Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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QUESTÃO NOVA
I - Não suscitando os recorrentes no recurso para a Relação uma questão decidida na 1.ª instância, no caso, a verificação dos elementos constitutivos do crime, está-lhes vedado depois, no recurso interposto da decisão da Relação para o Supremo Tribunal, impugnar a decisão da 1.ª instância quanto a essa matéria.
II - E se tal construção é valida para os casos em que foi interposto recurso da decisão da 1.ª instância, também o será para os casos em que nem sequer se recorreu dessa decisão.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Na … Vara de Competência Mista de …, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, com o n.º …, foram condenados os arguidos:
─ AA, como autor de dois crimes de receptação, previstos e punidos pelo artigo 231.°, n.° 1, do Código Penal, nas penas de 320 dias de multa, à taxa diária de 10 €, e de 400 dias de multa, à taxa diária de 10 €, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 580 dias de multa, à taxa diária de 10 €, perfazendo a quantia de 5800 €;
─ BB, como autor de um crime de abuso de confiança simples, previsto e punido pelo artigo 205.°, n.º 1, do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão, de um crime de abuso de confiança qualificado, previsto e punido pelo artigo 205.°, n.os 1 e 4, alínea b), do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, de dois crimes de simulação de crime, previstos e punidos pelo artigo 366.°, n.° 1, do Código Penal, em duas penas de 4 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de dois anos e oito meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
Inconformados, recorreram para a Relação de Guimarães o Ministério Público e o arguido AA, tendo a Relação decidido, além do mais, em relação ao arguido BB, agravar a pena de prisão em que foi condenado pela autoria de um crime de abuso de confiança qualificado, para 3 anos de prisão, e fixar, em cúmulo jurídico das penas parcelares correspondentes às condenações por dois crimes de simulação de crime, um crime de abuso de confiança simples e um crime de abuso de confiança qualificado, a pena única de 3 anos e 5 meses de prisão, revogando a decisão recorrida na parte em que determinou a suspensão da pena de prisão.
Irresignado, o arguido BB recorreu para este Supremo Tribunal, formulando na motivação do recurso as conclusões que em seguida se transcrevem:
1. O crime de "abuso de confiança" consuma-se com a inversão do título da posse, ou seja, quando o agente passa a dispor da coisa que previamente lhe foi entregue, (por titulo não translativo da propriedade e para lhe dar um certo destino) a "animo domini"
2. Como escreve Maia Gonçalves in Cod. Penal Português anotado e Comentado -16ª Edição 2004 Pg. 689 "...devendo porém entender-se que a inversão do título carece de ser demonstrada por actos objectivos reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se sua fosse ...". No mesmo sentido o a/c do S.T.J. de 12/1/94 proc. 45.894/3° citado a Pg. 692 obra citada "O crime de abuso de confiança consuma-se quando o agente que recebeu a coisa móvel por título não translativo da propriedade para lhe dar determinado destino dela se apropria passando a agir"animo domini". Esta inversão do titulo deve ser demonstrada por actos objectivos reveladores de que o agente já esta a dispor da coisa como se sua fosse"
3. Nem um acto objectivo revelador de que o agente já está a dispor da coisa como se sua fosse se pode inferir da matéria fáctica aprovada.
4. E independentemente dos aludidos actos materiais objectivos reveladores da inversão do titulo de posse - de todo inexistente - também ao nível da resolução criminosa, do plano de execução nada se provou, acabando a douta sentença recorrida por, salvo o respeito devido, imputar ao arguido BB ora recorrente o desaparecimento de dados bens, mas sem qualquer apoio fáctico, acabando por fazer meras presunções de todo ilegítimas e sem fundamentação ou com fundamentação contraditória, pelo que se entende que em face de clara insuficiência da matéria de facto dada como provada, para a boa decisão da causa se deve revogar a douta sentença recorrida e ordenar-se a repetição do Julgamento ou, se assim se não entender e na dúvida, absolver o arguido ora recorrente.
5. Ainda que se conclua que a matéria de facto provada permite a condenação do recorrente pela pratica de crimes de abuso de confiança, abuso de confiança qualificado e simulação de crime afigura-se-nos que as operações de escolha e medida da pena, feita no douto acórdão recorrido não merece, salvo o devido respeito, acolhimento.
6. Dispõe o art. 70 do C.P.P. que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". É este art. do C.P.P. que fornece ao Julgador o critério orientados, quando ao crime são aplicáveis, em alternativa, pena privativa ou pena não privativa da liberdade. Decisivo em tal critério é a preferência largamente conferida à pena não privativa da liberdade, sempre que os fins das penas possam ser atingidos por outra via.
7. Nesta sede não relevam considerações de culpa, mas apenas considerações de pena não privativa da liberdade, sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição. No caso dos autos, temos que o arguido era delinquente primário, com total ausência de antecedentes criminais, era e é pessoa perfeitamente integrada no meio familiar, de condição humilde. Não foi possível apurar a motivação que o agido teria arguido, até porque não se provou que tivesse recebido quaisquer contrapartidas de carácter patrimonial (vid. factos não provados).
8. É modesto entendimento do arguido recorrente que relativamente aos crimes de abuso de confiança simples e de simulação de crime se deveria ter optado por uma pena não privativa da liberdade ao abrigo do disposto no art. 70 do C.P.P.
9. Ainda que assim não se entendesse e se tivesse optado como optou, pela pena privativa da liberdade relativamente a este crime, deveria a mesma ter sido substituída por outra pena não detentiva e que seja legalmente admissível por ex. trabalhos a favor da comunidade. Em conclusão, nunca se devia ter optado pela aplicação de uma pena de prisão de 6 meses e de 4 meses respectivamente quanto aos crimes de abuso de confiança simples e de simulação de crime, mas antes por pena de multa e em todo o caso sempre tal pena de prisão deveria ser substituída por outra não privativa da liberdade
10. O art. 44 n° l do C.P. dispõe que "a pena de prisão aplicada em medida não superior a 6 meses é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o acontecimento de futuros crimes"
11. Como se assinalou já a matéria de facto provada é exígua em tudo o que se refere à eventual resolução criminosa do arguido ao plano por este eventualmente traçado e mesmo quanto à prática de actos e execução e ainda quanto às motivações deste. Apenas se refere que o arguido integrou os bens em causa no seu património, o que como referido mais do que um facto é uma conclusão. No caso alicerçada em coisa nenhuma.
12. Mesmo para efeito de ponderação de culpa do agente os factos dados como provados não possam suportar um Juízo fundado muito menos em termos de se concluir por um "Dolo directo e intenso".
13. Nada é dito sobre os motivos determinantes da eventual conduta criminosa. O arguido é de condição económica modesta, tem uma situação familiar estável vivendo com a companheira e um filha desta, é pessoa bem vista na comunidade onde se insere, e mantém os hábitos de trabalho, sendo presentemente funcionário de uma empresa de distribuição de combustíveis onde goza de óptima reputação sendo pessoa querida quer pelos colegas quer pela própria entidade Patrimonial, conforme declaração por esta emitida e que se protesta juntar.
14. Entende o arguido recorrente que a pena de três anos de Prisão que lhe foi aplicada pelo crime de abuso de confiança qualificado é manifestamente desproporcionada tendo em conta a culpa do agente e as necessidades de prevenção Geral de integração. Tem-se por adequada, no limite, a pena considerada para este crime pela 1ª instância ou seja 2 (dois) anos de Prisão
15. Que deve ser suspensa na sua Execução ao abrigo do disposto no art. 50 do C.P.
16. Afigura-se ao arguido recorrente que, no caso, estão preenchidos todos os requisitos previstos no art. 50 do C.P. para que tal suspensão seja decretada como, de resto, o fez a 1ª instância. No caso a aplicação de uma pena de prisão efectiva longe de lograr obter quaisquer efeitos positivos, apenas poderia potenciar efeitos negativos, pois iria destruir de forma drástica o quadro de inserção social e familiar do arguido provocando rupturas com impacto negativo futuro e eventualmente irreversível. Tanto mais que sendo a pena de prisão a mais grave de todas as penas legalmente previstas só deve ser aplicada quando as demais forem inadequada ou insuficientes. A excepcionalidade e subsidiariedade da prisão goza mesmo de dignidade constitucional.
17. De resto as circunstâncias posteriores ao crime, acabaram por diminuir acentuadamente a ilicitude de facto a culpa do agente e a necessidade da pena, nomeadamente a total inserção do arguido na sociedade, o facto de há 4 anos trabalhar para a mesma empresa, onde goza de óptima reputação e, mesmo depois de conhecida esta situação tal facto não abalou a imagem positiva que o arguido goza junto da entidade patronal e colegas de trabalho. Imagem positiva que se estende ao meio social e de relacionamento onde o arguido se insere.
18. Terem já decorrido 5 (cinco) anos sobre a pratica do crime, mantendo o arguido a sua conduta atrás referida. De tal forma que ao facto em questão a comunidade onde o qualquer relevância não sendo susceptível de abalar a imagem positiva de que o arguido goza.
19. Entende o arguido recorrente que se verificam os requisitos previstos no art. 72 do C.P. "Atenuação Especial da Pena" tudo com as legais consequências.
20.Decidindo como decidiu o douto acórdão recorrido violou as disposições dos art. 205 n° l, n° 4 al b), 366 n° l, 40, 44, 47, 50, 71, 73, 77 do C.Penal e 410 n° 2 al a) e b) do C.P.P.
O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese (transcrição):
A. Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal por excelência de revista, não lhe cabe, ressalvados os casos de conhecimento « ex oficcio» apreciar dos vícios da matéria de facto e nulidades plasmados no artigo 410°. n ° s 2 e 3 do CPP.
B. Resulta da matéria provada que o arguido agiu com dolo directo, elevado grau de ilicitude, sendo as exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial de socialização impressivas, pelo que a aplicação aos crimes de abuso de confiança simples e de simulação de crime, de uma pena de multa não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - protecção de bens jurídicos e de reintegração do agente na sociedade - razões pelas quais e em relação a tais ilícitos, não se pode também considerar que a aplicação de uma pena de substituição seria suficiente para prevenir o cometimento pelo arguido de futuros crimes.
C. A condenação do recorrente pela prática em autoria material do crime de abuso de confiança qualificado p. e p. pelo artigo 205°. n ° s l e 4 b) do CP. na pena de três anos de prisão, mostra -se ajustada, por necessária e proporcional, à tutela mínima dos bens jurídicos em causa e às exigências de socialização / reeducação do arguido.
D. Face à matéria que vem provada e ao disposto no artigo 72° do CP. falecem qualquer dos pressupostos cuja verificação sustentaria a impetrada atenuação especial da pena aplicada ao supra referido crime de abuso de confiança qualificado.
Nestes termos V. Exªs, julgando improcedente «in totum» o presente recurso, farão Justiça.
Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador promoveu o prosseguimento do processo.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, com a produção de alegações orais, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Suscitam-se no recurso as seguintes questões:
─ Verificação dos elementos constitutivos dos crimes de abuso de confiança;
─ Medida da pena.
III. Foram dados como provados os seguintes factos:
a) O arguido CC exerce as suas funções de motorista de transportes internacionais ao serviço da DD, com sede em Pirmarsens, Alemanha;
b) Até finais de Setembro de 2001, o arguido BB exerceu a sua profissão de motorista de transportes internacionais ao serviço DD, com sede em Pirmarsens, Alemanha;
c) Em Maio de 2001, a EE - …, Lda -, com sede em …, …, Guimarães, contratou a FF-…, Lda -, com sede na Rua …, …, …, Maia, para, em 31/05/01, proceder ao transporte de mercadorias, designadamente, calçado de segurança, marca EE, e pele Nobuck, para a GG, com sede em Xantener Strasse, ..,.., .., Alemanha, a quem tal mercadoria fora vendida;
d) Por sua vez, a FF - Transitários, Lda - contratou o serviço de transporte de tais mercadorias à DD, com sede na Alemanha, empresa de transportes internacionais, que designou o arguido BB, condutor do seu veículo pesado de mercadorias, marca Mercedes Benz, matricula …, com o reboque matricula …, para efectuar tal serviço de transporte;
e) No dia 31/05/01, o arguido BB, em conformidade com as ordens recebidas da sua entidade patronal, deslocou-se às instalações da EE - …, Lda -, em …, …, Guimarães, onde o reboque matrícula … do veículo PSH 2100, por si conduzido, foi carregado com pele Nobuck e calçado de segurança da marca EE de várias cores, referências e tamanhos;
f) Estas mercadorias pertenciam à GG, sedeada em Mulheim, Alemanha, a quem se destinavam e a quem o BB as devia entregar;
g) Após o carregamento de tais mercadorias e uma vez fechadas e seladas as portas do reboque, nesse mesmo dia 31/05/01, o BB iniciou a viagem com destino a Mulheim, Alemanha, local da sua entrega;
h) Em local não concretamente apurado do seu percurso, mas antes de chegar a Mulheim, Alemanha, o arguido BB retirou do reboque diversos pares de calçado da marca FF, em número não concretamente apurado, e vários m2 pele Nobuck, em quantidade não concretamente apurada, tudo de valor não concretamente apurado;
i) Uma vez chegado às instalações da GG, em Mulheim, Alemanha, os funcionários desta empresa, ao descarregarem a mercadoria do reboque, verificaram que faltavam pares de calçado e pele Nobuck;
j) Em 6/6/01, o arguido BB dirigiu-se à autoridade policial de Mulheim, onde fez a participação crime contra desconhecidos, imputando-lhes a prática do crime de furto de tais mercadorias, de que só se apercebeu em Mulheim, afirmando que o tal furto ocorreu entre o dia 2 e 4 de Junho de 2001 na Rua …, .., Alemanha, local onde havia estacionado o veículo durante este período de tempo e dele se ausentou para casa de amigos. Para o efeito, segundo a descrição por ele feita e constante da mesma participação, os agentes de tal furto rasgaram a lona, na parte da frente lateral direita, do reboque com uma manivela especial que retiraram da cabine, onde entraram pela porta direita, após estroncarem a respectiva fechadura, já que se apresentava com um furo e as portas do encontravam-se fechadas e seladas;
l) Em Setembro de 2001, EE Portuguesa contratou de novo a DD, Lda, para, no dia 20/09/01, proceder ao transporte de mercadorias, designadamente, máquinas para fabrico de calçado, calçado de segurança, marca EE, e pele Nobuck, para a GG, com sede em …, .., .,…., Alemanha, a quem tal mercadoria fora vendida e pertencia;
m) A FF Portugal recorreu aos serviços da DD, que, por sua vez, incumbiu o arguido BB de efectuar o transporte com o veículo pesado e reboque supra mencionados;
n) No dia 20/09/01, da parte da manhã, depois de abastecer o veículo PSH 2100 com 281 litros de combustível e atestar o respectivo depósito, nas instalações da FF, na Maia, e de assinar a ficha de controle de tal abastecimento e dos 408627 quilómetros registados na altura pelo veículo, o arguido BB dirigiu-se às instalações da EE Portuguesa, em …,..., Guimarães;
o) Nas instalações desta empresa o reboque foi carregado com:
- Uma caixa de amostras de sapatos, no valor de € 639,11;
- 735 caixas de calçado de segurança, constituídos por botas, sapatos e sandálias, de vários tamanhos, modelos e cores, no valor de € 141.780,34;
- Uma palete com pele Nobuck, no valor de € 10.044,64;
- três paletas com quatro máquinas para fabricar calçado, de valor não concretamente apurado, pertença de HH, com sede na Alemanha, e por esta alugadas à EE Portuguesa, sendo uma máquina centrifugadora CTGD-17, uma máquina de flexões n° 2633, uma máquina de secar Unitrock 2000, uma máquina BTM-13, n° 26378;
p) No dia 20.09.01, após o carregamento, fecho e selagem das respectivas portas do reboque, o arguido BB iniciou a viagem com destino Mulheim, Alemanha, onde devia entregar as mercadorias transportadas, cujo itinerário incluía a passagem pela fronteira de Chaves e, entre outras, pela localidade de Benavente, em Espanha;
q) Em local não concretamente apurado do seu percurso, mas não depois da localidade de Requejo de Sanabria, Zamora, Espanha, o arguido BB descarregou todas as máquinas, calçado e peles nele transportados, que ficaram guardados em local não concretamente apurado;
r) Em Requejo de Sanabria, Zamora, Espanha, o arguido BB estacionou o pesado de mercadorias e reboque junto do Hostal "…', onde o abandonou com as portas abertas e uma cópia da chave original na ignição, que para o efeito levava consigo, com a qual não era possível colocar o motor a funcionar por falta do respectivo código;
s) De seguida, por forma não apurada, deslocou-se para Benavente, Zamora, onde, no dia 21/09/01, pelas 10 horas e 30 minutos, apresentou queixa nas autoridades policiais locais contra desconhecidos por furto do referido veículo;
t) Em tal participação, o BB declarou que estacionou o veículo pesado e reboque devidamente carregado no parque de estacionamento sito junto do Hostal …, em Benavente, Zamora, parque este que possui vigilância permanente. Foi aos lavabos e voltou ao veículo cerca das 20 horas e 15 minutos desse dia, após o que saiu de novo e quando voltou, cerca das 3 horas e 30 minutos do dia 21/09/01, já não o encontrou no local onde o havia deixado estacionado, nem nos arredores de Benavente, por onde o procurou;
u) O arguido BB comunicou também o furto segundo as circunstâncias descritas à FF Portugal e à sua entidade patronal;
v) O arguido BB seguiu depois para a Alemanha;
x) Na convicção de que em ambas as situações as mercadorias haviam sido objecto de furto, face às participações apresentadas pelo arguido BB nas autoridades policiais alemãs e espanholas, a empresa de seguros ..., Sucursal de Mainz, com sede em …, .., .., Mainz, Alemanha, onde tinha sido realizado o seguro de transporte de tais mercadorias, procedeu ao pagamento das respectivas indemnizações, em valores não concretamente apurados;
z) Em duas ocasiões, a primeira em data não apurada mas situada entre o dia 31 de Maio e o final do mês de Junho de 2001 e a segunda em data não apurada mas não anterior a 20 de Setembro, o arguido AA, por forma não concretamente apurada, entrou na posse e, a partir dessas datas, passou a deter calçado da marca EE, em número não concretamente apurado mas no total não inferior a 3.325 pares;
a') Na posse dessa mercadoria o arguido AA entrou em contacto com o arguido II para procurar compradores;
b') Em datas não concretamente apurada, mas posteriores 31.05.01 e 20/09/01, o arguido JJ comprou ao arguido AA, por intermédio do II, quantidade não concretamente apurada mas não inferior a 1313 pares de sapatos e botas da marca EE, por preço não concretamente apurado mas não inferior a € 5 nem superior a € 7,50;
c') Esse calçado foi transportado para o armazém da … & …, Lda, em …, …, Felgueiras, pelo arguido AA no seu veículo automóvel, marca Toyota Dyna, de cor azul, matrícula …, com caixa de carga aberta, onde procedeu à sua descarga com a ajuda do arguido II e alguns funcionários daquela sociedade;
d') Por estas transacções o arguido JJ pagou ao arguido II as respectivas comissões em valores não concretamente apurados;
e') Após estas aquisições, o arguido JJ passou a comercializar no armazém da …, Lda, de que era gerente, o calçado adquirido ao AA, vendendo tal mercadoria aos seus clientes;
f) Para além de outras transacções dessa mercadoria realizadas com outros clientes não identificados, o JJ vendeu:
- 15 pares de botas marca EE, por preço não apurado mas não inferior a 2.000$00 o par, a KK, de Barcelos, que este revendeu aos seus clientes, à excepção de 9 pares de botas e ainda duas botas sem o respectivo par, que foram apreendidas em seu poder;
- Em data não apurada do ano de 2001 mas posterior a Maio e anterior a 03.12 desse ano, a LL, 8 pares, marca EE, a € 7,50 o par, tendo este revendido 5 pares e os restantes 3 pares foram apreendidos na sua sapataria, sita na Rua .., Loja .., Lixa;
g') No dia 3/12/01, no armazém …, em …, …, Felgueiras, foram apreendidos 50 pares de calçado da marca EE;
h') Em 16/01/02, o arguido JJ entregou nas instalações da Directoria da Polícia Judiciária do Porto 414 pares de sapatos e botas da marca EE;
i') O arguido II conhecia MM, residente em Paris, França, que se dedica à compra de calçado a baixo preço proveniente de stocks, restos de colecções e encomendas devolvidas;
j') Entre 12 a 14 de Novembro de 2001, o arguido II contactou telefonicamente com MM e propôs-lhe a compra de calçado de trabalho;
l') O MM, após ter recebido as amostras desse calçado, arranjou comprador para o aludido calçado, tendo, então, comunicado telefonicamente ao arguido Agostinho o seu interesse na aquisição de dois mil pares;
m') Em 26/11/01, o MM veio a Portugal e deslocou-se com o II a … onde se encontraram com o arguido AA.
n') Depois de ver os cartões com o calçado da marca EE, guardados num armazém do arguido AA, o MM adquiriu 2.000 pares de botas e sapatos pelo preço combinado de € 5,48 o par, sinalizando este negócio com a entrega ao arguido AA de 20.000 francos franceses, ficando de entregar o restante dinheiro quando a mercadoria se encontrasse no transitário;
o') Na ocasião os arguidos II e AA informaram o MM que esse calçado tinha sido comprado em leilões na Alfândega e que seria facturado;
p') Tal como também combinado na ocasião, o arguido AA transportou várias caixas, contendo cada uma delas pares de calçado da marca EE, para o armazém do arguido II, em Felgueiras, onde o MM procedeu à escolha e selecção dos 2.000 pares que tinha adquirido;
q') Uma vez realizada esta selecção, o MM entregou ao II rótulos contendo a identificação da sua firma para este os colar nas caixas adquiridas;
r') Entretanto, nesse mesmo dia, com o II, contratou a …- Transportes, Lda -, com sede em .., de que é sócio-gerente NN, para realizar o seu transporte para o transitário C e D, Lda, em Mindelo;
s') O MM pagou ao arguido Agostinho 2000 francos franceses de comissão e regressou a França, deixando ao seu colaborador, OO, 52.000 francos franceses em dinheiro para entregar ao II após sua comunicação;
t') Como entretanto o transitário comunicou ao MM o recebimento da mercadoria, o mencionado OO, por ordem daquele, entregou os 52.000 francos franceses ao arguido OO para este os entregar ao arguido AA;
u') Passado algum tempo, o cliente francês para quem o indicado calçado foi transportado directamente de Portugal, informou o MM de que o mesmo não estava acompanhado das facturas respectivas;
v') O MM contactou telefonicamente com o arguido II, questionando-o sobre a falta das facturas, tendo então sido por este informado de que tal calçado havia sido furtado;
x') Perante tal informação, o MM de imediato deu ordens ao cliente francês para não continuar a vender tal calçado;
z') O MM, após prestar depoimento na Policia Judiciária, onde se apresentou quando soube que o procuravam para o efeito, devolveu 197 cartões com 1929 pares de sapatos e botas e oito sapatos sem o par, da marca EE, na sua maioria referentes ao transporte realizado pelo BB em 20/09/01, embora alguns deles respeitassem ao transporte por aquele realizado em 31/05/01, que foram apreendidos na Maia no dia 02/01/02;
a") Em data não apurada mas posterior a 20.09.01 e anterior a 03.12.01 o arguido JJ entregou ao arguido II 82 caixas de cartão contendo 10 pares de calçado EE cada uma, e uma outra com seis pares e seis sapatos sem par da mesma marca, que o mesmo guardou no seu armazém, em …, …, Felgueiras, onde foram apreendidos em 03.12.01;
b") Em 14/12/01 foi também apreendido um par de sandálias da marca EE que o arguido II havia oferecido a NN em 29/11/01, data da transporte do calçado adquirido pelo MM para o transitário;
c") No dia 03/12/01, num local utilizado pelo arguido AA para armazenar mercadoria, sito no Lugar …,…, Cabeceiras de Basto, foram apreendidos 12 pares de calçado da marca EE, o veículo automóvel Toyota Dyna, matrícula …, e um pedaço de cartão com a inscrição EE, referente a uma das caixas onde o calçado se encontrava acondicionado na altura do seu transporte pelo arguido BB;
d") O arguido AA utilizou o veículo Toyota Dyna para efectuar o transporte do calçado EE vendido para as instalações dos respectivos adquirentes ou locais por eles indicados;
e") Em 07.07.01, o arguido JJ vendeu a PP, sócio-gerente de …, Fábrica de Calçado, Lda, com sede …, …, 3.432 pés de pele Nobuck, a 380$00 o pé, que aquele destinou ao fabrico de botas, nomeadamente da marca Mely Boots, em quantidades não apuradas, que vendeu.
f) Em data anterior a 18.09.01 o PP entregou 1226 pés de pele Nobuck a …, Lda, com sede na …, …., Guimarães, representada por QQ, para, com ela ser fabricado calçado aquele destinado, mediante o pagamento da mão de obra.
g") Devido a desinteligências, o calçado não foi fabricado, nem estas peles restituídas, que foram guardadas pelo RR em casa de seu pai, sita na Rua …, …, Guimarães, onde foram apreendidas em 6/5/02.
h") Em 20/03/02, nas instalações da …, fábrica de sapatos, Lda, foram apreendidos 481 pés de pele Nobuck, 43 pares de botas marca Mely Boots e, ainda, uma bota da mesma marca fabricadas com pele de Nobuck e pele de outra cor e qualidade.
i") Nos dias 11.06.01 e 15.06.01 o arguido JJ vendeu a SS Cª, Lda, com sede …, …, Felgueiras, de que é sócio-gerente SS, 3.365 pés de pele Nobuck, com a qual aquela sociedade fabricou botas;
j") Apesar de fabricadas as botas, apenas foram entregues sessenta pares, uma vez que os restantes foram furtados em Agosto de 2001.
l") Em 20/03/02, nas instalações da referida sociedade, foram apreendidas três botas fabricadas com a referida pele Nobuck.
m") Em 4/6/01, o arguido JJ vendeu a TT, 282 pés de pele Nobuck, ao preço de 350$000 o pé.
") O arguido JJ vendeu ainda em data não apurada 1120 pés de pele Nobuck a UU.
o") Em Junho de 2001, o arguido II entregou a VV quantidade não concretamente apurada de pele anilina preta, que aquele vendeu ao arguido JJ por quantia não concretamente apurada mas entre os 600.000$00 e os 700.000$00.
p") Os arguidos AA e JJ realizaram as supra referidas transacções sem emissão da respectiva factura;
q") O arguido BB integrou no seu património as mencionadas mercadorias que recebeu nos dias 31/05 e 29/09/01 para entregar na Alemanha, sabendo que não lhe pertenciam e que não tinha autorização do legítimo dono;
r") De igual modo, o arguido BB denunciou às autoridades policiais alemãs e espanholas a prática de dois crimes de furto que sabia não terem ocorrido.
s") O arguido BB causou à companhia de seguros HDI, com sede na Alemanha, um prejuízo correspondente ao valor da indemnização por esta pago à proprietária de tais mercadorias, em consequência do seu desaparecimento durante o transporte e participações do seu furto por desconhecidos;
t") O arguido AA tinha perfeito conhecimento de que os pares de calçado da marca EE eram de proveniência ilícita, designadamente, que haviam sido obtidos através de ilícito contra o património;
u") O arguido AA causou prejuízo ao MM no valor de € 10.976,32 por este pagos pelo calçado apreendido, acrescido do custo com o seu transporte de Portugal para França e de França para Portugal;
v") Os arguidos BB e AA agiram de vontade livre e conscientes, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas;
x") Os arguidos BB e AA não têm antecedentes criminais;
z") O arguido BB cresceu no seio de uma família de origem de condição socio-económica modesta. Frequentou a escola, concluindo a 3ª classe. Emigrou com os pais para a Alemanha. Começou a trabalhar aos 14 anos como ajudante de mecânico, profissão que manteve durante 20 anos. Devido ao encerramento da empresa onde trabalhava iniciou-se nas funções de motorista de longo curso. Actualmente, o arguido integra os quadros de uma empresa de transportes de combustíveis onde exerce a profissão de motorista. Vive em união de facto com uma cidadã brasileira. Faz parte do agregado familiar o filho da companheira com 5 anos de idade. O agregado vive em casa arrendada. Na comunidade beneficia de uma imagem positiva, sendo conotado como trabalhador e ligado à família.
a") O arguido AA é um dos quatros descendentes de um casal de comerciantes, tendo o seu processo de desenvolvimento decorrido em contexto familiar equilibrado e economicamente estável. Começou a trabalhar aos 12 anos de idade, ajudando o progenitor no estabelecimento comercial de produtos agrícolas, do qual era proprietário. Todo o seu percurso profissional se estruturou no ramo do comércio, tendo sucedido ao progenitor no negócio por este desenvolvido. Encontra-se profissionalmente activo, sendo um dos sócios-gerentes da empresa …, Lda, …, vocacionada para a comercialização de artigos e produtos agrícolas. Tem três filhos, com 28, 26 e 14 anos de idade. Beneficia de enquadramento familiar. Reside em casa própria de construção recente com boas condições de habitabilidade. Usufrui de uma situação económica estável decorrente da suficiência e regularidade dos rendimentos auferidos. A nível comunitário é positivamente referenciado pela imagem de estabilidade que apresenta ao nível familiar e profissional.
Matéria de facto não provada.
Não se provaram os restantes factos constantes da pronúncia, designadamente que:
- O arguido AA se dedicasse, segundo um plano por si elaborado, a abordar motoristas profissionais de transportes internacionais que paravam em …, aliciando-os e incitando-os a troco de dinheiro, a entregar-lhe mercadorias que transportassem;
- O arguido AA, para conseguir determinar tais motoristas a entregar-lhe as mercadorias, para além do dinheiro, lhes indicasse os procedimentos por eles a seguir posteriormente, que, segundo o seu plano, passavam pelo prosseguimento da viagem, simulação da prática de furto de tais mercadorias e apresentação das correspondentes participações crime num dos países estrangeiros por onde teriam de passar, para possibilitar que os legítimos donos de tais mercadorias recebessem as respectivas indemnizações das companhias de seguros e, bem assim, conseguir despistar quaisquer suspeitas sobre a sua actuação e o destino daquelas;
- Cerca de três anos antes de 2001, o arguido CC, numa das paragens efectuada em …, Cabeceiras de Basto, durante uma viagem no exercício da sua actividade, tivesse conhecido o arguido Armindo;
- A partir de então os arguido AA e CC tivessem passado a encontrar-se pessoalmente sempre que nas suas viagens o CC parava em…, Cabeceiras de Basto;
- O arguido AA tivesse dado a conhecer o seu plano ao arguido CC e que, a troco de dinheiro, o tivesse convencido a colaborar com ele na sua execução.
- Tivesse ficado então estabelecido entre ambos, para além do mais, que o arguido CC se encarregaria de aliciar outros colegas de profissão, designadamente, que trabalhassem na mesma empresa, dando-lhes a conhecer tal plano, apresentando-os ao AA e ajudando-o a convencê-los e determiná-los a colaborar com eles na concretização ao mesmo;
- O arguido CC tivesse dado a conhecer ao BB, seu colega de empresa, a actividade desenvolvida pelo arguido AA, tendo verificado alguma disponibilidade e predisposição deste em colaborar com o AA em tal actividade;
- Em data não concretamente apurada os arguidos CC e BB se tivessem encontrado com o arguido AA;
- Nesse encontro, os arguidos AA e CC tivessem dado a conhecer ao BB o plano por aquele gizado e o tivessem convencido, não só proceder à descarga de mercadorias nos armazéns do referido AA a troco de dinheiro, mas também, a realizar todos os procedimentos a ter lugar após as essas descargas, designadamente, simulação de crime de furto e respectiva participação, conforme instruções por eles dadas;
- Tivesse ficado estabelecido entre os três que os contactos com o arguido AA seriam realizados pelo arguido CC, mediante prévia comunicação a este último pelo o arguido BB de cada vez que este pretendesse entregar mercadorias ao referido AA;
- O arguido BB logo que tomou conhecimento de que iria efectuar o transporte de 31.05.01 tivesse contactado o CC, informando-o de que no dia 31/05/01 iria descarregar para o AA, em…, - O arguido CC tivesse entrado em contacto com o arguido AA e o tivesse informado de que no dia mencionado deveria aguardar em … o BB para dele receber algumas mercadorias;
- Quando chegou a…, Cabeceiras de Basto, no dia 31/05/01, o arguido BB tivesse parado o pesado de mercadorias que conduzia e se tivesse encontrado com o arguido AA, que ali o esperava;
- Os arguidos BB e AA se tivessem dirigido com o pesado de mercadorias para um dos seus vários armazéns que o AA possui naquela localidade;
- No referido armazém, o BB e o AA tivessem retirado pares de sapatos e botas de segurança da marca EE e pele Nobuck, no valor de € 32.920,66.
- Em troca das mercadorias transportadas em 31.05.01 o AA tivesse entregue ao arguido BB e posteriormente ao arguido CC montantes em dinheiro não apurados, que estes receberam e integraram no seu património;
- Após tomar conhecimento de que ia realizar o transporte de 20.09.01 o BB tivesse informado o arguido CC desse facto, bem como para o mesmo dar conhecimento ao arguido AA de que neste dia a mercadoria seria toda descarregada em…;
- No dia 20.09.01 o BB tivesse parado em…, Cabeceiras de Basto, local onde se encontrou com o arguido AA, que o aguardava;
- A mercadoria transportada pelo arguido BB tivesse sido toda descarregada no dia 20.09.01 num dos armazéns do arguido AA;
- Em troca das mercadorias entregues, o BB tivesse recebido na altura do AA quantia não apurada em dinheiro;
- O objectivo do arguido BB com a apresentação de participação crime às autoridades policiais fosse o de possibilitar que o dono das mercadorias recebesse as respectivas indemnizações.
- O arguido JJ se tivesse deslocado com o arguido II, depois de prévio contacto telefónico para o efeito, a…, onde se encontrou com o arguido AA e negociou com este os preços;
- O JJ tivesse comprado ao AA 7.156 pés de pele Nobuck ao preço de 1,24 Euros o pé, no valor global de 8.923,49 Euros;
- O JJ, através do arguido II, tivesse vendido 414 pares de calçado a VV;
Em 15/06/01, o arguido JJ tivesse comprado ao AA, através do arguido II, 4.897 pés de pele Nobuck, ao preço de € 1,39 o pé;
- O arguido JJ tivesse comprado por mais duas vezes ao AA através do arguido II quantidades não apuradas de pele Nobuck;
- Os arguidos JJ e WW tivessem vendido 100 pares de calçado EE ao preço de € 9,97 o par a YY, de Barcelos, que os revendeu aos seus clientes;
- Os arguidos JJ e WW tivessem vendido 200 pares de calçado marca EE a € 7,43 a um tal XX, de Barcelos, por este revendidos a clientes;
- Os arguido JJ e WW tivessem vendido 200 pares de botas EE, a 9,97 Euros o par, a ZZ, de …, Marco de Canaveses, por este revendidas a clientes;
- Os arguidos JJ e WW tivessem vendido 250 pares de calçado EE, a 12,46 Euros o par, a um tal AAA, dono de sapatarias em Felgueiras e BBB, onde os revendeu a clientes;
- Os arguidos JJ e WW tivessem vendido 25 pares de botas e sapatos, marca EE, a CCC, de Pinhel, Guarda, ao preço de 9,37 Euros o par, que este revendeu aos clientes;
- Os arguidos JJ e WW tivessem vendido 2.176 pés de pele Nobuck à fábrica de calçado …, sita em …, Felgueiras, que esta utilizou no fabrico de calçado.
- A pele entregue pelo arguido II a VV recebida do arguido AA;
- Os arguidos JJ e WW tivessem tomado conhecimento, através de KK, que a Policia Judiciária andava a procurar do calçado e que tivessem entregue ao II as 82 caixas de cartão contendo 10 pares de calçado EE para se desfazerem de quaisquer provas que os pudessem ligar ao negócio do mesmo;
- O MM tivesse adquirido os 2000 pares de sapatos só porque os arguidos II e AA lhe garantiram que o tinham comprado em leilões na Alfândega e o facturavam;
- Em 6/12/01, já depois de se encontrar na situação de preso domiciliário, o arguido AA tivesse vendido a pessoa não identificada, pelo preço de 997,59 Euros, parte da pele Nobuck que ainda tinha guardada num dos seus armazéns;
- As máquinas transportadas pelo arguido BB em 20.09 e a pele Nobuck transportada por esse arguido em 31.05 e 20.09 tivessem sido vendidas pelo arguido AA e II a pessoas não identificadas e por preços não apurados.
IV. Questão da verificação dos elementos constitutivos dos crimes de abuso de confiança
Alega o recorrente que, em relação aos crimes de abuso de confiança não se provou que agiu animo domino e que ao nível da resolução criminosa também nada se provou.
Acontece que a questão da verificação dos elementos constitutivos dos crimes de abuso de confiança não podia ser objecto de recurso do acórdão da Relação de Guimarães, dado que não foi por esse Tribunal apreciada.
Com efeito, o recorrente não interpôs recurso do acórdão do tribunal colectivo, tendo-o feito apenas o arguido AA e o Ministério Público pedindo o agravamento das penas aplicadas ao ora recorrente. O que vale dizer que o recorrente se conformou com a qualificação jurídico-penal dos factos, pelo que não pode agora impugná-la
Os recursos visam corrigir as decisões recorridas, não sendo um meio de obter decisões novas. Incidindo os recursos sobre as decisões recorridas, não faria sentido ignorar essas decisões para apreciar o acerto de decisões não recorridas.
Sendo o recurso o meio de impugnação das decisões judiciais por excelência ─ artigos 676.º do Código de Processo Civil e 399.º do Código de Processo Penal ─ incumbe aos interessados lançar mão desse meio quando não se conformam com as decisões.
É jurisprudência corrente neste Supremo Tribunal que, não suscitando os recorrentes no recurso para a relação uma questão decidida na 1.ª instância, está-lhes vedado depois, no recurso interposto da decisão da relação para o Supremo, impugnar a decisão da 1.ª instância quanto a essa questão ─ acórdãos de 12-02-2004, proc. n.º 444/04, de 9-06-2005, proc. n.º 3992/04, e de 29-11-2005, proc. n.º 2754/05, entre outros.
Se esta construção é válida para os casos em que foi interposto recurso da decisão da 1.ª instância, também o será para os casos em que nem sequer se recorreu dessa decisão.
Deste modo, não se conhece desta parte do recurso.
Questão da medida da pena
Alega o recorrente que relativamente aos crimes de abuso de confiança simples e de simulação de crime se deveria ter optado por uma pena não privativa da liberdade ao abrigo do disposto no artigo 70.º do Código Penal.
Em relação ao crime de abuso de confiança qualificado, invocando a sua condição económica modesta, a sua situação familiar, a circunstância de ter hábitos de trabalho, ser bem visto na comunidade onde se insere e estar presentemente a trabalhar, diz que a pena de três anos de prisão que lhe foi aplicada é manifestamente desproporcionada. Tendo em conta a culpa do agente e as necessidades de prevenção geral de integração, mostra-se adequada, no limite, a pena aplicada pela 1.ª instância (2 anos de prisão), suspensa na sua execução. Sustenta também que o decurso de 5 anos sobre a prática do crime e as circunstâncias posteriores ao mesmo diminuem acentuadamente a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena, verificando-se os requisitos para a atenuação especial da pena.
No que concerne aos crimes de abuso de confiança simples e de simulação de crimes, tratando-se de crimes a que são aplicáveis penas de prisão não superiores a 5 anos, por força do disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, o acórdão da Relação não admite recurso.
Deste modo não se conhecerá do recurso nessa parte.
O crime de abuso de confiança qualificado é punido com prisão de 1 a 8 anos.
Considerou-se na 1.ª instância que o recorrente agiu com dolo directo e intenso, o que se afigura conforme ao que resulta da matéria de facto, designadamente face ao modo de preparação e execução do crime, com vista a conseguir o seu encobrimento.
Atendeu-se também à sua condição sócio-económica modesta, à sua inserção familiar, à circunstância de possuir hábitos de trabalho, ser bem visto no meio onde vive e à falta de antecedentes criminais.
Não há que atender à «declaração» da entidade patronal do recorrente, junta a fls. 1479, já depois da interposição do recurso, por a matéria de facto atendível ser apenas a que as instâncias deram como provada, sento certo aliás que o documento praticamente nada acrescenta com relevo ao que consta daquela.
A pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa ─ artigo 40.º, n.os 1 e 2, do Código Penal.
Dentro deste limite máximo da culpa a pena é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou a segurança individuais ─ Prof. F. Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, pg. 110.
O crime assume particular gravidade face ao valor da apropriação.
Com efeito, tratando-se um crime contra o património, um dos elementos a ter em consideração é o grau de ilicitude representado pelo valor da coisa de que o agente se apropriou.
O «valor consideravelmente elevado», para efeitos de qualificação do crime, era na altura de 3.200.000$00, correspondente a 200 unidades de conta. O valor da apropriação foi de 30.566.305$00, ou seja, 152.464,09 euros, o que significa quase o décuplo do patamar a partir do qual o crime é qualificado.
A apropriação ilícita de um tão elevado valor reclama um especial cuidado na ponderação das exigências de prevenção geral, sob pena de inaceitável enfraquecimento da confiança da comunidade na validade da norma violada.
E embora o recorrente seja delinquente primário, é de considerar que manifestou com a sua conduta um défice de socialização, o que significa que também as exigências de prevenção especial não podem ser minimizadas.
O decurso de cerca de três anos contados até ao julgamento em 1.ª instância diminui em medida muito reduzida a necessidade da pena.
Face ao que dito ficou, não se verificando circunstâncias justificativas da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º do Código Penal, e considerando o disposto no artigo 71.º do mesmo diploma, não se afigura excessiva a pena aplicada na Relação (3 anos de prisão).
O recorrente não pôs em causa a determinação da pena do concurso (3 anos e 5 meses de prisão), que se mostra fixada segundo os critérios estabelecidos no artigo 77.º do Código Penal.
Face ao disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, não se coloca a questão da suspensão da execução da pena.
V. Nestes termos, julgam não provido o recurso, confirmando o acórdão recorrido.
O recorrente pagará 15 UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 14 de Junho de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte