| 1752/13.3TMLSB-A.L1.S1 |  |
GUARDA DE MENOR
MUDANÇA DE RESIDÊNCIA
ESTRANGEIRO
INCUMPRIMENTO
CONDENAÇÃO EM MULTA
I - A retirada do menor, pelo progenitor guardião, para ….. – país onde não é possível executar qualquer medida repositora do cumprimento do regime das responsabilidades parentais - numa altura em que detinha, por efeito de decisão de suspensão do regime de regulação das responsabilidades, a exclusividade da totalidade das responsabilidades parentais, embora seja um acto único ou instantâneoe à data não ilícito, é um acto com efeitos duradourosou continuados, perdurando no tempo e, face à posterior sentença, que repristinou o regime de guarda conjunta e de visitas e contactos ao progenitor não guardião, a frustração das visitas e dos contactos (por telefone e meios electrónicos), há mais de três anos, com o progenitor não guardião, constituem uma situação de reiterado e grave incumprimento do regime das responsabilidades parentais fixadas.
II - Deve ser aplicada ao progenitor incumpridor multa em valor proporcional à gravidade, reiteração e intensidade do incumprimento, o que, no caso dos autos, se mostra adequada a quantia correspondente a 15 unidades de conta.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. AA deduziu (um primeiro) incidente de incumprimento do acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, contra BB, relativo ao filho menor de ambos, CC, pedindo:
- Se decida pelo incumprimento dos pontos 1, 3, 4, 6 e 7 da sentença de regulação das responsabilidades parentais e se ordene o respectivo cumprimento à requerida;
- Se condene a requerida em multa nos termos do artº 181º nº 1 da OTM, no valor de 1 249,50€ que reverterão a favor do menor, mas geridos pelo pai.
Alegou, inicialmente e em síntese, que a requerida vem violando, reiteradamente, os pontos 3, 4, 6 e 7 da sentença, impedindo que o menor esteja ou contacte com o pai, bem como vem tomando decisões relativamente à vida do menor sem ouvir o pai; concretamente, que no dia 24/05/2013 a requerida tomou a decisão de retirar o CC do colégio que este frequentava sem o informar, recusando-se a prestar informação de qual o estabelecimento de ensino que a partir de então passou a ser frequentado pela criança; e que o menor teve uma situação clínica complicada, tendo sido submetido a intervenção cirúrgica e internamento hospitalar entre 11/02/2013 e 18/02/2013, recusando-se a mãe a prestar informação ao pai.
Em 13/06/2013 o requerente apresentou novo requerimento no processo, afirmando que desconhece onde se encontra o menor, seu filho, tendo sinalizado a situação do menor na CPCJ.
No dia 11/07/2013, o requerente dirige novo requerimento aos autos comunicando que no dia 03/06/2013, ele a sua mãe, foram conduzidos sob detenção perante um Juiz, para primeiro interrogatório judicial, por alegados indícios da prática de factos que integram o crime de abuso sexual de crianças agravado, relativamente ao menor CC.
2. Notificada a requerida para se pronunciar apresentou alegações, a 04/11/2013, defendendo a improcedência do incidente de incumprimento, afirmando que participou criminalmente contra o requerente por violência doméstica, o que deu origem ao proc. N.º NUIPC.94/12……; a 19/05/2013, na sequência de uma visita do menor ao pai e avó paterna, suspeitou de abuso sexual sobre o menor, que a levou, a partir dessa data, a proteger o CC dos contactos com o pai e a escusar-se de dar informação sobre o menor ao pai, tendo deduzido queixa-crime; em 16/07/2013, o Tribunal …., no processo que corria termos como apenso B, decidiu atribuir à requerida o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, suspendendo os direitos de participação em decisão, visita e contacto do requerente com o CC, o que veio legitimar a atitude da requerida; que a 24/102013 foi proferida acusação criminal contra o requerente e avó paterna; desde a data da sentença nos autos principais, a 15/02/2013 e até 19/05/2013, tudo fez para que o CC falasse diariamente com o pai; retirou o CC da escola, em finais de maio de 2013, sem consultar o requerente, por ter consumado as suspeitas de abuso sexual sobre o CC, sendo que o requerente teria acesso e contacto com o menor com a colaboração daquele colégio; por ocasião da intervenção cirúrgica do menor, a 11/02/2013, enviou ao requerente várias mensagens, respondendo às questões que o requerente lhe colocou sobre a situação clínica do CC; nas férias de Natal, o CC esteve com o requerente/pai de 29/12/2012 a 06/01/2013 e que nas férias de Páscoa o menor não esteve com o pai porquanto este queria levá-lo para a Ilha …., local que na opinião da Requerida não era adequado face à recente intervenção cirúrgica do menor e à inexistência de condições médicas para o socorrer naquela ilha.
3. O Ministério Público (MP) emitiu parecer no sentido de não se verificar o alegado incumprimento, pois, alegando a mãe que o impedimento colocado aos contactos do menor com o pai, se devem ao facto de existirem indícios de prática de abusos sexuais por parte do pai e avó paterna, e tendo sido suspenso o direito de visitas, a 16/07/2013, por decisão proferida no apenso B, é entendimento do MP que a mãe agiu na convicção de que estava a proteger o superior interesse do filho.
4. Cumprido o contraditório relativo ao parecer do MP, o requerente veio opor-se, alegando que o incumprimento se reporta também à violação do dever de informação e que a decisão que suspendeu o direito de visitas foi objecto de recurso, tendo sido alterada pelo Tribunal da Relação … que ordenou visitas supervisionadas, as quais nunca foram permitidas pela requerida, requerendo a ulterior tramitação dos autos, com a realização da audiência de julgamento.
5. Por despacho de 16/06/2014, foi ordenada a suspensão destes autos até obtenção do resultado da avaliação psicológica ao menor, decidida no âmbito do apenso B, a qual tinha em vista aferir da relação do menor com o progenitor e da adequação da implementação de um regime de visitas com o mesmo, ainda que supervisionadas; e o resultado do recurso interposto do despacho de não pronúncia, relativo aos factos alegadamente praticados pelo progenitor e avó paterna na pessoa do menor, no âmbito do processo-crime que correu termos sob o n.º 3873/13 ... .
Junto o Acórdão da Relação ….., proferido a 24/01/2017, que confirmou o acórdão absolutório do progenitor e avó paterna e o relatório pericial do menor, ordenou-se o prosseguimento dos autos.
6. O progenitor intentou novo incidente de incumprimento, a 05/06/2017, (apenso G) alegando que a requerida saiu do território nacional sem autorização do requerente e do Tribunal, requerendo:
- O reconhecimento judicial do incumprimento;
- As diligências que permitam a entrega da criança ao requerente e;
- A condenação da requerida em multa pelo limite previsto no artº 41º nº 1 da RGPTC e;
- Em indemnização não inferior a 5 000€ a atribuir em partes iguais ao requerente e ao menor.
Foi determinada a incorporação deste incidente nos presentes autos de incumprimento que se encontravam em curso e prosseguiram os autos com a designação de nova conferência de pais, agendada para 07/09/2017.
7. O requerente peticiona a condenação da requerida em multa e indemnização em valor não inferior a €5.000,00, por má-fé processual.
Em resposta, a requerida peticiona a condenação do requerente em multa não inferior a €6.000,00 e igual montante de indemnização a favor da Requerida, por litigância de má-fé.
8. Realizou-se nova conferência de pais, a 07/09/2017, à qual apenas comparecerem os advogados das partes, não tendo sido possível alcançar o acordo.
O MP teve vista nos autos e promoveu a notificação das partes para alegações, relativamente ao suscitado 2º incumprimento.
A requerida veio pronunciar-se afirmando que, à data em que saiu do país com o menor, detinha a guarda exclusiva do mesmo e o exercício exclusivo das responsabilidades parentais, estando ainda o progenitor inibido de ter quaisquer contactos com a criança por ordem do tribunal, concluindo pela inexistência de incumprimento.
9. Realizou-se a audiência de julgamento.
Foi proferida sentença, com o seguinte teor decisório:
“IV – Decisão
Pelos fundamentos de facto e de direito acima expostos, decide-se:
1. Julgar improcedentes, por não provados, os incidentes de incumprimento da sentença de regulação das responsabilidades parentais deduzidos pelo progenitor contra a progenitora, deles absolvendo a Requerida.
2. Julgar improcedente a litigância de má-fé de Requerente e Requerida.”
10. Inconformado, o requerente interpôs recurso de apelação, pugnando pela respectiva procedência e consequente revogação da sentença e condenação da requerida no incumprimento do regime das responsabilidades parentais e como litigante de má-fé.
11. O Tribunal da Relação …. conheceu do recurso e decidiu:
“Em face do exposto, acordam na … Secção Cível do Tribunal da Relação ….., julgar o recurso parcialmente procedente e, em consequência, revogando em parte a sentença recorrida, reconhecem o incumprimento do regime de regulação das responsabilidades parentais, na vertente das visitas e, dos contactos diários telefónicos e/ou por meios electrónicos entre o menor e o pai e, condenam a requerida/recorrida no pagamento de uma multa correspondente a 15 (quinze) unidades de conta.
Custas: pelo recorrente e pela recorrida na proporção de metade para cada um.”
12. Desse acórdão foi interposto recurso de revista, admitido no Tribunal recorrido, com efeito meramente devolutivo.
13. Foram apresentadas as seguintes conclusões do recurso de revista (transcrição):
1. O presente recurso respeita apenas à parte do Acórdão (ponto 3.3.1.2) que considera que a ora recorrente incumpriu o regime das responsabilidades parentais e a condena no pagamento de uma multa correspondente a 15 unidades de conta.
2. O douto acórdão recorrido fez errada aplicação dos factos ao direito e errada interpretação do art.º artº 41º nº 1 do RGPTC pelo que, nos termos do art.º 674º n.º 1 al. a) do CPC deve ser revogado e mantida inalterada a decisão da 1ª instância.
3. Na verdade, o douto acórdão recorrido não teve em conta que as circunstâncias de vida da ora recorrente, do menor e mesmo do recorrido que existiam em 2017 e atualmente são radicalmente diferentes das que existiam quando as responsabilidades parentais foram definidas.
4. A recorrente e o menor vivem em … e o recorrido vive em …. quando, na altura em que as responsabilidades parentais foram definidas viviam, respetivamente, em … e nos …...
5. Não atendeu igualmente que devido a essas circunstâncias, nomeadamente a distância geográfica e a diferença de fusos horários, várias das cláusulas do regime deixaram de ser aplicáveis (cláusulas 4ª, 5ª e 6ª) e, relativamente às outras (cláusulas 3ª e 7ª), era impossível à recorrente cumprir o regime das responsabilidades parentais.
6. A cláusula 4ª era e é inaplicável porque apenas vigorava enquanto o menor não frequentasse o 1º ciclo do ensino básico e, quando o regime em causa foi resposto (17/03/2017) o menor já frequentava aquele nível de ensino.
7. A cláusula 5ª é igualmente inaplicável não só porque intimamente relacionado com o disposto na cláusula 4ª como também porque as viagens previstas no regime em análise são …….… e não …….….
8. A cláusula 6ª é também inaplicável e, mesmo que assim se não entenda seria impossível de cumprir, uma vez que a residência da mãe já não é em …., mas no …..
9. A cláusula 3ª era impossível de cumprir pelos motivos seguintes:
10. Em primeiro lugar a recorrente não saberia para onde mandar o menor porque a residência verdadeira do ora recorrido era dela desconhecida.
11. Em segundo lugar, o tempo despendido em viagens consumiria parte da semana prevista no regime referido. Para além, dos tempos de deslocação e de espera nos aeroportos existe uma diferença horária de 7, 8 ou 9 horas entre o … e, respetivamente …, … e os …..
12. Em terceiro lugar, em março de 2017 o menor CC tinha 8 anos de idade o que significa que nas primeiras férias de Natal em que esta cláusula se poderia aplicar o menor teria 9 anos de idade. O tribunal não quereria certamente que a recorrente enviasse o menor sozinho (mesmo que acompanhado por uma hospedeira) numa viagem de mais de 24 horas com várias escalas (dependo do lugar onde se situasse a residência do pai). É difícil conceber que uma tal decisão cumpra o dever de respeito pelos superiores interesses da criança. O regime das responsabilidades parentais é omisso quanto a quem custearia tais viagens na medida em que as viagens ali previstas são entre …. e os …...
13. Em quarto lugar, na altura e até muito recentemente estava em vigor uma proibição do menor sair de território nacional pedida pelo recorrido tal como é referido pelo douto acórdão recorrido. O que significa que se o menor fosse ter com o pai aos ….. ou mesmo a … não conseguiria retornar ao …, não só pela proibição existente como porque o objetivo do recorrido foi sempre retirar o menor CC à mãe.
14. Em quinto lugar, porque o douto acórdão recorrido não avaliou devidamente que o pai e o menor não se viam há quase 4 anos quando o regime das responsabilidades parentais foi reposto e não se veem, atualmente, há mais de 7 anos e que na altura em que não se viam há cerca de um ano foi aconselhado o estabelecimento de visitas supervisionadas por técnicos de psicologia. Nestas circunstâncias não pode ser exigível à mãe que proporcione encontros presenciais com o pai (que já vimos serem impossíveis dadas as distâncias geográficas existentes) sem avaliação prévia e acompanhamento do menor e do progenitor nem que enviasse o menor com 9 anos de idade, uma vez por ano para ter com um pai que sempre teve pouco contacto com o filho.
15. A cláusula 7ª também é de impossível ou muito difícil cumprimento não só porque entre …. e o …. existe uma diferença horária de 7 horas, ou seja, às oito horas da manhã de … são três horas da tarde no ….. A esta dificuldade acrescem os horários dos trabalhos da recorrente e do recorrido e o horário da escola do menor, horas de dormir etc. o que significa que, objetivamente, as comunicações não são fáceis, mas, verdade seja dita, também não são de todo impossíveis.
16. Acontece como se deixou demonstrado supra que o menor revelou ansiedade e relutância em falar com o pai e o recorrido insegurança no contacto com o menor.
17. Por outro lado, nestes anos todos, o recorrido não tentou, uma única vez, contactar seja de que forma for a recorrente para falar com o menor! O recorrido não teve tempo nem vontade para contactar o menor seja através de um telefonema, de um email, de uma anacrónica carta enviada pelo correio… nada.
18. Esta indiferença em contactar o menor é consistente com falta de interesse que ele sempre demonstrou durante a vida deste. O recorrido sempre teve pouco contacto com o menor, mesmo quando ainda viviam na mesma casa, porque viajava muito e, quando não viajava estava sempre muito ocupado aparentemente com os seus afazeres profissionais.
19. Ora perante as dificuldades de comunicação já referidas, esta indiferença do pai e relutância do menor não é exigível à mãe que seja proativa em promover os contactos entre ambos.
20. Sendo impossível cumprir a quase totalidade das cláusulas do regime das responsabilidades parentais dado que a situação de vida da recorrente e do recorrido se alterou substancialmente desde a data em que tal regime foi decidido, não pode haver incumprimento por parte da recorrente. A única cláusula que seria possível cumprir seria a 7ª e que é de cumprimento muito difícil senão impossível pelas razões já expostas supra.
21. Errou igualmente o douto acórdão recorrido porque não fundamentou, como estava obrigado, porque é que o incumprimento da mãe, a existir, deve ser considerado culposo fazendo, assim, errada aplicação dos factos ao direito e errada interpretação do art.º artº 41º nº 1 do RGPTC.
22. Não pode merecer censura o comportamento de uma mãe que perante a falta de demonstração de interesse do pai em contactar o filho e perante a resistência do filho em querer falar com o pai não é proativa em facilitar tais contactos. A recorrente agiu, como o fez sempre, na defesa do seu filho, na defesa dos superiores interesses da criança. E agiu bem face ao desinteresse do pai que, realce-se, é consistente com os comportamentos que sempre demonstrou relativamente ao filho.
23. Mesmo que assim se não entenda e sem conceder, também não existe consciência por parte da recorrente da ilicitude do seu comportamento.
24. A ora recorrente estava e está convencida de que o regime em causa é impossível de cumprir e, na parte, em que o poderia ser dado o total desinteresse do pai e resistência do menor, não lhe cabe a ela proporcionar esse tipo de contacto.
25. Para além do referido, era necessário que o douto acórdão recorrido tivesse fundamentado porque é que a a conduta que imputa à recorrente merece especial censura e, para o fazer, teria que analisar as circunstâncias em que o regime das responsabilidades parentais poderia ser cumprido e o que seria ou não exigível à ora recorrente. Nada disso fez o Tribunal da Relação …. limitando-se a constatar o incumprimento culposo da recorrente por entender que esta tinha consciência “(…) que tinha de passar a cumprir os deveres que fossem possíveis de por em prática” que, no entender do douto acórdão recorrido são o “(…) direito de visita – que apesar da distância poderia ser cumprido, pelo menos, em altura de férias do menor – mas também quanto ao direito de contacto com o pai, estabelecidas nas cláusulas 3ª, 6ª e 7ª do regime que foi reposto pela sentença de 17/03/2017.”
26. Ora como se deixou demonstrado supra tais deveres não eram possíveis de pôr em prática ou não cabia à ora recorrente pô-los em prática (no que se refere ao contacto diário com o recorrido) dado o desinteresse deste último e a resistência do menor. Não sendo possíveis de pôr em prática não existe nenhum incumprimento por parte da recorrente.
Termos em que deve o presente Recurso ser considerado procedente revogando-se o douto acórdão recorrido na parte em que considera existir incumprimento do regime das responsabilidades parentais por parte da ora recorrente e a condena a pagar uma multa correspondente a 15 unidades de conta, assim se fazendo a necessária JUSTIÇA.
14. O recorrido contra-alegou defendendo a inadmissibilidade do recurso de revista, atento o art.º 988.º do CPC.
Colhidos os vistos, cumpre analisar e decidir.
II. Fundamentação
16. De facto
Vieram dados como provados das instâncias os seguintes factos:
1. CC nasceu no dia ……..2008, filho de Requerente e Requerida.
2. No processo de regulação das responsabilidades parentais (atual apenso E) instaurado pelo progenitor contra a progenitora a 07.03.2012 no Tribunal Judicial …., …., …, onde então ambos os progenitores e o menor residiam, foi proferida decisão provisória, a 16.07.2012, que definiu convívios do CC com o progenitor, não menos de 48h semanais, incluindo pernoita, devendo o(s) período(s) ter duração unitária não inferior a 24h, a ser acordados pelos progenitores; mais se definiu um período de férias com o progenitor não residente (o pai), com a duração mínima de duas semanas, dividido em períodos unitários não inferiores a 5 (cinco) dias.
3. Nesse mesmo processo, a 21.09.2012, foi alterado/aditado o regime provisório, segundo o qual:
“1 - As responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores, incumbindo aos dois a decisão acerca das questões de particular importância;
2 - O CC residirá a título principal com a mãe;
3 - Em cada dois meses o CC viverá com o pai pelo menos duas semanas, que poderão ser seguidas ou interpoladas;
Além das referidas duas semanas o menor poderá e deverá conviver com o pai em períodos de algumas horas, sempre que se encontre na mesma zona geográfica;
3 - As deslocações serão pagas em partes iguais por ambos os progenitores;
4 - O pai contribuirá mensalmente com a quantia de 150,00€ (cento e cinquenta euros) a título de alimentos;
5 - As férias escolares serão repartidas em partes iguais por ambos os progenitores; Deverá, ainda, ser fomentado o convívio do menor com a família alargada, aqui se incluindo irmã, tios, primos e avós por se considerar que o mesmo é estruturante para a formação da sua personalidade e para melhor conhecimento das suas origens.
Os contactos por telefone e internet com o progenitor ausente no momento deverão ser reforçados.”
4. Nesse mesmo processo, a 15.02.2013, após julgamento, foi proferida decisão final, nos seguintes termos.
1) As responsabilidades parentais serão exercidas em conjunto, considerando-se questões de particular importância, designadamente e nos termos supra expostos: a alteração de residência do CC que implique uma mudança geográfica para um local distinto; autorização para intervenções cirúrgicas que impliquem o uso de anestesia geral e/ou não sejam consideradas «pequenas cirurgias»; alteração de escola para estabelecimento privado ou vice-versa; actividades extracurriculares (por exemplo, Conservatório, prática de desporto, etc.); toma de medicação «permanente» (ou pelo menos susceptível de ser tomada durante períodos de tempo que excedam os poucos dias ou semanas), por exemplo, para diabetes, hiperactividade, para a obesidade, etc.
2) O CC ficará a residir com a mãe.
3) No período de férias do Natal o CC conviverá em igual medida com ambos os progenitores, sendo no corrente ano a primeira metade passada com a mãe e no próximo ano com o pai;
4) Nos demais períodos de férias escolares (aplicando-se até à entrada do CC no 1º ano o calendário do ensino básico) o CC ficará com o pai, exceptuado um período de 1 (um) mês no Verão, em que se manterá com a mãe.
5) Os custos com as viagens do CC para convívio com o pai ficarão a cargo deste, excepto os respeitantes às férias do Verão caso o período a gozar com a mãe interrompa o gozo de férias com o pai, situação em que será a mãea suportar as viagens …. -» ….. e regresso;
6) Além destes períodos o CC poderá conviver com o pai sempre que este se desloque a..., designadamente em passeios, refeições, etc, devendo pernoitar com a mãe.
7) Além dos convívios presenciais previstos, deverá ser assegurada ao CC a possibilidade de contactar diariamente com o progenitor com quem não se encontre no momento, ou seja, com a mãe durante o período de férias e vice-versa.
8) O pai pagará a título de alimentos a quantia de € 300 (trezentos euros) mensais, a qual não será devida nos períodos (na proporção) de férias em que o CC esteja com o pai.”
5. De tal decisão foi interposto, pela progenitora, recurso para o Tribunal da Relação …., o qual, por Acórdão de 16.01.2014, confirmou quase na íntegra a decisão de primeira instância, clarificando os convívios nas férias de Verão e de Páscoa e que os convívios com o pai, quando este se desloque ……, deverão ser precedidos de aviso de 24 h, se possível. Mais se aditou uma cláusula estipulando que o pai pagará metade das despesas com a saúde do menor.
6. Em fevereiro de 2013 o CC teve um problema de saúde grave, uma ……., tendo o menor sido sujeito a uma intervenção cirúrgica em 11 de fevereiro de 2013, no Hospital …., onde depois ficou internado, tendo tido alta clínica no dia 20 de fevereiro de 2013
7. Por ocasião desse problema de saúde, entre o Requerente e a Requerida foram trocadas diversas mensagens, questionando o Requerente sobre a situação clínica do CC e respondendo a Requerida, nos termos que constam de fls. 22 a 34 dos presentes autos.
8. O menor CC esteve com o progenitor nos dias 18 a 30 de agosto de 2012 (férias com o pai nos ….), 10 a 22 de setembro de 2012 (férias com o pai nos ….), 11 a 26 de novembro de 2012 (férias com o pai nos …..), 27 de dezembro de 2012 a 6 de janeiro de 2013 (férias com o pai nos ….), e em algumas horas de alguns dos dias situados entre 19 a 26 de fevereiro (em ….), em algumas horas dos dias 6 e 7 de março de 2013 (em …), em algumas horas de alguns dias situados entre 10 a 16 de março de 2013 (em ….) e entre as 16h00 e as 20h00 do dia 19 de maio de 2013 (em ….).
9. Na sequência de episódios passados quando se encontrava aos cuidados do progenitor nas visitas de 8. supra: o menor, no dia 20 de maio de 2013, entre as 00:53:41 e as 01:56:50 foi assistido no Hospital …….., por apresentar uma microfissura no prepúcio, por motivos ainda não concretamente apurados; o menor CC interiorizou experiências de exposição sexual com visualização e toque do pénis do pai e do seu próprio pénis por este, que relatou à mãe, na sequência da visita do dia 19 de maio de 2013 e ao pedopsiquiatra que então o seguia, nas consultas de 21 e 27 de maio e de 3 e 11 de junho de 2013.
10. A partir de 19 de maio de 2013 o menor não voltou a estar com o pai.
11. Alegando ter suspeitas de o menor CC ter sido abusado sexualmente pelo pai e avó paterna, por um período continuado, de julho de 2012 a 19 de maio de 2013, a progenitora não permitiu, a partir dessa data, os contactos da criança com o progenitor, tendo deduzido queixa-crime com base nessa factualidade.
12. Nessa sequência, a progenitora tomou a decisão de retirar o filho do colégio que este então frequentava “…..”, em finais do mês de maio de 2013, sem consultar ou informar previamente o progenitor e não prestando informação de qual o estabelecimento de ensino que a criança passou a frequentar.
13. No dia 3 de julho de 2013 o progenitor e a avó paterna, DD foram detidos para ser sujeitos a primeiro interrogatório, pela alegada prática de 4 crimes de abuso sexual de criança agravado na pessoa do filho menor, no âmbito do inquérito criminal que correu termos na 2ª seção do DIAP com o n.º 38…, tendo então sido sujeitos a medida de coação de Termo de identidade e residência.
14. Nessa sequência, no dia 15 de julho de 2013, o M.P. instaurou, por apenso ao processo de RRP, ação tutelar cível comum, (atual apenso B), peticionando a suspensão imediata do então ainda regime provisório fixado no processo, no que toca à cláusula 1, relativa ao exercício conjunto das responsabilidades parentais, entregando por ora a guarda exclusiva à progenitora); e às cláusulas 3 e 5 relativas aos períodos de visitas e convívio.
15. Nesses autos foi proferida decisão a 16 de julho de 2013 que decretou a suspensão, imediata, das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 6ª e 7ª do regime fixado nos autos principais, cabendo à mãe, em consequência, o exercício exclusivo das responsabilidades parentais e suspendendo todos os contactos e convívios do menor com o pai.
16. De tal decisão foi interposto recurso pelo progenitor, para o Tribunal da Relação …, onde, por Acórdão proferido a 28 de novembro de 2013, foi decidido que “o progenitor deve manter o convívio pessoal com o filho, com periodicidade mensal, no período da manhã ou da tarde, a definir, e sem afetação das atividades escolares do menor, em dias em que o progenitor se tenha de deslocar a ….. e que previamente informará o Tribunal, devendo o Tribunal providenciar para que tais convívios sejam proporcionados em conjugação e sempre com o completo acompanhamento de um técnico da segurança social ou de outra entidade com valência na área da família e menores, designadamente da comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPJC), sem prejuízo do regime de visitas determinado poder ser reapreciado, caso ulteriores desenvolvimentos da situação, mormente do processo crime, o aconselhem”.
17. Após a baixa dos autos à 1ª instância foram encetadas diligências com vista à realização de contactos entre o menor e o progenitor, nos termos determinados no referido Acórdão, tendo-se a ... disponibilizado para ser interveniente na supervisão dessas visitas (vide fls. 443 dos autos Processo Tutelar Comum - apenso B), as quais porém não se iniciaram, tendo a progenitora juntado aos autos declaração médica subscrita pelo Dr. EE, datada de 24 de março de 2014, junta de fls. 445 a 448 do apenso B, na qual este desaconselha os contactos do filho com o pai, emitindo “a opinião médica que os mesmos podem reverter-se de alto risco psíquico para o CC, de consequências imprevisíveis mas seriamente desorganizadoras para o seu bem estar infantil” (o sublinhado é do próprio médico declarante).
18. No âmbito do processo tutelar comum os progenitores acordaram, na conferência de pais realizada a 07/04/2014, na avaliação psicológica ao menor, o que foi determinado, com vista a avaliar, designadamente, a relação/interação com o progenitor e da adequação da implementação de um regime de visitas com o mesmo, ainda que supervisionadas.
19. O menor já havia sido sujeito a perícia médico-legal, solicitara pelos serviços do Ministério Público do DIAP, no âmbito do processo crime n.º 38……, que conclui a 12 de agosto de 2013 “Todos os elementos observados e recolhidos inscrevem-se num nível de desenvolvimento cognitivo e de personalidade normativo para a sua idade (4 anos e 7 meses).
O menor não faz nenhuma descrição de um alegado abuso sexual, pelo que não podemos avaliar a qualidade mnésica e percetiva de um relato. Quando questionado diretamente, reage com um aumento de ansiedade e inquietação psicomotora. Segundo a mãe, o relato que o menor fez foi fragmentado e disperso ao longo do tempo, fornecendo novos pormenores de cada vez. Ainda segundo a mãe e o relatório do pedopsiquiatra que acompanha o menor, este teve episódios de vómito ao relatar o alegado abuso sexual. Não se pode afirmar que estas alterações comportamentais sejam consequência de uma vivência concreta (um eventual abuso sexual), embora não se possa excluir essa hipótese.”
O relatório pericial da avaliação à criança solicitado por este Tribunal, concluído a 25 de junho de 2014, termina “Observa-se no progenitor uma insegurança sobre os possíveis contactos futuros com o menor, alegando não saber o que este pensa dele.
Assim, admitimos a hipótese de que um ano de falta de contactos entre pai e filho, o forte apego do menor a uma mãe convicta de que o pai cometeu abuso sexual infantil, a contaminação das perceções da criança pelas da mãe, têm vindo a consolidar no menor uma perceção negativa do progenitor e como que colada à perceção que a mãe tem dos acontecimentos.
Consideramos que o estabelecimento de visitas supervisionadas por técnico(s) de psicologia permitiriam estruturar de forma gradual a reaproximação pai-filho, trabalhando, por um lado, as perceções do menor, que se têm feito num certo vazio relacional com o pai, e, por outro lado, a insegurança do progenitor”.
20. A 24 de outubro de 2013 foi deduzida acusação crime do progenitor do CC pela prática de 6 (seis) crimes de abuso sexual de criança agravado, e pela avó materna de 2 (dois) crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171º e 177º, nº 1, al. a) do Código Penal.
21. Do despacho de acusação foi requerida a instrução pelos arguidos, tendo sido proferido despacho de não pronúncia, do qual foi interposto recurso que revogou o despacho de não pronúncia e determinou a substituição por outro que pronunciasse o progenitor e avó paterna . 22. A 05.12.2014 foi proferido despacho no âmbito do apenso B, que determinou “as visitas do progenitor ao menor devem ficar suspensas de imediato, decretando de novo, face aos desenvolvimentos do processo crime, a suspensão das cláusulas 1ª, 3º, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor (vd. Acórdão da Relação ….., datado de 16 de janeiro de 2014, junto a fls. 633 e ss. do apenso E.)” .
23. De tal despacho foi interposto recurso pelo progenitor, que foi julgado improcedente por decisão sumária do Tribunal da Relação … a 15.07.2015, do qual o apelante reclamou para a conferência, tendo sido proferido acórdão a 19.01.2016 que julgou a apelação improcedente e manteve a decisão recorrida.
24. A 23 de maio de 2016 foi proferido acórdão no âmbito do Processo Crime nº 3873/13….., transitado em julgado, que absolveu o progenitor AA e a avó paterna DD de todos os crimes de abuso sexual a criança de que vinham pronunciados e bem assim julgou improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela progenitora BB.
25. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ….. em 24 de janeiro de 2017, foi negado provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela assistente/demandante BB, confirmando o acórdão recorrido proferido no processo crime.
26. Nessa sequência foi proferida sentença a 17 de março de 2017, no âmbito do processo tutelar comum (apenso B), onde ficou decidido o levantamento imediato da suspensão das visitas do progenitor ao menor, bem como da suspensão das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor, estipulado no Acórdão da Relação … datado de 16 de janeiro de 2014.
27. A progenitora saiu do país com o menor, com destino a …., onde chegou no dia 4 de fevereiro de 2017 e onde afirma que ainda se mantém.
28. O progenitor instaurou, a 31.08.2013, pedido de inibição das responsabilidades parentais contra a progenitora, pedindo que a criança seja entregue aos cuidados da avó materna FF, processo que se encontra a correr termos como apenso C.
29. A 22 de fevereiro de 2017 foi proferido despacho no âmbito desses autos de Inibição e limitação ao exercício das responsabilidades parentais - apenso C- onde, “por se concluir haver risco de fuga da progenitora com o menor CC, se decidiu, a título cautelar e urgente, como medida provisória destinada a impedir uma eventual deslocação do menor, determinar a imediata proibição do menor CC se ausentar do território nacional, devendo a sua situação ser sinalizada à autoridade central do Sistema de Informação Schengen (Gabinete Nacional Sirene), e a SEF com vista a, provisória e cautelarmente, impedir a sua saída de território nacional, até nova ordem do Tribunal.”.
30. Correu termos pedido de alteração da regulação das responsabilidades parentais (atual processo principal) interposto pelo progenitor contra a progenitora a 12.09.2013, no segmento dos alimentos, no âmbito do qual foi celebrado acordo entre ambos a 25.03.2014, homologado por sentença e pelo qual a pensão de alimentos a prestar pelo pai ao filho foi reduzida para o montante mensal de €150,00.
17. Factos Não Provados:
-Que quando a criança foi submetida a intervenção cirúrgica e internamento hospitalar, entre 11.02.2013 e 20.02.2013, a mãe se tivesse recusado a prestar informações ao pai.
-Que nas férias de Páscoa o menor não esteve com o pai porquanto este queria levá-lo para a Ilha …., local que na opinião da Requerida não era adequado face à recente intervenção cirúrgica do menor e à inexistência de condições médicas para o socorrer naquela ilha.
18. De Direito
18.1. O objecto do recurso veio delimitado por referência ao ponto 3.3.1.1. do acórdão recorrido onde consta:
“3.3.1.2 - Quanto ao incumprimento invocado no incidente, instaurado a 05/06/2017.
Neste incidente o pai invoca o incumprimento do regime estabelecido relativamente às responsabilidades parentais dizendo que a mãe levou a criança para o estrangeiro e, desde então não conseguiu contactar com o menor.
Pois bem, apurou-se que o menor foi levado pela mãe para ….. em 04/02/2017.
Nessa data, vigorava a decisão de 05/12/2014 que havia suspendido as cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime de regulação das responsabilidades parentais, decisão confirmada por acórdão da Relação de 19/01/2016 (pontos 22 e 23 dos factos provados).
Portanto, a mãe podia, à data decidir, exclusivamente, as questões relativas ao menor.
A esta luz, a deslocação do menor para …. não se afigura ilícita e, à partida não haveria incumprimento do regime das responsabilidades parentais.
Porém, sucede que em 17/03/2017, por sentença proferida no apenso B foi decidido o levantamento imediato da suspensão das visitas do progenitor ao menor, bem como cessação da suspensão das cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª do regime em vigor, estipulado pelo Acórdão da Relação ….. datado de 16/01/2014.
E essa decisão é do conhecimento da mãe.
Quer dizer, a partir dessa decisão, a mãe sabia que tinha de passar a cumprir os deveres que fossem possíveis de pôr em prática. Mas a mãe deixou, pura e simplesmente de o fazer. Há uma actuação consciente de incumprimento por banda da mãe.
O que significa que, desde então, verifica-se um incumprimento, pela mãe do menor, do regime de regulação das responsabilidades parentais, não só quanto ao direito de visita – que apesar da distância poderia ser cumprido, pelo menos, em altura de férias do menor - mas também quanto ao direito de contacto com o pai, estabelecidas nas cláusulas 3ª, 6ª e 7ª do regime que foi reposto pela sentença de 17/03/2017.
É certo que, na base da situação, está um único acto, instantâneo, praticado pela mãe a 04/02/2017 e, a essa luz poderia argumentar-se – como parece resultar da sentença e do Parecer/contra-alegações do Ministério Público – que por esse acto único estar “justificado” (pela convicção da mãe actuar em protecção do filho e por deter, em exclusivo, as responsabilidades parentais) não haveria incumprimento.
Parece-nos, salvo o devido respeito, que não deve ser assim entendido.
Com efeito, embora tratando-se de acto único ou instantâneo a verdade é que os seus efeitos são duradouros ou continuados, perdurando no tempo e, reiteradamente, as visitas e convívios com o pai estão a ser incumpridos. E o mesmo se diga relativamente à possibilidade de o CC contactar diariamente com o progenitor, estabelecida na cláusula 7ª do regime de regulação fixado e que se encontra em vigor. Será fácil o contacto telefónico e a comunicação por meios electrónicos. Note-se que mesmo na pendência do inquérito crime a Relação entendeu que deveriam ocorrer contactos entre o pai e o menor.
Recorde-se que os contactos com o progenitor não residente, salvo caso em que sejam contrários ao interesse superior da criança, são relevantes para o desenvolvimento equilibrado e são do menor. O que significa que, fixado como está, um regime das responsabilidades parentais, somente poderá deixar de ser cumprido se for alegado e demonstrado que os contactos com o pai constituem perigo para a segurança, saúde, desenvolvimento ou educação da criança, como decorre do artº 1918º do CC e do artº 3º da LPCJP.
Aqui chegados, constatado o incumprimento culposo por banda da mãe do menor, será o momento de verificar quais as medidas que serão adequadas ao seu cumprimento coercivo, como refere o artº 41º nº 1 do GRPTC.
Quanto à tomada de diligências necessárias para o cumprimento coercivo, infelizmente, não são possíveis, pela simples razão de não haver qualquer Acordo ou Tratado entre Portugal e …., nem este país fazer parte de qualquer Convenção que possibilitasse a execução de medidas tendentes ao cumprimento coercivo dos deveres fixados no instrumento de regulação das responsabilidades parentais, como aliás está, bastamente, verificado nos diversos apensos. Quanto à indemnização pedida no incidente de 05/06/2017, está arredada a sua atribuição, pela simples razão de a condenação em indemnização depender da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos pelo artº 483º do CC (Cf. Tomé d’Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 3ª edição, 2018, pág. 163). Isto porque, no caso, nem sequer foram invocados (nem apurados) quaisquer factos relativos aos danos, nem, por conseguinte, ao nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os danos.
Já quanto à multa.
O artº 41º nº 1 do RGPTC prevê a possibilidade de condenação do remisso no pagamento de multa até ao montante de 20 unidades de conta.
Pois bem, no caso dos autos, considerando que apesar da distância para .... é possível o contacto telefónico e por meios electrónicos entre o menor e o pai e, a efectivação de visitas pelo menos uma vez por ano no período de férias do menor; considerando, por outro lado, que o incumprimento desse dever de permitir e fomentar esses contactos com o pai perdura desde a data em que foi repristinado o regime que fixou a regulação das responsabilidades parentais, ou seja, desde 17/03/2017, portanto, há mais de três anos; existindo o elevado risco de o incumprimento se manter/perdurar; considerando ainda o elevado grau de culpa, se não mesmo dolo da mãe; e, embora se desconheça, actualmente, qual a capacidade económica e financeira da requerida, devendo por isso presumir-se como média; tudo ponderado, justifica-se condenar a requerida/recorrida no pagamento de multa que seja proporcional à gravidade, reiteração e intensidade do incumprimento, achando-se adequado para o efeito a quantia correspondente a 15 (quinze) unidades de conta.
Em suma, quanto ao incumprimento, o recurso procede parcialmente.”
18.2. A questão colocada no recurso de revista é assim a de saber se, face aos factos provados, a lei foi correctamente interpretada e aplicada pelo tribunal quanto a saber se um dos progenitores incumpriu os seus deveres resultantes das decisões judiciais/acordos relativos às responsabilidades parentais, questão que é de Direito, e na qual não está exclusiva nem predominantemente em causa a adopção de uma decisão segundo juízos de conveniência e oportunidade segundo o critério do superior interesse da criança.
Por isso, na esteira do despacho do Exmo Senhor Desembargador relator, que admitiu o recurso de revista, nada parece obstar à sua confirmação, ao contrário do que indica o recorrido.
19. Diz a recorrente que o tribunal a quo errou ao aplicar o regime legal do artº 41º nº 1 do GRPTC e isto porque (alguns argumentos):
i) seria já impossível o cumprimento do regime das responsabilidades parentais fixado, por ter ocorrido uma alteração dos locais e modos de vida dos progenitores, cada um a viver em partes muito distantes entre si do planeta, com fusos horários incompatíveis;
ii) seria já impossível o cumprimento do regime das responsabilidades parentais fixado, por ter ocorrido uma alteração dos locais e modos de vida dos progenitores e as cláusulas acordadas terem caducado a sua vigência: a) cláusula 4ª era e é inaplicável porque apenas vigorava enquanto o menor não frequentasse o 1º ciclo do ensino básico e, quando o regime em causa foi resposto - 17/03/2017 -, já o CC tinha 8 anos; b) A cláusula 5ª seria igualmente inaplicável não só porque intimamente relacionado com o disposto na cláusula 4ª como também porque as viagens previstas no regime em análise são … e não .....; c) a cláusula 6ª seria também inaplicável e, mesmo que assim se não entendesse e sem conceder seria impossível de cumprir, uma vez que a residência da mãe já não é em …, mas em ......;
iii) A cláusula 3ª, que prevê que o menor passe as férias do Natal, em igual medida, com os pais, implicaria que o menor passaria uma semana com um e uma semana com o outro, mas não seria exequível porquanto: a) a residência verdadeira do ora recorrido era desconhecida da recorrente; b) tendo em conta os locais em que os progenitores residem e o período de férias em causa ser curto, o tempo despendido em viagens consumiria parte dessa semana; c) a logística da deslocação do menor – por avião, mesmo que acompanhado por hospedeira, não era de fácil execução; d) não havia sido definido o critério de repartição dos custos associados e essa logística da deslocação; e) ao tempo do alegado incumprimento estava em vigor em Portugal uma decisão que proibia o menor de sair de território nacional, pelo que se viesse a Portugal havia o risco de não regressar à sua casa; f) o pai e o filho estiveram tanto tempo afastados, não se tendo concretizado o acompanhamento psicológico que permitiria (supostamente) ultrapassar dificuldades inerentes a esse afastamento (dificuldades mútuas);
iv) O comportamento da recorrente não era censurável ou culposo, tal como definido no Ac. do TRP de 03/10/2006:“O incumprimento reiterado e grave só releva se for culposo, isto é, se puder ser assacado ao progenitor faltoso um efectivo juízo de censura.”
Por seu turno no ponto 16 das alegações da revista diz a recorrente - “antes de estarem asseguradas as condições para que tais encontros (se fossem geograficamente possíveis que já vimos que não são) se realizassem, a ora recorrente não estava obrigada a dar cumprimento ao regime das responsabilidades parentais.”- afirmação que só pode ser interpretada no sentido de se reconhecer que não se aceita cumprir com o estabelecido, não cumprimento que é voluntário e intencional, independentemente de poderem ser “razoáveis” as justificações que no recurso de revista se apresentam.
Sucede que, no recurso de revista, o tribunal não pode alterar o regime de responsabilidades parentais, nem é esse o objecto da decisão que foi tomada pelo Tribunal e que vem contestada.
Nem a recorrente reagiu contra a sentença no sentido de indicar que seria necessário produzir prova adicional ou tomar em consideração factos supervenientes ou novos, o que determina que o STJ apenas pode aplicar o direito aos factos demonstrados.
Quando a recorrente diz que não estava obrigada a cumprir um acordo de repartição de responsabilidades parentais porque o mesmo se reportava a circunstâncias completamente ultrapassadas, sem interpretar o sentido teleológico das mesmas e as procurar adaptar ou requerer a sua alteração pelos meios próprios e agora vem dizer que não incumpriu, não pode este tribunal concordar com tal visão, claramente desvirtuadora da boa fé que deve pautar o cumprimento de qualquer acordo, sendo até possível dizer-se que a recorrente nada fez para alterar o enquadramento jurídico da situação do menor porque a manter-se como estava tinha a possibilidade de usar os seus termos literais como justificação para não cumprir ou para invocar impossibilidade de cumprimento, o que manifestamente é um acto abusivo da sua parte – art.º 334.º do CC – matéria sobre a qual é sempre lícito o conhecimento em recurso, por ser de conhecimento oficioso.
Não assiste assim razão à recorrente, tendo o tribunal recorrido aplicado correctamente o direito aos factos provados, justificando a decisão de forma fundamentada.
III. Decisão
Pelos fundamentos indicados, é negada a revista e confirmado o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2021
Fátima Gomes (relatora)
Acácio Neves
Fernando Samões