Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P3761 |  |
Arguido/recorrente: A
Assistente/recorrido: B
1. OS FACTOS (1)
O arguido era sobrinho de C e, enquanto adulto e até 29.01.1998, muito raramente contactou a tia, que vivia só e, quando adoeceu, por volta dos oitenta anos de idade, foi tratada por D e E, respectivamente suas amiga e afilhada. Opôs-se sempre, enquanto lúcida, a que fosse contactado qualquer um dos seus familiares (irmãos ou sobrinho) com quem não se relacionava. Em 29.01.1998, como o estado de saúde se agravou, encontrando-se já acamada e não lúcida, D comunicou ao arguido o estado crítico da tia. De imediato (29.01.1998), o arguido e a mulher (entretanto falecida) instalaram-se na residência da tia, onde tiveram acesso a todos os seus bens e documentos. A 31.01.1998 esta faleceu, absolutamente destituída de qualquer capacidade física e mental para escrever ou assinar, incapacidade que já manifestava antes da entrada do arguido na sua residência. Faleceu intestada, deixando como sucessores os seus irmãos B e F, e o arguido, seu sobrinho, filho de uma irmã pré-falecida, G. Enquanto permaneceu na residência da tia, o arguido teve conhecimento de que esta era titular das contas bancárias de depósitos à ordem e a prazo, no Montepio Geral, ids. a fls. 12, com os saldos de Esc. 1.556.004$10, 2.550.000$00, 3.500.000$00 e 2.500.000$00. Então, aproveitando o acesso que tinha a toda a documentação da tia e a total incapacidade física e mental desta, adquiriu e preencheu totalmente o doc. de fls. 206, dando ao banco ordens de transferência de todos os referidos saldos para a sua conta ..., também do Montepio, imitando a assinatura da tia e fazendo-se passar por ela. Tal carta, datada de 30.01.1998, foi por ele remetida após a morte da titular, e recebida no Balcão de S. José (sede das contas) no dia 02.02.1998. O banco, convencido da bondade do documento e da legitimidade da ordem, procedeu à transferência da quantia total de 10.056.004$10 para a conta do arguido, assim se apropriando daquela quantia, em prejuízo dos co-herdeiros de C. Actuando como actuou, quis fazer-se passar por legitimo autor do documento, agindo de forma consciente e voluntária com intenção de, por meio de tal artifício, conseguir obter valor que sabia ilegítimo, o que efectivamente conseguiu. Sabia também que da sua actuação resultavam prejuízos para terceiros, criando desconfiança sobre a circulação da correspondência entre bancos e clientes. Sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei. O arguido tem quatro filhos, não se encontrando nenhum a seu cargo; trabalha por conta própria como comerciante de artigos ortopédicos; como habilitações literárias possui o 5° ano o Liceu. Não tem antecedentes criminais.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, a 1.ª Vara Criminal de Lisboa (2), no dia 02Jul02, condenou A, por falsificação (art. 256.1 CP) e burla agravada (art. 218.2.a CP), nas penas parcelares de 1 ano de prisão e 2,5 anos de prisão e na pena conjunta de 3 anos de prisão suspensa sob condição de, em 60 dias, fazer entrega ao assistente (na sua qualidade de cabeça de casal da herança de C) da quantia de que se apoderou (10.056.004$ = € 50.519,14):
Sabe-se que a pena tem como suporte axiológico uma culpa concreta e a sua individualização pressupõe proporcional idade entre a pena e a culpabilidade, não esquecendo as exigências de prevenção e de reprovação do crime. Por outro lado, a execução da pena deve nortear-se num sentido pedagógico e ressocializador. Na determinação da medida da pena atender-se-á, pois, a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o arguido. Assim, o tribunal terá em conta o mediano grau da ilicitude do facto; a gravidade das suas consequências; o dolo directo; as condições pessoais do arguido, oportunamente referidas; a conduta anterior ao facto (ausência de antecedentes criminais). Tudo ponderado, o tribunal entende que a pena a aplicar, relativamente a cada um dos crimes, se deverá afastar um pouco do limite mínimo, devendo optar-se pela pena de prisão, relativamente ao crime que prevê condenação alternativa. Com efeito, o art. 70° do CP consagra um princípio geral orientador da escolha da pena, estatuindo que "se ao crime forem aplicáveis, em alternativa pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as "finalidades da punição". Ora, os factos provados relativamente ao arguido, designadamente a condenação por crime concorrente em pena de prisão a cumular juridicamente, não permitem concluir pela suficiência da pena não detentiva. Entende-se, porém, que se verificam os pressupostos do art. 50° do CP, apresentando-se o arguido em condições de beneficiar do instituto da suspensão da execução da pena uma vez que é delinquente primário, tem 68 anos de idade e mostra-se familiar e profissionalmente integrado. Tal suspensão, na ausência de confissão e arrependimento, deverá ser condicionada à reparação do mal do crime, em tempo "útil", atenta a avançada idade do assistente e irmão, respectivamente de 91 e de 86 anos de idade.
3. O RECURSO
3.1. Inconformado, o arguido (3) recorreu ao STJ, em 12Set02, pedindo a redução das penas e a alteração da condição da suspensão:
No acórdão recorrido, o tribunal recorrido não especificou em concreto qual a matéria de facto não provada. Apenas se mencionou que nada mais havia a referir com relevância para a decisão da causa, o que revela que havia outros factos que resultaram da audiência de julgamento, além dos que foram considerados provados, não se sabendo concretamente quais foram. Ora, é requisito da sentença que esta contenha os factos não provados e isto com o objectivo de que o tribunal superior possa averiguar se foram criteriosamente ponderados, assim não especificando os factos não provados o Acórdão recorrido é nulo, pelo que o tribunal "a quo" violou o artigo 374º n.º 2 do C. P. Penal, violação essa que é sancionada com a nulidade. No entanto, o arguido considera que, por ser delinquente primário, ter actualmente 69 anos de idade, estar social e profissionalmente integrado, deveria a medida da pena aproximar-se dos mínimos legais, pelo que o tribunal "a quo" deveria ter fixado a pena pelo crime de falsificação em seis meses e, pelo crime de burla agravada, em dois anos e, em cumulo jurídico, em dois anos de prisão. Além disso, tendo em conta que os capitais em causa serão eventualmente pertença da herança e terão que ser partilhados em conjunto com outros bens móveis, deve ser interposto o necessário processo de inventário, pelo que ao invés da imposição da condição de pagamento para a suspensão da execução da pena, deve o tribunal "a quo" fazê-la depender do iniciar pelo arguido do processo de inventário.
3.2. O MP (4), na sua resposta de 08Out02, pronunciou-se pelo improvimento do recurso e, na sua resposta de 14Out02, também o assistente (5) entendeu que «o acórdão recorrido não merece provimento»:
O acórdão recorrido não está ferido de nulidade: todos os factos em discussão vieram a resultar provados, não restando, por conseguinte, factos a consignar como não provados. Com o presente recurso, o arguido apenas pretende "ganhar tempo", bem sabendo que, dada a sua avançada idade, o assistente dele não dispõe. A aplicação da pena de prisão ao arguido foi adequada, como adequado e avisado foi condicionar a respectiva suspensão à reparação do mal causado. Este praticou em concurso dois crimes que não confessou e dos quais não mostrou arrependimento, crimes esses que reflectem uma especial frieza e um grande despudor. Acresce que a condição imposta para a suspensão da pena é a única possibilidade que resta para obter em tempo útil a efectiva reparação dos datados causados com a conduta criminosa. E é nela que reside toda a esperança do assistente. E não se diga - argumento introduzido habilidosamente mas que nenhuma correspondência tem com a realidade - que outros bens existem na herança que permitem compor os quinhões dos herdeiros.
4. ENUNCIADOS DE FACTO NÃO PROVADOS
É certo que o art. 374.2 do CPP determina que, da fundamentação da sentença, conste a «enumeração dos factos (...) não provados». No entanto, num caso, como este, em que o arguido não contestou e em que todos os factos acusados obtiveram comprovação, já não haverá lugar à enumeração, por óbvia carência de objecto, dos «factos não provados».
5. PENAS PARCELARES
5.1. No quadro abstracto de uma «pena de prisão até 3 anos» (art. 256.1 CP) e de uma outra de «prisão de 2 a 8 anos» (art. 218.2.a CP) e numa situação em que um dos co-herdeiros se aproveitou da morte de uma velha tia e do acesso que logo teve aos seus títulos de depósito bancário para engendrar uma falsa declaração da falecida com vista a apoderar-se (como se apoderou) - em benefício próprio e em prejuízo da herança (designadamente, dos demais herdeiros) - de uma importância em dinheiro (em 30Jan98) de 10.056.004$ (hoje, sem ter em conta a depreciação da moeda, de € 50.519,14), não se vê que possam considerar-se excessivas as penas parcelares de «um ano de prisão», por falsificação, e de dois anos e meio de prisão, por burla qualificada.
5.2. Sobretudo se se tiver em conta, por um lado, a substituição da respectiva pena conjunta (que a sentença recorrida, no caso, operou) por «suspensão da execução da pena de prisão» e, por outro, que esta pena substitutiva só realizará «de forma adequada e suficiente as finalidades [preventivas] da punição» se, além do mais, for suficientemente ameaçadora para dissuadir a recidiva.
5.3. Aliás, «se a questão do limite ou da moldura da culpa está plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 255), já não será assim quanto «à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, para o controlo do qual o recurso de revista seria inadequado», salvo obviamente quando essa quantificação se revelar - mas, no caso, não se revela - «de todo desproporcionada» (ibidem).
6. PENA CONJUNTA
6.1. Já se justificará, porém, que a medida da pena conjunta (que o tribunal recorrido obteve, simplesmente, do acréscimo à maior das penas parcelares [2,5] de metade [1:2] da outra) sofra alguma redução. E isso, além do mais, por duas razões:
6.2. A primeira terá a ver com a mera instrumentalidade de um dos crimes do concurso (a falsificação) relativamente ao outro (a burla). E daí até que, contra jurisprudência assente do STJ (6), certos sectores doutrinários neguem, em tais casos, o próprio concurso real ou efectivo de crimes (7). Além de que, na aferição da pena conjunta, «tudo deva passar-se com se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» (8)
6.3. A segunda - de ordem eminentemente prática ou, melhor, de «consideração dos efeitos» (9).) - radica no conhecimento (que a assistente, na sua contra-alegação de recurso, deu ao tribunal) de que contra o ora arguido pende «outro processo criminal, a aguardar julgamento». Ora, a manutenção - antes mesmo de conhecido o resultado daquele outro «processo criminal» - da medida que o colectivo deu à pena conjunta (a máxima que, nos termos do art. 50.1 do CPP, consente a substituição da pena de prisão por «suspensão da execução da pena de prisão») inviabilizaria, relativamente à nova pena conjunta (10)), a renovação do benefício da «suspensão», deitando por terra a esperança que a assistente ainda tem, enquanto cabeça de casal da herança de sua irmã C, de vir a recuperar - através do condicionamento entretanto imposto à suspensão da pena - os avultados saldos dos depósitos bancários da falecida.
6.4. Numa palavra, «é preciso ter em conta o cálculo de maneira a obter a melhor conta do incalculável». E isso porque «a justiça não se reduz à readequação entre uma falta e uma condenação, antes se calculando «com o incalculável, isto é, tendo em conta o incalculável que é o outro» (Jacques Derrida) (11).
6.5. E, nesse esforço, se haverá de reduzir a pena conjunta - fazendo acrescer à pena parcelar mais elevada não metade mas apenas um quarto da outra - a dois anos e nove meses de prisão (suspensa).
7. O CONDICIONAMENTO DA SUSPENSÃO
7.1. No caso, em que o arguido (12), valendo-se da extrema velhice dos seus outros tios, se plantou, nas vésperas do seu passamento, em casa da tia moribunda, vasculhando-lhe os pertences e sobretudo os títulos, e, logo que ela faleceu, levantou, falsificando-lhe a assinatura, os seus depósitos bancários (deles se apoderando em prejuízo da herança e, especialmente, dos demais herdeiros), uma simples (e incondicionada) suspensão da pena - que, em termos práticos, não passaria de uma absolvição encapotada - não tutelaria, minimamente, o bem jurídico violado e não contribuiria, infimamente que fosse, para estabilizar as expectativas comunitárias.
7.2. Ainda possível não só a restituição em espécie como, em alternativa, o pagamento do seu valor «acordado», «a execução da pena de prisão» - ante a recusa obstinada do arguido - mostrar-se-ia «indispensável para que não fossem postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias», a menos que se condicionasse [como vem condicionada] a suspensão - em vista, justamente, à «realização das finalidades da punição» (art. 50.2 do CP) - ao «cumprimento de deveres, impostos ao condenado, destinados a reparar o mal do crime» (art. 51.1), designadamente, o de restituir enfim à herança, em breve prazo, os dinheiros que, dela, inviamente obteve.
7.3. Aliás, o recorrente não discute a submissão da suspensão a uma qualquer condição destinada a «reparar o mal do crime». O que pede é que, em lugar da «restituição» dos dinheiros desencaminhados, fique ele obrigado, simplesmente, a requerer o inventário da herança da tia [e, obviamente, a nele fazer arrolar, como crédito, as somas de que, indevidamente, se apoderou e apropriou]. O que o arguido pretende, em suma, é consumar - «atenta a avançada idade do assistente e irmão, respectivamente de 91 e de 86 anos de idade» - o seu intento (ou seja, o de que nunca mais devolver os dinheiros de que se apropriou, em prejuízo dos herdeiros da tia, em princípios de 1998 e de que desde então vem, quase cinco anos decorridos, obstinadamente retendo e usufruindo).
7.4. «A administração da herança, até à sua liquidação e partilha, pertence ao cabeça de casal» (art. 2079.º do CC) e, no caso, o cabeçalato cabe ao aqui assistente (art. 2080.4). A ele competirá, pois, a administração do bens próprios do falecido (art. 2087.1), inclusivamente o de exigir dos herdeiros ou mesmo de terceiros «a entrega dos bens que deva administrar e que estes tenham em seu poder» (art. 2088.1), sendo certo que «o herdeiro que sonegar bens da herança, ocultando dolosamente a sua existência» - o caso do ora arguido! - «perde em benefício dos co-herdeiros o direito que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados» (art. 2096.1) (13).
7.5. Não poderá o arguido, pois, «jogar» com os demais bens (14) da herança e com o inventário ainda não instaurado para reter - como vem, abusivamente, retendo - os bens que «sonegou». Por um lado, porque não lhe cabe a respectiva administração e, sobretudo, porque, ao sonegá-los (ocultando dolosamente a sua existência), «perdeu em benefício dos co-herdeiros o direito que pudesse ter a qualquer parte dos bens sonegados».
7.6. Nada impedirá, todavia, que o arguido se desincumba da obrigação condicionante da suspensão, depositando entretanto no processo, à ordem da herança de C, o valor da «indemnização» oportunamente arbitrada.
8. Decisão
Tudo visto e após audiência, o Supremo Tribunal de Justiça, na parcial procedência do recurso, de 12Set02, do cidadão A,
I. confirma as penas parcelares arbitradas em 1.ª instância;
II. reduz a respectiva pena conjunta - cuja suspensão igualmente confirma - a «dois anos e nove meses de prisão»,
III. confirma o condicionamento oportunamente imposto à suspensão da pena (de que o arguido, porém, poderá desincumbir-se, depositando entretanto no processo, à ordem da herança de C, o valor da «indemnização» arbitrada),
IV. e condena o arguido/recorrente (sem prejuízo do apoio judiciário [!] de que goza) bem como o assistente/recorrido (art. 515.1.b do CPP) a pagarem as custas do recurso, com 6 (seis) Uc's de taxa de justiça e 2 (duas) Uc's de procuradoria, na proporção de 7/8 por aquele e de 1/8 por este (mas tida em conta a taxa de justiça adiantada por ocasião da sua constituição como assistente - art. 519.1).
Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Dezembro de 2002
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
Abranches Martins
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(1) «matéria de facto não provada: Nada a referir, com relevância para a decisão da causa»
(2) Juízes Ana Maria Brito, Fernando Estrela e Abílio Ramalho.
(3) Adv. António Amaro.
(4) Proc. Costa e Silva.
(5) Adv. Lucília Estima.
(6) «No caso de a conduta do agente preencher as previsões do crime de falsificação (art. 256.1.a do CP revisto) e do crime de burla (art. 217.1), verifica-se concurso real ou efectivo de crimes» (assento 8/2000-STJ, DR I-A 23Mai00).
(7) «Entre o crime de falsificação de documentos e o crime de burla poderá existir um concurso aparente de normas sob a forma de consumpção, sempre que verificadas certas condições. Se a falsificação de documentos é realizada como meio para atingir um crime de burla o agente apenas deverá ser punido pela prática de um crime de burla (e sempre que se tratar de um caso de falsificação de um dos documentos previstos no n.º 3 do art. 256.º do CP será um caso de consumpção impura). No entanto, a consumpção apenas se verifica se houver uma unidade de resolução criminosa, isto é, o agente tem que falsificar para burilar. Se, pelo contrário, existirem duas resoluções criminosas autónomas (uma para falsificar e uma posterior de burlar, por acaso utilizando o anterior documento falsificado) quer sob o ponto de vista temporal, quer sob o ponto de vista psicológico, então sim estaremos perante um concurso real» (Comentário Conimbricense, II, 690 e ss.). «O crime de burla constitui uma unidade de infracções estabelecida pela própria lei, pelo que o crime de burla incorpora não só a actividade burlosa mas também todas as outras actividades ilícitas (nomeadamente a falsificação de documentos) que constituam um meio para a realização daquele enriquecimento ilegítimo, obtido através de erro ou engano astuciosamente provocado» (Helena Moniz, Burla e falsificação de documentos: concurso real ou aparente?, RPCC, Ano 10, fascículo 3 (Jul/Set2000), ps. 462 e ss.)
(8) Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, § 429.
(9) «Na lição do Prof. Menezes Cordeiro, «Ciência do Direito - Metodologia jurídica nos finais do século XX», Revista da Ordem dos Advogados, n.° 48, 1988, pág. 762, "não quer dizer que se percam ou devam perder todos os clássicos elementos de interpretação e de aplicação em nome de reducionismo informe. Apenas se chama a atenção para a necessidade de, aquando da realização do direito, não perder de vista, em estereótipos, a natureza do labor em curso: pode falar-se num círculo ou espiral de realização do direito; há que passar da interpretação à aplicação e, destas, às fontes e aos factos, tantas vezes quantas as necessárias para obter uma síntese, que supere todas essas fases, na decisão constituinte final». Apenas na solução concreta há direito. Para além do acatamento aos fins sociais insertos no tatbestand da norma a aplicar, como expressamente impõe o artigo 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, para se chegar a uma solução fundamentada e materialmente justa há que andar um pouco mais, na busca de ela vir a ser socialmente aceitável, justificada. Mas ainda e sempre dentro do sistema. É a sinóptica: a «discussão dos efeitos», ou «orientação pelos efeitos», ou «consideração dos efeitos», ou «legitimação pelos efeitos» ou «argumentos consequencialistas». Trata-se de um conjunto de regras que, «habilitando o intérprete/aplicador a pensar em consequências, permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões» - Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 766. Há, pois, que surpreender a dialéctica entre sistema e problema no momento de aplicar a norma, visando uma racionalidade jurídica traduzida na justiça material do caso concreto» (STJ 7Dez94, Cons. Torres Paulo, BMJ 442-208).
(10) Operando-se a substituição, em caso de concurso criminoso, relativamente não às penas parcelares mas à pena conjunta , haverá de ter-se como provisória a substituição agora operada. Na verdade, «quando o tribunal aplica diversas penas parcelares de prisão, só relativamente à pena conjunta é que se pode pôr a questão da sua substituição», sendo certo que «as penas principais da mesma espécie devem ser cumuladas juridicamente entre si, mesmo no caso de alguma(s) ter(em) a sua execução suspensa» (Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997).
(11) «O que eu chamo justiça é o peso do outro, que me dá a minha lei e me torna responsável, fazendo-me responder ao outro e obrigando-me a falar-lhe. Então é o diálogo com o outro, o respeito da singularidade e alteridade do outro, que me impele, sempre de uma maneira contínua e inadequada, a tentar ser justo com o outro e como consequência dá-me o movimento não só para colocar questões mas para dizer o sim que é suposto por todas as questões. A pergunta não é a última palavra do pensamento, uma vez que ela é sempre dirigida a alguém (ou me é dirigida). Supõe uma afirmação - sim - que não é positiva ou negativa, nem é um depoimento ou posição. Este sim consiste em comprometer-se em ouvir ou falar ao outro, um sim mais velho que a própria questão, um sim como afirmação originária sem a qual não há desconstrução. (...) A justiça é uma relação que respeita a alteridade do outro e responde ao outro, a partir do facto de pensar que o outro é outro. O outro não é redutível a mim nem ao mesmo, o que demonstra uma justiça que não é redutível à sua representação jurídica ou moral. A justiça não se reduz às representações jurídicas que lhe damos e tão pouco à ideia de distribuição, proporção e adequação. A justiça é qualquer coisa de dentro (dedans) na ideia de justiça, por isso não se reduz à readequação entre uma falta e uma condenação, ela não é redutível, não é calculável ao contrário do direito, calcula-se com o incalculável, tem em conta o incalculável que é o outro. Não devemos pensar este outro apenas como o inefável, é preciso ter em conta o cálculo de maneira a obter a melhor conta do incalculável. Não quero dizer que seja preciso explodir o direito para poder situar-se na vida, o que é preciso é transformá-lo de forma que seja o mais justo possível» (Jacques Derrida, Jornal de Letras, 12Out94).
(12) Também ele idoso, pois que ao tempo com 64 anos de idade e, agora, a caminho dos 69.
(13) «Além de incorrer» - como aqui está [penalmente] a acontecer - «nas mais sanções que forem aplicáveis» (art. 2096.2).
(14) Que, tudo o indica, não passarão de imprestáveis «monos» e «tarecos».