| 1050/14.5T8STR.E1.S2 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
BANCO DE PORTUGAL
DELIBERAÇÃO
INCONSTITUCIONALIDADE
DIREITO DE PROPRIEDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
PRINCÍPIO DA RESERVA DA FUNÇÃO JURISDICIONAL
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
I. — A alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro seria uma contingência no sentido al. b) (vii) do n.º 1 do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 — e, dentro das contingências, seria uma uma “responsabilidade … assumida na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades” no sentido da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015.
II. — Face à subalínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, o passivo relacionado com a actividade de intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do Grupo BES foi excluído da transferência do Banco Espírito Santo para o Novo Banco.
III. — A deliberação do Banco de Portugal de 30 de Agosto de 2014 não viola nem o direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa; nem o princípio da confiança; nem o princípio da igualdade dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa; nem o princípio da segurança jurídica dos arts. 2.º, 266.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa; nem o princípio da separação de poderes, concretizado designadamente nos princípios de reserva da função legislativa e de reserva de função jurisdicional.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. — RELATÓRIO
1. AA e mulher BB propuseram acção declarativa sob a forma de processo comum contra Novo Banco, S.A., pedindo a condenação do Réu a reembolsá-los de imediato do capital de € 185.000,00, acrescido do valor correspondente à taxa remuneratória que lhes foi garantida, de € 20.202,00 à data de 24 de Agosto de 2014 e dos juros de mora à taxa de 4%, desde 24 de Agosto de 2014 até integral reembolso.
2. O Réu Novo Banco, S.A., contestou, defendendo-se por impugnação e por excepção, deduzindo as excepções dilatórias de ilegitimidade e de ineptidão da petição inicial.
3. O Tribunal de 1.ª instância proferiu sentença, na qual julgou a acção totalmente procedente.
4. O dispositivo da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância foi do seguinte teor:
“Decide-se recusar a aplicação:
- da exclusão prevista no Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por directamente inconstitucional na interpretação de que aí se integram - ou seja, ficam excluídos da transmissão para a Novo Banco, S.A. - as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave de garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da proporcionalidade e da protecção da confiança;
- da norma contida no pretérito artigo 145.º-H, n." 5, do RGICSF na interpretação de que podem ser objecto da transferência aí prevista as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança;
- das deliberações posteriores a 03-08-2014 por ilegais, em virtude de terem estribado na interpretação inconstitucional da norma contida no pretérito artigo 145.o-H, nº 5, do RGICSF, acima referida, e por serem directamente inconstitucionais, na interpretação de que podem ser objecto das mesmas as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança e, bem assim, a deliberação de 29-12-2015 - denominada "Contingências"¬pela grosseira violação do princípio da separação de poderes;
• Julgar a acção totalmente procedente e, em consequência, condenar a Novo Banco, S.A. a pagar a AA e mulher BB a quantia de € 205.202,00, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento;
Custas da acção a suportar pela R.”
5. Inconformados com a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, o Banco de Portugal e o Réu Novo Banco, S.A., interpuseram recurso de apelação.
6. O Banco de Portugal finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
a. Como se procurou demonstrar no nº II destas alegações, tem o Banco de Portugal, à luz do disposto no art. 631º/2 do CPC, legitimidade para interpor o presente recurso;
b. É que tendo ele a seu cargo os interesses públicos da resolução bancária, da estabilidade do banco de transição, da protecção dos depositantes do banco resolvido, e dos contribuintes e do erário público, é directa e efectivamente prejudicado pela sentença aqui recorrida, pois que com ela tornam-se inúteis e desprovidas de efeitos, no caso concreto, as suas Deliberações de 3 e de 11 de Agosto de 2014 e de 29 de Dezembro de 2015, tomadas a propósito da resolução do BES;
c. Legitimidade, essa, do Banco de Portugal que se funda na jurisprudência (convocada nestas alegações) do Tribunal Constitucional tirada a propósito da legitimidade de uma entidade pública terceira para recorrer, nos termos do art. 631º/2 do CPC, de uma sentença proferida em processo em que não fora parte;
d. Uma decisão que considerasse não ter o Banco de Portugal legitimidade para a interposição judicial do presente recurso – precludindo a possibilidade de o ora Recorrente sustentar, contra quem o põe em causa, o exercício legítimo da sua competência legal e a possibilidade de fazer valer a legalidade e aplicabilidade dos seus actos e respectivos efeitos –, uma decisão dessas, dizia-se, violaria, de forma frontal, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20ºda CRP;
e. Devendo antes pugnar-se por uma interpretação do art. 631º/2 do CPC conforme à Constituição e a essa garantia fundamental nela consagrada, reconhecendo-se portanto legitimidade ao Banco de Portugal para interposição deste recurso – como, aliás, já lhe reconheceu, num primeiro momento, a própria Comarca ……… e o Tribunal Constitucional, num segundo momento, não tendo nenhum deles rejeitado por ilegitimidade o recurso de constitucionalidade antes interposto da decisão de que agora se vem aqui apelar junto desta Relação;
f. Como acima se viu, as Deliberações do Banco de Portugal sub iudice são, inequivocamente, como na própria sentença recorrida de maneira expressa se reconhece, verdadeiros e típicos actos administrativos, pelo que aquilo que estava em causa nos presentes autos era decidir da (in)validade de actos administrativos do Banco de Portugal e dos efeitos por eles produzidos (ou não) sobre a relação jurídica entre os Autores e o BES/Novo Banco;
g. Sucede que a competência para julgar da validade e da aplicação às situações por elas abrangidas dos efeitos das mencionadas Deliberações do Banco de Portugal, em matéria de resolução do BES, cabe aos Tribunais Administrativos, única e exclusivamente, como resulta de maneira clara do estabelecido no art. 212º/3 da CRP e da disposição dele decorrente vazada depois na alínea b) do art. 4º/1 do ETAF [e residualmente da respectiva alínea o)];
h. É que, como é consabido, os meios processuais idóneos de impugnação da validade de actos administrativos e de oposição à (ou de recusa da) produção dos seus efeitos encontram-se estabelecidos e regulados, exclusivamente, nos arts. 2º/2, 37º, 50º, 51º e outros do CPTA – não existindo na jurisdição cível, compreensivelmente, meio processual adequado para o efeito;
i. Como consta do nº III destas alegações, resulta ser indiferente para avaliar da bondade jurídica da sentença recorrida o facto de todos os Tribunais, quaisquer Tribunais, terem competência para avaliar da (in)constitucionalidade de normas jurídicas, de quaisquer umas, e as aplicar ou desaplicar nos feitos concretos submetidos ao seu julgamento (art. 204º da CRP), pois que, sendo essa proposição verdadeira nesse pressuposto, não o é manifestamente quando se esteja perante um feito, uma acção, cujo julgamento não cabe na competência material do Tribunal accionado – como sucede quando um Tribunal Judicial é chamado a conhecer da validade e dos efeitos de um acto administrativo cuja apreciação se encontra legalmente atribuída, em exclusivo, aos Tribunais Administrativos;
j. Nesse caso, como é sabido, o primeiro (e único) juízo e decisão que cabe ao Tribunal formular são os da aferição e declaração da sua própria incompetência, pois que, constatada esta, tudo o mais que se prenda com o julgamento do respectivo pedido (salvo quanto à eventual remessa ao Tribunal competente), deixa de interessar automaticamente ao Tribunal incompetente;
k. O Tribunal da Comarca … é pois incompetente, nos termos dos citados preceitos do art. 212º/3 da Constituição e das alíneas b) e o) do art. 4º/1 do ETAF, para conhecer e julgar da validade – ainda que com fundamento na eventual inconstitucionalidade das normas ao abrigo das quais as mesmas foram adoptadas – dos actos administrativos em que se consubstanciam as referidas Deliberações do Banco de Portugal e para julgar da sua aplicação ou desaplicação ao caso concreto submetido a julgamento;
l. É tal Tribunal incompetente, portanto, para proferir uma decisão de recusa de aplicação quer da exclusão prevista no Anexo 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, quer das Deliberações posteriores de 11-08-2014 e 29-12-2015, bem como, ainda, para decidir da (des)aplicação da norma contida no nº 5 do art. 145º-H do RGICSF (na versão de 2014), em que se estribam as referidas Deliberações do Banco de Portugal, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada com fundamento na procedência da excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida nestas alegações – dando lugar assim à absolvição da instância do Réu Novo Banco, nos termos e para os efeitos do art. 576º/2 e da alínea a) do art. 577º do CPC;
m. Para a hipótese – que é apenas académica e que V. Exas. certamente não tomarão em conta – de este Tribunal Superior se julgar materialmente competente para decidir principal ou incidentalmente, nas circunstâncias vistas, sobre a (in)validade ou (in)aplicabilidade de actos administrativos, como as Deliberações sub iudice, deixaram-se no nº IV destas alegações as razões pelas quais o Banco de Portugal entende não padecerem as suas Deliberações, nem as normas do RGICSF ao abrigo das quais foram adoptadas, das inconstitucionalidades que a sentença recorrida lhes assaca;
n. Debruçando-nos agora sobre as invalidades imputadas na sentença recorrida às Deliberações sub iudice do Banco de Portugal – e às normas do RGICSF em que as mesma se fundaram –, afere-se então, em primeiro lugar, da decisão da dessa sentença sobre a desaplicação por inconstitucionalidade da norma contida no art. 145º-H/5 do RGICSF em virtude da violação do princípio da protecção da confiança;
o. Decisão com que o ora Recorrente manifestou não se conformar;
p. Começou por dizer-se a tal propósito que, não fosse a existência do instituto da resolução bancária, com todos os benefícios e sacrifícios que lhe são inerentes, e o BES, os seus trabalhadores, os seus depositantes, os seus credores (e por arrasto os contribuintes e o Fundo de Garantia de Depósitos) veriam cair – sem outra remição que não a eventualmente decorrente de uma insolvência desordenada – os seus postos de trabalho, as suas poupanças, os seus créditos, os seus fornecimentos, etc.;
q. Não podendo, num processo de resolução bancária, proteger-se todos os interesses envolvidos, não hesitaram os legisladores nacional e comunitário, como também não hesitou o Banco de Portugal no caso do BES, em salvaguardar os interesses e os direitos dos trabalhadores, dos depositantes e da generalidade dos credores comuns e certos, em detrimento dos interesses dos investidores e dos credores subordinados ou incertos ou contingentes – como era precisamente o caso dos Autores à data de 3 de Agosto de 2014, quando se impôs ao ora Recorrente resolver o Banco Espírito Santo;
r. Por outro lado, deve atentar-se no facto de, no art. 145º-B/3 do RGICSF, se dispor que se, no encerramento da liquidação do banco resolvido, se verificar que credores seus (como os Autores se arrogam ser) cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante que, de acordo com uma avaliação independente, estimadamente assumiriam se o banco seu devedor tivesse entrado em liquidação no momento imediatamente anterior à adopção de uma medida de resolução, têm eles direito a receber do Fundo de Resolução essa diferença;
s. Tudo em consonância, aliás, com o princípio (no creditor worse off) orientador da alínea c) do nº 1 desse mesmo art. 145º-B, de que, com a medida de resolução, nenhum credor do banco resolvido ficará em pior situação do que se, não sendo ele objecto de uma medida resolução, entrasse imediatamente em liquidação (art. 145º-B/1);
t. Ter-se-ão realizado, assim, não só os essenciais e constitucionalmente tutelados interesses públicos da estabilidade do sistema financeiro e da economia nacional, da salvaguarda dos contribuintes e do erário público, dos trabalhadores, dos depositantes, mas também, na medida do possível, “de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes”, os direitos e os interesses dos credores do BES – em pior situação ficam, claro, os accionistas da instituição de crédito resolvida, os quais, em caso de aplicação de uma medida de resolução (determina-o também o nº 1 do art. 145º-B do RGICSF), assumem “prioritariamente os prejuízos da instituição em causa”;
u. Nem, por outro lado, o princípio da protecção da confiança é abalado, como se sustentou na alínea c) do nº IV.2.2 destas alegações, pelo facto de se permitir no art. 145º-H/5 do RGICSF retransmitir, a todo o tempo, entre os banco resolvidos e os bancos de transição, os activos e passivos antes entre eles transmitidos;
v. Trata-se de uma exigência de própria natureza do processo de resolução, essa de se irem adequando passo a passo os perímetros de activos e passivos iniciais, os transferidos e não transferidos para o banco de transição, para conformar a delimitação inicialmente feita com os factos e os números que entretanto se vão conhecendo, de maneira a não pôr em causa a estabilidade, a solvabilidade e a actividade desse banco, razão pela qual o legislador permitiu, assim, “a todo o tempo” – até ao termo do processo de resolução, claro – novos actos de transmissão ou retransmissão de activos e passivos do banco resolvido e do banco de transição;
w. Sendo portanto as referidas disposições do art. 145º-H/5 do RGICSF absolutamente necessárias para tornar eficiente e operante o regime fundamental da resolução bancária, não deixando esta frustrar-se completamente pelo facto de ter de ser adoptada em condições de tempo e logística assaz precárias;
x. Aliás – e é uma razão mais a revelar que, em matéria de protecção de confiança, o Banco de Portugal foi tão longe quanto lhe era possível –, aliás, na própria Medida de Resolução, no respectivo Anexo 2, logo após o termo do enunciado dos activos e passivos transferidos e não transferidos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, prevenia-se, por exigências de clareza e boa-fé, que “o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5”;
y. Padece, portanto, de erro de julgamento a decisão de desaplicação por inconstitucionalidade proferida pela Comarca … em relação às normas do art. 145º-H/5 RGICSF;
z. Versam estas alegações e conclusões, seguidamente, sobre a decisão de recusa de aplicação pela sentença recorrida da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por, tendo obstado à transmissão do alegado créditos dos Autores sobre o BES para o Novo Banco, constituir uma violação dos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança;
aa. Dando de barato que um acto administrativo, como a sentença recorrida qualificou (e bem), a Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, pode ser objecto de uma decisão judicial de “recusa de aplicação […] por directamente inconstitucional” (destaque do original), dando-se isso de barato, dizia-se, a verdade é que os fundamentos em que assentou essa decisão judicial padecem também de erro de julgamento e, quanto ao primeiro dos referidos princípios, de falta absoluta de fundamentação de facto;
bb. Na verdade, tudo quanto aí se contém em relação à mencionada violação do princípio da proporcionalidade é o enunciado abstracto do método “comparativo” de avaliação da gravidade dos (benefícios e) sacrifícios envolvidos numa medida administrativa e uma definição, também em abstracto, daquilo em que consistirá uma “desproporção” violadora do referido princípio;
cc. Deve nesta parte tal decisão, portanto, por falta absoluta da exigida fundamentação de facto – o que impede este Alto Tribunal de avaliar da sua conformidade ou desconformidade jurídica e ao Recorrente impugná-la por eventuais erros de julgamento –, considerar-se, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC, como nula a sentença recorrida;
dd. Quanto à alegada violação do princípio da protecção da confiança pela Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, diga-se que, mesmo que pudesse conhecer as circunstâncias concretas em que os Autores terão decidido investir, por intermediação do BES, os seus recursos financeiros (em acções preferenciais de terceiras entidades), o Banco de Portugal, ao seleccionar os activos e passivos a transferir ou a excluir da transferência para o banco de transição, teria sempre – como se explicou nas anteriores alíneas a) e b) do nº IV.2.2. destas alegações – de fazer uma destrinça entre os direitos e os interesses que mereciam o benefício da transição, mais ou menos integral, para o Novo Banco e aqueles cuja subsistência só ficaria protegida na medida prevista no art. 145º-B do RGICSF (do denominado princípio no creditor worse off);
ee. E, como é óbvio, entre os interesses dos trabalhadores, dos depositantes, dos credores por fornecimentos de bens e prestações de serviços – sem esquecer, os interesses dos contribuintes –, de um lado e, de outro lado, os interesses dos accionistas e dos investidores, o Banco de Portugal tinha que fazer a escolha óbvia: optar pela protecção dos primeiros, afectando, naturalmente, em alguma medida, pelo menos, a confiança dos segundos;
ff. Aliás, sendo a alternativa à resolução bancária a da imediata e desordenada liquidação do património do BES – liquidação legalmente imposta em casos (como seria este) de revogação da autorização para o exercício da actividade bancária –, a confiança dos investidores, como os Autores, não sairia mais protegida do que através da estatuição do citado art. 145º-B/3, ou seja, do mencionado princípio do no creditor worse off;
gg. Dá-se por tudo como padecendo de erro de julgamento a sentença proferida pela Comarca ………. na parte em que se assaca à Deliberação de 03-08-2014 do Banco de Portugal uma “inconstitucionalidade directa” também por violação da protecção da confiança que os Autores mereceriam;
hh. Por sua vez, as alegadas violações desse mesmo princípio, da protecção da confiança, imputadas às Deliberações do Banco de Portugal de 11-08-2014 e 29-12-2015 têm de específico – em relação àquilo que se escrevera na sentença recorrida a propósito da Deliberação de 03-08-2014 (e da norma do art. 145º-H/5 do RGICSF) –, têm de específico quanto a isso, dizia-se, o facto de, agora, tais violações virem assacadas também a alegadas acções e omissões do Banco de Portugal, no âmbito dos seus poderes de supervisão, por “[ter permitido] a comercialização de um produto de feição complexa” e adoptado comportamentos que teriam levado os Autores a acreditar que “jamais [ele] poria em causa a disponibilidade sobre a referida poupança”;
ii. Porém, em parte alguma da sentença, designadamente no respectivo capítulo “II – Fundamentação - Factos provados”, existe qualquer vestígio ou indício factual, uma palavra sequer, sobre ter o Banco de Portugal autorizado ou permitido a comercialização de acções preferenciais de empresas do GES ou outras;
jj. Aliás, além de ser uma proposição factual e absolutamente inverídica, essa, acresce que o Banco de Portugal não tem qualquer competência legal para permitir ou recusar a emissão e comercialização de produtos financeiros desses;
kk. Passando agora à premissa que o Banco de Portugal terá levado os Autores a acreditar “de modo inteiramente legítimo” que jamais seria posta em causa a sua “disponibilidade sobre a referida poupança”, ignora o ora Recorrente em que parte dos autos ou da sentença vem enunciada e dada como provada a existência de comportamentos seus que lhes tenham criado qualquer confiança ou expectativa de que os seus investimentos “jamais seriam postos em causa”;
ll. Nem sequer o Banco de Portugal adoptou qualquer conduta que pudesse levar os Autores a acreditar que os seus créditos se teriam transferido do BES para o Novo Banco;
mm. Na verdade, como resulta das subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da Medida de Resolução (e da sua clarificação de 11 de Agosto), transcritas nestas alegações, é manifesto que a posição jurídica que os Autores porventura detivessem sobre o BES não se transferiu para a esfera jurídica do banco de transição, o Novo Banco, logo desde 3 de Agosto de 2014;
nn. E tanto basta para se dar como padecendo de erros de julgamento, quer quanto à factualidade (que não foi) dada como provada, quer quanto aos fundamentos de direito, a especificidade da sentença recorrida no que respeita à alegação da violação do princípio da protecção da confiança das Deliberações sub iudice;
oo. E, se nessa sua parte específica, tal alegação é factual e juridicamente errónea, na parte em que ela é comum à alegação da sentença recorrida respeitante à Deliberação de 03-08-2014, tem-se a mesma como igualmente errónea pelas razões que, quanto a esta última, ficaram referidas nos anteriores nºs IV.2 e IV.3 destas alegações;
pp. Por último, impugnou-se no presente recurso, a decisão de acordo com o qual a Deliberação do Banco de Portugal de 29-12-2015, a denominada Deliberação “Contingências”, padeceria de “grosseira violação do princípio da separação de poderes”, por suposta intromissão, presume-se, do Banco de Portugal na esfera de competências do Poder Judicial;
qq. Para além do mais que acessória ou complementarmente se alegou aqui a tal propósito, esclareceu-se que a adopção da Deliberação “Contingências” teve na sua origem o facto de o Banco de Portugal haver sido solicitado por várias entidades e de ter sido até interpelado oficiosamente por Tribunais Cíveis – como foi o caso das Comarcas de Lisboa Oeste e de Bragança – para esclarecer as dúvidas que a interpretação e aplicação das regras postas pelas anteriores Deliberações de 03-08-2014 e 11-08-2014, sobre a delimitação dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos do BES para o Novo Banco, lhes vinham suscitando;
rr. Compreensivelmente, de resto, pois que pertencia ao Banco de Portugal não apenas clarificar o significado e alcance das deliberações sobre a transferência e a exclusão da transferência de activos e passivos para o Novo Banco, que havia tomado, como lhe cabia igualmente, de acordo com o art. 145º-H/5 do RGICSF, proceder, a todo o tempo, às retransferências que entendesse necessárias ou convenientes à realização dos interesses públicos da resolução bancária e da protecção do banco de transição e da protecção possível das várias classes de pessoas e valores envolvidos nessa resolução;
ss. Assinalou-se também nestas alegações que as posições que o Banco de Portugal tem assumido na matéria e os esclarecimentos que sobre ela vem prestando nestes 3 últimos anos (particularmente a partir de 29 de Dezembro de 2015) têm sido acolhidos pelos Tribunais cíveis de 1ª instância e, inclusivamente, por Tribunais Superiores (como as Relações de Lisboa e Porto), sem qualquer censura ou juízo de inconstitucionalidade a propósito, em especial, da referida Deliberação “Contingências”;
tt. Ao contrário do que parece ser o entendimento do Tribunal a quo, a Deliberação “Contingências”, como se viu, não reveste qualquer uma das características que são próprias das decisões jurisdicionais de aplicação do Direito, como sejam, (i) a pressuposição e a referência a um litígio, (ii) a juridicidade dos critérios decisórios, (iii) o carácter provocado do acto e (iv) uma pretensão mínima de estabilidade dos seus efeitos;
uu. Além de tudo o mais que ficou alegado nessa parte do presente recurso, não pode esquecer-se que o banco de transição foi criado com base em certos pressupostos patrimoniais e financeiros, de insuficiência dos activos face aos passivos transferidos do BES para o Novo Banco – que inclusivamente obrigaram a injectar neste, à custa do Fundo de Resolução, como previsto, aliás, no nº 8 do art. 145º/H do RGICSF, € 4.900.000.000,00 (quatro mil e novecentos milhões de euros);
vv. Assim, o facto de essa insuficiência eventualmente se agravar – em virtude de interpretações sobre os limites dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos em contradição com o entendimento que o Banco de Portugal quisera imprimir à delimitação por si inicialmente feita – teria como consequência, logo, em primeiro lugar, enfraquecer a solidez e robustez da Medida de Resolução e, potencialmente, empurrar o banco de transição para a mesma situação de fragilidade e pré-insolvência do banco resolvido e, em segundo lugar, exigiria que o Fundo de Resolução e os seus legais contribuintes fossem chamados a realizar ainda novos apports financeiros para capitalizar suficientemente o Novo Banco;
ww. As retransmissões de passivos do Novo Banco para o BES determinadas pelo Banco de Portugal através da sua Deliberação de 29-12-2015 tinham como objectivo, precisamente, evitar que a situação financeira desse primeiro banco se agravasse em termos que prejudicassem a sua estabilidade e solvabilidade, não permitindo que os rácios de capital e fundos próprios se desmoronassem como acontecera com o BES;
xx. Aliás, deve recordar-se que o próprio nº 8 do art. 145º-H do RGICSF exige do Banco de Portugal que transfira e mantenha no banco de transição um valor de activos vindos do banco resolvido superior ao valor total dos passivos e elemen-tos extrapatrimoniais dele transferidos;
yy. Donde resulta que, se posteriormente ao momento inicial da medida de resolução, por força de decisões judiciais se verificar que são imputadas ao Novo Banco um volume de passivos do BES que faça com que estes ultrapassem o montante dos activos dele transferidos para aquele Novo Banco, então o Banco de Portugal para dar cumprimento àquela imposição legal há-de proceder a nova retransmissão de passivos para o BES de modo a, pelo menos, reequilibrar essas duas rubricas;
zz. Deste modo, em face de tudo quanto acima se alegou, a sentença recorrida, ao imputar à Deliberação “Contingências” uma violação do princípio da separação de poderes, padece de erro de julgamento – quer no que respeita à clarificação de perímetros, quer no que respeita à transmissão ou à retransmissão discricionária e a todo o tempo (enquanto durar o procedimento de resolução, claro) dos activos e passivos entre o banco resolvido e o banco de transição –, devendo assim ser a mesma revogada também nesta parte.
Nestes termos, que V. Exas. necessariamente suprirão, como respeitosamente se roga, deve o Tribunal:
(i) reconhecer ao Banco de Portugal, nos termos do disposto no art. 613º/2 do CPCP, legitimidade para a interposição do presente recurso;
(ii) julgar procedente a excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida no nº III destas alegações;
(iii) caso assim não se entenda, julgar procedente o presente recurso e revogar a sentença recorrida nos seus três trechos decisórios, nos termos acima delimitados e fundamentados.”
7. O Réu Novo Banco, S.A, finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
A. As deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, constituem a Medida de Resolução aplicada ao BES configuram actos de aplicação ou execução das normas (essas sim, comandos gerais e abstractos) previstas para o efeito no RGICSF.
B. Tais deliberações são actos de natureza jurídico-pública, mais concretamente de natureza administrativa, conforme decorre do próprio conceito legal de acto administrativo previsto no artigo 148.º do CPA: “consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.
C. Nos termos do artigo 51.º, n.º 1, do CPTA são impugnáveis, em sede administrativa, “todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”.
D. O artigo 4.º n.º 1, alínea d), do ETAF estabelece que “compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a (…) fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”.
E. O artigo 212.º, n.º 3, da CRP determina que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
F. No âmbito destes autos, nunca, em circunstância alguma, poderia o Tribunal a quo ter tomado uma qualquer decisão que recusasse a aplicação, por suposta inconstitucionalidade, de todas ou qualquer uma das deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, configuram a Medida de Resolução, porquanto tal decisão extravasou frontalmente a competência material do Tribunal a quo.
G. A validade da Medida de Resolução foi e é a questão central nestes autos, por ser a única que poderia – se procedente – permitir ao Tribunal a quo imputar ao Recorrente a responsabilidade alegada pelos Recorridos e imputável originariamente ao BES, não sendo, portanto, uma questão incidental.
H. Não estando, nem podendo estar, portanto, em causa uma qualquer putativa extensão de competência material do Tribunal a quo, este, ao entender pronunciar-se sobre a validade das deliberações do BdP que constituem a Medida de Resolução aplicada ao BES, extravasou a sua competência material, tendo conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento.
I. O comando constitucional constante do artigo 204.º da CRP, que permite a desaplicação de normas inconstitucionais pelos tribunais refere-se exclusivamente a normas e não a actos administrativos.
J. A competência exclusiva dos tribunais administrativos resulta, ainda, do disposto no artigo 145.º-AR do RGICSF.
K. Estamos perante um caso de incompetência absoluta (material), como resulta do disposto no artigo 96.º, alínea a), do CPC, de conhecimento oficioso nos termos do artigo 97.º, n.º 1, do CPC.
L. Ao pronunciar-se sobre esta questão, para a qual era materialmente incompetente, o Tribunal a quo violou, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, as normas previstas no artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do ETAF, o artigo 212.º, n.º 3, da CRP, o artigo 145.º-AR do RGICSF e os artigos 96.º, alínea a) e 97.º, n.º 1, do CPC.
M. Essa violação dos limites da competência material do Tribunal a quo configura igualmente uma nulidade da Sentença na medida em que o mesmo conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, nulidade que expressamente se argui para todos os efeitos legais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4 do CPC.
N. Se o Tribunal a quo não tivesse decidido colocar em causa a validade da Medida de Resolução, a responsabilidade que os Recorridos aqui vieram alegar, ainda que se considerasse existir em face dos factos considerados provados, nunca seria imputável ao Recorrente e ter-se-ia, necessariamente, mantido na esfera do BES, tal como a Medida de Resolução impõe.
O. A norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na versão em vigor em 3 de Agosto de 2014, mais não faz do que conceder ao BdP os poderes (discricionários) necessários para, ao abrigo dos limites resultantes do conjunto de normas do RGICSF relativo à adopção de medidas de resolução bancária, praticar os actos administrativos necessários à sua concretização.
P. Essa atribuição de poderes não pode ser considerada inconstitucional quando a aplicação de medidas de resolução bancária já se encontrava limitada aos casos em que fossem necessárias para (i) assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais, (ii) acautelar o risco sistémico, (iii) salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, ou (iv) salvaguardar a confiança dos depositantes (vide artigo 145.º-A do RGICSF na versão em vigor à data de 3 de Agosto de 2014).
Q. O que está em causa na Sentença recorrida a este respeito é a conformidade constitucional da mera concessão, em abstracto, ao BdP (regulador do sector bancário e autoridade de resolução), de poderes para definir originariamente as transferências de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão entre o “banco resolvido” e o “banco de transição” e, posteriormente, ajustar o respectivo perímetro, incluindo os poderes de retransmissão.
R. A Sentença recorrida é omissa quanto a qualquer argumento crítico sobre o mérito da concessão de poderes de transmissão e retransmissão de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão ao BdP no âmbito de uma medida de resolução bancária, limitando-se a uma conclusão infundada e não fundamentada sobre a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF, na versão em vigor em 3 de Agosto de 2014.
S. A norma em causa, na versão relevante, é manifestamente constitucional, nada havendo que aponte em sentido contrário, o que configura, pelo menos, uma errónea interpretação e aplicação da norma contida no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF na versão relevante,
T. A qual, para efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC, devia ter sido interpretada como uma mera concessão ao BdP de poderes jurídico-públicos essenciais ao desempenho das suas funções de autoridade de resolução e, portanto, devia ter sido considerada constitucional.
U. Está em causa, além disso, uma flagrante nulidade da Sentença, por falta de fundamentação, na medida em que o Tribunal a quo se limitou a afirmar, sem o justificar, a inconstitucionalidade da norma em causa, nulidade essa que expressamente se argui para todos os efeitos legais, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4 do CPC.
V. A afirmação do Tribunal a quo sobre a suposta inconstitucionalidade do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, além de desconsiderar a fundamentação que consta dos respectivos Considerandos, padece de vícios de raciocínio, (i) porque desconsidera o montante global dos “créditos dos consumidores particulares nas mesmas condições dos aqui A.A.”, (ii) porque não tem subjacente a análise rigorosa feita pelo BdP que motivou a Medida de Resolução, baseando-se numa série de suposições, e (iii) porque desconsidera a competência legal exclusiva do BdP (na qualidade de regulador do sector bancário e de autoridade de resolução) para determinar as medidas a tomar em face da situação catastrófica do BES à data e os respectivos termos.
W. Os interesses (públicos) que nortearam o BdP na definição dos termos da Medida de Resolução são incomparavelmente superiores ao interesse (privado) dos aqui Recorridos, sendo que, ao não o reconhecer, o Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, uma vez que o princípio da proporcionalidade aí previsto foi respeitado pela deliberação de 3 de Agosto de 2014.
X. Por outro lado, sobre a protecção da confiança, a mesma pressupõe que, à data dos investimentos, os Recorridos tivessem previsto a possibilidade de aplicação de uma medida de resolução ao BES e, nessa eventualidade, confiado que o seu crédito seria transferido para um qualquer banco de transição, o que, pela lógica das circunstâncias, necessariamente não sucedeu.
Y. Baseia-se, além disso, o entendimento do Tribunal a quo quanto à suposta violação da protecção da confiança, na conduta do BES à data da intermediação do investimento para concluir que o BdP, no âmbito da Medida de Resolução, colocou em causa essa confiança, o que não faz sentido porque não foi o BdP quem, supostamente, assegurou o retorno do investimento.
Z. O Tribunal a quo subentende que foi o BdP quem colocou em causa a disponibilidade da poupança dos Recorridos quando, na verdade, em face dos factos provados, foi o BES.
AA. A ideia do Tribunal a quo, segundo a qual a ratio da deliberação não justifica a perda dos Recorridos, não faz sentido, quer porque assume que os interesses em confronto eram exclusivamente os dos Recorridos, entre (i) o seu crédito ser mantido na esfera do BES ou (ii) ser transmitido ao Recorrente, esquecendo que os interesses em confronto com o sacrifício imposto aos Recorridos foram de natureza pública e incontestavelmente (hierarquicamente) superiores,
BB. Quer porque, ao afirmar que a vantagem a alcançar será sempre marginal, se foca exclusivamente no caso dos autos e faz tábua rasa do valor global de créditos semelhantes que mereceram tratamento equivalente no âmbito da Medida de Resolução e que, certamente, nada têm de marginal.
CC. Ainda que se pudesse falar em violação da confiança (e não pode), a mesma seria absolutamente legítima, por ser justificada por interesses públicos de valor incomparavelmente superior ao da suposta confiança dos Recorridos.
DD. O Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 266.º, n.º 2 da CRP, uma vez que o princípio da protecção da confiança daí decorrente foi respeitado pela deliberação de 3 de Agosto de 2014
EE. Como se depreende facilmente do seu teor, o intuito da deliberação de 11 de Agosto de 2014 prendeu-se com a introdução de maior detalhe relativamente aos termos da transmissão – e das exclusões – de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão, do BES para o Recorrente, que haviam sido aprovados na deliberação de 3 de Agosto de 2014.
FF. Segundo se compreende da Sentença recorrida, é também o poder de retransmissão por parte do BdP que está em causa, como se os créditos aqui em discussão tivessem sido transmitidos originalmente ao Recorrente e, posteriormente, retransmitidos ao BES pelo BdP, e como se tal poder tivesse sido uma surpresa para os destinatários das deliberações aqui em causa,
GG. O que não é verdade, uma vez que a possibilidade de retransmissão – ainda que fosse aquilo que aqui está em causa, e não é, porque estes créditos foram excluídos da transmissão ab initio – já se encontrava expressamente prevista na página 23 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, como o BdP salientou devidamente no ponto 4. do Enquadramento da Deliberação Contingências.
HH. Não só não está aqui em causa uma qualquer retransmissão de passivos, como, ainda que estivesse, essa possibilidade consta das normas relevantes do RGICSF e encontra-se expressamente contemplada na Medida de Resolução desde a primeira das deliberações que a compõem.
II. Os fundamentos da Deliberação Contingências são claros: toda a Medida de Resolução foi equacionada, desde o primeiro momento, com base numa determinada divisão de patrimónios entre o BES e o Recorrente, que o BdP reputou essencial.
JJ. Daí resultaram consequências tão relevantes como a determinação do capital com que o Recorrente teria de ser dotado para fazer face às responsabilidades que, nos termos da avaliação do BdP, lhe deveriam caber.
KK. Se o Recorrente fosse, em desrespeito pelos termos da Medida de Resolução, como sucedeu in casu, chamado a responder por obrigações que não lhe pertencem, não estaria certamente dotado da disponibilidade de capital necessária para o efeito, caso em que a Medida de Resolução estaria, irremediavelmente, destinada a fracassar nos objectivos que fundamentaram, ab initio, a sua adopção pelo BdP.
LL. Não se vislumbra de que forma a Deliberação Contingências atingiu quaisquer particulares que tenham investido em demandas judiciais quando os respectivos créditos já estavam excluídos da transmissão ao Recorrente desde 3 de Agosto de 2014.
MM. O conflito não deixou de ser julgado por terceiros imparciais, que continuaram a ser os tribunais, tendo havido apenas uma clarificação da solução determinada pelo BdP – para a qual o mesmo dispunha de competência legal –, a qual, de resto, terá até sido solicitada por alguns tribunais.
NN. Para qualquer intérprete de boa-fé fica claro que a referência a processos judiciais foi apenas a forma mais simples e imediata de clarificar o tipo de (potenciais) responsabilidades do BES que não foram transmitidas ao Recorrente, e não um qualquer comando expresso dirigido aos tribunais junto do quais tais processos se encontravam a correr.
OO. O Tribunal a quo interpretou mal o disposto no artigo 2.º da CRP, uma vez que o princípio da separação de poderes aí previsto foi respeitado pela Deliberação Contingências.
PP. Nos termos da redacção actual da Medida de Resolução, resultante da interpretação conjugada das deliberações aprovadas pelo Conselho de Administração do BdP em 3 e 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015, ficaram excluídos da transmissão do BES para o Recorrente:
a) “[n]os termos da alínea b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES” [vide alínea A) da Deliberação Contingências];
(b) “[q]uaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respetivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações comerciais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas” [vide subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014, na redacção que lhe foi dada pela alínea A) da deliberação de 29 de Dezembro de 2015 – Deliberação Perímetro];
© “[t]odos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES” (como é o caso do instrumento financeiro a que aludem os autos) [vide subalínea (i) da alínea B) da Deliberação Contingências];
(d) “[q]ualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processos descritos no Anexo I” (como é o caso destes autos) ficou excluída da transferência para o Recorrido [vide subalínea (vii) da alínea B) da Deliberação Contingências]; e
(e) “[n]a medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014”.
QQ. Não só nunca se poderia considerar que uma qualquer responsabilidade do BES aqui em discussão tivesse sido transmitida ao Recorrente com a Medida de Resolução, como mesmo nesse caso a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida àquele.
RR. Em síntese: a responsabilidade do BES apurada nestes autos não foi transferida para o Recorrente por ter sido expressamente excluída essa possibilidade por todas as deliberações do Conselho de Administração do BdP que constituem a Medida de Resolução, aprovadas em 3 e 11 de Agosto de 2014 e em 29 de Dezembro de 2015,
SS. E, em consequência, ocorre em relação ao Recorrente uma evidente ilegitimidade substantiva, em virtude de o mesmo não ser, in casu e do ponto de vista material, o sujeito da relação jurídica controvertida.
TT. A Medida de Resolução e todas as deliberações que a compõem produziram efeitos desde a data da respectiva publicação no sítio na Internet do BdP, como resulta da interpretação conjugada do disposto no artigo 145.º-AT, n.os 7 e 5, alínea a), do RGICSF, sendo que as deliberações posteriores a 3 de Agosto de 2014 retroagiram os seus efeitos a esta data.
UU. Normas que, ao não ter reconhecido a validade da Medida de Resolução e aplicado a mesma ao caso sub judice, o Tribunal a quo violou, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 639.º, n.º 2, alínea a), do CPC.
Termos em que:
Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por V. Exas. sendo revogada a Sentença recorrida e substituída por Acórdão deste Tribunal que absolva o Recorrente de todos os pedidos formulados pelos Recorridos, consequência que se retira indubitavelmente da Medida de Resolução relativamente ao crédito invocado pelos Recorridos:
A. Seja por o Tribunal a quo ter extravasado a sua competência material ao pronunciar-se sobre a validade da Medida de Resolução;
B. Seja por, ao fazê-lo, ter-se pronunciado sobre questão de que não podia conhecer, viciando a Sentença recorrida com a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
C. Seja porque, ao contrário do que defendeu o Tribunal a quo, a norma do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF em vigor em 3 de Agosto de 2014 nada tinha de inconstitucional limitando-se a conceder poderes ao BdP, não estabelecendo critérios ou procedimentos quanto ao seu exercício;
D. Seja porque o Tribunal a quo concluiu por tal inconstitucionalidade sem um nível mínimo de fundamentação, viciando a Sentença recorria com a nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea b), do CPC;
E. Seja porque o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 fez prevalecer interesses de valor superior à suposta confiança dos Recorridos, sendo absolutamente proporcional;
F. Seja porque não há qualquer situação de confiança digna de tutela que pudesse ter sido posta em causa pelo Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014;
G. Seja porque as deliberações posteriores a 3 de Agosto de 2014 se limitaram a clarificar o perímetro da transferência de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES para o Recorrente e respectivas exclusões, ao abrigo dos poderes legais de que o BdP dispõe para o efeito;
H. Seja porque a exclusão do crédito dos Recorridos da transferência do BES para o Réu não resultou da Deliberação Contingências, sendo clara desde 3 de Agosto de 2014;
I. Seja, ainda, porque da mesma não consta uma qualquer decisão judicial, mas sim a delimitação do perímetro da transferência por referência a processos judiciais em que as responsabilidades excluídas se encontravam em discussão;
J. Seja, a final, porque da Medida de Resolução constam quatro fundamentos para se concluir pela exclusão da transferência, do BES para o Recorrente, das responsabilidades daquele apuradas nestes autos, a saber, (i) o facto de se tratar de responsabilidades contingentes à data de 3 de Agosto de 2014, (ii) o facto de estrem em causa responsabilidades relativas à intermediação financeira, (iii) o facto de a Medida de Resolução excluir expressamente responsabilidades relacionadas com acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo do BES e (iv) o facto de o número de processo destes autos estar expressamente previsto no quadro 2 do Anexo 1 da Deliberação Contingências.
8. Os Autores AA e mulher BB contra-alegaram, pugnando pela improcedência dos recursos.
9. Finalizaram a sua contra-alegação com as seguintes conclusões:
A. Não se trata, neste processo, de uma questão da impugnação das deliberações em causa e bem assim de âmbito de um juizo de legalidade da competência dos Tribunais administrativos mas sim da sua inconstitucionalidade nos moldes plasmádos na douta sentença.
B. Como mui bem foi entendido no acórdão recorrido, a medida de resolução de 03/08/2014, aplicada a coberto do artigo 145º- H, nº1, do RGICSF está sujeita ao previsto no artigo 266º, nº2, do RGICSF.
C.- Trata-se no caso em apreço e conforme se pode ler na decisão de 344/2017 de 22/06/2017 do Tribunal Constitucional sobre o recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal da comarca ……….., da apreciação por parte do Tribunal a quo de uma operação bancária concreta, mais precisamente de uma intermediação financeira, em que foram intervenientes o recorrido AA e a instituição financeira BES, S.A., com vista à aquisição, pelo primeiro de ações de empresas, mediante a obrigação, assumida por esta última, de as vir a adquirir, numa data futura, a um preço pré-fixado (artigo 289º nº 1 , al.a e 290º nº 1, do CVM) o que não veio a suceder, em consequência da resolução decidida pelo Banco de Portugal, em 3 de Agosto de 2014;
D.Assim, esta instituição bancária violou, conforme se mui bem entendeu o Tribunal a quo, o dever de informação previsto no Código dos Valores Imobiliários (artigo 304º nºs 1 e 3 , 312º nº 1 e 312º - A, Nº 1 e no RGICSF (artigo 77º nº 1), assumindo uma conduta ilícita, que se presume culposa, e que foi determinante da perda patrimonial sofrida pelos recorridos;
E.Ora, como corretamente consta da douta sentença ora censurada pelo recorrente e também da decisão do Tribunal constitucional, “…a violação do compromisso assumido pelo BES S.A..,não obstante se encontrar conexionada com a decisão do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, é imputável culposamente àquela sociedade bancária, que se autocolocou numa situação de grave desiquilibrio económico – financeiro, sendo que a responsabilidade pelos danos causados se deve considerar transferida para a sociedade bancária Novo Banco S.A..
F. Logo, estamos perante o caso concreto do negócio particular dos recorridos com o BES, da responsabilidade decorrente de um acto praticado no âmbito da gestão privada, de um contrato de depósito bancário formalizado mediante a abertura de uma conta bancária e em tal contexto, simultâneamente e em decorrência desse facto, a subscrição do produto financeiro pelos recorridos, descrito nos autos, em contraposição com a violação desta relação contratual por parte daquela entidade, e bem assim do desenvolvimento de relações juridicas no âmbito do direito privado e não no âmbito de um litigio juridico administrativo e decorrente dos mesmos, razão pela qual, não tem aqui aplicação o critério disposto no artigo 4º do ETAF.
G. E neste contexto, dispõe o art.º 204.º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
Devendo qualquer Tribunal deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
H.Pelo que, sempre competiria, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal , uma vez que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º, n.º 2 da Constituição).
I.Assim, o artigo 145º-H, nº 1 e 5 do RGICSF, com a interpretação dada pela deliberação do Banco de Portugal de 3.8.2014 (retificada pela deliberação de 29.12.2015), integram, para além do mais, normas inconstitucionais.
J.Dito isto e por tudo o que acima se expôs, facilmente se conclui pela competência do Tribunal a quo para obstar à aplicação dos efeitos da Medida de Resolução com base na sua inconstitucionalidade;
L. O principio da proteção da confiança é um elemento essencial relativamente à ação dos órgãos do Estado, não apenas da segurança da ordem jurídica mas também da própria estrutura do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito, projetando este principio exigências diferenciadas de segurança juridica dirigidas ao Estado, que vão desde as mais genéricas de previsibilidade e calculabilidade da ação estatal, de clareza e densidade normativa das regras juridicas e de publicidade e transparência dos actos dos poderes públicos, designadamente susceptiveis de afectar negativamente os particulares, até às mais especificas de observância dos seus direitos, expectativas e interesses legitimos e objetivamente dignos de proteção;
M. O Banco de Portugal permitiu no âmbito da sua actividade de supervisão, a comercialização de um produto de feição complexa, para venda de ações em mercado OTC – não regulamentado – e futura reaquisição das mesmas, constituindo veiculo para o financiamento do Grupo Espirito Santo, apresentado a eventuais clientes como seguro ou de retorno garantido, conforme decorre da factualidade dada como provada nos autos e que não é aqui colocada em crise. Assim sendo e dadas essas garantias, os recorridos investiram as suas poupanças naquele produto, por a BES, S.A. afirmar que o retorno estava assegurado e a mesma estar supervisionada pelo Banco de Portugal, face ao que acreditaram e de modo inteiramente legitimo, que o Banco de Portugal jamais poria em causa a disponibilidade sobre a referida poupança ;
N.Razão pela qual, dúvidas se não suscitam de que a razão que determinou a deliberação não justifica a perda dos recorridos, a qual é desmesuradamente onerosa quando em confronto com a suposta vantagem a alcançar;
O.Desta feita, não merece qualquer censura o entendimento seguido na douta sentença em apreço, ao entender verificar-se a violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas, ora do principio da proporcionalidade , ora do principio da proteção da confiança, ora, no caso de uma das deliberações de 29 de Dezembro de 2015 (“deliberação Contingências”) por grosseira violação do principio da separação de poderes e assim,
P. Bem julgou a ação totalmente procedente e, em consequência condenou o Novo Banco S.A., a pagar a AA e mulher BB a quantia de 205.202,00€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento.
S.Pois que, se encontra a douta sentença, muitissimo bem fundamentada de facto e de Direito, não padecendo de qualquer erro de direito, sendo íntegra e clara, não tendo o Tribunal a quo extravazado em nada nem em momento algum a sua competência material, estando a factualidade dada como provada em total consonância com a decisão proferida;
T.Por tudo o que, não violou a douta sentença qualquer disposição legal, daí que o recorrente nem indique nenhuma.
Nos termos expostos e nos demais de Direito aplicáveis, que V. Excias doutamente suprirão, deve :
A. – Negar-se provimento ao recurso e consequentemente,
B .– Manter-se, integralmente, a douta sentença recorrida, confirmando-se a mesma,
C.- Já que não violou esta quaisquer preceitos legais, razão pela qual o recorrente nem os indica.
10. O Tribunal da Relação … julgou procedentes a excepção dilatória de ilegitimidade e, em consequência, absolveu o Réu Novo Banco, S.A., da instância.
11. Inconformados, os Autores AA e mulher BB interpuseram recurso de revista.
12. A Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora proferiu decisão singular, determinando a remessa do processo ao Tribunal dos Conflitos.
13. Inconformados, o Banco de Portugal e o Réu Novo Banco, SA, reclamaram para a conferência.
14. Em acórdão de 12 de Fevereiro de 2019, o Supremo Tribunal de Justiça indeferiu a reclamação e confirmou a decisão singular reclamada.
15. O Tribunal dos Conflitos considerou competentes para a causa os tribunais comuns.
16. Em acórdão de 25 de Fevereiro de 2021, o Tribunal da Relação …… julgou procedentes os recursos interpostos pelo Banco de Portugal e pelo Réu Novo Banco, S.A., e, em consequência, absolveu Réu Novo Banco, S.A., do pedido.
17. Inconformados, os Autores AA e mulher BB interpuseram recurso de revista.
18. Finalizaram a sua alegação com as seguintes conclusões:
1 - Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido pelo Tribunal de Relação ……, a que os autos foram remetidos para decisão, relativamente às restantes questões suscitadas pelos ora recorridos e que vem agora julgar procedentes os recursos instaurados pelo Novo Banco SA e Banco de Portugal, revogando a decisão proferida pelo Tribunal judicial da comarca …….. e absolvendo do pedido o Novo Banco, S.A. e que fez uma errada e incoerente aplicação dos artigos 30º, 278º d ) e 576º do CPcivil e do artigos 8º, 13º, 18º, 62º, 101º e 212.º da CRP, salvo o devido respeito, que é elevadíssimo, ao considerar existir ilegitimidade da parte do recorrido e ao contrariar o espírito da lei constitucional;
2- Decidiu-se no douto acórdão ora censurado, que:“ I- As Deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, de 03.AGO.14, sucessivamente clarificada e rectificada, em particular, pela deliberação de 29.DEZ.15 excluem passivo da transferência para o Novo Banco. II- Face ao regime específico de impugnação das deliberações do Banco de Portugal em matéria de resolução bancária, aquelas deliberações são vinculativas por força da sua natureza para quaisquer instituições, nomeadamente para os tribunais judiciais, mantendo as mesmas a sua vinculatividade, a não ser se a sua aplicação for afastada pela sua inconstitucionalidade e que III- Tais Deliberações das deliberações tomadas pelo Banco de Portugal não violam o princípio da protecção da confiança, nem o princípio da proporcionalidade nem o princípio da separação de poderes.”
3 - Sucede que, não nos podemos conformar, de forma alguma, com o sentido e a orientação da decisão tomada pelas sras desembargadoras do Tribunal da Relação ……., no caso em análise, que de uma forma simplista, salvo o devido respeito que é elevadíssimo e por remissão para excertos de outros acórdãos atinentes a outros processos, em que o circunstâncialismo, a qualidade e a situação legal dos créditos titulados por outros credores, não é igual ao dos autores, para de forma conclusiva, entenderem ser de absolver do pedido o Novo Banco SA;
4 - As elencadas deliberações não asseguraram, de forma alguma, a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia, nem preveniram, como está à vista de todos, a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira e muito menos salvaguardaram os interesses dos contribuintes, bem pelo contrário;
5 - Os Autores, ora recorrentes só aceitaram realizar aquela entrega de 185.000,00€, nesse pressuposto e garantia, de que a aplicação dos 185.000,00€, não tinha risco ou perda e proporcionava uma rentabilidade superior aos depósitos normais, que proporcionaria em 24/08/2014, desde que até ai se mantivesse, a quantia de 205.202,00€, o montante investido, acrescido do valor de 20.202,00€, €, tudo mediante a simples e rápida assinatura de uma folha/papel de depósito, que os senhores funcionários do BES SA os convenceram a conceder;
6 - O principio da proteção da confiança é um elemento essencial relativamente à ação dos órgãos do Estado, não apenas da segurança da ordem jurídica mas também da própria estrutura do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito, projetando este principio exigências diferenciadas de segurança juridica dirigidas ao Estado, que vão desde as mais genéricas, de previsibilidade e calculabilidade da ação estatal, de clareza e densidade normativa das regras juridicas, da publicidade e transparência dos actos dos poderes públicos, designadamente susceptiveis de afectar negativamente os particulares, até às mais especificas de observância dos seus direitos, expectativas e interesses legitimos e objetivamente dignos de proteção; ( Professor Jorge Reis Novais, As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, 2003, p ..816 a 818).
7- Ademais, trata-se no caso em apreço e conforme se pode ler na decisão de 344/2017 de 22/06/2017 do Tribunal Constitucional, sobre o recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal da comarca ………, neste processo, “ da apreciação por parte do Tribunal a quo, de uma operação bancária concreta, mais precisamente de uma intermediação financeira, em que foram intervenientes o recorrido AA e a instituição financeira BES, S.A., que afinal, sem estes terem conhecimento teve em vista à aquisição pelo primeiro de ações de empresas, mediante a obrigação, assumida por esta última, de as vir a adquirir, numa data futura, a um preço pré-fixado, o que não veio a suceder, em consequência da resolução decidida pelo Banco de Portugal, em 3 de Agosto de 2014“, tendo aquela instituição bancária violado, conforme mui bem entendeu o Tribunal Judicial ……….., o dever de informação previsto no Código dos Valores Imobiliários e no RGICSF, assumindo uma conduta ilícita, que se presume culposa, e que foi determinante da perda patrimonial sofrida pelos recorridos, razão por que que, incorreu em responsabilidade civil, constituindo-se na obrigação de indemnizar. Tudo o que se transmitiu ao Novo Banco S.A, réu na presente ação e ora recorrido;
8 – A deliberação de 29 de Dezembro de 2015 do BdP, destinou- se a reforçar os rácios de capital, mediante a troca de divida sénior, libertando 1.985 milhões de euros de responsabilidades ao Novo Banco SA e serviria para o Novo Banco cumprir os novos “ buffers” de capital exigidos ao BCE, que se traduz na única foram encontrada pela autoridade de resolução para cobrir as necessidade de capital desta instituição financeira, despojando de tudo o que lhe pertencia por direito, os clientes, depositantes, credores deste Novo Banco SA quando hoje e em março de 2021, se atreve este banco a pedir ao Estado mais SEISCENTOS MILHÕES DE EUROS!!! Quando tem consigo, porque não devolveu os milhões que recebeu dos titulares, credores, consumidores particulares do banco e em clara violação dos principios da proporcionalidade, da confiança e da separação dos poderes constitucionalmente consagrados;
9- Não sendo razoavel que se tenha de infligir uma perda quase total, ou pelo menos o comprometer sériamente a satisfação do crédito do consumidor particular, que acreditou na instituição financeira, em vista da preservação de algo que depende precisamente, da confiança dos consumidores;
10- Estamos, no caso sub judice, perante a responsabilidade civil de um banco, que violou, como se provou em sede de audiência de discussão e julgamento que teve lugar no Tribunal ……….., os princípios constitucionais da confiança, e da segurança dos consumidores depositantes na banca, responsabilidade civil e obrigação de reembolso do capital depositado que se transmitiu para o Novo Banco. Não tendo sequer, o recurso instaurado pelo BdP e o Novo Banco SA, censurado e impugnado a prova produzida e a sua apreciação, mas apenas, insiste na não transição para o recorrido Novo Banco, daquelas obrigações, direitos e compromissos assumidos e assegurados pelo BES SA para o Novo Banco SA., sendo este responsável pelas consequências contratuais emergentes do incumprimento daquelas obrigações, por devolver o montante dos depósitos e investimentos feitos pelos recorrentes com os respetivos juros, tal como decorre da sentença condenatória da primeira instância. Pelo que, esta responsabilidade transmitiu-se por esta via para a nova entidade constituída. Aliás, tal transição foi expressamente comunicada aos recorrentes em 30709/2014 e 08/10/2014, conforme documentos de folhas 13 a 17 dos autos;
11 - Os 185 mil euros dos ora recorrentes, transitaram para o Novo Banco SA, de acordo com a informação e confirmação dada, quer pelo BES quer pelo Novo Banco e até garantia escrita, pelas comunicações datadas de 08/10/2014, 30/09/2014 de folhas 11 a 17 dos autos, documentos juntos com a petição incial, pelo que, mais do que legitima expetativa juridica, trata-se de uma certeza e garantia dada de que a carteira nº …05, titulada pelo extrato 2/1 da conta à ordem dos recorrentes, com o número …… 3, de que são aqueles clientes AA e BB, titulares em 08/10/2014 ( folhas 13 a 17 dos autos, juntos com a p.i.) no montante de 185.000,00€. Em face do que, claramente se encontra comprovada a transferência efetuada e assim, a responsabilização e legitimidade do recorrido Novo banco SA e a sua obrigação de restituir a quantia peticionada aos autores, ora recorrentes, como sabia e mui bem fundamentadamente foi decidido pelo Tribunal de … neste processo.
12 - No caso dos recorrentes e da responsabilidade aqui imputada àquela instituição bancária, foi violado o dever de informação previsto no Código dos Valores Imobiliários (artigo 304º nes 1 e 3 , 312º n.º l e 312º - A, nº1 I e no RGICSF (artigo 77 º 112º 1), assumindo uma conduta ilícita, que se presume culposa, e que foi determinante da perda patrimonial sofrida pelos recorrentes a mesma transitou para o NOVO BANCO SA, nem sequer estamos perante “elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20.00 horas do dia 03.08.2014, fossem contingentes ou desconhecidas, pois os mesmos nem são contingentes nem desconhecidos, são montantes concretos conhecidos declarados, constantes do extrato da carteira número ……05 , da conta à ordem de que aqueles são titulares com o número PT50 …….3 do novo banco, conforme extrato integrado de 08.10.2014 de folhas… dos autos. Mais, na situação dos autos, estamos perante a responsabilidade civil de um banco, decorrente do incumprimento de um contrato de intermediação bancária pela “Banco Espirito Santo SA” cujas obrigações e responsabilidades foram transferidas para o “Novo Banco SA“ e este foi sem dúvida transferido, conforme acima já se frizou.
13 - Em face do que, inexiste qualquer ilegitimidade passiva, tal como aliás, foi decidido logo na audiência prévia em primeira instância, como consta de folhas 2 do douto acórdão recorrido, quando tal exceção foi invocada e não impugnada por via de recurso, tendo esta decisão transitado em julgado. E muito menos poderia a alegada excepção da ilegitimidade determinar a absolvição do pedido, quando muito da instância, nos termos do artigo 278º número 1 alinea d) do CPC.
14 – É a necessidade limitar o poder público, num Estado de Direito, por forma de evitar os graves atropelos aos direitos do cidadãos, dos contribuintes, dos depositantes, e abusos por parte daquele, avaliando a relação entre os fins e as medidas públicas, que é feita pelo principio da proporcionalidade.
15 - E foi este desiderato, que não foi tido em conta nas deliberações do BdP que aqui estão em causa, pois que este Estado-legislador e o Estado-administrador não adequou a sua projectada actuação aos fins expetáveis.”Em resultado do que, tal regime da resolução, não obedeceu ao principio constitucional da proporcionalidade, como se impunha, em face do que são insconstitucionais as citas deliberações em matéria de resolução do BES, não empreendeu compreendendo a transferência selectiva e criteriosa, para nova entidade, de certos activos e passivos da entidade preexistente, é absolutamente consentâneo com o disposto no artigo 139 0 n.0 2, do RGICEF, designadamente, com o princípio da proporcionalidade.” Pois que, como anteriormente muito bem foi entendido pelo Tribunal de ………, nos presentes autos “… a violação deste princípio decorre do facto do interesse de defesa dos depositantes e do sistema financeiro e de salvaguarda da viabilidade do Novo Banco ser afectado pelos créditos como o dos AA. , não sendo a sua exclusão da transmissão indispensável., face a este principio da proporcionalidade;
16- São ilegais, as elencadas deliberações, designadamente as de 03/8/2014 , de 11/08/2014, 29/12/20 e assim todas as posteriores a 03-08-2014 são por ilegais, em virtude de terem estribado na interpretação inconstitucional da norma contida no pretérito artigo 145.0-H, no 5, do RGICSF, acima referida por serem directamente inconstitucionais, na interpretação de que podem ser objecto das mesmas as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), do BdP em causa nos presentes autos, constituem uma ablação unilateral imposta pelo Banco de Portugal, a titulares (credores) consumidores particulares, afectando sensível e desvantajosamente o acesso individual constitucionalmente protegido ao capital que investiram com garantia de inexistência de risco. Pois que, o princípio da confiança postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança que se exige no direito das pessoas e nas expetactivas que lhe são juridicamente criadas;
17 - Tais deliberações obstaculizam, de forma escandalosa, grave e chocante, porque injusta e ilegal, de foram totalmente arbitrária, àquele minimo de confiança, certeza e segurança que os cidadãos, titulares (credores) consumidores particulares merecem e é assegurada CONSTITUCIONALMENTE.;
18 - Os valores da dignidade constitucional têm que ser absolutamente protegidos, por forma a evitar-se a violação da confiança e das expetativas legitimas que os cidadãos depositam no sistema financeiro e assim, nas instituições bancárias, designadamente no BES e e posteriormente no NOVO BANCO SA, criado ao abrigo do artigo 145º do RGICS, para onde transitou o crédito dos recorrentes.
19 – Sendo o alijamento de qualquer contingência do BES e a retransmissão das que tiverem passado para o Novo Banco SA, configura um ato puramente arbitrário, desadequado, altamente injusto e lesivo dos direitos dos titulares (credores) consumidores particulares do Banco em causa, que coloca em crise e em causa a confiança minima que aqueles, e os portugueses em geral têm legitimamente nos bancos onde depositam os seus rendimentos, os seus dinheiros e no Banco de Portugal, que os devia proteger e restituir, quando solicitado por aqueles.
20 - O BdP tem o poder de selecionar ativos e passivos a transmitir, mas não pode ter o poder de determinar as ações de que quer que o Novo Banco seja parte e muito menos a decisão a tomar nessas ações a responsabilidades dos que aí sejam réus e por isso, foi claramente violado o princípio da separação de poderes. O princípio da separação de poderes previsto na Constituição da República Portuguesa, exprime um esquema relacional de competências, funções, tarefas e responsabilidades dos órgãos do Estado, destinado a assegurar, simultâneamente, a medida jurídica do poder e um princípio de responsabilidade dos órgãos de soberania.
21 - O BdP não pode ser ele próprio nem legislador que faz as suas próprias leis, nem juiz que determina o obsjecto da sua própria ação. Ora, se este ou aquele crédito, deste ou daquele titular, consumidor, credor, pode transitar ou não para o Novo banco SA e este ou aquele pode retransitar do Novo Banco SA para o BES SA, se neste ou naquele processo estão ou não em causa passivos excluídos ou se este ou aquele processo deve ou não proceder, é algo que ofende flagrantemente o princípio e a independência dos poderes;
22- O BdP não é legislador, nem Julgador/ Tribunal! E muito menos legislador de uma norma que a ele beneficia e julgador em causa própria! Não pode, sem violar gravemente o principio da separação de poderes. Tanto mais que, os Tribunais são órgãos de soberania independentes e as decisões judiciais tem força obrigatória geral para todos as entidades públicas e privadas e não para um ou outro destinatário, prevalecendo tais decisões judiciais sobre quaisquer outras.
23 – Nem pode, pois, o BdP especificar os processos judiciais concretos, objecto de transição, quando poderia e deveria ter simplesmente clarificado os termos genéricos ou abstratos da anterior deliberação quanto ao perímetro de transferência;
24- E assim, por fim e em consequência, não pode o Tribunal aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado. Pois que, sempre competiria, ao tribunal um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal, uma vez que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202º n.º 2 da Constituição).
25 - A interpretação que o acórdão de que se recorre faz do artigo 212º da C.R.P. briga de forma chocante com a hierarquia normativa da ordem jurídica portuguesa e compromete o dever de obdiência do julgador à CRP. e os princípios do Estado de Direito de respeito pela propriedade privada, pelo tratamento igual entre os cidadãos, o que constitui jus cogens, ex vi arts. 8º, 13º, 18º, 62º, 101º da CRP, em violação do direito de propriedade ínsito no art. 62º da CRP, sendo inconstitucionais tais deliberações, na interpretação que lhes é concedida neste acórdão do Tribunal da Relação ……., de que se recorre, o que se arguiu expressamente e se reitera;
26 - O direito dos autores, ora recorrentes é um direito e uma garantia fundamental protegido por preceitos constitucionais vinculativos – artigo 18 número 1 da C.R.P.;
27 – Por isso, bem andou o Tribunal judicial de ……., ao julgar a ação totalmente procedente e, em consequência condenar o Novo Banco S.A., a pagar a AA e mulher BB, a quantia de 205.202,00€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento;
28 – Enquanto que o acórdão do Tribunal da Relação …. violou o disposto nos artigos 8º, 13º, 18º, 62º, 101º e 212º número 3 da C.R.P, 30º, 278º, nº 1 al d) , 576º todos do CPC artigo 4º nº1 alíneas e) e 145º a. c) do R.G.I.F, artigo 405º do Código Comercial, 799º, nº1, 1185 e 1186º e 1187 do C. civil;.
29 – Em virtude do que, deve a decisão plasmada neste acórdão Tribunal da Relação ……... deve ser revogada, por considerar não inconstitucionais tais deliberações e mais, ao considerar que o caso dos recorrentes se inclue nas listagens elencadas inicial e posteriormente daquelas deliberações do BpP, já acima enunciadas e ao não manter a condenação do recorrido NOVO BANCO SA, a restituir os montantes em causa, que este lhes confiou com garantia de reembolsco e com a rentabilidade assegurada, por violar gravemente as garantias de tais consumidores dimanadas, do principio da proporcionalidade, do principio da proteção da confiança, precisamente no caso de uma das deliberações de 29 de Dezembro de 2015 deliberação Contingências") por grosseira violação do principio da separação de poderes ;
NESTES TERMOS e nos melhores de direito aplicáveis, que V.excias doutamente suprirão, requer – se que:
1- Seja o presente recurso admitido;
2 - E julgado procedente e em consequência;
3 - Ser revogada a decisão/acórdão do douto Tribunal da Relação ……, do qual se recorre, substituindo-se por outro que mantenha a sentença do Tribunal ……. e a condenação do Novo Banco S.A., a pagar a AA e mulher BB a quantia de 205.202,00€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento
4- Com as consequências legais, em conformidade com todo o supra exposto, assim se fazendo a Acostumada justiça!
19. O Banco de Portugal e o Réu Novo Banco, S.A, contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso.
20. O Banco de Portugal finalizou a sua contra-alegação com as seguintes conclusões:
a. O Acórdão objeto do presente recurso não merece qualquer reprovação por parte deste Alto Tribunal;
b. Deixaram-se nos n.ºs III.2. a III.4. destas contra-alegações as razões pelas quais o Banco de Portugal entende não padecerem as suas Deliberações, nem as normas do RGICSF ao abrigo das quais foram adotadas, das inconstitucionalidades que os Recorrentes lhes assacam;
c. É verdade, porém, que as contra-alegações do Banco de Portugal bem se poderiam ter cingido à invocação da jurisprudência reiterada e por demais consolidada deste Alto Tribunal – aliás, como acima se viu, o Tribunal da Relação ……… destacou precisamente a circunstância da “questão da inconstitucionalidade das deliberações [adotadas pelo BdP, no contexto do processo de resolução do BES], na interpretação que lhes foi dada [pelos Recorrentes], tem sido sucessivamente invocada perante o STJ e a resposta que aqui tem sido dada tem sido reiteradamente negativa”;
d. Não fosse a existência do instituto da resolução bancária, com todos os benefícios e sacrifícios que lhe são inerentes, e o BES, os seus depositantes, os seus trabalhadores, os seus credores (e por arrasto os contribuintes e o Fundo de Garantia de Depósitos) veriam cair – sem outra remição que não a eventualmente decorrente de uma insolvência desordenada – os seus postos de trabalho, as suas poupanças, os seus créditos, os seus fornecimentos, etc.;
e. Não podendo, num processo de resolução bancária, proteger-se todos os interesses envolvidos, não hesitaram os legisladores nacional e comunitário, como também não hesitou o Banco de Portugal no caso do BES, em salvaguardar os interesses e os direitos dos depositantes, dos trabalhadores e da generalidade dos credores comuns e certos, em detrimento dos interesses dos investidores e dos credores subordinados ou incertos ou contingentes – como era precisamente o caso dos Autores à data de 3 de agosto de 2014, quando se impôs ao ora Recorrido resolver o Banco Espírito Santo;
f. Por outro lado, deve atentar-se no facto de, no artigo 145.º-B, n.º 3, do RGICSF, se dispor que se, no encerramento da liquidação do banco resolvido, se verificar que credores seus (como os Autores se arrogam ser) cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante que, de acordo com uma avaliação independente, estimadamente assumiriam se o banco seu devedor tivesse entrado em liquidação no momento imediatamente anterior à adoção de uma medida de resolução, têm eles direito a receber do Fundo de Resolução essa diferença;
g. Tudo em consonância, aliás, com o princípio (no creditor worse off) orientador da alínea c) do n.º 1 desse mesmo artigo 145.º-B, de que, com a medida de resolução, nenhum credor do banco resolvido ficará em pior situação do que se, não sendo ele objeto de uma medida resolução, entrasse imediatamente em liquidação (artigo 145.º-B, n.º 1);
h. Ter-se-ão realizado, assim, não só os essenciais e constitucionalmente tutelados interesses públicos da estabilidade do sistema financeiro e da economia nacional, da salvaguarda dos contribuintes e do erário público, dos depositantes, dos trabalhadores, mas também, na medida do possível, “de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes”, os direitos e os interesses dos credores do BES – em pior situação ficam, claro, os acionistas da instituição de crédito resolvida, os quais, em caso de aplicação de uma medida de resolução (determina-o também o n.º 1 do artigo 145.º-B do RGICSF), assumem “prioritariamente os prejuízos da instituição em causa”;
i. Bem andou, portanto, o Tribunal da Relação ……… ao remeter, nesta parte, para jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça – vide, por todos, o Acórdão de 22 de março de 2018 (proc. n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1);
j. Nem, por outro lado, o princípio da proteção da confiança é abalado, como se sustentou na alínea c) do n.º III.2. destas alegações, pelo facto de se permitir no artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF retransmitir, a todo o tempo, entre os bancos resolvidos e os bancos de transição, os ativos e passivos antes entre eles transmitidos;
k. Trata-se de uma exigência da própria natureza do processo de resolução, essa de se irem adequando passo a passo os perímetros de ativos e passivos iniciais, os transferidos e não transferidos para o banco de transição, para conformar a delimitação inicialmente feita com os factos e os números que entretanto se vão conhecendo, de maneira a não pôr em causa a estabilidade, a solvabilidade e a atividade desse banco, razão pela qual o legislador permitiu, assim, “a todo o tempo” – até ao termo do processo de resolução, claro – novos atos de transmissão ou retransmissão de ativos e passivos do banco resolvido e do banco de transição;
l. Sendo portanto as referidas disposições do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF absolutamente necessárias para tornar eficiente e operante o regime fundamental da resolução bancária, não deixando esta frustrar-se completamente pelo facto de ter de ser adotada em condições de tempo e logística assaz precárias;
m. Aliás – e é uma razão mais a revelar que, em matéria de proteção de confiança, o Banco de Portugal foi tão longe quanto lhe era possível –, aliás, na própria Medida de Resolução, no respetivo Anexo 2, logo após o termo do enunciado dos ativos e passivos transferidos e não transferidos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, prevenia-se, por exigências de clareza e boa-fé, que “o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5”;
n. São manifestamente improcedentes, portanto, os fundamentos avançados pelos Recorrentes nas suas alegações de recurso a respeito da desconformidade constitucional do artigo 145.º, n.º 5, do RGICSF (na versão de 2014);
o. Dando de barato que um ato administrativo – como se qualificou (e bem) nestes autos, a Deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014 – pode ser objeto de uma decisão judicial de “recusa de aplicação […] por directamente inconstitucional” (destaque do original), na interpretação proposta nas alegações de recurso em apreço de que “ficam excluídos da transmissão para o Novo Banco, S.A.” as aplicações financeiras dos Autores nas circunstâncias em que foram contratadas com o BES, dando-se isso de barato, dizia-se, a verdade é que os fundamentos em que assenta essa proposição jurídica não têm qualquer sustento;
p. Relativamente à invocada violação do princípio da proporcionalidade tudo quanto se contém nas alegações de recurso é um enunciado do método “comparativo” de avaliação da gravidade dos (benefícios e) sacrifícios envolvidos e uma definição daquilo em que consistirá uma “desproporção” violadora do referido princípio;
q. Não há a invocação de um único facto dado como provado nestes autos, suscetível de se subsumir nessa “comparação”e “desproporção”, peloque o recurso fica nesta parte totalmente desprovido de fundamentação de facto e da demonstração, por pequena que fosse, de que o sacrifício imposto aos Autores extravasa daquilo que era adequado e necessário àsatisfação dos interesses da resolução do BES;
r. Aliás, o Acórdão recorrido aponta precisamente neste sentido, pois nele se afirmou, de maneira absolutamente inequívoca, que os Recorrentes “não invocam factos dos quais decorra tal inconstitucionalidade”, pelo que deve ser rejeitada, sem mais, a arguição dos Recorrentes respeitante à “inconstitucionalidade direta”, por violação do princípio da proteção da confiança, da Deliberação de 03.08.2014 do Banco de Portugal;
s. Quanto à alegada violação do princípio da proteção da confiança pela Deliberação do Banco de Portugal de 03.08.2014, diga-se que, mesmo que pudesse conhecer as circunstâncias concretas em que os Autores, ora Recorrentes, terão decidido investir, por intermediação do BES, os seus recursos financeiros (em ações preferenciais de terceiras entidades), o Banco de Portugal, ao selecionar os ativos e passivos a transferir ou a excluir da transferência para o banco de transição, teria sempre – como se explicou nas anteriores alíneas a) e b) do n.º III.2. destas contra-alegações – de fazer uma destrinça entre os direitos e os interesses que mereciam o benefício da transição, mais ou menos integral, para o Novo Banco e aqueles cuja subsistência só ficaria protegida na medida prevista no artigo 145.º-B do RGICSF (do denominado princípio no creditor worse off);
t. Aliás, sendo a alternativa à resolução bancária a da imediata e desordenada liquidação do património do BES – liquidação legalmente imposta em casos (como seria este) de revogação da autorização para o exercício da atividade bancária –, a confiança dos investidores, como os Autores, ora Recorrentes, não sairia mais protegida do que através da estatuição do citado artigo 145.º-B, n.º 3, ou seja, do mencionado princípio do no creditor worse off;
u. Por tudo quanto acima melhor se alegou, improcede manifestamente a argumentação dos Recorrentes na parte em que se assaca à Deliberação de 03.08.2014 do Banco de Portugal uma “inconstitucionalidade directa” por violação do princípio da proteção da confiança que os Autores, ora Recorrentes, mereceriam;
v. Por sua vez, as alegadas violações desse mesmo princípio, da proteção da confiança, imputadas às Deliberações do Banco de Portugal de 11.08.2014 e 29.12.2015 têm de específico – em relação àquilo que se escrevera, quer nas alegações de revista em apreço, quer na sentença do Tribunal de 1.ª Instância, a propósito da Deliberação de 03.08.2014 (e da norma do artigo 145.º-H, n.º 5, do RGICSF) –, têm de específico quanto a isso, dizia-se, o facto de, agora, tais violações virem assacadas também a alegadas ações e omissões do Banco de Portugal, no âmbito dos seus poderes de supervisão, por “[ter permitido] a comercialização de um produto de feição complexa” e adotado comportamentos que teriam levado os Autores, ora Recorrentes, a acreditar que “jamais [ele] poria em causa a disponibilidade sobre aquelas suas poupanças”;
w. Porém, em parte alguma da sentença tirada em 1.ª Instância, designadamente no respetivo capítulo “II – Fundamentação - Factos provados”, existe qualquer vestígio ou indício factual sobre ter o Banco de Portugal autorizado ou permitido a comercialização de ações preferenciais de empresas do GES ou outras;
x. Aliás, além de ser uma proposição factual e absolutamente inverídica, essa, acresce que o Banco de Portugal não tem qualquer competência legal para permitir ou recusar a emissão e comercialização de produtos financeiros desses;
y. Passando agora à premissa que o Banco de Portugal terá levado os Recorrentes a acreditar “de modo inteiramente legítimo” que jamais seria posta em causa a sua “disponibilidade sobre aquelas suas poupanças”, ignora o ora Recorrido em que parte dos autos vem enunciada e dada comoprovada a existência de comportamentos seus que lhes tenham criado qualquer confiança ou expectativa de que os seus investimentos “jamais seriam postos em causa”;
z. Nem sequer o Banco de Portugal adotou qualquer conduta que pudesse levar os Recorrentes a acreditar que os seus créditos se teriam transferido do BES para o Novo Banco;
aa. Na verdade, como resulta das subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da Medida de Resolução (e da sua clarificação de 11 de agosto), transcritas nestas alegações, é manifesto que a posição jurídica que os Recorrentes porventura detivessem sobre o BES não se transferiu para a esfera jurídica do banco de transição, o Novo Banco, logo desde 3 de agosto de 2014;
bb. E tanto basta para se dar como improcedente, seja pela factualidade (que não foi) dada como provada, seja pelo desacerto dos fundamentos de direito, a especificidade das alegações de revista no que respeita à alegação da violação do princípio da proteção da confiança das Deliberações do Banco de Portugal sub iudice;
cc. E, se na sua parte específica, essa alegação é factual e juridicamente errónea, na parte em que ela é comum à alegação respeitante à Deliberação de 03.08.2014, tem-se a mesma como igualmente errónea pelas razões que, quanto a esta última, já ficaram referidas nos anteriores n.ºs III.2.C) e III.3.;
dd. Bem andou, por isso, o Tribunal a quo ao considerar que “[a]s deliberações de 29/12, no tocante ao crédito da autora nada inovaram nem nada alteraram, limitaram-se a consignar na lista de processos que foi anexa, aquilo que já resultava das deliberações anteriores ou seja que a acção donde resultava o crédito da autora estava excluída do passivo que transitava do BB para o Banco CC. Não se vislumbra, pois, como pode a autora invocar violação do princípio da confiança e da segurança jurídica, quando desde o início do processo de resolução e em particular das deliberações do Banco de Portugal, nunca se pode inferir sequer uma expectativa jurídica do crédito da autora transitar para o passivo do Banco CC. Na verdade, pela origem e natureza do crédito e pela contingência do mesmo (decisão de condenação não era definitiva) tal crédito sempre cairia na previsão da subalínea (v) da al. b) do anexo 2 da deliberação de 3/8/2014 e consequentemente, desde a primeira hora, sempre estava excluído de transmissão para o Banco de transição”.
ee. Por último, deixaram-se acima contra-alegadas a arguição dos Recorrentes de que a Deliberação do Banco de Portugal de 29.12.2015, a denominada Deliberação “Contingências”, padeceria de “grosseira violação do princípio da separação de poderes”;
ff. Para além do mais que acessória ou complementarmente se alegou aqui a tal propósito, esclareceu-se que a adoção da Deliberação “Contingências” teve na sua origem o facto de o Banco de Portugal haver sido solicitado por várias entidades e de ter sido até interpelado oficiosamente por Tribunais Cíveis – como foi o caso das Comarcas de Lisboa Oeste e de Bragança – para esclarecer as dúvidas que a interpretação e aplicação das regras postas pelas anteriores Deliberações de 03.08.2014 e 11.08.2014, sobre a delimitação dos perímetros de ativos e passivos transferidos e não transferidos do BES para o Novo Banco, lhes vinham suscitando;
gg. Compreensivelmente, de resto, pois que pertencia ao Banco de Portugal não apenas clarificar o significado e alcance das deliberações sobre a transferência e a exclusão da transferência de ativos e passivos para o Novo Banco, que havia tomado, como lhe cabia igualmente, de acordo com o artigo 145º-H, n.º 5, do RGICSF, proceder, a todo o tempo, às retransferências que entendesse necessárias ou convenientes à realização dos interesses públicos da resolução bancária e da proteção do banco de transição e da proteção possível das várias classes de pessoas e valores envolvidos nessa resolução;
hh. Assinalou-se também nestas contra-alegações que as posições que o Banco de Portugal tem assumido na matéria e os esclarecimentos que sobre ela vem prestando nestes últimos anos – em especial, a partir de 29 de dezembro de 2015 – têm sido acolhidos pelos Tribunais cíveis, inclusivamente por Tribunais Superiores (como é o caso do Supremo Tribunal de Justiça e das Relações de Lisboa e do Porto), sem qualquer censura ou juízo de inconstitucionalidade a propósito, em especial, da referida Deliberação “Contingências”;
ii. Ao contrário do que sustentam os Recorrentes, a Deliberação “Contingências” não reveste qualquer uma das características que são próprias das decisões jurisdicionais de aplicação do Direito, como sejam, (i) a pressuposição e a referência a um litígio, (ii) a juridicidade dos critérios decisórios, (iii) o carácter provocado do ato e (iv) uma pretensão mínima de estabilidade dos seus efeitos;
jj. Além de tudo o mais que ficou demonstrado nessa parte das presentes contra-alegações, não pode esquecer-se que o banco de transição foi criado com base em certos pressupostos patrimoniais e financeiros, de insuficiência dos ativos face aos passivos transferidos do BES para o Novo Banco – que inclusivamente obrigaram a injetar neste, à custa do Fundo de Resolução, como previsto, aliás, no n.º 8 do art. 145.º- H do RGICSF, € 4.900.000.000,00;
kk. Assim, o facto de essa insuficiência eventualmente se agravar – em virtude de interpretações sobre os limites dos perímetros de ativos e passivos transferidos e não transferidos em contradição com o entendimento que o Banco de Portugal quisera imprimir à delimitação por si inicialmente feita – teria como consequência, logo, em primeiro lugar, enfraquecer a solidez e robustez da Medida de Resolução e, potencialmente, empurrar o banco de transição para a mesma situação de fragilidade e pré-insolvência do banco resolvido e, em segundo lugar, exigiria que o Fundo de Resolução e os seus legais contribuintes fossem chamados a realizar ainda novos apports financeiros para capitalizar suficientemente o Novo Banco;
ll. As retransmissões de passivos do Novo Banco para o BES determinadas pelo Banco de Portugal através da sua Deliberação de 29.12.2015 tinham como objetivo, precisamente, evitar que a situação financeira desse primeiro banco se agravasse em termos que prejudicassem a sua estabilidade e solvabilidade, não permitindo que os rácios de capital e fundos próprios se desmoronassem como acontecera com o BES;
mm. Aliás, deve recordar-se que o próprio n.º 8 do art. 145.º-H do RGICSF exige do Banco de Portugal que transfira e mantenha no banco de transição um valor de ativos vindos do banco resolvido superior ao valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais dele transferidos;
nn. Donde resulta que, se posteriormente ao momento inicial da medida de resolução, por força de decisões judiciais se verificar que são imputadas ao Novo Banco um volume de passivos do BES que faça com que estes ultrapassem o montante dos ativos dele transferidos para aquele Novo Banco, então o Banco de Portugal para dar cumprimento àquela imposição legal há-de proceder a nova retransmissão de passivos para o BES de modo a, pelo menos, reequilibrar essas duas rubricas;
oo. Devendo portanto, por tudo, dar-se como inexistente a alegada “grosseira violação do princípio da separação de poderes” pela Deliberação “Contingências” e, em consequência, negando-se provimento ao recurso de revista também nesta parte;
pp. Em face de tudo quanto se deixou nestas contra-alegações, não merece qualquer censura ou reprovação por este Alto Tribunal a decisão do Tribunal da Relação …. de revogar a sentença de 1.ª instância com os fundamentos acima alinhados – que, consequentemente, deu lugar à absolvição do pedido do Réu Novo Banco;
Nestes termos, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., que respeitosamente se roga, deve o recurso interposto ser julgado improcedente.
21. Como o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cf. arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.º, n.º 2, por remissão do art. 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), as questões a decidir, in casu, são as seguintes:
I. — se o Réu Novo Banco, S.A., deverá responder pelos danos causados aos Autores ao abrigo dos arts. 304.º, 312.º e 312.º-A do Código dos Valores Mobiliários ou do art. 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras;
II. — se as deliberações do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de 11 de Agosto de 2014 ou de 29 de Dezembro de 2015, descritas nos factos dados como provados sob os n.ºs 30-34, são ilegais ou inconstitucionais, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade, da segurança jurídica ou da separação de poderes.
II. — FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
22. O acórdão recorrido deu como provados os factos seguintes:
1. Os AA. procuraram investir poupanças em produtos financeiros em que os ganhos gerados pela aplicação daquelas não tivessem que ser reportados, para efeitos fiscais, às autoridades da Alemanha, país onde estavam domiciliados;
2. E que não apresentassem risco de perda do montante aplicado;
3. Em 30-07-2009, o A. adquiriu, através da BES, S.A., 9.426 acções da entidade "Euro Aforro", pelo valor unitário de € 10.610 e valor total de € 100.009,86;
4. Em 27-08-2010, o A. alienou, através da BES, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 103.612,76;
5. Em 15-02-2010, o A. adquiriu, através da BES, S.A., 2.671 acções da entidade "Poupança us", pelo valor unitário de € 64.00 e valor global de € 170.944,00;
6. Em 20-05-2011, o A. alienou, através da BES, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de € 177.482,61;
7. Em 27-08-2010, o A. adquiriu, através da BES, S.A. 2.072 acções da entidade "Poupança Plus", pelo valor unitário de € 50.00 e valor global de € 103.600,00;
8. Em 27-02-2012, o A. alienou, através da BES, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de € 108.655,68;
9. Em 25-02-2011, o A. adquiriu, através do BES, S.A. 2.800 acções da entidade "EG Premium" pelo valor unitário de € 25.00 e o valor global de € 70.000,00;
10. Em 28-01-2013, o A. alienou, através da BES, S.A, as acções acima referidas pelo valor global de 75.741,18;
11. Em 20-05-2011, o A. adquiriu, através da BES, S.A., 3.550 acções da entidade "Poupança Plus" pelo valor unitário de € 50.00 e o valor global de € 177.500,00;
12. Em 24-08-2012, o A. alienou, através da BES, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 186.611,68;
13. Em 27-02-2012, o A. adquiriu, através da BES, S.A., 2.100 acções da entidade "Top Renda" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 105.000,00;
14. Em 21-02-2013, o A. alienou, através da BES, S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 110.460,00;
15. Em 24-08-2012, o A. adquiriu, através da BES, S.A. 3.700 acções da entidade "Poupança Plus" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 185.000,00;
16. Em 21-02-2013, o A. adquiriu, através da BES, S.A., 3.700 acções da entidade "Top Renda" pelo valor unitário de € 50,00 e o valor global de € 185.000;
17. Em 26-09-2013, o A. alienou, através da BES. S.A., as acções acima referidas pelo valor global de € 185.000,00;
18. A BES, S.A. apresentou ao A. declarações escritas preenchidas para efeitos da aquisição e alienação das acções, que o A. apenas assinou;
19. O A. adquiriu todas as acções no quadro de um produto da BES, S.A. em que eram disponibilizadas para venda acções, que se encontravam no mercado OTe ("Over The Counter"), de empresas com as designações "Top Renda", "Poupança Plus" e "EG Premium", que detinham obrigações (dívida) do grupo Espírito Santo, com o compromisso do BES, S.A. as adquirir numa data futura a um preço pré-definido;
20. A BES S.A. comunicou aos AA. através de carta, contendo extracto bancário, o resulta das operações acima referidas;
21. Em 2013, o A. foi notificado pela autoridade tributária portuguesa para declarar e pagar imposto referente a mais valias pela aquisição e alineação de acções;
22. Em reunião de Setembro de 2013, a BES, S.A. referiu que o A. havia adquirido acções;
23. A BES, S.A. transmitiu ao A. que a aplicação dos € 185.000,00 referida em 15. (3.700 acções da "Poupança Plus") não tinha risco e proporcionava uma rentabilidade superior aos depósitos;
24. A BES, S.A. garantiu ao A. que a aplicação destes € 185.000,00 propotcionana em 24-08-2014, desde que até aí se mantivesse tal aplicação, a quantia de € 205.202,00: o montante investido, acrescido do valor de € 20.202,00;
25. Os AA. apenas aceitaram realizar esta aplicação no pressuposto referido em 23. e 24. e de que não era reportado às autoridades fiscais Alemãs;
26. A BES, S.A. não entregou qualquer prospecto, ficha ou nota informativa relativa à aplicação referida 15.;
27. Os AA. tem como habilitações o quarto ano de escolaridade;
28. Os AA. não são investidores habituais em acções ou outros valores mobiliários no mercado bolsista regulamentado;
29. O A. não sabia que estava a adquirir e alienar acções de empresas;
30. Em 03-08-2014, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, constitui o Novo Banco, S.A. e que "São transferidos para o Novo Banco, S.A., nos termos e para efeitos do disposto no n. o 1 do artigo 145. <H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ( ... ) os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação. ( ... )"
31. Neste anexo consta, além do mais, que: "As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes ("Passivos Excluídos"): ( ... ) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a emissões de acções ou divida subordinada; (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de divida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espirito Santo. "
32. Em 11-08-2014, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, clarificava e ajustava o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. transferidos para o Novo Banco, S.A. nos termos que melhor constam de fls. 90 a 99 dos autos;
33. Em 29-12-2015, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, clarificava os passivos não transferidos nos termos que melhor constam de fls. 279 a 287 dos autos;
34. Em 29-12-2015, o Banco de Portugal declarou que, na sequência de deliberação do Conselho de Administração, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n." 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, alterar, além do mais, a subalínea (vii) da alínea (b) do n." 1 do anexo 2, aditar o n." 11, aditar o Anexo 2C, transferir para o Novo Banco, S.A. o activo e o passivo ou elemento extrapatrimonial e retransmitir para o BES o activo e o passivo ou elemento extrapatrimonial nos termos que melhor constam de fls. 289 e 290 dos autos;
35. As acções referidas em 15. (3700 acções Poupança Plus) não foram adquiridas em 24-08-2014 pelo BES, S.A. pelo valor de € 205.202,00 (capital de € 185.000,00, acrescido da valorização de 20.202,00), conforme este se havia comprometido, na altura da sua aquisição, para com o A., por a partir de 03-08-2014, aquele (BES, S.A.) não as poder comprar.
23. Em contrapartida, o acórdão recorrido deu como não provados os factos seguintes:
1. Os AA. nunca quiseram investir em depósitos a prazo ou outros investimentos financeiros geradores de juros, para evitar o pagamento de imposto sobre estes ganhos;
2. Os AA., para evitar o pagamento de impostos, quiseram fazer o investimento das suas poupanças na aquisição de acções;
3. Os AA. foram sempre informados pela BES que as operações de compra e venda de acções eram operações de risco, não garantido nem o capital investido, nem a remuneração certa ou mínima.
O DIREITO
24. A primeira questão suscitada pelos Autores, agora Recorrentes, AA e mulher BB consiste em determinar se o Réu Novo Banco, S.A., deverá responder pelos danos causados aos Autores ao abrigo dos arts. 304.º, 312.º e 312.º-A do Código dos Valores Mobiliários ou do art. 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras.
25. Em 2014, os arts. 304.º. 312.º e 312.º-A do Código dos Valores Mobiliários eram do seguinte teor:
Artigo 304.º — Princípios
1. — Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2. — Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3. — Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
4. — Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5. — Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
Artigo 312.º — Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:
a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e
b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.
6 - Presume-se que a prestação de informação através de comunicação electrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito daquela.
7 - A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que:
a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor;
b) O investidor tenha sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação;
c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar.
Artigo 312.º-A — Qualidade da informação
1 - A informação divulgada pelo intermediário financeiro a investidores não qualificados deve:
a) Incluir a sua denominação social;
b) Não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes;
c) Ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio;
d) Ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
2 - A comparação de actividades de intermediação financeira, instrumentos financeiros ou intermediários financeiros deve incidir sobre aspectos relevantes e especificar os factos e pressupostos de que depende e as fontes em que se baseia.
3 - As indicações de resultados registados no passado de um instrumento financeiro, de um índice financeiro ou de uma actividade de intermediação financeira devem:
a) Não constituir o aspecto mais visível da comunicação;
b) Incluir informação adequada relativa aos resultados que abranja os cinco anos imediatamente anteriores, ou a totalidade do período para o qual o instrumento financeiro foi oferecido, se inferior a cinco anos, mas não inferior a um ano, ou por um período mais longo que o intermediário financeiro tenha decidido e que se baseie, em qualquer caso, em períodos completos de 12 meses;
c) Referir o período de referência e a fonte da informação;
d) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem ao passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros;
e) Sempre que se basearem em dados denominados numa moeda diferente da do Estado em que reside um investidor não qualificado, indicar a moeda e incluir um aviso de que os ganhos para o investidor podem aumentar ou diminuir como consequência de oscilações cambiais; e
f) Sempre que se basearem em resultados brutos, indicar os efeitos das comissões, remunerações ou outros encargos.
4 - A simulação de resultados passados deve referir-se apenas a instrumentos financeiros e índices financeiros e:
a) Basear-se nos resultados efectivos verificados no passado de um ou mais instrumentos financeiros ou índices financeiros que sejam idênticos ou estejam subjacentes ao instrumento financeiro em causa;
b) Respeitar as condições previstas nas alíneas a) a c), e) e f) do número anterior, em relação aos resultados verificados no passado; e
c) Conter um aviso bem visível de que os dados se referem a resultados simulados do passado e que os resultados registados no passado não constituem um indicador confiável dos resultados futuros.
5 - A indicação de resultados futuros:
a) Não se pode basear em simulação de resultados passados;
b) Deve basear-se em pressupostos razoáveis, apoiados por dados objectivos;
c) Se se basear em resultados brutos, deve indicar os efeitos das comissões, remunerações e outros encargos; e
d) Deve conter um aviso bem visível de que não constitui um indicador confiável dos resultados futuros.
6 - A referência a um tratamento fiscal específico deve indicar, de modo destacado, que este depende das circunstâncias individuais de cada cliente e que está sujeito a alterações.
7 - É proibida a referência a qualquer autoridade competente de modo que sugira qualquer apoio ou aprovação por parte desta aos instrumentos financeiros ou serviços do intermediário financeiro.
26. Em complemento dos arts. 304.º, 312.º e 312.º-A do Código dos Valores Mobiliários, os Autores, agora Recorrentes, alegam que o Réu Novo Banco, S.A., deverá responder pelos danos causados aos Autores ao abrigo do art. 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras.
27. Em 2014, o art. 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras era do seguinte teor:
Artigo 77.º — Dever de informação e de assistência
1 - As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes.
2 - Em particular, no âmbito da concessão de crédito ao consumo, as instituições autorizadas a conceder crédito prestam ao cliente, antes da celebração do contrato de crédito, as informações adequadas, em papel ou noutro suporte duradouro, sobre as condições e o custo total do crédito, as suas obrigações e os riscos associados à falta de pagamento, bem como asseguram que as empresas que intermedeiam a concessão do crédito prestam aquelas informações nos mesmos termos.
3 - Para garantir a transparência e a comparabilidade dos produtos oferecidos, as informações referidas no número anterior devem ser prestadas ao cliente na fase pré-contratual e devem contemplar os elementos caracterizadores dos produtos propostos, nomeadamente incluir a respetiva taxa anual de encargos efetiva global, indicada através de exemplos que sejam representativos.
4 - O Banco de Portugal regulamenta, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços.
5 - Os contratos celebrados entre as instituições de crédito e os seus clientes devem conter toda a informação necessária e ser redigidos de forma clara e concisa.
6 - O Banco de Portugal estabelece, por aviso, regras imperativas sobre o conteúdo dos contratos entre instituições de crédito e os seus clientes, tendo em vista garantir a transparência das condições de prestação dos correspondentes serviços.
7 - A violação dos deveres previstos neste artigo constitui contraordenação punível nos termos da alínea h) do artigo 210.º do presente Regime Geral.
Ora os alegados factos constitutivos da responsabilidade pela violação dos deveres de esclarecimento e de informação do Código dos Valores Mobiliários e do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades são imputados ao Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro — e as alegadas responsabilidades do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro, não se transferiram para o Novo Banco, SA.
28. Os acórdãos do STJ de 30 de Março de 2017 —processo n.º 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 —, de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1 —, de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1 —, de 24 de Outubro de 2019 — processo n.º 382/15.0T8VRL.G2.S1 — ou de 29 de Outubro de 2020 — processo n.º 2766/16.7T8VFR.L1.S1 — chamam a atenção para que “[a] resolução de instituição bancária, acompanhada da criação de um banco de transição, constitui uma das medidas que podem ser adoptadas pelo Banco de Portugal ao abrigo dos poderes legais e regulamentares que lhe estão atribuídos” [1]e, para que, entre os poderes legais que lhe estão atribuídos se encontra o poder de, dentro dos parâmetros legais, “definir os elementos do activo e do passivo que ficarão afectos ao banco de transição” [2], seleccionando os elementos do activo e do passivo que devam ou não devam transferir-se [3].
29. A alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro seria uma contingência no sentido al. b) (vii) do n.º 1 do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 — e, dentro das contingências, seria uma uma “responsabilidade[] … assumida[] na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades” no sentido da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015.
30. O acórdão do STJ de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1 — pronunciou-se sobre um problema em tudo semelhante, para sustentar que
“Face aos termos da subalínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, o passivo relativo a intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do Grupo BES foi excluído da transferência do Banco Espírito Santo para o Novo Banco”.
31. Em consequência, a alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA. não se teria em caso algum transferido para o Novo Banco, SA.
32. A segunda questão suscitada pelos Autores, agora Recorrentes, consiste em determinar e as deliberações do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de 11 de Agosto de 2014 ou de 29 de Dezembro de 2015, descritas nos factos dados como provados sob os n.ºs 30-34, são ilegais ou inconstitucionais, por violação dos princípios da confiança, da proporcionalidade, da segurança jurídica ou da separação de poderes.
33. Os Autores, agora Recorrentes, alegam em síntese que a deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 é directamente inconstitucional e que as deliberações subsequentes de 11 de Agosto de 2014 ou de 29 de Dezembro de 2015 são ilegais, por se fundamentarem numa interpretação inconstitucional do art. 145.º-H, nº 5, do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras.
34. Em 2014, o art. 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras era do seguinte teor:
Artigo 145.º-H — Património e financiamento do banco de transição
1 - O Banco de Portugal selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição.
2 - Não podem ser transferidas para o banco de transição quaisquer obrigações contraídas pela instituição de crédito originária perante:
a) Os respectivos accionistas, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição;
b) As pessoas ou entidades que tenham sido accionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do banco de transição, e cuja acção ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação;
c) Os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que actuem por conta das pessoas ou entidades referidos nas alíneas anteriores;
d) Os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado benefício, directamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por acção ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal.
3 - Não podem ainda ser transmitidos para o banco de transição os instrumentos utilizados no cômputo dos fundos próprios da instituição de crédito cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal.
4 - Os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão seleccionados nos termos do n.º 1 devem ser objecto de uma avaliação, reportada ao momento da transferência, realizada por uma entidade independente designada pelo Banco de Portugal, em prazo a fixar por este, a expensas da instituição de crédito.
5 - Após a transferência prevista no n.º 1, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo:
a) Transferir outros activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão da instituição de crédito originária para o banco de transição;
b) Transferir activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária.
6 - O Banco de Portugal determina o montante do apoio financeiro a conceder pelo Fundo de Resolução, caso seja necessário, para a criação e o desenvolvimento da actividade do banco de transição, nomeadamente através da concessão de empréstimos ao banco de transição para qualquer finalidade ou da disponibilização dos fundos considerados necessários para a realização de operações de aumento de capital do banco de transição.
7 - O Banco de Portugal pode convidar o Fundo de Garantia de Depósitos ou, no caso de medidas aplicáveis no âmbito do Sistema Integrado do Crédito Agrícola Mútuo, o Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo a cooperar no processo de transferência de depósitos garantidos para um banco de transição, de acordo com o disposto no artigo 167.º-A ou no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 345/98, de 9 de Novembro, respectivamente.
8 - O valor total dos passivos e elementos extrapatrimoniais a transferir para o banco de transição não deve exceder o valor total dos activos transferidos da instituição de crédito originária, acrescido, sendo caso disso, dos fundos provenientes do Fundo de Resolução, do Fundo de Garantia de Depósitos ou do Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo.
9 - Após a transferência prevista no n.º 1, deve ser garantida a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos, devendo o banco de transição ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
10 - A instituição de crédito originária, bem como qualquer sociedade inserida no mesmo grupo e que lhe preste serviços no âmbito da actividade transferida, deve prestar todas as informações solicitadas pelo banco de transição, bem como garantir a este o acesso a sistemas de informação relacionados com a actividade transferida e, mediante remuneração acordada entre as partes, continuar a prestar os serviços que o banco de transição considere necessários para efeitos do regular desenvolvimento da actividade transferida.
11 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 produz efeitos independentemente de qualquer disposição legal ou contratual em contrário, sendo título bastante para o cumprimento de qualquer formalidade legal relacionada com a transferência.
12 - A decisão de transferência prevista no n.º 1 não depende do prévio consentimento dos accionistas da instituição de crédito nem das partes em contratos relacionados com os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir, não podendo constituir fundamento para o exercício de qualquer direito de vencimento antecipado estipulado nos contratos em causa.
13 - A eventual transferência parcial dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão para o banco de transição não deve prejudicar a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária, com transmissão das responsabilidades associadas aos elementos do activo transferidos, nomeadamente no caso de contratos de garantia financeira, de operações de titularização ou de outros contratos que contenham cláusulas de compensação ou de novação.
35. Ora o Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado, constantemente, no sentido de que nem a deliberação do Banco de Portugal de 30 de Agosto de 2014, em que se adoptou a medida de resolução, nem o art. 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras, em que, no quadro da medida de resolução, se atribui ao Banco de Portugal competência para seleccionar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição, são inconstitucionais.
36. Em particular, o Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado, constantemente, no sentido de que nem a deliberação do Banco de Portugal de 30 de Agosto de 2014, nem o art. 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras violam o direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa; o princípio da confiança ou o o princípio da igualdade dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa; o princípio da segurança jurídica dos arts. 2.º, 266.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa; ou o princípio da separação de poderes, concretizado designadamente nos princípios de reserva da função legislativa e de reserva de função jurisdicional.
37. A alegada violação do direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa, ou do direito de propriedade do art. 62.º em ligação com o princípio da igualdade dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa, foi apreciada designadamente nos acórdãos do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1 —, de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1 — e de 5 de Dezembro de 2019 — processo n.º 20356/15.0T8LSB.L1.S1.
38. O Supremo Tribunal de Justiça chama constantemente a atenção para que a concepção dos direitos fundamentais como princípios tem como consequência que “[n]em o direito de propriedade nem o princípio da igualdade entre credores têm natureza absoluta, devendo ser conjugados com outros direitos e princípios constitucionais, designadamente com a necessidade de assegurar a estabilidade do sistema bancário ou a tutela dos interesses dos clientes, maxime dos depositantes” [4].
39. Ora, a ponderação de todos os princípios e de todos os valores constitucionais relevantes faz com que o regime da resolução deva representar-se como um regime adequado, necessário e proporcionado: “[o] regime jurídico da resolução bancária concilia os interesses e os valores constitucionais em presença, pois que: (i) promove a preservação da função bancária da instituição de crédito alvo de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; (ii) previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades do sistema financeiro; (iii) salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário; (iv) protege os depositantes; (v) não agrava a posição jurídica dos credores da instituição de crédito objecto de resolução, na medida em que não podem suportar um prejuízo superior ao que suportariam caso essa instituição entrasse em liquidação, não havendo, assim, nem violação da garantia consagrada no art. 62.º, n.º 2, da CRP, nem tão-pouco do princípio da igualdade entre credores (art. 13.º, n.º 1, da CRP)” [5].
40. A alegada violação do princípio da confiança, ou do princípio da confiança em ligação com o princípio da segurança jurídica, essa, foi apreciada, designadamente, nos acórdãos do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1 —, de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1.
41. Entre os requisitos legais da resolução bancária, está o de que a posição jurídica dos credores da instituição de crédito não seja agravada, no sentido de que não tenham de suportar um prejuízo superior ao que teriam se a instituição de crédito fosse objecto de liquidação [6] — os credores não podiam confiar em que o Banco de Portugal optasse pelo regime da liquidação; ainda que pudessem confiar em que o Banco de Portugal optasse pelo regime da liquidação, a frustração da sua confiança não lhes teria causado dano algum.
42. Em concreto, não decorre de nenhum dos factos dados como provados que os Autores, agora Recorrentes, tivessem de suportar um prejuízo superior ao que teriam se a instituição de crédito fosse objecto de liquidação — logo, não decorre de nenhum dos factos dados como provados que houvesse violação dos requisitos legais da resolução bancária.
43. O facto de a deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 ter sido clarificada pela deliberação de 29 de Dezembro de 2015 é em absoluto irrelevante, pela razão de que “[a] deliberação… de 29 de Dezembro de 2015 … em nada modificou [a deliberação de 3 de Agosto de 2014] quanto a tal exclusão, pelo que não pode dizer-se que vai contra a tutela da confiança na estabilidade da deliberação anterior” [7].
44. Em consequência, não há, nem na deliberação de 3 de Agosto de 2014, nem na deliberação de 29 de Dezembro de 2015, nenhuma violação do princípio da confiança, ou do princípio da confiança em ligação com o princípio da segurança jurídica.
45. Como se diz, p. ex., no acórdão do STJ de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1 —, “as deliberações do Banco de Portugal a respeito da medida de resolução bancária do BES e as normas do RGICSF, ao abrigo do qual foram tomadas, não violam os princípios da confiança e segurança jurídicas resultantes do Estado de Direito Democrático (art. 2.º da CRP), nem o princípio da separação de poderes (art. 111.º, n.º 1, da CRP)”.
46. Finalmente, os Autores, agora Recorrentes, alegam que as deliberações do Banco de Portugal devem ser julgadas inconstitucionais, por porem em causa o princípio da separação de poderes, e em consequência desaplicadas.
47. As conclusões 20 a 25 das alegações de recurso são do seguinte teor.
20 - O BdP tem o poder de selecionar ativos e passivos a transmitir, mas não pode ter o poder de determinar as ações de que quer que o Novo Banco seja parte e muito menos a decisão a tomar nessas ações a responsabilidades dos que aí sejam réus e por isso, foi claramente violado o princípio da separação de poderes. O princípio da separação de poderes previsto na Constituição da República Portuguesa, exprime um esquema relacional de competências, funções, tarefas e responsabilidades dos órgãos do Estado, destinado a assegurar, simultâneamente, a medida jurídica do poder e um princípio de responsabilidade dos órgãos de soberania.
21 - O BdP não pode ser ele próprio nem legislador que faz as suas próprias leis, nem juiz que determina o obsjecto da sua própria ação. Ora, se este ou aquele crédito, deste ou daquele titular, consumidor, credor, pode transitar ou não para o Novo banco SA e este ou aquele pode retransitar do Novo Banco SA para o BES SA, se neste ou naquele processo estão ou não em causa passivos excluídos ou se este ou aquele processo deve ou não proceder, é algo que ofende flagrantemente o princípio e a independência dos poderes;
22- O BdP não é legislador, nem Julgador/ Tribunal! E muito menos legislador de uma norma que a ele beneficia e julgador em causa própria! Não pode, sem violar gravemente o principio da separação de poderes. Tanto mais que, os Tribunais são órgãos de soberania independentes e as decisões judiciais tem força obrigatória geral para todos as entidades públicas e privadas e não para um ou outro destinatário, prevalecendo tais decisões judiciais sobre quaisquer outras.
23 – Nem pode, pois, o BdP especificar os processos judiciais concretos, objecto de transição, quando poderia e deveria ter simplesmente clarificado os termos genéricos ou abstratos da anterior deliberação quanto ao perímetro de transferência;
24- E assim, por fim e em consequência, não pode o Tribunal aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado. Pois que, sempre competiria, ao tribunal um juizo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal, uma vez que incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (artigo 202º n.º 2 da Constituição).
25 - A interpretação que o acórdão de que se recorre faz do artigo 212º da C.R.P. briga de forma chocante com a hierarquia normativa da ordem jurídica portuguesa e compromete o dever de obdiência do julgador à CRP. e os princípios do Estado de Direito de respeito pela propriedade privada, pelo tratamento igual entre os cidadãos, o que constitui jus cogens, ex vi arts. 8º, 13º, 18º, 62º,101º da CRP, em violação do direito de propriedade ínsito no art.62º da CRP, sendo inconstitucionais tais deliberações, na interpretação que lhes é concedida neste acórdão do Tribunal da Relação de ………, de que se recorre, o que se arguiu expressamente e se reitera;
48. Ora, a alegada violação do princípio da separação de poderes foi apreciada designadamente nos acórdãos do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1 — e de 5 de Dezembro de 2019 — processo n.º 20356/15.0T8LSB.L1.S2.
49. O Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado constantemente no sentido:
I. — de que as deliberações do Banco de Portugal por que se “selecciona os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição” não são nem actos legislativos nem actos jurisdicionais; II. — de que, como não são nem actos legislativos, nem actos jurisdicionais, não põem em causa o princípio da separação de poderes, concretizado designadamente naos princípios da reserva da função legislativa e da reserva da função jurisdicional.
50. Os Autores, agora Recorrentes, têm seguramente razão em que “[o] BdP não pode ser ele próprio nem legislador que faz as suas próprias leis, nem juiz que determina o objecto da sua própria acção” e em que “o BdP não é legislador, nem Julgador/ Tribunal! E muito menos legislador de uma norma que a ele beneficia e julgador em causa própria!”.
51. Em todo o caso, “a medida de resolução que o Banco de Portugal pode aplicar, assumindo os poderes discricionários que lhe são conferidos pela lei, consiste na transferência parcial ou total da actividade para instituições de transição” e, “no âmbito desta medida de resolução, o Banco de Portugal delimita a transferência parcial ou total dos direitos e obrigações de uma instituição de crédito, competindo-lhe constituir a instituição de transição e aprovar os respectivos estatutos” [8].
52. Entre os poderes discricionários que lhe são conferidos pela lei está o de “após a transferência prevista, […] a todo o tempo, transferir ou retransmitir, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão” [9].
53. O Banco de Portugal, ao decidir “se este ou aquele crédito… pode transitar ou não para o Novo banco SA e este ou aquele pode retransitar do Novo Banco SA para o BES SA” não está a violar nem a reserva de função legislativa, nem a reserva de função jurisdicional, determinando “se este ou aquele processo deve ou não proceder” — está a praticar actos administrativos que, como todos os actos administrativos, podem ser sindicados pelos órgãos jurisdicionais. Em consequência,“[s]e as deliberações tomadas pelo Banco de Portugal são arbitrárias e ilegais, como aventam os Recorrentes, por inexistência de fundamentos justificativos da retransmissão havida, trata-se de uma situação que deverá ser aferida nos órgãos judiciais competentes e com as instituições competentes, maxime, com a instituição autora das mesmas, in casu o Banco de Portugal” [10].
III. — DECISÃO
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pelos Recorrentes AA e mulher BB.
Lisboa, 30 de Junho de 2021
Nuno Manuel Pinto Oliveira (relator)
José Maria Ferreira Lopes
Manuel Pires Capelo
Nos termos do art. 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade dos Exmos. Senhores Conselheiros José Maria Ferreira Lopes e Manuel Pires Capelo.
______
[1] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[2] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[3] Cf. acórdãos do STJ de 30 de Março de 2017 —processo n.º 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 — e de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1.
[4] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[5] Cf. acórdão do STJ de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1.[6] Cf. acórdão do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 — deduzindo daí que “não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos, porque os [credores], na crise bancária em questão, não poderiam contar com qualquer outra alternativa: ou a resolução ou a liquidação”.
[7] Cf. acórdão do STJ de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1.
[8] Cf. acórdão do STJ de 24 de Outubro de 2019 — processo n.º 382/15.0T8VRL.G2.S1.
[9] Cf. acórdão do STJ de 24 de Outubro de 2019 — processo n.º 382/15.0T8VRL.G2.S1.
[10] Cf. acórdão do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, para que remetem os acórdãos do STJ de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1 — e de 5 de Dezembro de 2019 — processo n.º 20356/15.0T8LSB.L1.S2.