Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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RECURSO
CONSTITUCIONALIDADE
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
VIOLAÇÃO
ACTO ANÁLOGO DA CÓPULA
II - Em relação às menores de 12 anos o legislador do Código Penal de 1982 não se ateve à noção médico-legal de cópula e aceitou, por razões de caráter pragmático e até ético- -sociais, um conceito lato de cópula em que são abrangidas, para efeitos de punição, a cópula vulvar ou a mera "conjuntio membrorum" com "emissio seminis".
1. O Tribunal Colectivo de Vila Franca de Xira condenou o arguido A, com os sinais dos autos, na procedência da acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público, pela seguinte forma: a) - pela prática de um crime de violação (acto análogo), na pessoa da menor B, previsto e punível pelo artigo 201, n. 2, do Código Penal (de que serão todos os artigos adiante referidos sem menção do diploma a que pertencem), na pena de 3 anos de prisão; b) - pela prática de um crime de atentado ao pudor, na forma continuada, na pessoa da menor C, previsto e punido pelo artigo 205, n. 2 e 30, n. 2, na pena de dois anos de prisão; c) - em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 78, na pena unitária de 4 anos de prisão; d) - nas custas, com 3 ucs de taxa de justiça e 15000 escudos, de procuradoria.
De harmonia com o artigo 14, n. 1, alínea b), da Lei n. 23/91, de 4 de Julho, foi declarado perdoado em um ano de prisão ao arguido.
2. Recorreu desta decisão o arguido que, na sua motivação, limita o recurso à questão de saber se praticou ou não um crime de violação na pessoa da menor B e, em síntese, conclui:
- O recorrente não teve cópula ou acto análogo com a menor B;
- Assim, praticou apenas, e na pessoa da tal menor, um crime de atentado ao pudor do artigo 205, n. 2 e 3, a punir com pena não superior a 2 anos de prisão;
- Em cúmulo jurídico com a pena aplicada pelo restante crime, deve ser fixada uma pena unitária de 3 anos de prisão;
- O acórdão recorrido violou os artigos 201, n. 1 e 2 e 205, n. 2 e 3, devendo ser revogado em conformidade com as precedentes conclusões.
Na sua resposta, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público bateu-se pelo improvimento do recurso.
3. Procedeu-se à audiência com observância do formalismo legal e cumpre agora decidir.
Numa das conclusões da sua motivação o recorrente, depois de considerar duvidosa a constitucionalidade dos artigos 410 e seguintes do Código de Processo Penal (por lapso, disse Código Penal), por não assegurarem um duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto,
"expressamente invoca a inconstitucionalidade" daquelas normas.
Este Supremo Tribunal tem repetidamente dado resposta negativa, em numerosos acórdãos, à questão suscitada.
Um destes acórdãos, de 22 de Janeiro de 1992, foi objecto de recursos para o Tribunal Constitucional, a fim de que se apreciasse a inconstitucionalidade das normas dos artigos 410, n. 1, 2 e 3 e 433, do Código de Processo Penal, por violação do princípio do duplo grau de jurisdição decorrente do artigo 32, n. 1, da Constituição.
O mesmo Tribunal Constitucional, no seu acórdão de 5 de Maio de 1993 - para o qual se remete o recorrente - considerou que as aludidas normas não sofrem de inconstitucionalidade e negou provimento aos recursos.
É de todo improcedente, portanto, a mencionada conclusão da motivação do recorrente.
4. É a seguinte a matéria de facto que o Colectivo considerou provada:
- No mês de Novembro de 1990, o arguido e as menores B, nascida em 12 de Abril de 1983, e C, nascida em 22 de Maio de 1982, residiam, embora em casas distintas, no Bairro do Esteiro do Nogueira, cidade de Vila Franca de Xira, onde o arguido possuía uma barraca;
- Em data não correctamente apurada daquele mês, durante o dia, ambas as referidas menores se encontravam a brincar muito próximo da citada barraca do arguido, que era fechada;
- Então, nesse dia, a pretexto de o irem ajudar a descascar milho, o arguido disse àquelas menores para entrarem nessa barraca, o que elas fizeram;
- Momentos depois de as menoes ali terem entrado, o arguido fechou a porta da dita barraca, ficando com elas no seu interior;
- Em seguida, baixou as calças que trazia vestidas, tendo ficado nu da cintura para baixo;
- Ao mesmo tempo, o arguido disse à menor C que tirasse a saia e as cuecas, o que ela fez;
- Nesse momento, ele deitou a C sobre uma cama que ali se encontrava e deitou-se em cima dela, encostando o seu órgão sexual (pénis) à vagina dela e fazendo movimentos com o corpo;
- Decorridos alguns momentos, o arguido retirou o vestido e as cuecas à menor B, deitou-a sobre a mesma cama e colocou-se em cima dela, encostando o seu órgão sexual à vagina da mesma B e fazendo também movimentos com o corpo para cima e para baixo, até que se ejaculou sobre as pernas da B;
- Cerca de uma semana depois, ainda durante o mês de Novembro de 1990, também durante o dia, em momento em que as mesmas menores se encontravam a brincar no mesmo local, ou seja muito próximo daquela barraca, o arguido voltou a chamar as menores para o seu interior (da barraca);
- Uma vez ali, voltou a despir-se da cintura para baixo e retirou à menor C a saia e as cuecas que trazia vestidas, após o que a deitou na já mencionada cama e colocou-se em cima dela, encostando o pénis à vagina da C e permanecendo nessa situação de contacto corporal durante alguns instantes;
- A B e a C tinham, então, sete e oito anos de idade, respectivamente, facto que o arguido bem conhecia;
- Com a sua conduta em qualquer daqueles casos, o arguido visou satisfazer os seus instintos sexuais, sabendo que tal procedimento era proibido e legalmente punido;
- Serviu-se da pouca idade das menores para as persuadir a conseguir os seus intentos;
- Agiu voluntária e conscientemente;
- O arguido confessou a prática daqueles factos, tendo-se mostrado arrependido das suas condutas; tendo tomado consciência do sentido de vergonha decorrente da sua acção, mudou de residência algum tempo depois, saindo daquela localidade onde, até então, residia, passando a coabitar em casa de uma irmã sua, em Saltadouro, Tavarede - Figueira da Foz; tem vindo a ter bom comportamento global, anterior e actual, sendo, designadamente, delinquente primário.
5. O artigo 201, n. 2, manda punir com prisão de 2 a 8 anos "quem, independentemente dos meios empregados, tiver cópula ou acto análogo com menor de 12 anos ou favorecer estes actos com terceiros".
A introdução da expressão acto análogo no referido articulado foi discutida o seio da Comissão Revisora do Código Penal (v. B.M.J. n. 287/92) e o autor do anteprojecto, Professor Eduardo Correia, defendeu-a com o argumento de que "segundo alguns, não é possível a cópula com menor de 12 anos, antes tão - só actos análogos".
Assim, o conceito de cópula aplicável ás maiores de 12 anos, que só pode significar o percurso do membro viril dentro da vagina, não é o aplicável (até por razões de impossibilidade fisiológica) às menores de 12 anos.
Em relação a estas menores o legislador não se ateve à noção médico - legal de cópula e aceitou,, por razões de carácter pragmático e até ético - sociais, um conceito lato de cópula em que são abrangidos, para efeitos de punição, a cópula vulvar ou a mera conjunctio membrorum com emissio seminis - v. sobre o tema, Maia Gonçalves, Código Penal Português (1886), página 626 e Código Penal Português (1982), terceira edição, página 337.
Sendo análogo o que é "parecido, semelhante, embora diferente noutros sentidos" (v. Grande Enciclopédia Portuguesa e Brasileira, volume 2, 468), temos que o acto praticado pelo arguido em relação à menor B (e na impossibilidade fisiológica de cópula completa, dada a sua idade) é o que mais se aproxima e se assemelha com a prática de relações sexuais completas: desnudou a menor, deitou-a sobre a cama, colocou-se em cima dela, encostou o pénis à vagina dela e fez movimentos com o corpo para baixo e para cima até ejacular sobre as pernas da B.
Não pode, pois, duvidar-se de que o arguido praticou com a B acto análogo à cópula e se constitui autor material do crime previsto e punível pelo falado artigo 201, n. 2, (v., no mesmo sentido que vem de ser desenvolvido, o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Junho de 1987, Boletim do Ministério da Justiça n. 369 - 362).
6. Quanto à pena aplicada por este crime, e embora a mesma não venha expressamente impugnada para a hipótese de improceder a pretensão do recorrente, sempre se dirá que a mesma foi determinada em sintonia com os mandamentos do artigo 72, tendo-se designadamente em conta a culpa do agente, as exigências de prevenção e as circunstâncias que depõem contra e a favor dele, nada havendo a censurar à dosimetria utilizada, quer no que respeita à pena parcelar correspondente ao discutido crime, quer no que concerne à pena única fixada, em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 78, com a pena aplicada pelo crime na pessoa da menor C, agora não apreciada.
Em conclusão: não foram violados os artigos 201, n. 1 e 2 e 205, n. 2 e 3 e improcedem todas as conclusões do recorrente.
7. Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.
Pagará o recorrente 5 ucs de taxa de justiça e a procuradoria de um quarto.
Fixam-se em 15000 escudos, os honorários ao defensor nomeado em audiência.
18 de Novembro de 1993.
Sousa Guedes,
Alves Ribeiro,
Cardoso Bastos,
Sá Ferreira.