38) é consumidor de estupefacientes;
39) todos os arguidos gozam de boa reputação nos respectivos meios sociais em que estão inseridos;
40) o arguido BB sofreu já a seguinte condenação:
- por Acórdão proferido pela 1ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, no âmbito do processo n.º 365/96.7JGLSB, em 3/3/1997, a pena de oito anos de prisão, pela prática de factos ocorridos no dia 16/4/1996 e integradores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
41) à ordem do mencionado processo, esteve o arguido BB preso desde o dia 16/4/1996 até ao dia 11/7/2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional até ao dia 16/4/2004;
42) o arguido AA sofreu já a seguinte condenação:
- por Acórdão proferido pela 1ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, no âmbito do processo n.º 904/96.8PULSB, em 15/10/1996, a pena de cinco anos de prisão, pela prática de factos ocorridos em data não constante do respectivo C.R.C. e integradores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
43) não são conhecidos nos autos antecedentes criminais do arguido CC.
FACTOS NÃO PROVADOS:
1) o arguido CC entregou heroína ou cocaína, no dia 28/3/2003, ao indivíduo com quem se encontrou junto ao “...”;
2) o arguido CC entregou ao arguido BB heroína ou cocaína, no dia 30/4/2003, quando ambos se encontraram junto do Palácio de Queluz;
3) as quantias resultantes quer dos depósitos bancários quer do dinheiro encontrado na posse do arguido CC provinham da venda de produto estupefaciente;
4) era, muitas vezes, na viatura Fiat, modelo Punto, com a matrícula PG, que o arguido CC se deslocava para preparar as transacções de estupefacientes e mesmo para proceder a entregas;
5) a quantia em dinheiro encontrada na posse do arguido BB provinha da venda de produto estupefaciente;
6) era, as mais das vezes, na viatura VW, modelo Passat, com a matrícula LR, que o arguido BB se deslocava para preparar as transacções de estupefacientes e mesmo para proceder a entregas;
7) o arguido CC não exercia praticamente qualquer actividade nas sociedades a que estava e está ligado, posto que gastava o seu tempo na preparação de transacções de produto estupefaciente;
8) os locais exactos onde o arguido CC exercia a sua actividade de distribuição de heroína, para além da sua residência;
9) o arguido CC vendeu e distribuiu cocaína.
I
A matéria do presente recurso centra-se, em primeira linha, na decantada questão da destrinça entre a integração dos elementos constitutivos dos crimes dos artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.
Na verdade, é manifesta a diversidade do posicionamento dogmático das instâncias perante a mesma realidade o que, por alguma forma, entronca numa perspectiva inovadora da decisão de primeira instância. Por uma melhor elucidação cotejemos as duas decisões na parte relevante:
Refere a decisão de primeira instância que:
Em primeiro lugar, a quantidade de droga apreendida aos mencionados arguidos não é expressiva de uma ilicitude incompatível com a incriminação prevista no artigo 25.°, já que o seu peso líquido se resume a 11,313 gramas (AA) e 128,581 gramas (BB ). O Tribunal tem que relativizar as situações que lhe surgem no seu caminho. Ora, vem sendo seu entendimento que casos como o dos autos, em que a droga apreendida não chega sequer a alcançar os 150 gramas, não devem ser colocados ao nível da previsão do artigo 21.°. Concede-se que este posicionamento face ao problema afasta-se um tanto da maioria das decisões dos nossos Tribunais superiores. No entanto, defende-se aqui, com a devida vénia, que é dever de quem julga saber distinguir entre o médio traficante, com algum estatuto social, e o pequeno traficante, pessoa inserida nos bairros pobres das grandes metrópoles, sem sinais exteriores de riqueza. É este, precisamente, o quadro que se encontra no caso concreto.
Por seu turno refere a decisão recorrida que:
4- Considerando os factos dados como provados, constata-se que a qualificação do art. 25º do DL nº 15/93, de 22/1, está liminarmente afastada, pois a avaliação efectuada para considerar que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída não se compatibiliza com a elevada quantidade de produto estupefaciente apreendido aos arguidos - 11, 313 gramas ao arguido AA e 128, 581 gramas ao arguido BB , a qualidade desse produto estupefaciente - cocaína e heroína, o esquema traçado entre os arguidos para desenvolverem o tráfico de droga - contactos telefónicos e pessoais com os compradores, e o período de tempo durante o qual se dedicaram a esta actividade - pelo menos, desde Março de 2003 até à data das suas detenções, dia 11.07.2003 para o arguido AA e dia 11.09.2003 para os arguidos CC e BB .
5- Atendendo a toda a factualidade provada não se pode concluir que a actuação de tráfico de produtos estupefacientes por parte dos arguidos se apresenta com um grau de ilicitude acentuadamente diminuído, tal como erradamente decidiu o Tribunal “a quo”.
Uma primeira nota que não pode deixar de ser chamada á colação reside na circunstância de, assumida a existência de uma orientação jurisprudencial consolidada, a ruptura com a mesma necessariamente que terá de assentar numa argumentação consistente que permita concluir pela necessidade de rever a praxis seguida.
O que está em causa é também a certeza e segurança do Direito e, nomeadamente, da interpretação da norma o que por alguma forma toca o próprio cerne do Estado de Direito.
Dito isto permitimo-nos trazer á colação a posição assumida em Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, e subscrita pelos mesmos Juízes Conselheiros, no sentido de que o artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, «puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».
O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral
É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.
Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.
Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.
Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.
Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.
Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.
Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico
É exactamente essa a consideração que leva á conclusão de que a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão de ilicitude.
Numa outra vertente importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor. Num segmento intermédio mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).
Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”
A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).
Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstanciadores daquela menor gravidade.
Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.
Como refere Huidobro a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico
A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar:
a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%.
b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas do heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish.
Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores ás que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro.
A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003 notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, vária de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios:
Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como “ampla” ou “diminuta”
Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária
Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas)
Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada.
Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optaram pela menção de pequenas quantidades nas suas leis ou directivas deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico).
No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de 0,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína.
Esta referência ás quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.
Por outra palavras, considerando os termos do normativo em causa, teremos que o recorrente BB detinha cocaína suficiente para abastecer 640 pessoas durante um dia uma pessoa durante 640 dias. E se tal conclusão é possível no domínio da quantidade também a qualidade da droga apreendida-cocaína implica uma grande dependência psíquica; um elevado grau de neurotoxicidade e toxicidade e um forte risco de intoxicação mortal. (1)
Perante estes factos não se vislumbra como é que os mesmos possam apontar para uma menor gravidade argumentando, como faz a decisão de primeira instância, com base numa hipotética diferença de estatuto social de traficante que nenhuma relação tem com a concreta ilicitude de cada caso concreto
Assim conclui-se pela correcção da subsunção efectuada em relação á actuação do arguido BB .
Relativamente ao arguido AA a conclusão a extrair, partindo dos mesmos pressupostos, aponta para uma integração do tipo legal do artigo 25 do referido Decreto Lei.
Na verdade, se é a mesma a potencialidade de dano da droga apreendida igualmente é exacto que assume factor predominante a quantidade apreendida-11,313 gramas- que assume uma pequena dimensão em termos de tráfico, ou seja, corresponde, nos termos citados, ao consumo durante cerca de 55 dias.
Não podemos ignorar que a decisão recorrida ao tipificar nesta conduta do arguido AA o crime do artigo 21 do Decreto Lei 15/93 considerou também que o mesmo arguido se dedicou a esta actividade ilícita entre Março de 2003 até á data da sua detenção.
Relativamente a tal conclusão importa precisar que a actividade cognitória e decisória do tribunal está estritamente limitada pelo objecto da acusação.
Deve, pois, afirmar-se que objecto do processo penal é o objecto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consunção do objecto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objecto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e - mesmo quando o não tenha sido- deve considerar-se decidido.
Os valores e interesses subjacentes a esta vinculação temática do tribunal, implicada no princípio da acusação, facilmente se apreendem quando se pense que ela constitui a pedra angular de um efectivo e consistente direito de defesa do arguido - sem o qual o fim do processo penal é inalcançável-, que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência ; e quando se pense também que só assim o Estado pode ter a esperança de realizar os seus interesses de punir só os verdadeiros culpados e de economia processual, perante processos que (pressuposto um real direito de defesa do arguido deveriam conduzir a absolvições maciças.
Por outras palavras dir-se-á que a imputação genérica de uma actividade de venda de quantidade não determinada de droga e a indefinição sequente nunca poderão ser valorada num sentido não compreendido pelo objecto do processo, mas apenas dentro dos limites da acusação, e em relação á matéria em relação á qual existiu a possibilidade de exercício do contraditório. É evidente que tal em nada colide com as inferências que, em termos de lógica e experiência comum são permitidas pela prova produzida mas dentro daqueles limites.
Extraindo as necessárias ilações do exposto estamos em crer que a imputação genérica de uma actividade de tráfico nos sobreditos termos não oferece qualquer relevância em termos de qualificar a actuação do arguido.
Conclui-se, assim, que o arguido AA cometeu o crime previsto e punido no artigo 25 do decreto Lei 15/93.Na verdade, a referência ao artigo 26 do mesmo diploma e o apelo que o recorrente faz a um consumo para satisfazer a sua toxicodependência não tem qualquer suporte na prova produzida.
II
No que concerne á medida da pena a impetração feita pelo arguido BB centra-se na circunstância de o mesmo sofrer de toxicodependência o que o levou a praticar o crime pelo qual foi condenado.
Paralelamente invoca a sua reinserção e a desnecessidade de qualquer processo de socialização.
Porém, importa salientar que os factores de medida da pena relevantes e relativos á culpa e á ilicitude foram devidamente elencados. Por igual forma foi ponderada o comportamento do arguido anterior e posterior á infracção.
Nesta conformidade mantem-se a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa em relação ao arguido AA.
Relativamente ao arguido BB , e considerando os factores de medida da pena elencados na decisão recorrida, condena-se o mesmo na pena de três anos de prisão.
Não se decreta a suspensão da execução da pena considerando que o comportamento anterior do arguido e ausência de uma assunção de responsabilidade não permitem concluir que a censura do facto e ameaça da pena são suficientes para realizar as finalidades da punição.
Termos em que decidem os Juízes que constituem esta 3ªSecção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
-Julgar improcedente o recurso interposto pelo recorrente e arguido BB .
- Julgar procedente o recurso interposto pelo recorrente e arguido AA e, consequentemente, pela prática de um crime previsto e punido no artigo 25 do Decreto-Lei condenar o mesmo em três anos de prisão.
Custas a cargo do recorrente BB .
Taxa de Justiça 6 UC
Lisboa, 4 de Julho de 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa
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(1) A cocaína amplifica a acção da dopamina da seritonina e da noradrenalina bloqueando a sua degradação.Uma excitação de trinta minutos precede fases de euforia e hipervigilância e depois de depressão e ansiedade.A memória e a capacidade de julgamento são alterados.
Existe o perigo de necrose de alguns órgãos por vaso constrição, insónia e anorexia. Hemorragias das meninges, enfarte e depressão respiratória podem provocar a morte .A destruição dos terminais nervosos explica a sua forte neurotoxicidade.
O risco de recaída é 45% a seis meses.