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ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
REINCIDÊNCIA
I -A protecção jurídico-criminal do bem jurídico violado com o tráfico de estupefacientes encontra-se concretizada, de forma genérica, no artigo 21º do Dec-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
II - O artº 21º é a referência tipológica matricial geral e abrangente de todas as condutas violadoras dessa protecção.
III -O art. 25.° do mesmo diploma legal autonomiza um tipo legal privilegiado pela atenuação da ilicitude do facto criminal, concretizando-se essa modalidade típica, se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, IV - È através da análise concreta e global de toda a factualidade que pode avaliar-se se a ilicitude do facto criminoso traduz ou não diminuição considerável da ilcitude.
V- A venda aos consumidores, de estupefacientes em pequenas quantidades , é insuficiente para definir o grau de ilicitude do facto criminoso, pois que deve ter-se em atenção, a frequência, o tempo e o modo de actuação do arguido, e, a natureza desses estupefacientes.
VI – Pratica o crime p. e p. no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, o arguido que, sem qualquer actividade profissional lícita remunerada, mantinha um negócio próprio de venda de heroína e de cocaína, que previamente ia adquirir duas a três vezes por semana, deslocando-se para o efeito, em veículo automóvel, conduzido por outrem a quem remunerava com produto estupefaciente pelo serviço prestado, e, que posteriormente procedia à venda desses estupefacientes, em pequenas porções, aos consumidores, directamente, ou, por intermédio de um terceiro com quem tinha estabelecido acordo para essa finalidade.
VII - O fundamento da agravação da pena, estabelecida o art. 75.°, n.º 1, do CP, está na maior intensidade da culpa do delinquente, a exigir uma especial censura por a condenação ou condenações anteriores não terem constituído suficiente intimidação para evitar cometer novos ilícitos criminais,
VIII - Para proceder a reincidência, é necessário, além da verificação dos respectivos pressupostos legais formais, decorrentes das condenações anteriores, que haja factualidade subsequente demonstrativa de que o arguido não se sentiu suficientemente advertido ou intimidado com as condenações anteriores (mormente com a última condenação), para não delinquir, (trata-se fundamentalmente de prevenção especial) ou, que apesar das condenações anteriores, o arguido continua a carecer de socialização acrescida, exigindo-se de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que seja adequadamente relevante em termos de censura e de culpa.
IX - A reincidência implica agravação especial da pena, nos termos do artigo 76º do Código Penal.
Porém, a agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.- artº 76º nº 1 do C.Penal
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Nos autos de processo comum com o nº 14/06.7GASNT da comarca da Lourinhã, foi submetido a julgamento perante o Tribunal Colectivo, entre outros (AA e, BB), o arguido CC, de alcunha “Cabaço”, solteiro, serralheiro, natural de Castelo Branco, onde nasceu em 00/00/1961, filho de .... e de .... e residente na Travessa ...., nº0, ...., Lourinhã, actualmente preso preventivamente no E.P. de Caldas da Rainha, e, com os demais sinais dos autos, na sequência de acusação formulada pelo Ministério Público que lhe imputava como autor material, na forma consumada, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº1, do Dec-Lei nº15/93 de 22-01( com a redacção introduzida pela Lei 45/96 de 03-09) peticionando a condenação deste como reincidente, nos termos previstos no artº 75º, nº1, e 2 e 76º, nº1, do C.Penal. Realizado o julgamento, foi proferida decisão em 28 de Novembro de 2007, que condenou o arguido CC como autor material de, e reincidente num crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº1, do Dec-Lei nº15/93 de 22-01, 75º, nº1, e 2 e 76º, nº1, do Código Penal na pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão;
Mais foi condenado nas custas.
Ordenaram-se as comunicações legais, a destruição, por incineração da amostra-cofre.
Declararam-se perdidos a favor do Estado as quantias monetárias apreendidas, o canivete e os recortes plásticos, ordenando a destruição dos dois últimos, nos termos do disposto no artº 109º do Código Penal, e a devolução aos seus possuidores dos demais objectos apreendidos.Inconformado, recorreu o arguido CC para o Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando as seguintes conclusões:
a) Ao recorrente deveria ter sido aplicada uma pena no âmbito do artº. 25º. do D. L. 15/93 de 22 de Janeiro;
b) Suspensa na sua execução;
c) Com um regime de prova adequado;
d) Não ser o recorrente considerado reincidente
Se VExºs aceitarem o que o ora recorrente diz certamente que farão Justiça. Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:
1 - O vício da insuficiência da matéria de facto provada só existe quando a matéria de facto não é bastante para preencher o tipo legal de crime de que a arguida é acusada, e não é bastante, porque o tribunal podendo investigar toda a matéria de facto objecto do processo não o fez.
2 - O vício da contradição insanável da fundamentação só existe quando um determinado facto provado é inconciliável com outro dado facto que serviu de fundamento à decisão e tem de resultar do texto da decisão recorrida e não de elementos a ela estranhos.
3 - O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real ou efectivo, tendo o tribunal decidido com base em ampla prova testemunhal e documental, que indica.
4 - No domínio do crime de tráfico de estupefacientes, apenas um conjunto de circunstâncias fortemente diminuidoras da culpa do agente, poderão fazer esvair a forte censurabilidade e o alto grau de ilicitude inerente a tal crime.
5 - A punição por reincidência pressupõe um quadro de facto onde assente claramente um grau de culpa agravado, por extensivo à renovação culposa do acto traficante apesar de condenação anterior.
6 - A decisão recorrida é equilibrada, fez uma correcta interpretação dos normativos aplicáveis, e no tocante à pena imposta a mesma afigura-se correctamente doseada e de harmonia com os parâmetros legais, devendo ser mantida.
7 - Deve pois manter-se, na íntegra, o bem elaborado e douto acórdão recorrido por ser manifestamente improcedente o recurso interposto pelo arguido.
Por o recurso interposto visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, sendo o seu julgamento da competência do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artº 432º nº 1 al. c) do CPP, foram os autos remetidos a este Supremo Tribunal.
Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o visto
Cumprida a legalidade dos vistos, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência
Consta do acórdão recorrido:
Fundamentação de facto
Discutida a causa provou-se que:
O arguido AA é consumidor de produtos estupefacientes, designadamente, heroína, desde há cerca de 7 anos.
O arguido CC , desde pelo menos, Janeiro de 2006 e até à data em que foi detido, dedicou-se à cedência de heroína e, pelo menos uma vez, de cocaína, produtos estupefacientes inscritos nas Tabelas I-A e I-B anexas ao Dec-Lei nº 15/93 de 22-01, a terceiros mediante contrapartida monetária .
O arguido ora referido adquiria aqueles produtos na Damaia, no Bairro da Cova da Moura, onde se dirigia, com frequência de duas ou três vezes por semana com o fim expresso e exclusivo de aí, adquirir, por 30 € o grama, heroína em quantidades nunca inferiores 10 gramas e, pelo menos, uma vez cocaína, junto de indivíduos cuja identidade não foi possível apurar.
Para tanto deslocava-se ao referido Bairro, quase sempre na companhia do arguido AA, no veículo automóvel matricula NX-00-00, por este conduzido e de sua propriedade.
O arguido AA por cada vez que transportava o arguido CC ao Bairro Cova da Moura, recebia deste, como contrapartida, uma quantidade indeterminada de heroína para seu próprio consumo.
O arguido CC após adquirir o produto estupefaciente, do modo acima descrito, em sua casa, ou em casa do arguido BB, sózinho ou com o auxilio deste último, dividia-o e afectava, de imediato, cerca de metade ao seu consumo. O remanescente, por sua vez, era acondicionado em quatro pacotes os quais eram revendidos pelo preço de 10 € cada um a consumidores da zona de Ribamar, na Lourinhã, normalmente, junto do Gimnodesportivo .... ou junto dos Cafés “P...” e “C...” ou ainda na sua própria casa, sendo diversas vezes contactado, para o efeito, através de telefonemas efectuados, para o seu telemóvel com o nº 91 8011311.
Assim, no circunstancialismo de tempo e lugar supra-referido, o arguido CC cedeu heroína e, pelo menos uma vez, cocaína, a terceiros, mediante contrapartida monetária, por diversas vezes, nomeadamente às seguintes pessoas:
- A MS, id. a fls. 472, cedeu, pelo menos entre Janeiro de 2007 a Março do mesmo ano, por diversas vezes, um “pacote” (uma quarta) de heroína, pelo preço de € 10,00 cada um. Nomeadamente, no dia 12.02.2007, cerca das 12 horas, na Rua ..., Lourinhã, junto do estabelecimento de café denominado “P....”, o arguido CC entregou um pacote de heroína a Mónica Francisco, em troca do pagamento de €10,00.
- A Sérgio PD, de alcunha “o Preguiça, id. a fls. 443, cedeu, desde Janeiro de 2006 até pelo menos, finais de Fevereiro de 2007, por diversas vezes, um pacote de heroína, de cada vez, em troca da quantia de €10, 00cada. Nomeadamente, no dia 12.02.2007, cerca das 15 horas, junto ao Gimnodesportivo ..., em Ribamar, Lourinhã, o arguido CC, entregou um pacote de heroína a SD, recebendo em troca a quantia de €10,00.
- A RF, de alcunha “Canas ou Caniço”, id. a fls. 303, cedeu por duas ou três vezes, um pacote de heroína de cada vez, pelo preço de €10,00 euros cada um. Nomeadamente no dia 16.02.2007, cerca das 13 horas, junto ao Gimnodesportivo ...., em Ribamar, Lourinhã, o arguido CC entregou um pacote de heroína a RF, e, em troca recebeu deste a quantia de €10,00.
- A NG, de alcunha “O Pardal”, id. a fls. 301, cedeu desde, pelo menos meados de Janeiro de 2006, por diversas vezes, um pacote de heroína de cada vez, mediante a contrapartida monetária de €10, 00 (cada). Nomeadamente no dia 12.02.2007, cerca das 17 horas, na Rua dos ..., em Ribamar, Lourinhã, o arguido CC entregou, um pacote de heroína a Nuno Gomes, recebendo deste, em troca , €10,00.
- A JR, de alcunha “o Ramija”, id. a fls. 299, cedeu, pelo menos, em 01.03.2007, cerca das 13 horas, junto ao estabelecimento de café denominado “O Caçador”, sito em Ribamar, Lourinhã, um pacote de heroína recebendo, em troca, a quantia de €10,00 .
O arguido BB é consumidor de produtos estupefacientes, designadamente, heroína, desde há vários anos, sendo desde há cerca de um ano profundamente dependente deste produto estupefaciente.
Este arguido, desde pelo menos, Janeiro de 2006, dedicou-se, igualmente, à cedência de heroína, produto estupefaciente inscrito na Tabela I-A anexa ao Dec-Lei nº 15/93 de 22-01, a terceiros, mediante contrapartida monetária, e, de um modo geral, por conta do arguido CC, com o qual havia estabelecido acordo, nos seguintes termos: alguns consumidores de produtos estupefacientes, contactavam o arguido BB, o qual, em seguida, se abastecia do produto e quantidades pretendidas junto do arguido CC e, posteriormente, lhes vendia.
O arguido BB vendia cada pacote pelo preço de €10,00 e, em cada 5 pacotes que vendia ficava com um pacote para si.
Esse pacote destinava-o ao seu próprio consumo, dose suficiente para sustento da sua própria dependência. Porém, quanto mais conseguisse vender mais pacotes conseguia obter e, assim, por vezes conseguia também vender alguns pacotes e ficar com algum dinheiro que lucrava para si.
No dia 05.03.2007, cerca das 18 horas, os arguidos CC e AA deslocaram-se, uma vez mais, ao Bairro Cova da Moura, na Damaia, no veículo automóvel de matricula NX-00-00, pertença do arguido AA e por este conduzido, onde o arguido CC comprou produtos estupefacientes, por preço não apurado.
Tais substâncias vieram a ser apreendidas, alguns minutos depois, por militares da GNR.
Sujeitas a exame laboratorial aquelas substâncias, revelaram tratar-se de 9,777 gr. (peso líquido) de heroína e 0,312 g de cocaína (cfr. relatório do Laboratório de Polícia Científica a fls. 507).
Os produtos estão incluídos, respectivamente, na Tabela I- A e I –B anexas ao Dec-Lei nº15/93 de 22-01.
Nessa mesma altura foram apreendidos ao arguido CC os seguintes objectos que consigo transportava: um canivete; três chaves e um porta-chaves; €25,00 (vinte e cinco Euros), em notas do Banco Central Europeu; um telemóvel, marca Motorola, cor cinzento, com o PIN 60000000.
No mesmo dia 05.03.2007, no decurso de uma busca devidamente autorizada à residência do arguido CC, foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos, todos de sua propriedade: -€250,00(duzentos e cinquenta euros) em notas do Banco Central Europeu; um livro aparentemente contendo resíduos de estupefacientes.
E, ainda no mesmo dia 05.03.2007, no decurso de uma busca devidamente autorizada à residência do arguido BB, foram encontrados e apreendidos vários recortes de plástico utilizados no acondicionamento, após corte e divisão, dos produtos estupefacientes.
Foi ainda apreendido na posse do arguido BB: um telemóvel marca Motorola, cor cinzento, PIN 00000 e €15,00 (quinze) Euros, em Notas do Banco Central Europeu.
Nenhum dos arguidos exercia à data dos factos qualquer actividade profissional lícita remunerada.
O arguido CC conhecia perfeitamente as características das substâncias que adquiria, cedia e proporcionava a quem lhe as solicitasse, comprando-as para as entregar a outrem, mediante contrapartidas monetárias, como forma de obter rendimentos para a sua vida pessoal.
O arguido BB conhecia igualmente as características do produto que adquiria, cedia e proporcionava a quem lhas solicitasse, mediante contrapartidas monetárias, como forma de obter rendimentos e benefícios para a sua vida pessoal.
O arguido AA conhecia igualmente as características do produto que ajudava o CC a adquirir, com vista à cedência a terceiros mediante contrapartidas monetárias, facto que era do seu conhecimento recebendo daquele e em troca da sua actuação substâncias estupefacientes para seu consumo próprio, finalidade por si exclusivamente visada com a descrita actuação.
Todos os arguidos sabiam que não estavam de qualquer forma autorizados a adquiri, ceder, deter ou usar tais substancias estupefacientes.
Agiram voluntária, livre e conscientemente, não ignorando o carácter censurável das suas condutas, bem sabendo que as mesmas lhes estavam vedadas e punidas por Lei Penal.
O arguido CC foi já condenado em 14/02/2001, no âmbito do processo comum colectivo nº 92/00.2 GALNH, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 05/05/2000, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
Tal decisão transitou em julgado em 05/03/2001.
O arguido esteve preso à ordem do processo supra referido entre 05/05/2000 e 20/06/2002, data em que lhe foi concedida liberdade condicional.
Descontado o tempo em que esteve preso, os factos em causa nestes autos foram praticados há menos de 5 anos após a data dos factos pelos quais o arguido foi condenado no processo acima referido, em pena de prisão superior a 6 meses.
Inexistem circunstâncias exteriores que, de algum modo, justifiquem os factos praticados, antes se revelando que este arguido tem acentuada propensão para o tipo crime em causa nos presentes autos, e que a anterior condenação sofrida não constituiu obstáculo bastante ao cometimento de novo e idênticos factos ilícitos.
Os arguidos BB e AA desintoxicaram-se desde a prática dos factos e mantém-se abstinentes.
O arguido BB está nomeado para o lugar de auxiliar de limpa-contentores no Município da Lourinhã com início de funções em 23.11.2007.
Factos não provados
Não se provou que o arguido CC se deslocasse diariamente ao Bairro da Cova da Moura a fim de adquirir estupefaciente;
O arguido CC fosse à Cova da Moura sempre na companhia do AA.
O AA recebia do CC como pagamento das idas a Lisboa um quarto de grama de heroína.
O arguido CC pesava o produto que adquiria.
Cada “pacote” vendido continha 0,25 grs. de heroína.
Cumpre apreciar e decidir.
Inexistem vícios e nulidades de que cumpra conhecer nos termos dos artigos 434º e 410º nº s 2 e 3 do CPP.
Entende o recorrente que o arguido deveria ter sido condenado pela prática do crime p. e p. no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
De harmonia com o artº 21º nº 1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Por sua vez, o artigo 25º dispõe, “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III,V a VI
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”
O artº 21º consagra a tipologia legal base, matricial, de referência genérica, de tutela criminal do bem jurídico ofendido com o tráfico de estupefacientes.
Por seu lado, no art. 25.° trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
A avaliação da ilicitude do facto criminoso como especialmente atenuada envolve necessariamente uma análise concreta e global da factualidade em ordem a concluir se procede ou não aquela diminuição considerável da ilcitude (v. aliás, Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 Proc. n.º 3388/06.
O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou como diz a lei consideravelmente diminuída.
Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª
Ora, no caso concreto verifica-se que o arguido CC, desde pelo menos, Janeiro de 2006 e até à data em que foi detido, dedicou-se à cedência de heroína e, pelo menos uma vez, de cocaína, produtos estupefacientes inscritos nas Tabelas I-A e I-B anexas ao Dec-Lei nº 15/93 de 22-01, a terceiros mediante contrapartida monetária .
O arguido ora referido adquiria aqueles produtos na Damaia, no Bairro da Cova da Moura, onde se dirigia, com frequência de duas ou três vezes por semana com o fim expresso e exclusivo de aí, adquirir, por 30 € o grama, heroína em quantidades nunca inferiores 10 gramas e, pelo menos, uma vez cocaína, junto de indivíduos cuja identidade não foi possível apurar.
Para tanto deslocava-se ao referido Bairro, quase sempre na companhia do arguido AA, no veículo automóvel matricula NX-00-00, por este conduzido e de sua propriedade, recebendo o arguido AA por cada vez que transportava o arguido CC ao Bairro Cova da Moura, recebia deste, como contrapartida, uma quantidade indeterminada de heroína para seu próprio consumo.
O arguido CC após adquirir o produto estupefaciente, do modo acima descrito, em sua casa, ou em casa do arguido BB, sózinho ou com o auxílio deste último, dividia-o e afectava, de imediato, cerca de metade ao seu consumo. O remanescente, por sua vez, era acondicionado em quatro pacotes os quais eram revendidos pelo preço de 10 € cada um a consumidores da zona de Ribamar, na Lourinhã, normalmente, junto do Gimnodesportivo ... ou junto dos Cafés “P....” e “C....” ou ainda na sua própria casa, sendo diversas vezes contactado, para o efeito, através de telefonemas efectuados, para o seu telemóvel com o nº 91 0000000.
Assim, no circunstancialismo de tempo e lugar supra-referido, o arguido CC cedeu heroína e, pelo menos uma vez, cocaína, a terceiros, mediante contrapartida monetária, por diversas vezes, nomeadamente a diversas pessoas pessoas, supra identificadas,
A actuação do arguido CC não pode considerar-se assim, como um mero dealer ou vendedor de rua, que agisse por conta de outrem, pois que tinha e desenvolvia um negócio próprio de transacção de estupefacientes versando a heroína e a cocaína, que ia adquirir duas a três vezes por semana, ao Bairro de Cova da Moura, no veículo automóvel de matricula NX-00-00, pertença do arguido AA e por este conduzido,, a quem remunerava com heroína pelo serviço prestado, e mantinha o arguido BB , ao seu serviço para transaccionar a droga a terceiros pois que como vem provado, o arguido BB desde pelo menos, Janeiro de 2006, dedicou-se, igualmente, à cedência de heroína, produto estupefaciente inscrito na Tabela I-A anexa ao Dec-Lei nº 15/93 de 22-01, a terceiros, mediante contrapartida monetária, e, de um modo geral, por conta do arguido CC, com o qual havia estabelecido acordo, nos seguintes termos: alguns consumidores de produtos estupefacientes, contactavam o arguido BB, o qual, em seguida, se abastecia do produto e quantidades pretendidas junto do arguido CC e, posteriormente, lhes vendia.
Nenhum dos arguidos exercia à data dos factos qualquer actividade profissional lícita remunerada.
Apesar das pequenas quantidades (pacotes) vendidas aos consumidores, resultantes do fraccionamento da heroína adquirida, frequência, o tempo e o modo de actuação do arguido CC, e tendo em conta, a natureza desses estupefacientes, não tornam concludente, ponderando a ilicitude global do facto, que a ilicitude seja diminuída e de forma considerável, que justifique a integração da conduta do arguido CC no artº 25º do Dec-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
Alega o recorrente, no texto da motivação sobre a requerida convolação “ad minus”, para o citado artº 25º, que: “O tribunal “ quo “ não o fez nem explicou porque o não o fez e, crê o recorrente, deveria-o ter feito(…) “
Mas, não tem razão. A decisão recorrida considerou:
“Não pode haver a subsunção ao arguido 25º porquanto o arguido, conquanto consumidor, não deixou de alguma forma de ter alguém – o arguido BB – a transaccionar por sua conta tornando-se num elemento de segunda linha já diferente do traficante de rua. O arguido também diligenciou para que terceiro – o arguido AA – o auxiliasse, aproveitando-se do estado de toxicodependencia deste. Ademais, o tempo que durou a actividade - mais de um ano – impedem a subsunção ao disposto no artº 25º.
Assim, a conjugação de tais factores não permite concluir pela acentuada diminuição da ilicitude da conduta.”
Entende o recorrente que não deve ser considerado reincidente, escrevendo no artº 8º do texto da motivação:
“A pena a aplicar ao ora recorrente não só é exagerada, mas também parece bulir com a questão da reincidência pois os prazos para que a mesma se verificasse e contabilizasse estavam ultrapassados segundo a convicção do recorrente.”
Não diz o porém, o recorrente em que assenta a sua convicção para concluir que os prazos para que a mesma se verificasse e contabilizasse estavam ultrapassados.
O Art.º 75 º do Código Penal dispõe no n.º 1: “´É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência para o crime”.
E, segundo o n.º 2 do preceito: “O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade”
Ccmo se salientou no acórdão deste Supremo e Secção de 28-02-2007, in Proc. n.º 9/07, a agravação da pena do delinquente que cometeu crimes depois de condenado anteriormente por outros da mesma espécie (reincidência específica, própria ou homótropa) ou de espécie diferente (reincidência genérica, imprópria ou polítropa) assenta, essencialmente, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de já ter sido condenado, insistir em praticar o mal, em desrespeitar a ordem jurídica, conquanto não lhe seja alheia, também, a perigosidade, ou seja, o perigo revelado, face à persistência em delinquir, de voltar a cometer outros crimes.
Certo que, estabelecendo o art. 75.°, n.º 1, do CP, , o fundamento da agravação da pena, a culpa agravada do delinquente, resulta do facto de dever ser censurado por a condenação ou condenações anteriores não terem constituído suficiente advertência contra o crime.
É que a recidiva criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, caso em que, obviamente, inexiste fundamento para a agravação da pena, visto não poder afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Nesse caso não se está perante um reincidente, antes face a um simples multiocasional.
Ora, a censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 269, com a advertência de que a conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores], a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria.
Com efeito e como se consignou no acórdão do STJ de 09-06-2004, Proc. n.º 1128/04 – também desta Secção,, na reincidência específica ou homótropa, a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes (como é o tráfico de estupefacientes), e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática de novo crime, isto é, que prevenisse a reincidência.
Para proceder a reincidência, é necessário que além da verificação dos respectivos pressupostos formais, decorrentes das condenações anteriores, haja factualidade subsequente que demonstre que o arguido não se sentiu suficientemente advertido ou intimado com as condenações anteriores (mormente com a última condenação), para não delinquir (trata-se fundamentalmente de prevenção especial), ou que apesar das condenações anteriores, o arguido continua a carecer de socialização acrescida, exigindo-se de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa.
Ora, é o caso concreto, em que vem provada íntima conexão entre o crime constantes da ocndenação anterior e o constante da condenação sub judicio, todos eles respeitantes ao crime de tráfico de estupefacientes,
Na verdade vem provado que:
“O arguido CC foi já condenado em 14/02/2001, no âmbito do processo comum colectivo nº 92/00.2 GALNH, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, praticado a 05/05/2000, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
Tal decisão transitou em julgado em 05/03/2001.
O arguido esteve preso à ordem do processo supra referido entre 05/05/2000 e 20/06/2002, data em que lhe foi concedida liberdade condicional.”
Por outro lado, conclui-se como na decisão recorrida:
“Descontado o tempo em que esteve preso, os factos em causa nestes autos foram praticados há menos de 5 anos após a data dos factos pelos quais o arguido foi condenado no processo acima referido, em pena de prisão superior a 6 meses.
Inexistem circunstâncias exteriores que, de algum modo, justifiquem os factos praticados, antes se revelando que este arguido tem acentuada propensão para o tipo crime em causa nos presentes autos, e que a anterior condenação sofrida não constituiu obstáculo bastante ao cometimento de novo e idênticos factos ilícitos.”
Com efeito, a concretização do arguido na violação da ilicitude do tráfico de estupefacientes, revela que o arguido ao cometer todos os factos provados decidiu ignorar a anterior condenação e o período de reclusão a que foi submetido, os quais lhe foram indiferentes, optando pela delinquência na prática de ilícito de idêntica conexão, resultando assim a sua culpa pelo facto, manifestamente agravada, o que implica a procedência da reincidência, uma vez que vêm preenchidos os requisitos formais e material de tal instituto.
A reincidência implica a agravação especial da pena, nos termos do artigo 76º do Código Penal.
Em caso de reincidência, segundo determina o artigo 76º nº 1 do Código Penal, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.
Assim, a pena a aplicar situa-se abstractamente entre 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, sendo que em concreto, a agravação não pode exceder a pena aplicada na condenações anterior que foi de 2 anos e 6 meses de prisão..
Tendo em conta o disposto nos artigos 40º, nºs 1 e 2, 71º nºs 1 e 2 do Código Penal, a jurisprudência deste Supremo sobre a matéria, e considerando: a ilicitude do facto, sendo a heroína e a cocaína, estupefacientes dos mais perniciosos para a saúde pública , as fortes exigências de prevenção geral na defesa do ordenamento jurídico perante a necessidade e expectativas contrafácticas de restabelecimento da norma violada no âmbito da dissuasão da prática do crime de tráfico de estupefacientes, e o tempo que perdurou a actuação do agente; modo de execução; forte intensidade do dolo; desconhecimento dos fins ou motivos determinantes, a condição pessoal e económica do arguido; a sua falta de preparação para manter conduta lícita face à condenação anterior em pena de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, a reclamar exigências acrescidas de prevenção especial de socialização, face à reincidência, tudo no limite da culpa, conclui-se que a pena aplicada não se mostra desadequada à punição, e, por isso, é de manter.
Consequentemente, fica prejudicada a apreciação da questão da suspensão da execução da pena,
Termos em que
Acordam os deste Supremo em negar provimento ao recurso e, assim confirmam o acórdão recorrido.
Tributam o recorrente em 10 Ucs de taxa de justiça
Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Fevereiro de 2008
Pires da Graça
Raul Borges