Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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1.
Na 6ª Vara Criminal de Lisboa, e em tribunal colectivo respondeu o arguido A, melhor id. nos autos, vindo a ser condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos de prisão.
Irresignados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça quer o M.º P.º, quer o arguido, apresentando motivações em que concluem do seguinte modo:
A) - MINISTÉRIO PÚBLICO:
- «O regime penal especial para jovens de idade compreendida entre os 16 e os 21 anos consagrado pelo D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro, não é de aplicação automática, exigindo que ocorram sérias razões que levem a crer que da inerente atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem delinquente, razões que têm de se fundar na matéria de facto provada, e isto naturalmente sem que seja legítimo prescindir do limite da pena necessária à garantia de protecção dos bens jurídicos e, por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela.
- Os factos provados integram a prática pelo arguido A de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n.º 1 do D.L. n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B anexas a esse diploma legal.
- Não assumem especial relevo as quantidades de estupefaciente detidas pelo arguido, pese embora a natureza das substâncias: 1,271 grs. de heroína e 1,421 grs. de cocaína.
- O arguido tinha à data dos factos 16 anos de idade.
- Confessou, na essencialidade, a conduta ilícita que lhe era assacada, o que traduz inequívoca vontade de colaboração com a realização da Justiça e releva em termos de interiorização do desvalor desse seu comportamento.
- Encontra-se integrado do ponto de vista sócio-familiar, vivendo com os pais e está a estudar.
- Não tem antecedentes criminais.
- A conduta ilícita prosseguida corresponde a um acto isolado não tendo ficado provado que, tal como lhe resultava atribuído em sede de indiciação, já anteriormente a tivesse desenvolvido.
- Justifica-se, por isso, a aplicação do regime penal especial a que alude a norma do art.º 4° do D.L. n°. 401/82, de 23 de Setembro.
- O crime de tráfico de estupefacientes passa assim a ser punível com pena de 9 meses e 18 dias de prisão a 8 anos de prisão -- art.º 73º 1, als.) a) e b) do Código Penal.
- Vistas a gravidade objectiva e subjectiva dos factos provados e o grau de culpa evidenciado, as exigências de prevenção, gerais, e as que no caso se fazem sentir, afigura-se adequada e conforme aos critérios definidores do art.º 71 ° do Código Penal, a pena de 2 ( dois ) anos de prisão a aplicar ao arguido.
- E recorta-se viável o juízo de prognose favorável que subjaz à figura da suspensão da execução da pena, pela consideração que a simples censura do facto e ameaça da pena serão bastantes para afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de prevenção de futuros crimes, pelo que deverá tal pena ser suspensa na sua execução pelo prazo de 3 anos.
- O Tribunal a quo não teve das normas contidas no D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro, e em particular do seu art.º 4°, a compreensão mais adequada à situação vertente.
- Dispositivos estes que assim resultaram violados.»
B) ARGUIDO A:
- «A pena de prisão aplicada é manifestamente excessiva, tendo em conta, nomeadamente, a idade do arguido à data da prática dos factos, os seus antecedentes criminais e a confissão produzida.
- A medida concreta da pena é ditada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, observando-se o condicionalismo do caso concreto. A pena efectivamente aplicada ao a gente, entre um máximo ditado pela respectiva culpa e um mínimo exigido pela prevenção geral positiva, resultará da ponderação das funções que o pensamento de prevenção especial realiza, em que avulta a função de socialização do delinquente, ao lado das de advertência individual, segurança ou inocuização.
- Não resulta dos autos que o arguido fosse um vendedor referenciado pelas autoridades, o que é usual neste tipo de crimes, sendo certo que se essa fosse uma ocupação habitual do arguido tal sucederia, pois que é comum, que mesmo o pequeno traficante seja conhecido quer pelos consumidores, quer pelos agentes.
- Nem resulta que qualquer outra vez o arguido tenha sido condenado em crime de estupefacientes, ou em qualquer outro crime, pois que o arguido não apresenta antecedentes criminais.
- Resulta dos autos que o arguido vive com a mãe, é de modesta condição económico-social frequentava o ensino secundário à data da prática dos factos.
- Na verdade, conforme exorbita dos autos, o arguido não é um traficante, nos termos que inculcam a punição do art.º 21° da Lei 15/93.
- O crime de tráfico de menor gravidade fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelado pela valoração de um conjunto de diversos factores que permitem concluir que se está perante uma actividade de pequeno tráfico.
- A factualidade dos autos permite, com o devido respeito, concluir que se está perante a conduta traduzida num pequeno tráfico, de ilicitude consideravelmente menos grave do que aquela a que se refere o art.º 21 ° do mencionado diploma, devendo a mesma ser punida, não por este preceito mas pela mencionada na alínea a) do citado diploma.
- -Se assim não se entender e, por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá que atentos os factos supra expostos e dados por provados, a medida da pena apresenta-se como inadequada e manifestamente excessiva.
- -Condenar o arguido a 4 anos de prisão efectiva, quando dos autos resulta que o arguido é primário, tinha 17 anos de idade à prática dos factos, frequentando a escolaridade obrigatória e residindo em casa da mãe é, com o devido respeito, manifestamente excessivo, desproporcional e inadequado, levando o fim punitivo muito além do que é justo, e sem que a necessidade de prevenção a tanto obrigue (art.º 70°, 71° do CP e DL. 401/82).
- Desta forma deverá ser alterada a qualificação jurídica resultante do acórdão recorrido, punindo a conduta do arguido pela al. a) do art.º 25° da Lei 15/93, reduzindo-se a pena aplicada e suspendendo-se a mesma na sua execução.
- Caso assim não se entenda, o que apenas por mero dever e cautela de patrocínio se concebe, deverá, sopesando todas as circunstâncias agravantes e atenuantes do caso in concreto, atenta a moldura penal e o regime penal especial para jovens com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos, a pena ser especialmente atenuada nos termos dos art.ºs 73º e 74.º do C.P., porquanto existem fortes probalidades da reinserção social do arguido, sendo adequada a suspensão da pena de prisão, medida justa e proporcional no caso em concreto.»
Ao recurso do arguido respondeu o M.º P.º na comarca para dizer que o mesmo «merece provimento ..., mormente no que concerne à atenuação especial da pena e à suspensão da mesma na sua execução».
Neste Supremo Tribunal de Justiça o M.º P.º promoveu a prossecução dos autos com designação de data para audiência oral.
Feito o exame preliminar e colhidos os vistos realizou-se o julgamento, havendo agora que proferir decisão.
2.
Deu o tribunal "a quo" como provada a seguinte matéria de facto:
- «No dia 18 de Outubro de 2001, pelas 03H30m, nas traseiras da Igreja dos Anjos, em Lisboa, o arguido foi surpreendido por agentes da P.S.P. quando aí se encontrava rodeado de vários indivíduos com o aspecto de serem compradores de produtos estupefacientes;
- quando se apercebeu da presença daqueles agentes, começou a afastar-se do local e, ao mesmo tempo, guardou dentro das calças que vestia 12 embalagens com 1,271 grs. de heroína e 12 embalagens com 1,421 grs. de cocaína;
- perseguido por aqueles, foi detido na posse das referidas embalagens de estupefaciente;
- o arguido conhecia a natureza estupefaciente dos referidos produtos, que destinava à cedência a indivíduos que o procurassem para o efeito, nomeadamente os que o rodeavam, mediante contrapartidas de valor económico não apurado, o que fazia por conta de um tal ......, de quem tinha recebido aquelas embalagens para as vender e ao qual posteriormente entregaria o produto da venda;
- agiu livre, deliberada e conscientemente, não ignorando a proibição desta sua conduta;
- em audiência, o arguido confessou a detenção do estupefaciente apreendido, que disse ter recebido de um indivíduo que referiu chamar-se Nelson, que lho entregou para vender, não o tendo feito por ter sido interceptado pelos agentes da P.S.P.;
- declarou que se propunha vender cada embalagem por 2.000$00;
- negou que estivesse rodeado de indivíduos, quando foi interceptado pelos agentes da P.S.P.;
- à data dos factos tinha 17 anos de idade;
- não desenvolvia qualquer actividade profissional;
- vive em casa dos pais e frequentava os 7º a 9º anos de escolaridade - Unidades Capitalizadas;
- conforme resulta do C.R.C. junto a fls. 50, não lhe são conhecidos antecedentes criminais.»
O mesmo Tribunal considerou não provado que o arguido «desenvolvesse esta sua ... actividade desde pelo menos 16 de Outubro de 2001.»
Foi, pois, com este acervo fáctico que o tribunal da condenação chegou à medida de 4 anos de prisão com que censurou o arguido, isto no quadro de um ilícito criminal subsumível ao tipo figurado no art.º 21º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Na verdade, desde logo ficou excluída a possibilidade de sujeição dos factos ao tráfico de menor gravidade desenhado no art.º 25º do mesmo diploma legal, ao considerar-se o seguinte, que se transcreve:
«Com a entrada em vigor da Portaria n.º 94/96, de 26/03, que indica como limite quantitativo máximo para cada dose média individual de heroína 0,1 grs. e 0,2 grs. para a cocaína, a questão que se suscitava no revogado art.º 24º, do D.L. 430/83, ficou ultrapassada.
O conceito de tráfico de menor gravidade é integrado pelo conjunto de vários factores, estando na sua base uma ilicitude de facto consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente as circunstâncias da acção e a qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes que em cada momento o agente detém.
Quanto ao conceito de "ilicitude do facto consideravelmente diminuída" deve aproximar-se dos juízos de valor contidos nomeadamente nos art.ºs 21º do D.L. 15/93; 71º, 72º e 73º do C.P.; 24º do D.L. 430/83 de 13/02 - revogado -, sem se esquecer o disposto no art.º 9º da Portaria n.º 94/96, de 26/03, ou seja, o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta não só as que o artigo enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que, atendíveis na referida globalidade, apontem para aquela considerável diminuição.
Feitas estas considerações, constata-se que a compilação fáctica apurada, aferida pelo diploma incriminador, não permite integrar o comportamento do arguido no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º, n.º 1, al. a), do D.L. 15/93, já que, atentos os meios utilizados, ou seja a logística demonstrada; as circunstâncias da acção - diversidade de embalagens de estupefacientes - Heroína e Cocaína -, não acarreta uma diminuição considerável da ilicitude dos factos praticados.»
Quanto à medida concreta da pena escolhida, o tribunal fixou-a, como se disse, em 4 anos de prisão, excluindo também a hipótese de recurso à atenuação especial prevista no art.º 4º do D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro e art.º 72º do C.P., fundamentando-se deste jeito:
«Na determinação da medida concreta da pena, ter-se-ão de ponderar as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo incriminador, deponham a favor e contra o arguido, reportadas a três núcleos essenciais, ou sejam, a gravidade da ilicitude; a culpa deste, bem como a influência da pena sobre o mesmo, tendo-se em conta o fim de prevenção geral e especial que esta visa acautelar, tudo de acordo com o disposto no art.º 71º do C.Penal.
Ponderando todas estas circunstâncias, e, nomeadamente, a intensidade do dolo manifestado - dolo directo -, a primariedade do arguido, os seus verdes anos - 17 anos de idade -, a ilicitude dos factos praticados, a sua situação sócio-económica - modesta -, a confissão, no essencial, dos factos, bem como as razões de prevenção geral - a difusão ilícita de estupefacientes com o seu cortejo interminável de dramas e infortúnios individuais, familiares e sociais, que põe em causa a estabilidade social -, e especial, que a aplicação da pena visa acautelar, justificam a aplicação de pena ajustada à culpa do arguido, pena que não será atenuada especialmente, de acordo com o disposto nos art.ºs 4º do D.L. 401/82 e 72º do C. Penal, por se entender que, face à gravidade do crime praticado, o modo de execução do mesmo, bem como a ausência de motivos que determinaram o arguido a praticá-lo, não desenvolvendo ele qualquer actividade profissional, não resultam sérias razões nem vantagens para a sua reinserção social.»
Avançando já com soluções, cremos ser de afirmar que ambos os recursos merecem provimento.
Começando pela qualificação jurídica dos factos - que é a questão essencial colocada pelo arguido no seu recurso - não nos repugna vê-los enquadrados no tipo do art.º 25º do D.L. n.º 15/93.
Este preceito, como tem sido entendido pela Jurisprudência, não comporta de modo algum um tipo fechado, o que desde logo flui da utilização pelo legislador do termo "nomeadamente", a permitir, assim, a concorrência de factores estranhos à enumeração legal, assumindo-se, pois, com grande elasticidade.
O que será sempre fundamental é que, qualquer que seja o factor de ponderação, reflicta o mesmo uma menor ilicitude da conduta, esta sim, o denominador comum que nunca deve faltar.
Não parece que se gerem dúvidas a este respeito.
Do mesmo modo vem sendo facilmente aceite que os factores de aferimento não têm todos o mesmo peso, relevando-se como de qualificado valor a forma de cometimento do crime (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção e período de actividade) e qualidade e quantidade dos produtos envolvidos.
Ora, no caso corrente, embora se tenha por assente que estamos perante drogas duras (heroína e cocaína) e que os montantes apreendidos não são de todo insignificantes (1,271 grs. de heroína e 1,421 grs. de cocaína), o certo é que nem estes valores são de exagerada expressão, nem a forma de actuação do arguido assume uma gravidade incomum, pois que só foi encontrado uma vez no exercício da actividade ilícita e agia sozinho e por conta de outrem.
Se tomarmos como padrão o que com grande frequência acode aos nossos tribunais, temos que convir que esta actuação fica muito aquém do que é infelizmente mais comum.
O que nos conduz a ajuizarmos como consideravelmente diminuída a ilicitude dos factos assacados ao arguido, susceptível, pois, de determinar a sua inclusão no tipo do art.º. 25º citado, ou seja no tráfico de menor gravidade.
Procede, pois, o recurso do arguido.
Vejamos agora o conteúdo da impugnação do M.º P.º, onde se pugna pela aplicação do regime especial para jovens, contido no art.º 4º do D.L. n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Textua este preceito que se for aplicável pena de prisão, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos art.ºs 73º e 74º do C. P., quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Na situação em apreço estamos perante um arguido que à data dos factos (18 de Outubro de 2001) ainda tinha 16 anos de idade e não 17 como erradamente se refere na decisão (nasceu a 20 de Dezembro de 1984), que é estudante, que tem ambiente familiar estável, vivendo em casa dos pais, que não tem antecedentes criminais, que assumiu em juízo a autoria dos factos, e que a actividade ilícita por si desenvolvida não foi de iniciativa própria mas a pedido de um terceiro.
Em face deste quadro, não se vê onde e porquê o regime especial para jovens não seja de aplicar.
Dir-se-á mesmo que é para situações como esta ou similares que tal regime foi pensado e posto em execução.
Está em causa um adolescente que acabou de sair do patamar da inimputabilidade, e que, por um acto isolado, ocorrido em circunstâncias de menor ilicitude, se vê enclausurado por 4 anos numa prisão, onde os intuitos reeducadores da lei serão mais dificilmente satisfeitos.
Daí que concorram sérias razões para crer que da atenuação derivada de tal diploma resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Procede assim, pois, também, o recurso interposto pelo M.º P.º.
Em consequência, há que fixar as penas correspondentes.
O crime de tráfico de menor gravidade tem uma moldura penal que vai de 1 a 5 anos de prisão (al. a) do art.º 25º do D.L. n.º 15/93).
Fazendo funcionar a atenuação especial decorrente do art.º 73º do C.P., temos que o limite máximo da pena de prisão é reduzido de 1/3 e o limite mínimo é reduzido a 1/5, o que transporta os extremos da moldura penal abstracta para 2 meses e 4 dias a 3 anos e 4 meses de prisão.
Considerando todo o circunstancialismo que ficou descrito, fixa-se agora ao arguido a pena de 2 anos de prisão, que se suspende na sua execução por um período de 3 anos.
3.
De harmonia com o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder, nos termos sobreditos, provimento a ambos os recursos.
Sem tributação por não ser devida.
Honorários ao defensor: 3 UR
Mandados de soltura na hipótese de ter sido capturado.
Lisboa, 27 de Novembro de 2002
Borges de Pinho
Franco de Sá
Virgílio Oliveira