| 98/12.9PBMTA-B.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
TRÂNSITO EM JULGADO
PENA SUSPENSA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES / CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO.
- Jeschek, Tratado de Derecho Penal, p. 669.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC, 2005, 1324.
- Miguez Garcia e Castela Rio, “Código Penal” Parte Geral e Parte Especial, p.391.
- Mouraz Lopes, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português Legitimar, Diferenciar, Simplificar, 2011, Edições Almedina, Colecção: Teses de Doutoramento.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, p. 247.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 425.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, 78.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.ºS 2 E 3, 29.º, N.º5, 32.º, N.º2.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-DE 22 DE MAIO DE 2002, EM WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT .
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 04-06-2002, CJ, STJ, ANO XII, II, 217; DE 17-03-2004; DE 02-06-2004, CJ, STJ, II, 221; 02-06-2004, P.º N.º 04P1391; DE 20-04-2005, P.º N.º 4743/04; DE 21-12-2006; DE 25-09-2008, P.º N.º 08P2818; DE 04-05-2011; DE 18-05-2011; DE 11-01-2012; DE 18-01-2012.
-DE 17-03-2004, IN CJ, STJ, I, 2004, 229 E SS., E DE 15-03-2007, P.º N.º 4796 /06, DA 5.ª SEC., DE 11-10-2001, P.º N.º 1934/01, E DE 17.1.2002, P.º N.º 2739/01.
-DE 7-02-2002, PROC. N.º 118/02 -5ª;
-DE 28-05-1998, PROC. N.º 112/98;
-DE 11-10-2001, PROC. N.º 1934/01; DE 17-01-2002, PROC. N.º 2739/01; DE 23-01-2002, PROC. N.º 4410/02; DE 29-04-2003, PROC. N.º 358/03, DE 17-03-2004, PROC. N.º4431/03, E DE PROC. N.º 606/09-3ª.
-DE 01-07-2010, PROC. N.º 582-07.6GELLE.S1, DA 5.ª SECÇÃO, DE 23-11-2010, P.N.º 93/10.2TCPRT.S1.
-DE 27-03-2003, PROC. Nº 4408/02-5ª; DE 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, TOMO 3º, PÁG. 211; DE 21-11-2006, PROC. Nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, TOMO 3º, PÁG. 228; DE 06-02-2008, PROC. Nº 129/08-3ª; DE 20-02-2008, PROC. Nº 4733/07-3ª ; DE 09-04-2008, PROC. Nº 1125/08-5ª.
-DE 22-04-1998, BMJ, 476º-268; DE 24-02-1999, PROC. Nº 23/99-3ª; DE 17-03-2005, NO PROC. Nº 754/05-5ª; DE 04-01-2006, PROC. Nº 2627/05-3ª; DE 12-01-2006, PROC. Nº 2882/05-5ª; DE 12-01-2006, NO PROC. Nº 3202/05-5ª; DE 08-02-2006, PROC. Nº 3794/05-3ª; DE 15-02-2006, PROC. Nº 116/06-3ª; DE 22-02-2006, PROC. Nº 112/06-3ª; DE 22-03-2006, PROC. Nº 364/06-3ª; DE 04-10-2006, NO PROC. Nº 2157/06-3ª; DE 24-01-2007, NO PROC. Nº 3508/06-3ª; DE 25-01-2007, NOS PROCS. N.ºS 4338/06-5ª E 4807/06-5ª; DE 28-02-2007, PROC. Nº 3382/06-3ª; DE 01-03-2007, NO PROC. Nº 11/07-5ª; DE 07-03-2007, NO PROC. Nº 1928/07-3ª; DE 28-03-2007, PROC. Nº 333/07-3ª; DE 09-05-2007, NOS PROCS. NºS 1121/07-3ª E 899/07-3ª; DE 24-05-2007, PROC. Nº 1897/07-5ª; DE 29-05-2007, NO PROC. Nº 1582/07-3ª; DE 12-09-2007, NO PROC. Nº 2583/07-3ª; DE 17-10-2007, NO PROC. Nº 3301/07-3ª; DE 24-10-2007, NO PROC. Nº 3238/07-3ª; DE 31-10-2007, NOS PROCS. NºS 3280/07, 3237/07 E 3869/07 DA 3ª SECÇÃO; DE 13-02-2008, PROC. Nº 296/08-3ª; DE 09-04-2008, PROCS. NºS 686/08-3ª E 1125/08-5ª; DE 25-06-2008, PROC. Nº 1774/08; DE 10-07-2008, NO PROC. Nº 2193/08; DE 25-09-2008, PROC. Nº 2288/08; DE 22-10-2008, PROC. Nº 2842/08 E PROC. Nº 2815/08; DE 29-10-2008, PROC. Nº 1309/08; DE 12-11-2008, PROC. Nº 3059/08; DE 26-11-2008, PROC. Nº 3273/08; DE 10-12-2008, PROC. Nº 3851/08; DE 14-01-2009, PROC. Nº 3974/08 – 3.ª SECÇÃO.
I - O limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente.
II - É minoritária a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art. 77.º, n.º 3, do CP. Pelo que se entende que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar pelo que não se coloca qualquer reserva à inclusão da pena suspensa aplicada no processo X.
III - O STJ tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A explanação dos fundamentos que, à luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal à formação da pena única, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. A decisão recorrida mostra-se suficientemente fundamentada permitindo uma visão de perspectiva e prospectiva sobre o itinerário de vida do recorrente.
IV - Na equação das penas únicas a definir importa salientar a forma como se processou o escalar da ilicitude e da culpa contida na actuação criminosa do arguido que iniciando-se com criminalidade de menor dimensão foi sucessivamente alcandorando-se em patamares duma superior densidade culminado com crime que colocam em causa valores fundamentais da vida em sociedade como é a liberdade e integridade física com recurso a instrumentos que revelam já uma conduta revestida de algum “profissionalismo” criminal, pelo que se entende por adequada a pena única de 15 anos de prisão aplicada pelo acórdão recorrido.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito dos seguintes processos:
a. Proc. n.º 1550/04.5 SELSB do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Oeiras (Tribunal Colectivo de Círculo);
b. Proc. n.º 1392/04.8 PBOER do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Cascais;
c. Proc. n.º 378/10.8 PDOER do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras; e
d. Proc. n.º 98/12.9 PBMTA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras,
E, consequentemente, o condenou na pena única de 15 (quinze) anos de prisão.
As razões de discordância estão bem expressas na conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1º O tribunal recorrido, no entender do recorrente, não se pronunciou sobre questão de que deveria ter conhecido, a inclusão e a consideração para a pena única, daquela aplicada no processo 32/02.4PAOER do 3º Juízo Criminal de Oeiras, sendo crime praticado anteriormente e encontrando-se esta pena de 4 anos de prisão já revogada, em concurso com penas aplicadas em processos integrados no presente cúmulo jurídico, sem que seja apontada qualquer razão de índole normativa ou prático- jurisprudencial, sem qualquer fundamentação de direito, existe na decisão proferida omissão de pronúncia que gera a sua nulidade nos termos do art. 379, nº 1,alínea c) do C.P.P., o que se invoca com vista à declaração desta nulidade.
2º Se atendermos à letra da lei, (sem conceder obviamente na não inclusão desta pena de dois anos suspensa na sua execução não extinta (processo 1392/04.8PBOER do 2º Juízo criminal de Cascais), referida na conclusão 3, a seguir, na exigência de que todos os fatos que foram anteriormente praticados serem objeto de uma condenação única tenham sido praticados antes da primeira condenação transitada em julgado, a fim de não se verificar uma situação de sucessão de penas, o que é certo, é que com o processo 32/02.4PAOER do 2º juízo Criminal de Cascais, por fatos praticados em 08.11.2002, acórdão proferido em 12.01.2010 transitado em julgado em 01.02.2010, revogada que foi a sua suspensão por despacho datado de 12 março de 2013, estão em concurso nos termos do art. 78º do C. Penal, os fatos praticados nos dias 12 agosto de 2004 e 21 de Dezembro de 2004, não refutando o acórdão recorrido, a sua não inclusão por força de nenhuma norma ou principio de direito substantivo.
3º Com este crime, se atendermos à data da prática dos factos, estão em concurso os factos praticados em 12.8.2004 e 21 de dezembro de 2004, objeto de condenação dos processos 1392/04.8PBOER e 1550/04.5SELSB, e a revogação desta pena de 4 anos suspensa na sua execução, vem a ocorrer no dia 12.03.2013, em momento anterior à prolação da condenação nestes autos. Nenhuma razão ou fundamento é indicado para a sua não inclusão, pelo que o acórdão recorrido, não se pronunciou sobre questão de que deveria ter-se pronunciado, o que a carreta a sua nulidade.
4º Mas, admitindo sempre sem conceder, que não se estará perante uma situação de omissão de pronúncia, que a decisão está suficientemente fundamentada nesse particular, que como vimos não está, não está correta a inclusão da pena, para efeitos de cúmulo jurídico, aplicada no processo 1392/04.8PBOER do 2º Juízo - pena de 2 anos de prisão pela prática em 12 de agosto de 2004, de um crime de resistência e coação sobre funcionário, suspensa na sua execução.
5º Quanto a esta pena e sobre esta matéria, diz-se fls. 5 do acórdão recorrido: “ processo 1392/04.8PBOER do 2º Juízo quanto à pena de 2 anos pela prática em 12 de agosto de 2004, de um crime de resistência e coação sobre funcionário “ A pena em causa não foi ainda extinta, resultando da consulta dos autos em causa, que após um primeiro relatório social, não foi dado qualquer outro acompanhamento à referida suspensão, pelo que a pena em causa se mantem para efeito do presente concurso."
6º O recorrente entende que tal pena deve manter sua qualidade e natureza de pena de substituição, e manter-se suspensa, com a consequente declaração de extinção nos autos a que se reporta, uma vez que não está preenchido qualquer pressuposto material que levaria à sua revogação, nos termos do art. 56, nº 1 do C. Penal nomeadamente o da alínea b).
7º Por decisão transitada em julgado a 24 de Fevereiro de 2012 foi o recorrente condenado, nesses autos, pela prática do crime de resistência e coação sobre funcionário na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, nos termos do art. 56, nº 1 do C. Penal que dispõe que a suspensão é revogada sempre que no seu decurso o condenado: alínea b) Cometer crime pelo qual venha a ser condenado e revelar que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam por meio dela ser alcançadas.
8º Ora após 24 de Fevereiro de 2012, o recorrente não cometeu crime que nos termos dessa norma pudesse dar origem à consideração de que as finalidades da punição não puderam ser alcançadas, não sendo referido no acórdão recorrido para além da menção da existência de um relatório de acompanhamento, motivos determinantes que pudessem mesmo que estivesse preenchido o requisito da prática posterior de crime que não está uma vez que todos os crimes praticados o foram em data anterior, nomeadamente crime que praticado posteriormente pudesse dar origem à revogação da pena nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 56º do C. Penal. O que releva nos termos dessa norma é o cometimento posterior de crime, e não a condenação. Após a condenação por este crime transitada e com força para ser executada a pena - 24 de Fevereiro de 2012 o recorrente foi é certo alvo da condenação no processo 98/12.9PBMTA do 2º Juízo criminal de cascais, mas por factos praticados a 27 de janeiro de 2012, ou seja em data anterior à condenação.
9º Termos em que não podendo, ou não devendo, qualquer tribunal nem o tribunal recorrido fazer quanto a ele, um juízo de prognose desfavorável nos termos dos art. 50º, nº 1 e art. 56,nº 1 do C. Penal, nem tal resultando do teor da decisão recorrida, mas tão só a menção a que a mesma não se encontra extinta, não deveria, sem mais, ser considerada para efeitos de computo de penas no presente cúmulo jurídico, deveria outrossim ter já sido considerada extinta pelo decurso do prazo da suspensão, que ocorreu a 24 de Fevereiro de 2014. Sob pena de se estar a violar o art. 78, na sua conjugação com o art, 56, nº 1 e 42, nº 1, todos do C. Penal e o princípio da necessidade e exigibilidade da pena de prisão, decorrente do princípio da legalidade.
10º É no respeito pelo principio constitucional da necessidade das penas acolhido no art. 18, nº 2 da CRP., que não pode deixar de se invocar que uma interpretação e aplicação ao caso concreto das normas dos art. 78º, nº 1 e 56, nº 1 do C. Penal, como a que faz o tribunal recorrido, no sentido de fazer incluir no presente cúmulo jurídico superveniente e na pena única, a pena de dois anos suspensa na sua execução, não revogada, aplicada ao recorrente no processo 1392/04.8PBOER do 2º Criminal de Cascais, com o mero argumento da sua existência e não revogação, por imperativos constitucionais de legalidade, que se manifestam na não necessidade de imposição de uma pena efetiva de prisão pela prática em 12 de agosto de 2004 do dito crime é violadora, na sua aplicação ao caso concreto do principio da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade das penas, que é reconhecidamente acolhido no art. 18, nº 2 da CRP.
11º Termos em que se invoca que uma interpretação e aplicação ao caso concreto das normas dos art. 78, nº 1 e 56, nº 1 do C. Penal, no sentido de fazer incluir no presente cúmulo jurídico superveniente e na pena única, a pena de dois anos suspensa na sua execução, não revogada, aplicada ao recorrente no processo 1392/04.8PBOER do 2º Criminal de cascais, o não deve ser por imperativos constitucionais de legalidade, que se manifestam na não necessidade de imposição de uma pena efetiva de prisão pela prática em 12 de agosto de 2004 do dito crime e que é violadora, na sua aplicação ao caso concreto do principio da legalidade, da necessidade e da proporcionalidade das penas, que é reconhecidamente acolhido no art. 18, nº 2 da CRP, que proíbe opções legislativas excessivas, e consequentemente fere de inconstitucionalidade a sua aplicação pelos tribunais quando interpretada nesse sentido.
12º Esta interpretação do tribunal recorrido pela inclusão, é assim no entender do recorrente, violadora do princípio da legalidade, na sua vertente necessidade e exigibilidade, o que se invoca para conhecimento por este Tribunal. O cumprimento desta pena de modo efetivo não se justifica e não é necessária, devendo a mesma manter a sua autonomia, e ser declarada extinta no respetivo processo, pelo decurso do prazo da suspensão.
13º O recorrente entende também, sempre com o devido respeito, que o acórdão recorrido, não obstante toda a narrativa da matéria de fato constante de fls. 2 a 12 e da transcrição das suas condições pessoais que resultaram provadas da análise e valoração do relatório social e dos documentos juntos, de fls. 14 a 17, não está fundamentado nos termos exigidos pelo nº 2 do art. 374 do C.P.P, o que gera também a sua nulidade, nos termos do nº 1, alínea a) do art. 379 do C.P.P., existindo omissão de pronúncia quanto a concretos fatos e determinados juízos de valor normativos imperativos para a decisão, e erro de julgamento no que respeita à inclusão no concurso de crimes e consequente valoração dos factos ilícitos de que emerge a responsabilidade penal e a culpa global.
14º Convocando novamente a letra da lei e o disposto no art. 77º nº 1 do C. Penal: “ Na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente" e nº 2 “ a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis, não podendo a de prisão ultrapassar 25 anos e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes"
15º A norma penal, ou melhor, as normas penais aplicáveis ao caso concreto são as dos artigos 78, nº 1 e 77, nº 1 e nº 2 do C. Penal, e concretamente a norma do art. 78, nº 1 do C. Penal que dispõe “ Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes"
16º Adira-se a uma ou outra das correntes jurisprudenciais que se formaram no Tribunal Superior em matéria de pena única, a que utiliza e a que não utiliza fatores matemáticos, a pena de 15 anos aplicada ao recorrente, é no seu entender, atentos os fatos provados com relevância quanto às condições pessoais, aos fatos narrados que circunstanciaram a prática dos crimes, o efeito previsível da pena e a conexão entre todos os i1ícitos,excessiva e desajustada, por isso apelando à sua diminuição para medida não superior a 12 anos, se excluído do concurso de crimes, o crime praticado no processo 1392/04.8PBOER, como peticionado, ou assim não se entendendo, o que só subsidiariamente se peticiona, com este incluído, em medida não superior a 12 anos e seis meses de prisão.
17º Considerando a data da prática dos crimes que impuseram as penas parcelares menos graves (dois anos, 16 meses e nove meses) crimes que remontam ao ano 2004, e inicialmente suspensas na sua execução, a natureza dos mesmos, nomeadamente a sua natureza e qualificação como de perigo abstrato o crime de detenção de arma proibida, a medida da pena aplicada ao crime mais grave rapto qualificado, 11 anos, já de si muito elevada dentro da moldura penal prevista de 3 a 15 anos, as exigências de prevenção geral quanto a este ilícito não se mostrarem muito grandes ou mesmo diminuídas, o fato de se tratar de um episódio único, em que com ele está em concurso o crime de roubo praticado no mesmo momento temporal. E por estes dois ilícitos ter já sido fortemente punido, se consideradas as circunstâncias dos fatos e a medida da pena imposta por estes.
18º A reclusão por 15 anos, mesmo que venha a aproveitar de todas as medidas de flexibilização da pena e de liberdade condicional, inviabilizará qualquer possibilidade de voltar como deseja e para o que se mostra altamente motivado, senão à atividade de alta competição no atletismo, mas também à própria competição, pelo decurso de mais de 6 anos fora da modalidade.
19º No caso concreto e de acordo com a jurisprudência que introduz fatores de índole matemática ou percentual dita mais permissiva, (e é esta que a defesa do recorrente tem de invocar em seu beneficio, por ser essa a função da defesa em processo penal), ao somatório das penas parcelares a somar à mais elevada, aplicarmos a razão de 1/4 àquela (mais elevada) andaremos sempre por perto da aplicação de uma pena de 12 anos ou de entre 13 a 14 anos (excluindo ou incluindo a pena aplicada no processo 1392/04.8PBOER) - (6, 2,16 meses, 9 meses= 10,1- 1/4 =2,5) pelo que não se mostraria desajustada, atentos todos os outros fatores já enunciados, tempo circunstancialismo e conexão dos factos e personalidade do recorrente à data dos ilícitos, e ao momento da aplicação da pena única pelo efeito previsível da pena, uma pena de 12 anos.
Termos em que deve o acórdão recorrido ser declarado nulo por omissão de pronúncia e falta de fundamentação no que concerne aos pontos enunciados de 1 a 3 das conclusões.
Se assim não se entender, deve o mesmo ser revogado e substituído por outro que exclua do cúmulo a pena aplicada no processo 1392/04.8PBOER, e aplique ao recorrente uma pena única de prisão não superior a 12 anos.
Na improcedência do atrás peticionado, e por todas as razões enunciadas nos pontos 15 a 19 das conclusões, ser fixada a pena única aplicável aos crimes em concurso considerados no acórdão recorrido, em medida não superior a 12 anos e seis meses de prisão.
Respondeu o Ministério Publico defendendo a improcedência do recurso.
Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exª Srª Procuradora Geral Adjunta em proficiente parecer referindo que:
…………….1.1 - O arguido AA foi condenado a 2 anos de prisão por crime cometido em 12/8/2004, por acórdão transitado em julgado no dia 24 de Fevereiro de 2012, data que fixa o começo da suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada.
Em 27/1/2014 no 2º Juízo Criminal de Cascais o M.P., tendo conhecimento da acusação neste processo (98/12 de Oeiras), promoveu que não era de revogar a condenação suspensa porque os factos ilícitos cometidos pelo arguido AA tinham acontecido em 27/1/2012, antes de ter transitado a aplicação da pena de prisão, suspensa na sua execução (fls. 2887). E por despacho de 3/2/2014, o Mmº Juiz concordou com esta falta de motivos para revogar a suspensão (fls. 2888).
E assim decidiriam certamente porque ainda não tinham conhecimento do trânsito do acórdão proferido no Tribunal de Oeiras que se havia verificado uns dias antes – 6/1/2014.
O arguido AA até então só havia sido condenado por acórdão transitado em 29/5/2013, no proc. 378/10.8 que faz parte do cúmulo, mas por factos também anteriores a 24/2/2012, mais precisamente em 4/12/2010.
Depois daquele despacho o arguido AA não teve mais nenhuma condenação, estando preso desde 28/6/2012.
Independentemente de ainda não ter sido declarada expressamente a extinção da pena de prisão nos termos do art. 57.º do CP o que já podia/devia ter sido feito pelo Tribunal de Cascais, parece-nos que devido ao trânsito em julgado do acórdão condenatório que originou este concurso superveniente, não há motivos novos para alterar a promoção e o despacho que manteve em 27/1/2014 e 3/2/2014 por continuar a não haver fundamentos para revogar a suspensão da execução.
Aliás o mesmo já foi decidido na condenação suspensa do p. 139/12.0 (F(e) pelo douto despacho já atrás referido de 29/11/2014, fls. 2974 a 2976 muito bem fundamentado e que declarou extinta a pena de 20 meses de prisão por não ser conhecida ao condenado a prática de qualquer crime durante o período de 1 ano e 8 meses de suspensão, por não haver fundamentos legais para a revogação dessa suspensão (art. 56.º do CP) nem haver indicação nos autos da pendência de outro processo que possa determinar essa revogação.
E também foi considerado que o regime de prova que também condicionava a suspensão da execução não foi possível executá-la por razões alheias ao arguido, em virtude do mesmo estar em privação de liberdade.
1.2 - Não tendo o arguido, AA infringido grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta que lhe haviam sido impostas não ter cometido qualquer crime depois de 24/2/2012, nem ter revelado que as finalidades que baseavam a suspensão não podiam ser atingidos, parece-nos que a suspensão da pena de 2 anos de prisão não poderá ser revogada pelo acórdão recorrido, e por isso não dever fazer parte da condenação do concurso superveniente nem integrar a pena única.
1.3 – Não ignoramos o doutamente decidido e defendido pelo Exmo. Conselheiro Relator no acórdão de 6/2/2014, proc. 339/09.0GDSTS-A.S1 sobre a inclusão das penas suspensas nos cúmulos jurídicos do conhecimento superveniente.
No entanto não nos parece que os factos, as datas em que foram cometidos e que foi proferida a decisão após o julgamento sejam coincidentes.
No momento da decisão 13/7/2011 por ilícitos ocorridos em 21/12/2004, o arguido tinha cometido novos factos que vieram constituir crime ou melhor apenas lhe haviam sido encontrados no seu quarto da casa da mãe 8 munições, sem que detivessem qualquer arma correspondente ou não.
E estas circunstâncias não nos parece serem suficientes, para naquele momento de avaliação, afastarem a probabilidade de o arguido nos dois anos seguintes reincidir.
Por outro lado no caso concreto em apreciação os julgadores apenas revogaram a suspensão da pena aplicada sem motivo para o poderem fazer.
Por isso e com o devido respeito que é muito somos de opinião que não deverá ser revogada a suspensão da execução da prisão aplicada na sentença transitada em 24/2/2012, sob pena de violação do n.º 5 do art. 29 da CRP .
2 - O acórdão condenatório recorrido pelo arguido AA parece-nos ser demasiado sintético e sem uma completa fundamentação da pena única a encontrar, porque a avaliação da ocorrência dos crimes não foi avaliada de acordo com os princípios defendidos na doutrina e jurisprudência.
Para proceder ao cúmulo resultante do conhecimento superveniente do concurso das condenações, a decisão tem de fazer uma apreciação global dos factos e da personalidade do agente para encontrar uma nova condenação.
Na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas em que o arguido AA foi condenado não há “factos novos” a conhecer, e o tribunal recorrido apenas fez previamente a descrição dos factos praticados efectivamente, mas já não apreciou em que circunstâncias e que tipos de crimes haviam sido cometidos.
Na fundamentação para ser encontrada a medida da pena, segundo nos parece, foi referida a personalidade do arguido, devido ao Relatório Social, mas já não a eventual interligação da sua conduta e como se manifestou a personalidade na maneira de atuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012. p. 8534/08.2 —5ª sec).
2.1 - E esta nulidade que o arguido defende também cremos que constitui falta de fundamentação da medida da pena única encontrada.
É que na medida da pena de prisão determinada no cúmulo e na pena dele resultante o julgador parece-nos, deveriam ter tido em conta a natureza e tipo de crimes que o arguido cometeu, a data das suas ocorrências em períodos tão diversos - um crime de ofensa a integridade física em (Dezembro de 2004) um detenção de arma proibida (Dezembro de 2010) e simultaneamente em 27/1/2012 os crimes de rapto e roubo.
2.2 - Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos). deve ser ponderado o modo como a personalidade se projeta nos factos ou e por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. do STJ de 6/10/2010, p. 107/08.6GTBRG.S1, 3ª sec).
3 – A fundamentação apresentada como relevante será insuficiente porque na pena única aplicada dever-se-á atender como já referimos, do conjunto dos factos e à personalidade do arguido em função da exigência da prevenção geral que é mais elevada que a da prevenção especial, sendo a pena aplicada ao arguido AA demasiado elevada.
Apesar das omissões o Supremo Tribunal de Justiça em recurso poderá encontrar a medida da pena resultante do cúmulo superveniente daquelas penas, com a exclusão de uma delas e será possível fazê-lo porque o acórdão recorrido contém elementos suficientes sobre os factos e a personalidade actual do arguido (arts. 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 2 do CPP), relatório social e declarações do arguido em julgamento.
3.1 - A pena única terá de ser encontrada entre o mínimo de 12 anos e o máximo de 21 anos e 1 mês de prisão (art. 77º n°2 do CP).
Esta pena a fixar ao arguido AA, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).
E tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, págs. 290/292).
3.2 - Os primeiros crimes cometidos pelo arguido AA foram de ofensa à integridade física e de arma proibida que ocorreram em Dezembro de 2004 (tal como a outra condenação que não deverá ser integrado, ocorreu em Agosto de 2004) e o segundo crime já só ocorreu em Dezembro de 2010 e foi apenas detenção de munições de calibre 38, embora seja crime previsto no art. 86.º, n.º 1 al. d) da lei 5/2006.
Já os últimos dois crimes são de gravidade mais elevada – rapto e roubo, tendo ocorrido em 27/1/2012, mais ligados aos estupefacientes de que o arguido era consumidor.
3.3 - Na fundamentação para encontrar a medida da pena dever-se-á atender ao tipo de crimes diversos, a distância temporal entre os primeiros e o segundo que não tem qualquer ligação ou relevância concreta 6 anos depois, sendo por isso ocasionais.
A gravidade e o tipo dos últimos dois crimes cometidos pelo arguido já foram determinados para as penas parcelares aplicadas mas no conjunto de todos os factos poderá estabelecer a “gravidade do ilícito global”.
E ainda deverá ser atendida a personalidade actual do arguido, para encontrar a nova condenação.
Não nos parece pois que a pena aplicada ao arguido deva ser mantida atendendo também à pena mínima e máxima aplicáveis entre os 11 anos e os 21 anos e 1 mês de prisão e depois da avaliação da pena única aplicada no concurso dos dois últimos crimes (12 anos).
A pena única a ser encontrada poderá eventualmente ficar próxima de 13 anos de prisão, devido às circunstâncias que não terão sido devidamente avaliadas e embora um pouco mais elevada daquelas que o arguido defende.
Assim e por tudo isto parece-nos que o recurso do arguido AA poderá ser provido parcialmente, quer quanto à exclusão de uma das condenações suspensa na execução quer quanto à falta de fundamentação da pena única resultante do concurso superveniente, cuja nulidade poderá ser suprida.
Os autos tiveram os vistos legais
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Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontram-se provados os seguintes factos:
Condenações relevantes para o concurso superveniente de crimes
Com relevância para a decisão da causa, resulta provado da análise dos autos, em especial das certidões judiciais e do certificado de registo criminal, que o referido arguido sofreu as seguintes condenações, transitadas em julgado, no âmbito dos processos que se passam a enunciar:
1) Proc. n.º 1550/04.5 SELSB do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras
Mediante decisão datada de 31 de Maio de 2010, transitada em julgado em 21 de Junho de 2010, o arguido foi condenado:
- na pena de 16 meses de prisão, por um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 do Código Penal;
- na pena de 9 meses de prisão, por um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 6º, n.º 1 da Lei 22/97, de 27 de Junho.
As penas em causa foram inicialmente suspensas na sua execução, mas por despacho transitado em 4 de Setembro de 2014, foi a suspensão revogada, passando a prisão a ser efectiva.
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Factos:
1. No dia 21 de Dezembro de 2004, cerca das 19.00 horas, BB, dirigiu-se - acompanhado de um seu amigo, de nome CC, fazendo-se ambos transportar num veículo de marca Volkswagen, modelo Golf, conduzido pelo primeiro - à Portela de Carnaxide.
2. Em tal localidade, BB e CC dirigiram-se à Avenida dos Cavaleiros, tendo o primeiro estacionado o veículo onde se faziam transportar próximo do prédio onde residia DD.
3. Entretanto, passou pelo local, conduzindo o veículo de marca Lancia, modelo Delta, matrícula ....-GU, o arguido, acompanhado pela sua namorada, ---, e por duas amigas desta, ---, e "---", cuja identidade completa se não apurou.
4. O arguido imobilizou o veículo que conduzia nas imediações do veículo onde se encontravam BB. e CC, após o que saiu do carro e se dirigiu a estes, tendo o BB saído também do veículo onde se fazia transportar.
5. Na sequência de troca de palavras entre o arguido e o BB, de conteúdo não apurado, o arguido empunhou um revólver que levava consigo, na direcção de BB e efectuou três disparos que atingiram o mesmo no dorso e nas pernas.
6. Depois de ter efectuado tais disparos o arguido dirigiu-se ao seu veículo e abandonou o local conduzindo o mesmo.
7. Como consequência directa e necessária do comportamento adoptado pelo arguido, BB sofreu três ferimentos provocados pelos projécteis da arma de fogo, com portas de entrada de projécteis no dorso (infra-costal à esquerda) e nas duas pernas (gemelares), conforme descrito no relatório de exame médico-legal, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
8. Tais lesões foram determinantes de sessenta dias de doença, com igual período de incapacidade para o trabalho.
9. Como consequência permanente do comportamento adoptado pelo arguido, BB ficou com: cicatriz ovulada medindo cerca de 0,8 cm de diâmetro na região lombar paramediana esquerda (orifício de entrada); cicatriz ovulada medindo cerca de 0,8 cúmulo jurídico na região popliteia à esquerda orifício de entrada); cicatriz ovulada medindo cerca de 0,8 cm na região gemelar direita (orifício de entrada) e cicatriz ovulada medindo cerca de 0,8 cm de diâmetro na face externa da perna direita (orifício de saída).
10. O revólver que o arguido tinha em seu poder e com o qual efectuou os disparos que atingiram BB, era um revólver de calibre .32 Smith & Wesson Long (equivalente a 7,65 mm no sistema métrico), de marca Taurus, de provável modelo 73, apresentando o número 462 gravado no cano e a inscrição R462 no braço basculante do tambor, de origem brasileira.
11. O revólver funcionava através de movimento duplo (acção simples e dupla), com percussão central e directa, com o percutor oscilante, com cano com aproximadamente 77 mm de comprimento, com seis estrias de sentido dextrógiro; com sistema de segurança por placa de travamento do cão; com tambor basculante com seis câmaras; com alça e ponto de mira fixo, carcaça metálica e platinas em plástico e com o comprimento total de aproximadamente 185 mm.
12. A tal revólver eram adequadas munições de calibre .32 Smith & Wesson Long (equivalente a 7,65 mm no sistema métrico).
13. O revólver encontrava-se em condições de efectuar disparos, como o arguido veio a efectuar, nas circunstâncias descritas, apresentando, porém, deficiências frequentes no seu funcionamento em acção simples.
14. O arguido não era portador de licença que o habilitasse a ter na sua posse a arma descrita.
15. O arguido actuou de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo serem as condutas que adoptou proibidas por lei penal.
16. O arguido actuou com o propósito, concretizado, de atingir a integridade física de BB, tendo, para o efeito, disparado contra o mesmo utilizando uma arma de fogo que tinha em seu poder.
17. O arguido conhecia as características da arma de fogo que tinha em seu poder, ¬bem sabendo que não podia ter na sua posse tal arma, uma vez que não era possuidor de licença que o habilitasse a tal, e que tal conduta era proibida por lei penal.
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2) Proc. n.º 1392/04.8 PBOER do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Cascais
Mediante decisão datada de 13 de Julho de 2011, transitada em julgado em 24 de Fevereiro de 2012, o arguido foi condenado:
- na pena de 2 anos de prisão, pela prática, em 12 de Agosto de 2004, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário.
A pena em causa foi suspensa na sua execução por igual período de tempo. Não obstante o decurso do tempo, a pena em causa não foi ainda extinta, resultando da consulta dos autos em causa, que após um primeiro relatório social, não foi dado qualquer outro acompanhamento à referida suspensão, pelo que a pena em causa se mantém para efeito do presente concurso.
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Factos:
1. No dia 12 de Agosto de 2004, cerca das 14 horas e 20 minutos, o arguido AA, conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula RG-...., pela via pública, no.....
2. Nesse mesmo local, encontravam-se em serviço os Agentes da PSP da 80a Esquadra de Oeiras, --- e ---, os quais estavam devidamente identificados e uniformizados, e faziam-se transportar no carro patrulha caracterizado, de marca Citroén, modelo Xsara, com a matrícula ...-NB.
3. O arguido efectuava uma condução desadequada, tendo realizado, pelo menos, duas voltas ao largo da estação de Oeiras em velocidade excessiva, colocando em risco as pessoas que aí circulavam e, ao avistar o carro patrulha da PSP, prosseguiu a condução, imprimindo-lhe maior velocidade.
4. Em face de tal comportamento, os agentes da PSP foram no encalço do arguido por várias artérias da cidade de Oeiras, dando-lhe ordens de paragem através de sistema rotativo, sirenes e de altifalantes, as quais não foram atendidas, tendo o arguido efectuado diversas manobras de infracção estradal, que colocaram em perigo os restantes utentes da via.
5. Nessa sequência, no cruzamento com a Rua do Pôr-do-sol, já em Carcavelos, área desta comarca de Cascais, o arguido deixou o carro ir abaixo, ocasião em que os agentes da PSP aproveitaram para saírem do carro patrulha e abordarem o arguido.
6. O Agente .... ordenou então àquele que saísse do interior da viatura e que lhe mostrasse a carta de condução, ao que o arguido não só não obedeceu como tentou colocar o veículo em marcha.
7. Em face de tal conduta, o Agente da PSP ...., por forma a evitar a fuga do arguido, abriu a porta do condutor, tendo sido imediatamente atingido por um pontapé desferido pelo arguido, que lhe acertou na zona do estômago.
8. Em seguida, o referido Agente exibiu ao arguido uma "pistola" de gás pimenta - aerossol (OC) - de modo a que o arguido se acalmasse, ao que este ia vociferando, perguntando aos agentes "o que é que queriam, que não tinha feito nada", visivelmente exaltado.
9. Foi então dada voz de detenção ao arguido, tendo sido referido que o mesmo teria de ser conduzido no carro patrulha até à Esquadra da PSP.
10. O arguido recusou-se a entrar no carro patrulha, sendo que, os Agentes tiveram de utilizar a força física necessária à execução da detenção, já que o mesmo resistia fisicamente.
11. Nessa ocasião, e ao pretender eximir-se à detenção, o arguido apoiou os pés no capot do carro patrulha de matrícula ....-NB e empurrou violentamente o Agente .... para trás, o qual foi projectado de costas contra o veículo tripulado pelo arguido, tendo-se partido a presilha que permitia o encaixe da "pistola" aerossol que aquele transportava no cinto da farda.
12. Como o arguido continuasse a resistir à detenção, esbracejando e fazendo força em cima do carro, acabou por se magoar na face, no tejadilho do veículo de matrícula ....- NB.
13. Só com recurso à força física, foi possível refrear e pôr cobro à reacção tumultuosa do arguido, acabando por se consumar a detenção.
14. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido, o Agente .... foi assistido no local pelos Bombeiros de Oeiras, tendo sofrido edema no músculo dorsal das costas.
15. O veículo da PSP ....-NB ficou com as marcas do calçado do arguido, ali imprimidas e com a chapa amolgada, estragos esses que foram provocados na viatura do Estado, que despendeu com a reparação o valor de €274,67 (duzentos e setenta e quatro euros e sessenta e sete cêntimos).
16. A bolsa completa em PVC para aerossol ascende ao valor de €5,14, e o spray (recarga) aerossol de gás pimenta (O C) tem o valor de €4,64.
17. Com a conduta acima descrita, dirigida a agentes policiais devidamente identificados e no exercício das suas funções, o arguido agiu com o intuito de impedir que aqueles cumprissem com os seus deveres, procedendo à sua identificação e detenção.
18. Para se eximir a tal, o arguido não se coibiu de utilizar actos de violência física visando um dos Agentes, ciente de que o fazia contra uma autoridade policial no exercício de funções.
19. Agiu o arguido de forma consciente, livre e deliberada, bem sabendo que a sua conduta não era permitida e era proibida por lei
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3) Proc. n.º 378/10.8 PDOER do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras
Mediante decisão datada de 1 de Fevereiro de 2013, transitada em julgado em 29 de Maio de 2013, o arguido foi condenado:
- na pena de 2 anos de prisão, pela prática, em 4 de Dezembro de 2010, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. d) da Lei 12/2011, de 27 de Abril.
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Factos:
1. No dia 4 de Dezembro de 2010, foi efectuada uma busca domiciliária, ordenada pelo tribunal, à residência do arguido, sita na Rua .....
2. Iniciada às 7,00 horas e 5,00 minutos, foram encontradas e apreendidas, num armário do quarto do arguido, AA: 8 (oito) munições calibre .38 smith.
3. Tais munições encontravam-se em condições de utilização.
4. O arguido sabia, igualmente, que não podia deter as munições que guardava em casa, uma vez que não é titular de qualquer licença que lho permita.
5. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabendo que a sua conduta é proibida por lei e penalmente punida.
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4) Proc. n.º 98/12.9 PBMTA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras
Mediante decisão datada de 1 de Julho de 2013, transitada em julgado em 6 de Janeiro de 2014, o arguido foi condenado:
- na pena de 11 anos de prisão, pela prática, em 20 de Janeiro de 2012, de um crime de rapto qualificado, p. e p. pelo disposto no art. 161.º, n.º 1, al. a) e 2, al. a) do Código Penal.
- na pena de 6 anos de prisão, pela prática, em 27 de Janeiro de 2012, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo disposto no art. 210.º , n.º 1, e 2, al. b), por referência ao disposto no art. 204.º, n.º 1, al. a). do Código Penal.
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Factos:
1. No dia 27/01/2012, pelas 20:00, AA e EE acompanhados de pelo menos um indivíduo de identidade não apurada, em conjugação de esforços e intentos e na concretização de um plano previamente traçado, deslocaram-se na viatura da marca Citrõen, de matrícula ....-IU¬...., até à residência de FF, sita na Rua .....
2. Aí chegados, agarraram FF e colocaram-no à força na parte traseira da carrinha da marca Citroen, matrícula ....-IU-...., amarram-lhe as mãos com braçadeiras e colocaram uma T-Shirt a taparam-lhe a cara, a qual foi segura por fita adesiva, e seguiram no automóvel.
3. Durante o tempo que permaneceu na carrinha, desferiram socos na face e cabeça do ofendido e retiraram-lhe cerca de €10.000,00, que o ofendido trazia consigo, tal como se apoderaram de dois telemóveis, que fizeram seus.
4. Seguidamente, exigiram que o ofendido lhes entregasse cerca de €430.000,00, assim como cerca de 6 kgs de cocaína, que pensavam que o Emanuel Monteiro possuía em casa.
5. Após ter estacionado o veículo numa garagem, sita na zona da Nova Morada, em Oeiras, onde permaneceram até à manhã do dia 28/01/2012, como o ofendido negasse possuir tais quantias e produtos estupefaciente, os arguidos e os referidos indivíduos, munidos de um pau, desferiram pancadas no seu corpo, deram-lhe socos e pontapés no corpo e na cara, cortaram-lhe e fracturaram-lhe o dedo indicador da mão direita com recurso a um turquês e infligiram-lhe vários cortes nos dedos da mão esquerda.
6. Na manhã do dia 28/01/2012, os arguidos AA e GG - tendo-se este juntado aos demais arguidos nessa mesma manhã no local referido em 12., transportaram o ofendido para uma casa sita na Rua da constituição, n.º ...., tendo o automóvel sido conduzido pelo arguido GG.
7. Após ter deixado o arguido AA e o ofendido na morada referida em 13., o arguido GG realizou diligências com vista a que as autoridades policiais se deslocassem àquele local a fim de libertar o ofendido.
8. O que veio efectivamente a ocorrer, tendo o ofendido sido encontrado e libertado na mencionada morada por elementos da PSP, pelas 15h00 do dia 28/01/2012, com fracturas em duas costelas, um hematoma e um derrame no olho esquerdo, o dedo indicador da mão direita fracturado e cortado, uma ferida na canela e vários cortes em todos os dedos da mão esquerda. Encontrava-se sentado num cadeirão com a cara tapada.
9. Em resultado da actuação dos arguidos AA e EE, o ofendido FF recorreu ao serviço de urgência do HSFX apresentando: - ao nível da região frontal à esquerda da linha média edema com raio de 2 cms; - vestígios de hematoma infraorbitário esquerdo; - dor à palpação e à inspiração profunda ao nível da grelha costal esquerda; - dor à mobilização do ombro direito sem impotência funcional e dor à palpação ao nível do antebraço direito onde apresenta na face anterior no terço médio hematoma em reabsorção de 9x5 cm de maior eixo vertical; - edema ao nível do segundo dedo da mão direita com ferida incisiva transversal ao nível da interfalângica proximal na face palmar com cicatriz de dois pontos de sutura e na face dorsal na terceira falange apresentava ferida incisiva transversal de 0,5 cm; - ao nível do quarto dedo da mão esquerda apresentava edema da terceira falange com ferida incisa transversal com perda de substância central de 1,2x0,2 cm; - ao nível da coxa esquerda na face postero-externa apresentava cinco escoriações com crosta de cicatrização duas de 1 cm de diâmetro, uma de 0,5 cms, 1 de 2x1,5 cm e outra de 2x1 cm; - ao nível da face anterior da perna direita apresentava duas escoriações circulares contíguas com edema periférico e perda de substância central de 1,5 cm de diâmetro e outra de 1 cm. - sofreu fracturas do 9.° e 10.° arco costal esquerdo que lhe determinaram um período de doença de 30 dias com incapacidade para o trabalho.
10. Ao actuar nos moldes supra descritos, os arguidos Ivo e AA quiseram privar o ofendido da sua liberdade e infligir-lhe as ofensas que supra igualmente se deixaram descritas, contra a sua vontade e pondo-o na impossibilidade de resistir, o que lograram fazer, com o propósito concretizado de este (ofendido) lhes entregar a quantia monetária e objectos referidos em 10.°, bem como com o propósito não concretizado de este lhes entregar a quantia monetária e produto estupefaciente referido em 11.0, bem sabendo que as mesmas não lhes pertenciam.
11. Os arguidos AA e EE actuaram em conjugação de esforços e intentos, mediante a concretização de um plano previamente estabelecido.
12. Agiram sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
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B. Outras condenações sofridas pelo arguido
Para além das supra referidas condenações no âmbito dos já identificados processos, o arguido apresenta ainda as seguintes condenações criminais averbadas no respectivo certificado de registo criminal:
a) Por sentença proferida em 27/10/2008, no proc. n.º 1277/06.3PCOER, que correu termos no 1.° Juízo de Competência criminal deste Tribunal, transitada em julgado em 17/11/2008, o arguido foi condenado pela prática em 04/11/2006, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 40 dias de multa à taxa diária de € 4,00, já extinta, pelo cumprimento;
b) Por Acórdão proferido em 12/01/2010, no proc. n.º 32/02.4PAOER, que correu termos no 3.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Oeiras, transitado em julgado em 01/02/2010, o arguido foi condenado pela prática em 08/11/2002, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos de prisão suspensa na execução por igual período. Suspensão que veio depois a ser objecto de revogação, com cumprimento de pena de prisão efectiva.
c) Por sentença proferida em 11/02/2011, no proc. n.º 1471/08.2PBOER, que correu termos no 1.° Juízo de Competência Criminal deste Tribunal, transitada em julgado em 03/03/2011, o arguido foi condenado pela prática, em 25/08/2008, de um 1 crime de consumo de estupefacientes e de um crime de condução perigosa, na pena de 120 dias de multa, á taxa diária de €5,00, que foi depois substituída por trabalho prestado a favor da comunidade, já cumprido;
d) Por sentença proferida em 11/04/2011, no proc. n.º 134/11.6PDOER, que correu termos no 1.° Juízo de Competência criminal deste Tribunal, transitada em julgado em 11/05/2011, o arguido foi condenado pela prática, em 01/04/2011, de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de €5,00, que foi depois substituída por trabalho a favor da comunidade, já cumprido;
e) Por sentença proferida em 11/07/2012, no proc. n.º 139/12.0PFSXL, que correu termos no 2.° Juízo de Competência criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca de Seixal, transitada em julgado em 26/09/2012, o arguido foi condenado pela prática, em 25/01/2012, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 20 meses de prisão suspensa na execução por igual período, com regime de prova, já extinta.
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C. Condições pessoais do arguido
Com relevância para a decisão da causa, resulta provado da análise do relatório social, das decisões condenatórias juntas aos autos, e das declarações documentais juntas aos autos pelo Ilustre Defensor do arguido, resulta que:
1. AA é natural de Cabo Verde, onde permaneceu aos cuidados da avó materna. Teria cerca de 12 anos quando emigra para Portugal, para se juntar à sua mãe. O arguido tem três irmãos mais novos que já nasceram em Portugal.
2. A subsistência do agregado familiar, que não esteve isenta de dificuldades económicas, e a responsabilidade pelo processo educativo dos menores coube exclusivamente à mãe, que revelou preocupação na transmissão de valores sociais e jurídicos.
3. No plano lectivo AA superou os défices de aprendizagem decorrentes das diferenças de ensino entre os dois países, tendo completado o 9.º ano de escolaridade com 16 anos de idade, e concluiu de seguida um curso técnico profissional na área de refrigeração.
4. AA tinha cerca de 13 anos quando iniciou o seu percurso como praticante de provas de atletismo, no Clube .... Na sequência, dados os resultados e vitórias-que alcançou passou a representar os grandes clubes nacionais.
5. O seu percurso laboral caracterizou-se sobretudo pelo desempenho cormo atleta profissional, pelo que a sua subsistência foi assegurada pela mãe e, posteriormente, com os prémios pecuniários e subsídios da FPA e dos clubes que representava.
6. A par deste percurso vivencial aparentemente favorável e promissor de sucesso, AA mantinha o convívio com indivíduos conotados com comportamentos desajustados, tendo sido neste contexto que iniciou o consumo de cocaína com repercussões na sua carreira desportiva.
7. Em 2004 e na sequência do controlo antidoping, o arguido foi alvo de uma sanção disciplinar de suspensão de participação em provas pelo período de 2 anos, imposta pela Conselho de Disciplina da FPA. Após o seu regresso continuou a alcançar vitórias, consagrando-se Vice-Campeão Europeu de Corta Mato no ano de 2008. Todavia, em Julho do mesmo ano acusou novamente o consumo de cocaína no controlo antidoping, o que implicou nova suspensão, situação que ainda se mantém.
8. Ao nível familiar o condenado manteve relações amorosas das quais tem 7 filhos.
9. No período que a antecedeu a reclusão AA vivia em união de facto com uma companheira e filhos, relação que entretanto terminou.
10. O arguido refere que na sequência da segunda suspensão de participação em provas de atletismo, passou a vivenciar uma fase de elevada instabilidade emocional, intensificou o consumo de cocaína, o que despoletou episódios de descompensação psicológica, tendo sido submetido a internamento temporário nos Serviços de Psiquiatria do Hospital S. Francisco Xavier.
11. No EPVJ, onde se encontra desde 15 de Novembro de 2013, AA tem revelado dificuldades em adoptar um comportamento consonante com o quadro normativo do meio prisional, tendo já sido alvo de três punições de cela disciplinar.
12. Actualmente, frequenta o ensino secundário recorrente com assiduidade, mantém um plano de treinos diários na pista existente no pátio principal e verbaliza que se encontra abstinente do consumo de estupefacientes.
13. Quanto ao seu futuro, o arguido revela dificuldades na definição de um projecto concreto, na medida em que nos parece muito focalizado no regresso à alta competição, pelo que já terá iniciado diligências para a reabertura do processo junto do Conselho de Disciplina da Federação Portuguesa de Atletismo de modo atenuar a sanção aplicada. Verbaliza a ideia de pretender beneficiar de licenças de saída jurisdicionais em datas que coincidam com as principais provas da modalidade.
14. O nível de desorganização e de inadaptação que persistentemente tem vivenciado remete para características pessoais de baixa responsabilidade social e dificuldades nas capacidades de pensamento causal, consequencial e de resolução de problemas, associadas a baixa resistência à frustração. Tende a ceder a pressões externas e a agir de forma imediatista em função de interesses e necessidades pessoais, com comprometimento da adaptabilidade social.
15. Em termos familiares conta com o apoio da sua mãe que o visita com regularidade.
16. AA apresenta um discurso indiciador de ansiedade quanto à definição da sua situação jurídica. Apresenta uma atitude apelativa e alega que enquanto atleta de alta competição ainda poderá compensar a sociedade pelos seus erros, pelo que se mostra confiante quanto a redução considerável do tempo de prisão que terá de cumprir face ao somatório das penas parcelares em que foi condenado.
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Em sede da audiência do presente cúmulo jurídico, o arguido prestou declarações, afirmando:
- que tem 7 filhos e que quer ser um exemplo para eles;
- que quer voltar à alta-competição e por isso se encontra a treinar diariamente;
- está arrependido de tudo o que fez e deseja pedir desculpa à vítima;
- está a frequentar o 10.º ano;
- está inscrito para trabalhar;
- tem-se mantido afastado das drogas;
- tem o apoio da mãe, da companheira e das irmãs, de quem recebe visitas.
*
Na sua linearidade singular o objecto do presente recurso revela três temas que são fulcrais na matéria de concurso de penas. Na sua análise seguiremos os itens constantes da impugnação do recorrente pelo que:
I
No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita á apreciação do tribunal.
Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade que emergiram da prova produzida.
Na verdade, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição. Mediante ela, perante a unidade de punição, procura-se, como afirmou Liszt, o "restabelecimento do equilíbrio" entre crime isolado e pena singular
Afirma-se em sede de conclusões de recurso que a decisão recorrida se esqueceu de incluir no cúmulo o processo 32/02.4 PAOER que teve o seu trânsito em 01/02/2010 relativo a factos que ocorreram em 8 de Fevereiro de 2002
Subjacente a tal preposição está um entendimento sobre questão da unificação das penas em termos de determinação do critério temporal que separa a existência do concurso de crimes em relação à sucessão quando do seu conhecimento superveniente uma vez que existem posições jurisprudenciais divergentes sobre esta matéria ou seja, e sinteticamente, sobre a definição de se o momento temporal decisivo para aquela separação é o da condenação ou o do trânsito em julgado.
O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido, pelo menos de forma maioritária, que o momento relevante para a determinação do cúmulo jurídico de todas as penas é o trânsito em julgado da primeira condenação. A fronteira intransponível na consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é, assim, o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente.
No caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras, devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira ou seja se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto [1]. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal deverá proferir duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta, contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência.[2]
Justificando tal posição o Acórdão deste Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004 refere que As regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado. …... A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (cfr., a propósito do regime análogo [“pena global”] do § 55 do Strafgesetzbuch, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, trad. da 5ª edição, pág. 787). [3]
Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente.
Não obstante tal entendimento jurisprudencial quase uniforme é diferente a perspectiva manifestada por parte da doutrina. Efectivamente, para Figueiredo Dias e Vera Lúcia Raposo o momento relevante, o tal limes intransponível é o da condenação, ou da solene advertência feita pelo juiz ao condenado, e não o trânsito dessa condenação.[4] Justificando tal posicionamento teórico afirma a Autora ora citada que "quando alguém tiver praticado vários do crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena"….. De acordo com uma interpretação literal, o legislador teria procurado conglobar numa única pena todos os crimes cometidos antes de transitar em julgado uma condenação, independentemente do facto de terem sido praticados antes ou depois dessa condenação. Porém, as considerações anteriormente formuladas a propósito da eventual impunidade do agente aplicam-se aqui, mutatis mutandis. Isto é, o agente que tivesse sido condenado na pena máxima (ou próximo da pena máxima) saberia que, entre o momento da condenação e o momento do trânsito em julgado, poderia perpetrar os crimes que lhe aprouvesse, já que nunca a sua punição excederia o montante que lhe tivesse sido aplicado na primeira pena.
Por outro lado, ao cometer crimes após uma condenação judicial,o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica ia do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência).Tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso). Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o "benefício" que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas. A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente.
Atendendo a estes argumentos, o art. 77.°/1 do CP deverá ser interpretado no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação. Qualquer crime praticado após esse momento será sancionado com uma pena autónoma, seja uma pena simples caso se trate de um único crime, seja uma pena única conjunta caso a situação englobe vários crimes. Deparar-se-nos-á então uma situação de cumprimento sucessivo de penas. A referida sucessão será composta pela pena referente ao crime ou crimes cometidos antes da condenação e pela pena relativa aos crime ou crimes praticados após a condenação, ainda que previamente ao trânsito em julgado.
É esta, também, a interpretação sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso referindo que: "é necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-la tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dela tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida - e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - não o do seu trânsito em julgado[5]
Impressiona o argumento pragmático invocado pela Autora citada remetendo para a incongruência que constitui, na situação de penas muito elevadas, a criação dum hiato temporal que constitui um autêntico salvo-conduto para que o arguido cometa novos crimes na expectativa de que, até ao trânsito em julgado da pena aplicada, todos esses crimes entram em regime de regra de acumulação. Porém, tal argumento prático, que tem subjacente um deficiente funcionamento do sistema judiciário, não esbate o facto de a interpretação literal da norma do artigo 78 ser convergente com o principio da presunção de inocência consignado no art. 32º nº 2 da C.R.P. segundo o qual “todo o arguido se presume inocente até ao transito em julgado da decisão de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”. Resulta de tal princípio que só a condenação inequívoca, porque transitada em julgado, pode ser desencadeadora duma determinada reacção penal, não se compadecendo a interpretação do artigo 78 do Código Penal com uma expectativa condenatória que, até o ser efectivamente, nenhum efeito substancial pode gerar no estatuto do arguido, nomeadamente em sede de apreciação do concurso de infracções.
Assim entendemos que a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, está condicionadao por um ponto de referência- o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
Tal entendimento teve o suporte do Acórdão do Tribunal Constitucional, 22 de Maio de 2002 referindo que a exigência formulada pelo artigo 77º, nº 1, do Código Penal como condição para a unificação das penas correspondentes aos crimes em concurso – isto é, a exigência de que a prática de um outro crime tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da decisão condenatória pelo primeiro crime – não pode entender-se como mera condição formal, antes revela um substancial sentido ético, ligado ao princípio da culpa, que deve relacionar-se com as dificuldades de reinserção do arguido, anteriormente condenado.
A condição estabelecida no preceito em análise não se afigura como desrazoável ou injustificada, pois, como ficou dito, assenta num fundamento material bastante e tem uma justificação racional: designadamente, o regime contido na norma impugnada assenta no princípio da culpa e justifica-se pelas especiais dificuldades de ressocialização nos casos em que um arguido a quem tenha sido aplicada uma sanção penal demonstre, pela sua actuação posterior – pela prática de novos crimes –, que não conforma o seu comportamento em função das exigências do direito penal.
Conclui-se que a interpretação normativa atribuída pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 77º, nº 1, do Código Penal, nos termos da qual se considera como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1º, 2º, 20º, 29º, nº 1, e 30º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Partindo do pressuposto referido impõe-se desde logo uma conclusão que é de que as penas parcelares elencadas não permitem a formação duma única pena conjunta pois que parte se encontra a montante e outra a jusante da primeira pena transitada em julgado.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/01/2012 perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente deve-se unificar as penas aplicadas por tais crimes desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
O trânsito em julgado obstará a que com a infracção a que respeita ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
……. A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não é censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, abrindo-se um ciclo novo, autónomo.
No caso concreto a primeira condenação transitada em julgado verificou-se no processo 1550/04 que transitou em julgado em 21 de Junho de 2010 pois que, como determina o artigo 77 do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena.
Os crimes que foram praticados antes daquela data são os relativos ao processo 1392/04 cujos factos ocorreram em 12 de Agosto de 2004..
O momento seguinte de trânsito em julgado relevante refere-se ao processo 378/10 cuja decisão transitou em julgado em 29 de Maio de 2013.Os crimes praticados abrangidos neste segundo momento de cúmulo jurídico são os relativos aos processos 98/12.
Portanto, dois cúmulos sucessivos.
Definido tal pressuposto importa agora equacionar as observações feitas pelo recorrente que são parcialmente coincidentes com a perspectiva da Srª Procuradora Geral Adjunta e nomeadamente a não inclusão em sede de cúmulo da pena suspensa aplicada no processo 32/02 bem como a falta de fundamentação da decisão recorrida.
No artigo 78.º n.º 1, do CP prevê-se o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro, ou outros, crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art.º 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como refere Jeschek (Tratado de Derecho Penal pag. 669) a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única.
Assim, como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 11/01/2012, no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cfr. ainda Ac. deste STJ, de 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221) . A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando (cfr. Prof. Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) e o cúmulo superveniente retrata o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude do próprio agente em termos de condenação pela prática do crime, tendo em vista não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar.
Estamos perante penas sujeitas a condição resolutiva, dependente da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, consoante o conjunto repercuta, face à gravidade global dos factos, considerados não numa visão simplesmente atomística, mas em novo reexame pondo a descoberto a conexão entre eles, ou falta desta, e, bem assim, se o conjunto dos factos é reconduzível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, numa sua tendência para o crime.
Nessa perspectiva globalizante da actividade criminosa para efeito de unificação a nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP, introduzida em 2007 imprime uma concentração a que não se furtam as penas que entretanto tenham sido cumpridas pois que, com a supressão do trecho «mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta», divergente da redacção anterior, o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, e pelo contrário passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
Consequentemente pode, e deve, ser incluído naquele primeiro cúmulo jurídico a pena de quatro anos de prisão aplicada no processo 32/02.
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A segunda questão que se suscita dentro da reformulação da pena conjunta é a da inclusão das penas cuja execução foi declarada suspensa. Na verdade, está em causa integrar ou não em termos de cúmulo a pena aplicada no processo 1392/04 cujos factos ocorreram em 12 de agosto de 2004 e cuja pena foi suspensa.
No que refere, e repristinando o conteúdo do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2011, é minoritária a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art.º 77.º n.º 3 do CP (Conf Acs. de 20.4.2005, P.º n.º 4743 /04, 2.6.2004, P.º n.º 04P1391, de 4.6.2002, CJ, STJ, Ano XII, II, 217, além de que se formou caso julgado sobre ela, insusceptível de modificabilidade –cfr. Ac. deste STJ , de 25.9.2008 , P.º 08P2818)
Constata-se da análise da jurisprudência proferida, bem como da esparsa doutrina que aborda o tema, que o núcleo essencial da argumentação que afasta a pena suspensa da formação da pena conjunta no concurso conhecido posteriormente reside na força do caso julgado entretanto formado. Na verdade, refere Nuno Brandão, paladino de tal interpretação (RPCC ano XV), é manifesto que a interpretação do regime legal do conhecimento superveniente do concurso que admite que as penas de substituição aplicadas por condenações transitadas em julgado possam ser revogadas e substituídas por uma pena única conjunta de prisão efectiva está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29. nº 5 da Constituição. Tal conclusão assenta, na perspectiva do mesmo Autor, no facto de, nessa interpretação, resultar uma restrição de um direito, liberdade e garantia fundamental que não só não se encontra expressamente prevista na Constituição (art. 18.°-2 da CRP), como ainda, e decisivamente, que afecta o conteúdo essencial do princípio non bis in idem (art. 18.°-3 da CRP).
Essencial no argumentário dos defensores de tal princípio é a ideia de que, a partir do momento em que se forma o caso julgado sobre a condenação, o arguido deve em regra poder contar, e normalmente conta, com que a decisão judicial sobre a culpabilidade em relação ao crime cometido e sobre a consequência jurídica aplicada pela sua prática se tome definitiva e irreversível.
Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cúmulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de o terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.
O que, decididamente, não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de mais favorável se encontra se encontra para o arguido em sede de regime de pena de concurso e de acumulação material, ou seja, cumulo jurídico sim, perdendo as penas parcelares a sua autonomia, mas somente se o arguido não tiver beneficiado de uma pena de substituição mais favorável. É manifesta a desigualdade de tratamento que, na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação á pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do principio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma dos seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, como refere Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição
Partindo de tal pressuposto afirma, ainda, o mesmo Autor, reportando-se ao concurso superveniente que, nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva. Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/12/2006 a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “ hoc sensu “ , é um julgamento, “ condicional “ , sujeito à “ condição rebus sic stantibus “, suplantando o “ regime normal de intangibilidade “ , “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável.
Mas se é assim, ou seja, se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente á pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação á existência do concurso, não se vislumbra porque é que deve interpretar o artigo 78 do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias
Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar pelo que não se coloca qualquer reserva á inclusão da pena suspensa aplicada no processo 378/04
II
A última questão suscitada pelo recorrente e pela Exª Srª Procuradora Geral adjunta prende-se com a fundamentação da decisão e, nomeadamente, do cúmulo efectuado.
Como refere Mouraz Lopes[6] a exigência constitucional do carácter completo do dever de fundamentação impõe que o conteúdo da fundamentação tenha que exprimir a justificação do que é decidido, não faltando nenhum elemento que, para esse efeito, o deva constituir. Nesse sentido exige-se que na fundamentação da sentença se justifiquem todas as questões que na decisão foram objecto de apreciação, tanto sobre a matéria de facto como sobre a matéria de direito, devendo ser vista como um todo, de modo a que as suas finalidades que se prendem com o controlo interno da decisão e as que dizem respeito ao controlo externo da decisão sejam concretizadas,
O que está em causa, na fundamentação suficiente, é a exigência imposta ao juiz para concretizar as opções efectuadas no contexto da decisão de modo a que essa justificação seja compreendida por quem é destinatário directo ou indirecto da sentença. A justificação, se bem que deva adequar-se à dimensão constitucional estabelecida pelo princípio da completude, na medida em que não deixe de tratar todas as questões suscitadas na decisão, pode concretizar-se por um lado de uma forma não exaustiva e, por outro, também de forma diferenciada levando em consideração quer os vários tipos de procedimento quer sobretudo a dimensão do conflito subjacente à decisão-
……..Todas as questões objecto de discussão no contexto de decisão, desde que directamente relacionadas com o objecto do processo, ainda que possam modificar ou alterar o conhecimento do mesmo, devem ser ponderadas e tratadas em sede de justificação. É certo que poderão suscitar-se questões não coincidentes cuja relevância será diferentemente valorada pelos diversos intervenientes ou sujeitos processuais em função dos seus próprios interesses no processo. A apreciação da relevância desse tipo de questões deve ser objecto de ponderação pelo juiz tendo em conta os interesses e finalidades do processo penal, nomeadamente a estabilização da paz jurídica assim como a concretização das finalidades da própria fundamentação.
Desde que estejam totalmente garantidas as finalidades extra e endo processuais pretendidas pela garantia constitucional do princípio da fundamentação, nomeadamente pela completa garantia da possibilidade de controlo, explicitação e compreensibilidade da decisão, então não será relevante qualquer outro tipo de fundamentação.
Contrapondo o exposto á teoria do concurso de crimes, e à necessária decisão de cúmulo jurídico que daí promana, é linear a conclusão de que aquela não tem de ser um repositório dos factos considerados provados nas decisões que correspondem às diversas penas parcelares, mas também não se pode reconduzir a uma mera abstracção desprovida de utilidade.
Para além da enumeração dos tipos legais, e da sua integração, importa que se trace o itinerário de opção pelo ilícito situado temporalmente entre o mais moderno e o mais antigo dos crimes em confronto. Importa saber qual é o denominador comum da actividade criminosa durante quele lapso de tempo com relevo para aferir da culpa e ilicitude, consideradas globalmente, bem como as particularidades que determinam a sua maior ou menor intensidade que oferecem aquela culpa e ilicitude. Na verdade, é diferente a prática de crimes de roubo praticados sem arma em relação àquele que é praticado com arma; é diferente o furto que tem por objecto bens de reduzido valor económico daquele que incide sobre valores de grande montante económico; é diferente actuação que se reporta ao mero acordo e apoio formal daquele que se reporta a uma intervenção activa e principal.
Como se referiu não se pretende uma enumeração exaustiva dos factos constantes das decisões relativas a penas que integram o cúmulo, mas também não pode a decisão que consigna este mesmo cúmulo alhear-se dos factores que caracterizam globalmente o percurso criminoso ali abrangido.
No que concerne, de forma algo perfunctória, o recorrente invoca que existe omissão de pronúncia quanto a concretos fatos e determinados juízos de valor normativos imperativos para a decisão, e erro de julgamento no que respeita à inclusão no concurso de crimes e consequente valoração dos factos ilícitos de que emerge a responsabilidade penal e a culpa global. Por seu turno a Exª Srª Procuradora Geral Adjunta refere a omissão da eventual interligação da conduta e como se manifestou a personalidade na maneira de actuar.
Como já referimos em Acórdão de 4/05/2011 o Supremo Tribunal de Justiça, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.
A explanação dos fundamentos que, á luz da culpa e prevenção, conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Neste sentido têm-se pronunciado, de forma uniforme, este Supremo Tribunal de Justiça em diversas decisões emitidas sobre o mesmo tema. [7]
Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não relevam os factos que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria em carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
É evidente que no caso vertente a decisão recorrida se limitou em temos factuais a uma reprodução daquilo que constava nos processos que deram origem às penas parcelares. A questão será então se a concatenação de tais factos estruturados numa visão segmentada permite um olhar global que induz uma perspectiva global sobre o percurso de vida, ou seja, pelas opções ilícitas que acompanharam a vida do arguido.
É evidente que falamos duma extrapolação extraída de factos relativos a parcelas de vida, mas existe aqui algo de novo que é a possibilidade duma visão panóptica e articulado sobre o todo. Tal perspectiva é lógica e admissível legalmente e não vislumbramos como é que não se admita a possibilidade de concluir sobre o itinerário do arguido subsumindo os factos considerados provados àquilo que são evidências permitidas pelas regras de experiência e de vida.
Na verdade, é manifesto dos autos que ao longo de oito anoso arguido foi passando a actuações cada vez mais pautadas pela intensidade da ilicitude e é evidente que os sucessivos contactos com as instâncias de controle social reforçado não constituíram qualquer constrangimento em sucessivas opções de vida que aliás se orientaram para uma criminalidade heterogénea
Está suficientemente fundamentada a decisão recorrida permitindo uma visão de perspectiva e prospectiva sobre o itinerário de vida do recorrente que se reconduz em termos de relevância às seguintes penas:
1) Proc. n.º 1550/04.5 SELSB do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras
Mediante decisão datada de 31 de Maio de 2010, transitada em julgado em 21 de Junho de 2010, o arguido foi condenado:
- na pena de 16 meses de prisão, por um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1 do Código Penal;
- na pena de 9 meses de prisão, por um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 6º, n.º 1 da Lei 22/97, de 27 de Junho.
As penas em causa foram inicialmente suspensas na sua execução, mas por despacho transitado em 4 de Setembro de 2014, foi a suspensão revogada, passando a prisão a ser efectiva.
2) Proc. n.º 1392/04.8 PBOER do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Cascais
Mediante decisão datada de 13 de Julho de 2011, transitada em julgado em 24 de Fevereiro de 2012, o arguido foi condenado:
- na pena de 2 anos de prisão, pela prática, em 12 de Agosto de 2004, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário.
A pena em causa foi suspensa na sua execução por igual período de tempo. Não obstante o decurso do tempo, a pena em causa não foi ainda extinta, resultando da consulta dos autos em causa, que após um primeiro relatório social, não foi dado qualquer outro acompanhamento à referida suspensão, pelo que a pena em causa se mantém para efeito do presente concurso.
3) Proc. n.º 378/10.8 PDOER do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras
Mediante decisão datada de 1 de Fevereiro de 2013, transitada em julgado em 29 de Maio de 2013, o arguido foi condenado:
- na pena de 2 anos de prisão, pela prática, em 4 de Dezembro de 2010, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. d) da Lei 12/2011, de 27 de Abril
4) Proc. n.º 98/12.9 PBMTA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras
Mediante decisão datada de 1 de Julho de 2013, transitada em julgado em 6 de Janeiro de 2014, o arguido foi condenado:
- na pena de 11 anos de prisão, pela prática, em 20 de Janeiro de 2012, de um crime de rapto qualificado, p. e p. pelo disposto no art. 161.º, n.º 1, al. a) e 2, al. a) do Código Penal.
- na pena de 6 anos de prisão, pela prática, em 27 de Janeiro de 2012, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo disposto no art. 210.º , n.º 1, e 2, al. b), por referência ao disposto no art. 204.º, n.º 1, al. a). do Código Penal.
5) Por Acórdão proferido em 12/01/2010, no proc. n.º 32/02.4PAOER, que correu termos no 3.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Oeiras, transitado em julgado em 01/02/2010, o arguido foi condenado pela prática em 08/11/2002, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos de prisão suspensa na execução por igual período. Suspensão que veio depois a ser objecto de revogação, com cumprimento de pena de prisão efectiva.
Considerando pela forma supra exposta encontramos o primeiro trânsito em julgado no processo 1550/04 o qual ocorreu em 21/06/2010- o qual englobará as penas aplicadas nos seguintes processos: a) Proc. n.º 1550/04.5 SELSB do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras- pena de 16 meses de prisão e pena de 9 meses de prisão por factos ocorridos em 21/12/2004 b) Proc. n.º 1392/04.8 PBOER do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Cascais- pena de 2 anos de prisão por factos ocorridos em 12/08/2004; Procº 32/02.4PAOER que correu termos no 3.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Oeiras pena de 4 anos de prisão por factos ocorridos em 08/11/2002.
No segundo grupo relativo a penas aplicadas por factos ocorridos posteriormente àquele trânsito e antes do trânsito em julgado da decisão proferida no processo 378/12 ocorrida em 29/05/2012 encontramos as penas aplicadas no Proc. n.º 378/10.8 PDOER do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras - pena de 2 anos de prisão,- por factos ocorridos em 04/12/2010 e Proc. n.º 98/12.9 PBMTA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras- 11 anos de prisão e 6 anos de prisão por factos ocorridos em 27/11/2012
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Na equação das penas conjuntas a definir importa salientar a forma como se processou o escalar da ilicitude e da culpa contida na actuação criminosa do arguido que iniciando-se com criminalidade de menor dimensão foi sucessivamente alcandorando-se em patamares duma superior densidade culminado com crime que colocam em causa valores fundamentais da vida em sociedade como é a liberdade e integridade física com recurso a instrumentos que revelam já uma conduta revestida de algum “profissionalismo” criminal.
Importa salientar que, tal como se referiu, tal evolução negativa se processou ao longo duma década no decurso da qual teve sucessivos contactos com instâncias de controle formal que deveriam ter sido factor e dissuasão
O arguido como que em determinado momento de vida fez uma inflexão num percurso de vida até então pautado por alguns êxitos, nomeadamente no aspecto desportivo e profissional, para um modo de vida marginal podendo e dendo ter uma outra escolha de conduta normativa
Face a tal percepção com determinar a pena conjunta a aplicar?
Afirmando a posição de princípio da não-aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico. [8]
Nesta conformidade e relativamente àquele primeiro cumulo, englobando as penas aplicadas nos processos n.º 1550/04.5 SELSB ; 1392/04.8 PBOER do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Cascais; Procº 32/02.4PAOER que correu termos no 3.° Juízo de Competência Criminal do Tribunal de Oeiras entende-se por adequada a pena conjunta de seis anos de prisão.
Relativamente ao segundo grupo englobando as penas aplicadas nos processos No segundo grupo relativo a penas aplicadas no Proc. n.º 378/10.8 PDOER do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras e Proc. n.º 98/12.9 PBMTA do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de Círculo de Oeiras- entende-se por adequada a pena conjunta de treze anos de prisão.
Neste sentido se altera decisão recorrida sendo certo que em termos de cumprimento de pena, a concretizar em sede de execução da mesma, o desdobrar de cúmulos e as penas conjuntas aplicadas ora decidido nunca poderão ter um significado de agravamento em relação à pena conjunta aplicada na decisão objecto de recurso-quinze anos de prisão- face à proibição de reformatio in pejus constante do artigo 409 do Código de Processo Penal.
Sem custas
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01
[2] Conforme Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .
[3] No acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 (proc. 118/02-5ª), v. g., decidiu-se «que resulta directa e claramente» dos artigos 77.° e 78.° do Código Penal de 1995 que «para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».
Refere o acórdão de 28/05/1998, proc.112/98 - «o disposto no art. 78.°, n.° l, do CP de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.°, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já te recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa (situação que determina uma sucessão de penas), e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Esta interpretação tem, assim, sido expressa, «sem discrepância», na jurisprudência deste Supremo Tribunal desde 1997 (cfr., v. g., os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11/10/2001, proc. 1934/01; de 17/01/2002, proc. 2739/01; de 23/01/2002, proc. 4410/02; de 29/04/2003, proc. 358/03, de 17 de Março de 2004, proc. 4431/03 e de proc. 606/09-3ª).
[4] Na jurisprudência do STJ, saliente-se o Acórdão de 01-07-2010, proferido no Proc. n.º 582-07.6GELLE.S1, da 5.ª Secção de 23-11-2010 93/10.2TCPRT.S1
[5] No mesmo sentido Miguez Garcia e Castela Rio; Código Penal Parte Geral e Parte Especial pag 391 e Paulo Pinto de Albuquerque Comentário do Código Penal pag 247
[6] A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português Legitimar, Diferenciar, Simplificar 2011 Edições Almedina Colecção: Teses de Doutoramento
[7] Repescando a síntese elaborada pelo Gabinete de Assessores deste Supremo Tribunal de Justiça: Acórdão de 27-03-2003, Proc. nº 4408/02-5ª - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza", e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no nº 1 do art. 77º do Cód. Penal e nº 2 do art. 4º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, Tomo 3º, pág. 211 - A referência única e sintética expressa na decisão "ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido" consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, Proc. nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, Tomo 3º, pág. 228 - A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, Proc. nº 129/08-3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77º, nº 1, do Cód. Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, Proc. nº 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, Proc. nº 4733/07-3ª - A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do art. 205º, nº 1, da CRP e 374º, nº 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no art. 71º do Cód. Penal.
Acórdão de 09-04-2008, Proc. nº 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto "guia" e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Cód. Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes Acs. do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ, 476º-268; de 24-02-1999, Proc. nº 23/99-3ª; de 17-03-2005, no Proc. nº 754/05-5ª; de 04-01-2006, Proc. nº 2627/05-3ª; de 12-01-2006, Proc. nº 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no Proc. nº 3202/05-5ª; de 08-02-2006, Proc. nº 3794/05-3ª; de 15-02-2006, Proc. nº 116/06-3ª; de 22-02-2006, Proc. nº 112/06-3ª; de 22-03-2006, Proc. nº 364/06-3ª; de 04-10-2006, no Proc. nº 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no Proc. nº 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos Procs. nºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, Proc. nº 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no Proc. nº 11/07-5ª; de 07-03-2007, no Proc. nº 1928/07-3ª; de 28-03-2007, Proc. nº 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos Procs. nºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, Proc. nº 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no Proc. nº 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no Proc. nº 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no Proc. nº 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no Proc. nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos Procs. nºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, Proc. nº 296/08-3ª; de 09-04-2008, Procs. nºs 686/08-3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, Proc. nº 1774/08; de 10-07-2008, no Proc. nº 2193/08; de 25-09-2008, Proc. nº 2288/08; de 22-10-2008, Proc. nº 2842/08 e Proc. nº 2815/08; de 29-10-2008, Proc. nº 1309/08; de 12-11-2008, Proc. nº 3059/08; de 26-11-2008, Proc. nº 3273/08; de 10-12-2008, Proc. nº 3851/08; de 14-01-2009, Proc. nº 3974/08 - desta secção.
[8] Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento