Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 93/08.2JBLSB.S1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
FINS DAS PENAS
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
FÓRMULAS TABELARES
NULIDADE INSANÁVEL
DIREITO DE PROCESSO PENAL - SENTENÇA (NULIDADE)
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, 72.º, N.º3, 77.º, 78.º, N.º1.
-DE 22-04-1998, BMJ, 476º-268; DE 24-02-1999, PROC. Nº 23/99-3ª; DE 27-03-2003, PROC. Nº 4408/02-5ª; DE 17-03-2005, NO PROC. Nº 754/05-5ª; DE 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, TOMO 3º, PÁG. 211; DE 04-01-2006, PROC. Nº 2627/05-3ª; DE 12-01-2006, PROC. Nº 2882/05-5ª; DE 12-01-2006, NO PROC. Nº 3202/05-5ª; DE 08-02-2006, PROC. Nº 3794/05-3ª; DE 15-02-2006, PROC. Nº 116/06-3ª; DE 22-02-2006, PROC. Nº 112/06-3ª; DE 22-03-2006, PROC. Nº 364/06-3ª; DE 13/9/2006; DE 04-10-2006, NO PROC. Nº 2157/06-3ª; DE 21-11-2006, PROC. Nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, TOMO 3º, PÁG. 228; DE 24-01-2007, NO PROC. Nº 3508/06-3ª; DE 25-01-2007, NOS PROCS. NºS 4338/06-5ª E 4807/06-5ª; DE 28-02-2007, PROC. Nº 3382/06-3ª; DE 01-03-2007, NO PROC. Nº 11/07-5ª; DE 07-03-2007, NO PROC. Nº 1928/07-3ª; DE 28-03-2007, PROC. Nº 333/07-3ª; DE 09-05-2007, NOS PROCS. NºS 1121/07-3ª E 899/07-3ª; DE 24-05-2007, PROC. Nº 1897/07-5ª; DE 29-05-2007, NO PROC. Nº 1582/07-3ª; DE 12-09-2007, NO PROC. Nº 2583/07-3ª; DE 17-10-2007, NO PROC. Nº 3301/07-3ª; DE 24-10-2007, NO PROC. Nº 3238/07-3ª; DE 31-10-2007, NOS PROCS. NºS 3280/07, 3237/07 E 3869/07 DA 3ª SECÇÃO; DE 06-02-2008, PROC. Nº 129/08-3ª; DE 13-02-2008, PROC. Nº 296/08-3ª; DE 20-02-2008, PROC. Nº 4733/07-3ª ; DE 09-04-2008, PROCS. NºS 686/08-3ª E 1125/08-5ª; DE 25-06-2008, PROC. Nº 1774/08; DE 10-07-2008, NO PROC. Nº 2193/08; DE 25-09-2008, PROC. Nº 2288/08; DE 22-10-2008, PROC. Nº 2842/08 E PROC. Nº 2815/08; DE 29-10-2008, PROC. Nº 1309/08; DE 12-11-2008, PROC. Nº 3059/08; DE 26-11-2008, PROC. Nº 3273/08; DE 10-12-2008, PROC. Nº 3851/08; DE 14-01-2009, PROC. Nº 3974/08 - DESTA SECÇÃO.
II - Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso se dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena, uma vez que a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios contidos no art. 72.º do CP, um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
III - Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
IV - Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
V -A substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro modo, as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
VI - Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa revelada pelo número de infracções, pela sua perduração no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
VII - Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
VIII - Recorrendo à prevenção, importa verificar relativamente à prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente, para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
IX - Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação, sendo então o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena mas tendo, também, presente o sentido da proporcionalidade que deve presidir à fixação da pena conjunta.
X - O STJ tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A explanação dos fundamentos que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, de forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz de princípios fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
XI - Na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentam as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa, o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade. Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta, a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
XII - Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento, mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso; ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
XIII - Face a este excurso, no caso dos autos, é manifesta a debilidade argumentativa e expositiva da decisão emitida que, por demasiado sintética não é a suficiente para poder abarcar o percurso criminoso do arguido, ou seja para se ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados, bem assim existindo uma contradição que resulta da circunstância de nela se afirmar que o arguido se encontra detido no EP de Lisboa desde 30-10-2008, e que os crimes ocorreram entre Outubro de 2007 e Novembro de 2008, tendo num dos processos sob referência sido ocorrentes em 13 de Novembro de 2008, o que acarreta, consequentemente, a sua nulidade, que se declara nos termos e para os efeitos do art. 379.º, n.º 1, al. c) do CPP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que, operando o cúmulo jurídico de penas parcelares, o condenou na pena conjunta de catorze anos de prisão
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1-O Tribunal a quo, não respeitou o principio da proporcionalidade, e necessidade, e do contraditório.
2-Deve ser respeitado o princípio do contraditório, com a audição dos sujeitos processuais interessados, e a produção de prova que se mostre necessária.
3-O que não aconteceu com o arguido/recorrente que logo à partida foi dispensado, sem ter a possibilidade de se pronunciar.
4-Ora, na determinação do "quantum" da pena única, está o tribunal à quo, obrigado a observar precisamente, as mesmas regras, que dirigiram a fixação das penas parcelares.
5-Aliás, o cúmulo jurídico é um instrumento através do qual se visa precisamente atingir, no caso de concurso de crimes, uma punição mais justa, do que a que decorreria da simples soma aritmética das penas parcelares.
6-Deve-se conseguir encontrar, neste como nos demais casos, uma pena única ainda que porventura não suspensa na sua execução, que cabalmente respeite todos os parâmetros legais.
7-Na elaboração do cúmulo jurídico ao abrigo do disposto no art°79 do CR, após a condenação por factos que constituem acumulação de infracções, com as anteriores, há que considerar cada uma das penas impostas aos diversos crimes, devendo, na fixação da pena unitária, ponderar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo como limite superior a soma das penas parcelares.
8-Na estatuição do cúmulo jurídico das penas há dois limites: um relativo, e outro absoluto.
O absoluto impede que a pena unitária ultrapasse os limites previstos nos art.º 46 do CP.
O relativo impede que a pena unitária seja superior à soma das penas parcelares aplicadas aos vários crimes.
9-O arguido/recorrente, sente-se prejudicado, porque não lhe foi permitido exercer o princípio do contraditório, que é um direito que lhe assiste.
10-Não foi pedido o seu Relatório Social, para aferir das suas condições pessoais, socio-económicas, actualmente.
Conclui referindo que deve ser anulado o cúmulo jurídico realizado, dando lugar à realização de um novo cúmulo jurídico, com a audição do arguido, para que o mesmo possa exercer o contraditório.
Respondeu o Ministério Publico advogando a manutenção da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal de Justiça pronunciou-se o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto advogando que:
1. São de incluir na facticidade a considerar para efeitos de cúmulo jurídico os dados de factos de forma correcta e completa, de acordo com o exposto supra de modo a poder determinar-se a medida da pena única, em cúmulo jurídico, omissos no acórdão. A nosso ver incorre, aqui, o acórdão numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art° 379.1. al. c) do CPP.com referencia ao art° 374.2 do CPP.
O Tribunal recorrido não indagou, não coligiu todos os elementos, que se encontravam já ao Seu alcance, nas certidões juntas, para completar a fundamentação de facto, de forma plena, passe o pleonasmo, e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar,
Na determinação da pena conjunta e essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja conformação deverá estar presente desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, congregando os elementos indispensáveis constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais a realização do cúmulo, procedendo-se a indicação dos processos onde teve lugar a condenação, a enumeração dos crimes cometidos, datas de comissão dos crimes, datas das decisões condenatórias, datas de transito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, circunstancias da ocorrência dos mesmos,
Para alem destes requisitos primários, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, determinando inclusive, a realização de uma audiência e que tem por objectivo a aplicação de uma pena final, de uma sanção de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde. As condições pessoais, familiares e sociais do arguido, dados referentes a personalidade do arguido ao tempo da ocorrência dos factos e a eventual indagação do que é expectável socialmente, quanto a este arguido, quanto ao futuro
2 Não ter feito uma descrição sumária, embora, dos factos praticados pelo arguido, nos diferentes processos cujas penas parcelares entram no cúmulo jurídico, que interessam a dinâmica da personalidade do arguido em paralelo com as circunstancias da ocorrência dos factos.
3. Por se ter omitido os factos relativos a personalidade do arguido a data da ocorrência desses factos e a forma como os valorou, não tendo procedido a uma avaliação da personalidade do arguido.
4.0 Supra no ponto V. 5, as penas aí referidas não devem fazer parte deste cúmulo jurídico, pois o transito em julgado das mesmas é posterior ao transito em julgado da penas que plasma o presente cúmulo, cf. art° 78º do Penal, a aplicadas nos presentes autos. Não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
5.°. No ponto V. 7 há manifesta omissão de pronúncia sobre os elementos de facto acima referidos, para o Tribunal "a quo" fundadamente se pronunciar sobre se as penas aí referidas integram o cúmulo jurídico ou não, omissão de pronúncia que se acha prevista no art° 374.2 e art° 379 al. c do CPP.
Conclui opinando pelo provimento do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
*
Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
O arguido foi julgado e condenado:
1-No processo n.º 391/08.5 PTLSB, da 7ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelos art.ºs 210º, nºs 1 e 2, al. b), por referência ao artº 204º, nº 2, al. f) do C.P., nas penas de quatro anos e seis meses de prisão e de quatro anos e quatro meses de prisão; de um crime de roubo agravado na forma tentada, p. e p. pelos artºs 22º, nº 2, b), 23º, 73º e 210º, nº 1 e 2, al. b), por referência ao artº 204º, nº 2, al. f), todos do C,.P., na pena de três anos e seis meses de prisão.
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, o arguido foi condenado na pena única de seis anos de prisão
Os factos reportam-se a 07/04/07; 16/11/07 e 13/11/2008.
A decisão foi proferida em 23/07/09 e transitou em julgado em 01/02/2010.
2. No processo n.º 116/07.2 SXLSB do 4º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art.º 291º, nº 1, al. a) e nº 2 do C.P., na pena de dez meses de prisão, suspensa pelo período de um ano.
Os factos reportam-se a 21/06/07.
A decisão foi proferida em 24/06/09 e transitou em julgado em 24/07/09.
Por decisão de 15/12/2010 foi revogada a suspensão da execução da pena, a qual transitou em julgado em 24/01/2011.
3. Nos presentes autos n.º 93/08.2 JBLSB, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelos art.ºs 210º, nº 1 e 2, al. b), por referência ao artº 204°, n.º 2, al. a) e f) do C.P., na pena de cinco anos de prisão.
Os factos reportam-se a 30/05/08.
A decisão foi proferida em 02/06/2010 e transitou em julgado em 22/06/2010.
4. No processo n.º 99/07.9 SULSB da 1ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de roubo agravado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 210º, nº 1 e 2, al. b) e 204°, n.º 1, al. a) e nº 2, al. e) do C.P., na pena de quatro anos de prisão.
Os factos reportam-se a 19/11/07.
A decisão foi proferida em 06/10/08.
Desta decisão foi interposto recurso. O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu decisão em 27/10/09, transitada em julgado em 23/11/09, que alterou a pena aplicada ao arguido para três anos e seis meses de prisão.
5. No processo n.º 41/08.0 PESNT da 5ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos art.ºs 210º, nº1 e 2, al. b), 204°, n.º 2, al. a), f) e g) do C.P. , na pena de seis anos de prisão; de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artº 86º, nº 1, al. c) da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de um ano e três meses de prisão.
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, o arguido foi condenado na pena única de seis anos e quatro meses de prisão.
Os factos reportam-se a 08/05/08.
A decisão foi proferida em 12/04/2010 e transitou em julgado em 23/08/2010.
6. No processo n.º 1318/03.6 POLSB, do 3º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210º, nº 1 do C.P., na pena de dez meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Os factos reportam-se a 20/09/03.
A decisão foi proferida em 31/03/09 e transitou em julgado em 11/05/09.
Por despacho de 27/10/2010 foi declarada extinta a pena, por não terem ocorrido no respectivo período de suspensão razões que determinem a sua revogação.
7. Além dos processos identificados de 1 a 6, o arguido foi ainda condenado :
- em 31/01/2008, no processo nº 108/06.9 PDLRS, na pena de admoestação, pela prática, em 18/02/2006, de um crime de condução sem habilitação legal;
- em 05/05/2008, no processo nº 837/08.2 PFLRS, em pena de multa, pela prática, em 18/04/08, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez;
- em 13/05/08, no processo nº 411/06.8 PDLRS, em pena de multa, pela prática, em 02/07/06, de um crime de condução sem habilitação legal.
- em 22/05/09, no processo nº 195/06.0 PDLRS, em pena de multa, pela prática, em 23/03/06, de um crime de condução sem habilitação legal.
Provou-se, ainda, que :
O arguido é natural de Luanda, Angola, e acompanhou os progenitores na vinda destes para Portugal, quando contava apenas dois anos de idade.
A separação dos progenitores ocorreu quando tinha sete anos de idade, não conseguindo a mãe interferir no seu quotidiano de forma estruturante, não beneficiando o arguido de uma supervisão parental suficientemente contentora.
A nível escolar, após algumas reprovações, o arguido concluiu o 2° ciclo, através de currículos alternativos. Aos 15 anos, na sequência de intervenção da escola, transitou para o ensino técnico profissional, e ingressou no Centro de Formação Profissional da Indústria Metalúrgica e Metalomecânica, do qual veio a ser excluído, por faltas às aulas. No período seguinte, vivenciou uma situação de inactividade.
Aos dezoito anos, após ter estado sujeito a medida tutelar educativa de imposição de obrigações, iniciou-se no mercado de trabalho, trabalhando em biscates na área da construção civil. Paralelamente, passou também a ajudar um irmão, barbeiro num espaço improvisado para o efeito, contíguo à habitação, situação que mantinha quando ocorreu a sua prisão.
À data da sua prisão o arguido integrava o agregado familiar composto pela progenitora e quatro irmãos.
As necessidades básicas do agregado eram asseguradas com dificuldade, já que apenas uma das irmãs trabalha regularmente.
A nível afectivo, o arguido mantinha uma relação de namoro e projectavam constituir agregado autónomo, situação que remetem hoje para data coincidente com o seu retorno ao meio livre.
A nível profissional exercia a profissão de barbeiro.
Após a sua entrada na prisão continua a assumir uma postura acrítica face aos seus comportamentos, não se mostrando empenhado em optimizar as condições existentes, tendo já sofrido sanções disciplinares.
O arguido encontra-se no Estabelecimento Prisional de Lisboa, desde 30 de Outubro de 2008, encontrando-se presentemente à ordem do proc. 391/08.5 PTLSB.
Tem sido apoiado pela progenitora, namorada e irmãos.
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Conforme já referido neste Supremo Tribunal de Justiça em decisões anteriores sobre a matéria, é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função da penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade
Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.
De acordo com o Professor Figueiredo Dias tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
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Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais
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Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72. ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)
Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro mo as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
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Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as criticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Conforme tem sido afirmado por este Supremo Tribunal, ao proceder-se ao cúmulo jurídico de penas, não pode deixar de se considerar a natureza e gravidade dos crimes praticados, não sendo a mesma coisa cometer determinado número de crimes de natureza patrimonial e o mesmo número de crimes contra a vida ou a integridade física das pessoas: daí que nos crimes contra a propriedade se torne necessário, ao fixar a medida da pena única, usar de um factor de compressão mais elevado. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
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O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias especificas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Neste sentido têm-se pronunciado, de forma uniforme, este Supremo Tribunal de Justiça em diversas decisões emitidas sobre o mesmo tema: Repescando a síntese elaborada pelo Gabinete de Assessores deste Supremo tribunal de Justiça: :
Acórdão de 27-03-2003, Proc. nº 4408/02-5ª - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza", e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no nº 1 do art. 77º do Cód. Penal e nº 2 do art. 4º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, Tomo 3º, pág. 211 - A referência única e sintética expressa na decisão "ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido" consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, Proc. nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, Tomo 3º, pág. 228 - A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, Proc. nº 129/08-3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77º, nº 1, do Cód. Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, Proc. nº 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, Proc. nº 4733/07-3ª - A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do art. 205º, nº 1, da CRP e 374º, nº 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no art. 71º do Cód. Penal.
Acórdão de 09-04-2008, Proc. nº 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto "guia" e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Cód. Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes Acs. do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ, 476º-268; de 24-02-1999, Proc. nº 23/99-3ª; de 17-03-2005, no Proc. nº 754/05-5ª; de 04-01-2006, Proc. nº 2627/05-3ª; de 12-01-2006, Proc. nº 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no Proc. nº 3202/05-5ª; de 08-02-2006, Proc. nº 3794/05-3ª; de 15-02-2006, Proc. nº 116/06-3ª; de 22-02-2006, Proc. nº 112/06-3ª; de 22-03-2006, Proc. nº 364/06-3ª; de 04-10-2006, no Proc. nº 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no Proc. nº 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos Procs. nºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, Proc. nº 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no Proc. nº 11/07-5ª; de 07-03-2007, no Proc. nº 1928/07-3ª; de 28-03-2007, Proc. nº 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos Procs. nºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, Proc. nº 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no Proc. nº 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no Proc. nº 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no Proc. nº 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no Proc. nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos Procs. nºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, Proc. nº 296/08-3ª; de 09-04-2008, Procs. nºs 686/08-3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, Proc. nº 1774/08; de 10-07-2008, no Proc. nº 2193/08; de 25-09-2008, Proc. nº 2288/08; de 22-10-2008, Proc. nº 2842/08 e Proc. nº 2815/08; de 29-10-2008, Proc. nº 1309/08; de 12-11-2008, Proc. nº 3059/08; de 26-11-2008, Proc. nº 3273/08; de 10-12-2008, Proc. nº 3851/08; de 14-01-2009, Proc. nº 3974/08 - desta secção.
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Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria em carecer de qualquer recurso a uma elemento externo só alcançável através de remissões.
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Face a este excurso impõe-se o confronto da decisão recorrida com as deficiências imputadas na impugnação produzida.
a)-No que concerne á invocada ausência do arguido em sede de audiência de julgamento importa salientar que a presença do arguido pode ser dispensada pelo tribunal -artigo 472 nº2 do CPP- tal como aconteceu no caso vertente.
O exercício do contraditório é, nesta hipótese, assegurado pela presença do respectivo defensor tal como foi no caso vertente.
Encontra-se junto aos autos relatório social o qual relevou na decisão proferida como consta da respectiva fundamentação.
b)-É manifesto da decisão recorrida que a mesma apenas efectua o cúmulo jurídico das penas que elenca sob os números 1 a 5 excluindo, por motivos diversos, as penas referidas nos pontos 6 e 7.
Igualmente é certo que o ponto de referência para os efeitos do artigo 78 do Código Penal, ou seja a pena que transitou em julgado em primeiro lugar, foi a decisão proferida no processo 116/07 que transitou em julgado em 24/07/2009. Consequentemente, os factos a que se reporta o processo 41/08 encontram-se em concurso relevante para aplicação do citado artigo do Código Penal.
c) Fundamentando a pena conjunta aplicada refere a decisão recorrida que:
- os crimes em causa foram praticados num espaço temporal não muito prolongado (de Junho de 2007 a Novembro de 2008), reportam-se a seis crimes de roubo qualificado (um deles na forma tentada), um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de detenção de arma proibida;
- a sua personalidade, revelando já urna certa persistência para a prática de ilícito criminais, mormente de roubo, com uso de armas;
- no meio prisional revela dificuldades de adaptação, tendo já sofrido sanções disciplinares;
- as necessidades de prevenção especial são elevadas, face ao número de vezes que incorreu na prática do crime de roubo agravado, num espaço temporal não muito dilatado.
- são também elevadas as necessidades de prevenção geral, atenta a natureza dos crimes em causa (contra o património e bens eminentemente pessoais) e a frequência com que ocorrem factos semelhantes.
Resulta do exposto que, em sede de decisão recorrida e para alem da informação que se encontra inscrita no seu certificado registo criminal, a indicação que é dada em relação á globalidade do percurso criminal do arguido e, nomeadamente sobre os factos ilícitos praticados, é a de que o arguido revela já uma certa persistência para a prática de ilícitos criminais, nomeadamente o crime de roubo com armas
É evidente que tal informação, constante da mesma decisão, contem já uma indicação da gravidade dos crimes cometidos, expressa no tipo legal, em que se conjuga a violência contra as pessoas e contra o património e com recurso a instrumentos letais.
Porém, em nosso entender tal informação peca por demasiado sintética e, sendo necessária, não é a suficiente para se poder abarcar o percurso criminoso, ou seja para se ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados.
Perguntar-se-á, então, como será possível carrear para os autos outros elementos para além dos já referidos por forma a produzir aquela visão global. Estamos em crer que, necessariamente, os autos contêm, quanto mais não seja nas certidões relativas ás decisões que inscrevem as penas parcelares, informação sobre a existência de um denominador comum nas infracções praticadas quer em relação aos meios utilizados, quer na dimensão dos bem jurídicos atingidos; quer linearidade ou natureza estruturada das diversas actuações criminosas; quer na evolução do percurso criminoso e no desenraizamento de qualquer inserção social etc. É essa a informação que falha no caso vertente e que é tão mais relevante quanto é certo que estamos perante uma pena conjunta de quatorze anos de prisão.
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Tal indicação que, como se referiu, assume natureza essencial na pena conjunta a aplicar falha no caso concreto. Na verdade, não só a decisão não se basta a si própria, contendo todos os elementos que conduzem á respectiva conclusão, como igualmente se deve referir a necessidade de ultrapassar a aparente contradição que resulta da circunstância de se afirmar que o arguido se encontra no estabelecimento prisional de Lisboa desde 30 de Outubro de 2008 (fls 5) e, por outro lado, se referir que os crimes ocorreram entre Outubro de 2007 e Novembro de 2008 e sendo igualmente certo que parte dos factos relatados no processo 391/08.5 ocorreram em 13 de Novembro de 2008.
Nos termos expostos, e nos termos do artigo 379 nº1 alínea c) decide-se declarar nula a decisão proferida devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre as questões ora enunciadas.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 4 de Maio de 2011
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes