Acórdãos STJ	Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:	20/10.7S5LSB.S1
Nº Convencional:	3ª SECÇÃO
Relator:	PIRES DA GRAÇA
Descritores:	OMISSÃO DE PRONÚNCIA NULIDADE INSANÁVEL FUNDAMENTAÇÃO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE IMAGEM GLOBAL DO FACTO REINCIDÊNCIA FINS DAS PENAS MEDIDA CONCRETA DA PENA
Nº do Documento:	SJ
Data do Acordão:	04/27/2011
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Sumário :	I - O art. 379. º do CPP determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. II - A omissão de pronúncia traduz-se num non liquet em relação ao objecto questionado, à questão ou situação questionada, legalmente relevante, e que por isso, tem de ser expressamente decidida e significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal, (art. 660.º, n.º 2, do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. III - A subsunção jurídica dos factos provados, não exige uma análise de todos os tipos legais que se circunscrevem no objecto temático da violação do mesmo bem jurídico, nomeadamente não pressupõe que se faça uma análise a contrario ou por exclusão de partes, começando por excluir tipos legais afins ou conexos, com vista a determinar o aplicável, tornando-se necessário explicar por que motivo a matéria fáctica apurada se integra no tipo legal de crime considerado provado, dando assim cumprimento à exposição tanto quanto possível completa, ainda concisa ou sucinta dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP. IV - O art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, consagra, como se referiu, o tipo de crime na forma básica, genérica, simples, integrado na sua materialidade pelas acções ali descritas. V -A finalidade específica da detenção de droga não é elemento do tipo, nem o art. 21.º tipifica o crime na forma agravada. VI - Por seu lado, a tipificação do art. 25.° do citado DL, parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°. VII - Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. VIII - A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito. IX - Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo o Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime tipo – Ac. do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 - 3.ª. X - In casu, se a quantidade de droga apreendida à arguida perfazia o peso líquido de 3,562 g em 26 embalagens, sendo a natureza do estupefaciente em causa, heroína – incluída no domínio das vulgarmente chamadas drogas duras – cujo consumo regular, causa dependência física, envelhecimento acelerado e danos cerebrais irreversíveis, além de outros problemas de saúde, não torna a ilicitude do facto consideravelmente diminuída e se na sua posse foi ainda encontrada uma balança de precisão e, no interior da sua carteira encontrados e apreendidos urna agenda com contactos relacionados com a comercialização de estupefacientes (nomes, telefones, datas e valores), um canivete, um cachimbo e a quantia monetária de € 138,39, dividida em notas e moedas resultante da venda de produto que esta efectuava na rua, a valoração global dos factos não faz concluir que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, quer pelo meio utilizado, (balança de precisão, cachimbo, canivete, agenda com contactos relacionados com a comercialização de estupefacientes (nomes, telefones, datas e valores) quer pela qualidade e quantidade da droga, quer pela modalidade e circunstâncias da acção, pelo que o ilícito verificado é o p. e p. pelo art. 21.°, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22-01, por referência à Tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal. XI - As características do instituto da reincidência são a de que não se exige que os crimes praticados sejam da mesma natureza, exigindo-se a reiteração por crimes dolosos, devendo as penas aplicadas e a aplicar, ser de prisão, exigindo-se o cumprimento total ou parcial da pena em que o agente tenha sido condenado e o prazo de prescrição do estado de reincidência limitado a 5 anos. XII - Relativamente aos efeitos da reincidência, em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado, sendo que a agravação opera tão só sobre o limite mínimo da pena aplicável ao novo crime. XIII - Como refere o Professor Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Verbo, III, pág.155, “o elemento fundamental da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior, o que implica a verificação em concreto de que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime”. XIV - Como salienta o Ac. do STJ de 28-02-2007, no Proc. n.º 9/07 - 3.ª, a agravação da pena do delinquente que cometeu crimes depois de condenado anteriormente por outros da mesma espécie (reincidência específica, própria ou homótropa) ou de espécie diferente (reincidência genérica, imprópria ou polítropa) assenta, essencialmente, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de já ter sido condenado, insistir em praticar o mal, em desrespeitar a ordem jurídica, conquanto não lhe seja alheia, também, a perigosidade, ou seja, o perigo revelado, face à persistência em delinquir, de voltar a cometer outros crimes. XV - A recidiva criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, caso em que, obviamente, inexiste fundamento para a agravação da pena, visto não poder afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Nesse caso não se está perante um agente reincidente, antes face a um simples multiocasional. XVI - Com efeito, a censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução, como o ensina o Prof. Figueiredo Dias, em Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 269.A conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores, a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria. XVII - Como se consignou no Ac. do STJ de 09-06-2004, Proc. n.º 1128/04 - 3ª, na reincidência específica ou homótropa, a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes (como é o tráfico de estupefacientes), e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática de novo crime, isto é, que prevenisse a reincidência. XVIII - Resultando da matéria de facto provada que: - A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. - A arguida foi condenada, por acórdão proferido no Proc. n.º 123/00.6JELSB, o qual correu termos no 1.° Juízo Criminal de Cascais, na pena única de 7 anos de prisão, transitado em julgado no dia 09-01-2003. - A arguida foi também condenada, em 03-02-95, pela prática, em 06-09-93, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 5 anos de prisão, tendo sido declarado perdoado 1 ano de prisão nos termos da Lei 15/94, de 11-05; em 22-10-97, pela prática, em 19-09-96, de um crime de consumo de substâncias estupefacientes, na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de 400$00, crime declarado amnistiado por despacho de 13-05-99; em 15-05-98, pela prática, em 15-10-97, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 10 anos de prisão. - Cumpriu, parcialmente, a pena de prisão, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional, no seguimento de decisão proferida, tendo sido libertada no dia 27-11-2008. - Não obstante tal condenação e a pena de prisão efectiva aplicada, a arguida não se coibiu de cometer os factos ilícitos descritos, o que manifestamente reflecte que a aludida condenação não surtiu os devidos efeitos, não tendo sido suficientemente dissuasora do cometimento de actividade delituosa, com a recidiva criminosa a assentar na falta de preparação da arguida para manter conduta lícita, ao desprezar bens jurídico criminais, por cuja violação já foi punida e tornou a infringir, factualidade a apontar inequivocamente que a arguida não se sentiu suficientemente advertida ou intimada com a condenação anterior, para não delinquir, procedendo assim os pressupostos legais da reincidência. XIX - Tendo em conta que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e que, no doseamento da pena, há que ponderar, como circunstâncias agravantes, que a arguida agiu com dolo directo, tendo em conta que actuou de forma pensada e com plena consciência da ilicitude da sua conduta, indiciada pelo modo de execução, conhecer as características do produto que detinha e destinava à venda – heroína – dos mais perniciosos para a saúde pública, a quantidade de tal produto, e a falta de preparação conveniente da sua personalidade para prever os resultados possíveis da sua conduta e manter uma conduta licita, que é modesta a sua condição socioeconómica, mantém contactos regulares com a filha, que constitui presentemente o seu único elo afectivo e de suporte; faz medicação prescrita, tem acompanhamento psicológico e desenvolve actividade ocupacional numa das oficinas existentes no pavilhão que habita, afigura-se ajustada às finalidades de prevenção, a pena de 6 anos de prisão aplicada, não se revelando desproporcional, ou contrária às regras da experiência.
Decisão Texto Integral:	Acordam no Supremo Tribunal de Justiça Nos autos de processo comum com o nº20/10.7S5LSB da 6.ª VARA CRIMINAL DE LISBOA foi submetida a julgamento em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, a arguida AA, divorciada, técnica administrativa, filha de BB e de CC, nascida a 14 de Maio de 1965, natural da freguesia de Armamar, concelho de Armamar, residente na Rua ........, nº..., ....., Picheleira, Lisboa, na sequência de acusação formulada pleo Ministério Público que lhe imputava a prática, em autoria material e em reincidência, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21°, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal Realizado o julgamento, o Tribunal Colectivo por acórdão de 2 de Julho de 2010 decidiu: “- condenar a arguida AA pela prática, em autoria material e em reincidência, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21°, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal, e aos arts. 75°, nº1 e 2 e 76°, nº1, do Código Penal, na pena de seis anos de prisão; - condenar a arguida em custas, (…) Nos termos do disposto no art.109° do C.P., declaram-se perdidos a favor do Estado o dinheiro, os objectos e o produto estupefaciente apreendidos (artigo 35°, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº15/93, de 22/1). Proceda-se à destruição do produto estupefaciente, nos termos do artigo 39°, nº 3, e 62°, nº6, do Decreto-Lei nº15/93, de 22/1. “ Foi ordenado o demais de lei. Inconformada, recorreu a arguida para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões na motivação de recurso: 1 ° A decisão recorrida viola, com o devido respeito por outra opinião, na sua interpretação e aplicação o disposto nos artigos 21, nº 1, 26, nº 1, e ainda no 25, aI. a) do, D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, bem como os artigos 71, nº 1, aI. , nº e 2 e 75, nº 1, todos do Código Penal. 2° Desde logo porque o regime sancionatório vigente constante dos D.L. 15/93 de 22.1, do nº 1 do art. 2 da Lei 30/200, a proibição da inversão do ónus da prova quanto aos factos constitutivos do que seja consumo de drogas, e os factos que a arguida invocou em declarações prestadas em audiência e os factos dados como provados, a fIs. 3, 2° parágrafo e fIs. 5 último parágrafo, são factos provados que imporiam o enquadramento legal da sua conduta provada em audiência de julgamento, no respeito pelas garantias constitucionais, e princípios de legalidade e necessidade das penas - art. 18, nº 2 da C.R.P. no tipo legal de crime do artigo 26°, nº 1, ou, sem conceder no 25°, aI. a), do D.L. 15/93 de 22.1 3° Dando o tribunal como provado para além do mais, que: "Entrou fragilizada, e em síndrome de abstinência, no Estabelecimento Prisional onde actualmente se encontra, e passou a ser acompanhada pelos serviços clínicos do E.P., e passou a ser acompanhada pelos serviços clínicos do EPT, faz medicação prescrita, tem acompanhamento psicológico." E também a folhas 3, 2° parágrafo, "O cachimbo, o canivete e a quantia monetária apreendidas, destinavam-se a ser utilizados pela arguida no corte, consumo e venda de heroína e eram fruto dessa actividade" 4 ° O facto de a arguida declarar que destinava na totalidade a dita droga ao seu consumo, sendo consumidora e estando na posse de quantidade de droga que, admitindo na cedência a terceiros, se destinava parcialmente ao seu consumo, verifica-se omissão de pronuncia, sobre factos essenciais da responsabilidade criminal e sobre o enquadramento da sua conduta no tipo de crime p. p. pelo art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1 5° Com esta matéria assente, poderia e deveria o Tribunal "a quo" ter enquadrado a sua dita provada conduta de tráfico, na previsão da norma que pune, de forma menos grave, quem, pela prática de actos materialmente considerados de tráfico de droga, vise obter ou sustentar o seu próprio consumo. 6° Não o fez o Tribunal recorrido, não só não enquadrou a conduta da recorrente no artigo do traficante consumidor, como nem sequer explicou o porquê de não o fazer, quando o deveria, em nosso modesto entender, ter feito, até porque a isso está obrigado pela letra da lei - art. 124, nO 1, do C.P.P. no respeito pelo princípio da legalidade e da necessidade das penas. 7° Dessa omissão de pronúncia, que invoca também como fundamento de recurso, há-de o Tribunal "ad quem" extrair, as legais consequências, art. 379, nº 1, aI. c), do mesmo código, a nulidade da decisão condenatória, o que peticiona. 8° Deveria outrossim, se partilhando da posição dominante sobre a finalidade exclusiva de obtenção de droga para consumo, considerasse, por não provada a exclusividade, e não preenchido o ilícito do art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1, e atendendo concretamente ao período a que se dedicou - 1 dia, que desenvolveu a dita actividade, na rua, sem ter ao seu serviço qualquer organização ou meios que potenciassem a actividade de tráfico, a detenção de quantidade diminuta de estupefaciente: menos de 4 gramas, ter convolado o crime para o ilícito menos grave. O que se peticiona na improcedência do antes requerido 9° Contra o entendimento de menor gravidade não se argumente, como o faz o Tribunal "a quo", em seu entender violando o disposto no art. 25, aI. a), do D.L. 15/93 de 22.1, que a arguida é reincidente, foi já condenada por crimes da mesma natureza, não podendo a sua conduta assumir uma menor ilicitude. Como expressamente consta da lei, o tráfico de menor gravidade tem exclusivamente a ver com a ilicitude - consideravelmente diminuída que o facto praticado revela, enquanto na reincidência denota-se uma maior culpa do agente manifestada numa atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior; por outro lado, a reiteração revela uma maior perigosidade a fazer sentir maiores exigências y ao nível da prevenção (Jorge de Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, Aequitas, Editorial Noticias pago 261. 10° Essa interpretação do Tribunal recorrido, não é consentânea com o disposto no art. 40°, nº 2, do C.Penal, e com o princípio da culpa, que está consagrado, conjugadamente, nos artigos 1° e 25, n. 1, da Constituição: deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que não pode ser tomada como simples meio para a prossecução de fins preventivos, e articula-se com o direito a integridade moral e fisica. Exprime-se, em direito penal a diversos níveis e num deles obsta a uma punição sem culpa e a uma punição que exceda a medida da culpa. 11 ° É no respeito por esse mesmo princípio que se entende que não deveria a recorrente ser punida como reincidente. Se para operar a reincidência, e aplicar pena em medida que traduz um reforçado juízo de censurabilidade, porque maior culpa existe na actuação de alguém que passando pelo cumprimento de pena de prisão, volta a delinquir, demonstrando que para si, esta pena não foi suficiente nas suas finalidades de prevenção especial, 12° Há-de verificar-se que a prática do crime posterior o foi na desconsideração total pela punição anterior, ou seja, se, se concluir, que a sanção anterior não serviu para evitar o cometimento de novo crime, mas tem que haver uma correlação directa e profunda entre o que é a pena de prisão e os seus fins, e os motivos que determinaram o agente à prática de novo Crime. 13° Verificamos no caso concreto da recorrente, é uma toxicodependente de "longa duração", designação do Instituto da Droga e Toxicodependência que sofreu ao longo dos seus 45 anos de vida, condenações em penas de prisão num total de 17 anos, (Cfr o CCR constante dos autos, por crimes de tráfico, (um deles por factos ocorridos dentro do E.P. Tires) e de consumo, quando aquele ilícito era punido como crime, tem de se questionar a bem da sua defesa, se a prática do crime agora em causa, não tem que ver ou foi não foi motivada pela necessidade de algo imaterial, que transcende o normal cidadão, que não sofre de adição a substancias como a heroína e cocaína, algo a que se chama toxicodependência. 14° Mais do que uma criminosa a recorrente é uma doente, a toxicodependência é essencialmente um sintoma de inadaptação do indivíduo, um vazio fundamental da organização da personalidade, uma compulsão aditiva, uma perversão comportamental, obcessionalização ritualística, ciclotimização auto-induzida, ou uma doença do foro mental quando passam a verificar-se os danos no sistema de neuro-transmissores do cérebro humano que são cientificamente considerados como irreversíveis. 15° Da factualidade provada não se poder dizer que a arguida não assumiu em liberdade qualquer comportamento visando a sua integração social em termos conformes aos padrões comunitariamente aceites, porquanto dá-se também como provado (fis. 5, 4° paragrafo), que: " A arguida procurou integrar-se profissionalmente em firma de limpeza, onde desenvolveu actividade por período temporário, inscreveu-se no centro de emprego e formação profissional, e recorreu ao RSI, como auxílio de manutenção, ficando inactiva a partir de Novembro de 2009, …Terá sido nesse mês que recaiu nos consumos de drogas." 16° É no respeito por aquele princípio "da culpa" que se entende que não deveria a recorrente ser punida como reincidente. 17° Se para operar a reincidência, e um reforçado juízo de censurabilidade, porque maior culpa existirá na actuação de alguém que passando pelo cumprimento de pena de prisão, esta não foi suficiente (prevenindo especialmente a prática de novos ilícitos), as penas tem de cumprir as suas finalidades de prevenção especial, e reintegração. Assim não é, quando se está na presença de um distúrbio de personalidade ou doença aditiva em que a compulsão (inconsciente) supera transitoriamente o respeito pelos padrões, valores sociais e normativos. 18° É nesta consideração dos factos que a recorrente pugna pela sua não especial censurabilidade pela reiteração deste ilícito, e pela não aplicação de qualquer tipo de agravação pela culpa, à pena justa, correcta e no quadro da moldura penal dos tipos privilegiados do D.L. 15/93 em que vier a ser condenada nos termos requeridos ao Tribunal "ad quem". Termos em que concedendo provimento ao presente recurso decidindo como peticionado, deve ser declarada nula a decisão por omissão de pronuncia nos termos requeridos, ou se assim não se entender, ser convolado o crime para o tipo legal do art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1 e sem agravação pela reincidência ser a pena fixada em medida não superior a três anos, que poderá ser suspensa na sua execução. Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo do seguinte modo: “- Com vista a clarificar a tempestividade da interposição do recurso por banda da arguida impõe-se que seja junto aos autos o requerimento a eles dirigido, por correio electrónico, em 23 de Julho de 2010;- - O Tribunal "a quo", perante a matéria de facto demonstrada, aplicou acertadamente o Direito aos factos;- - Não foram alegados, nem resultaram demonstrados quaisquer factos dos quais resultasse que a conduta, comprovadamente detida pela arguida visasse, em exclusivo, a obtenção pela mesma de estupefaciente para o seu próprio consumo;- - Daí que não existisse qualquer questão que coubesse ao Tribunal "a quo" ter de conhecer, - não resultando da decisão recorrida qualquer nulidade, nomeadamente a decorrente da violação do disposto na alínea c), do nO 1, do artigo 379°, do Código de Processo Penal.- - Por outro lado, a arguida cometeu os factos dos autos quando se encontrava em regime de liberdade condicional concedido pelo TEP competente a partir de 27 de Novembro de 2008.- - Sofreu desde 1995, por várias vezes, condenações pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes e, uma única vez, por crime de consumo de estupefacientes.- - Negou a prática dos factos que lhe foram imputados e que, dados por provados, não impugnou no presente recurso.- - Confrontada com a versão que apresentou dos factos em 1 ° interrogatório de arguido, refutou tal versão, negando-a.- - O Tribunal " a quo" valorou, de forma adequada os factos dados por demonstrados e alcançou uma pena consentânea com a medida da culpa da arguida;- - A pena de seis anos de prisão aplicada à arguida, pela prática, pela mesma, do crime previsto no artigo 21°, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, como reincidente, é uma pena justa, adequada e proporcional;- - O cumprimento desta pena proporcionará à arguida mais uma oportunidade para que a mesma venha a interiorizar o desvalor das suas condutas e impedirá que a mesma continue a delinquir.- - Desta forma, não violou a decisão censurada as normas contidas nos artigos 21°, n° 1,26°, n° 1, 25° alínea a), do DL nº15/93 e 75°, n° 1°, do Código Penal, ou quaisquer outras, aliás;- - Nem qualquer principio processual ou constitucional, pelo que, - Se impõe seja mantida, nos seus precisos termos, tal decisão, bem como a pena efectiva de seis anos de prisão nela aplicada à arguida AA, com o que farão Vossas Excelências, aliás, como sempre, JUSTIÇA! “ Neste Supremo, o DIg.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde refere: “(…) Acompanhamos a esclarecida resposta do Ministério Público atrás transcrita. Fixada a matéria de facto, e não resultando como provado que a actividade de tráfico tivesse por finalidade exclusiva "conseguir substâncias '" para uso pessoal", fica, sem dúvidas, afastada a incriminação de traficante-consumidor do artigo 26.º do D.L. n.º 15/93, e, com ela, a necessidade de pronúncia sobre o não preenchimento deste tipo de crime. Como diz pertinentemente a Ex.ma Procuradora da República «Daí que não existisse questão que coubesse ao Tribunal "a quo" ter de conhecer, não resultando da decisão recorrida qualquer nulidade, nomeadamente a decorrente da violação do disposto na alínea c), do nº 1, do artigo 379°, do Código de Processo Penal». E no que respeita ao tráfico de menor gravidade do artigo 25.º do mesmo diploma, sendo certo que a quantidade de estupefaciente não é diminuta (3,562 g.), não é despiciendo anotar que se tratava de heroína, que a quantia apreendida (€ 138,39, correspondendo, sensivelmente a 4;5 g.) era fruto do tráfico (fls. 271, 2º parágrafo), além de que se fazia acompanhar de um canivete e de uma balança de precisão (embora o tribunal não tenha incluído esta última no lote de instrumentos do tráfico, não deixou de a declarar perdida com tal fundamento), utilizados na comercialização. Assim, não se mostrando como provada qualquer circunstância que diminua consideravelmente a ilicitude do facto, nenhuma censura merece subsunção efectuada pela instância recorrida. Em suma, a modalidade - detenção para venda -, o objecto - cerca de 8 g. de heroína - vendidos e a vender (estupefaciente dos mais danosos para a saúde), - e circunstâncias da acção - venda sem particular organização, mas já reiterada e com instrumentos adequados (veja-se a balança de precisão), afastam a pretendida subsunção no tráfico menor. Quanto à reincidência, não se desprezando as considerações formuladas a propósito da toxicodependência da arguida, não se poderá deixar de considerar face à matéria de facto provada, que o cumprimento de prisão pela anterior condenação não a dissuadiu de comportamentos idênticos. Aliás, a demonstra-se que a prática de crimes de tráfico estava relacionada com a tendência para abuso de estupefacientes, deveria, até, que se ponderar a aplicação de uma pena relativamente indeterminada, nos termos do art. 88.º do Cód. Penal. Finalmente e no que respeita à medida da pena, como acima referimos, a arguida não questiona a pena dentro dos parâmetros definidos pelo tribunal. Pede a sua redução com exclusivo fundamento na inverificação da reincidência. Assim, não merecendo censura a sua condenação como reincidente, nada mais se nos oferece dizer sobre a correcção da medida concreta da pena. Pelo exposto, somos do parecer que o recurso não merece provimento. “ Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP. Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais em simultâneo: Consta do acórdão recorrido: “Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos: - A arguida dedicava-se à venda de heroína na Rua do Sol a Chelas, em Lisboa. - Alertados para essa situação, no dia 8 de Janeiro de 2010, cerca das 10h30m, agentes da PSP deslocaram-se à referida Rua do Sol a Chelas. - Quando os agentes da PSP se aproximavam do local onde a arguida se encontrava, alguém, cuja identidade não se logrou apurar, através de assobios alertou a arguida da presença policial. De imediato, a arguida encetou a fuga, correndo em direcção a urna passagem inferior da linha férrea ali existente. - Os agentes da PSP moveram-lhe perseguição, acabando por a interceptar pouco depois. - Durante a fuga a arguida arremessou para um terreno abandonado um saco que tinha na sua posse, o qual de imediato foi apanhado pelos agentes da PSP que a perseguiam. - A seguir foi a arguida sujeita a revista e na sua posse foi encontrado e apreendido, no bolso interior do casaco que vestia, várias embalagens contendo heroína e urna balança de precisão. - No interior da sua carteira foram encontrados e apreendidos urna agenda com contactos relacionados com a comercialização de estupefacientes (nomes, telefones, datas e valores), um canivete e um cachimbo. - No interior do saco que a arguida atirou fora durante a fuga, estavam embalagens de heroína e a quantia monetária de 138,39 Euros (cento e trinta e oito Euros e trinta e nove cêntimos), dividida em notas e moedas. - No total, a arguida trazia vinte e seis embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 4,185 gramas e líquido de 3,562 gramas. - O cachimbo, o canivete e a quantia monetária apreendidas, destinavam-se a ser utilizados pela arguida no corte, consumo e venda de heroína e eram fruto dessa sua actividade. - A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. - A arguida foi condenada, por Acórdão proferido no Processo n0123/00.6JELSB, o qual correu termos no 1° Juízo Criminal de Cascais, na pena única de sete anos de prisão, transitado em julgado no dia 09/01/2003. - Cumpriu, parcialmente, a pena de prisão, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional no âmbito do Processo Gracioso de Liberdade Condicional n01027/00.8TXCBR, no seguimento de decisão proferida, tendo sido libertada no dia 27/11/2008. - Não obstante tal condenação e a pena de prisâo efectiva aplicada, a arguida não se coibiu de cometer factos ilícitos aqui descri tos, o que manifestamente reflecte que a aludida condenação não surtiu os devidos efeitos, não tendo sido suficientemente dissuasora do cometimento de actividade delituosa. - A arguida foi também condenada, em 3.02.1995, pela prática, em 6.09.1993, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos de prisão, tendo sido declarado perdoado um ano de prisão nos termos da Lei n015/94, de 11.05; em 22.10.1997, pela prática, em 19.09.1996, de um crime de consumo de substâncias estupefacientes, na pena de vinte dias de multa, à taxa diária de 400$00, crime declarado amnistiado por despacho de 13.05.1999; em 15.05.1998, pela prática, em 15.10.1997, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de dez anos de prisão. - Oriunda de meio rural, a arguida é a penúltima de um grupo de cinco irmãos. - Tinha três anos de idade quando a família se deslocalizou e se radicou em Lisboa, num bairro cuja população era proveniente de baixo estrato sócio-económico e cultural. - As relações familiares estabelecidas entre os seus membros pautavam-se pela coesão e entreajuda. - Os pais ter-lhe-ão incutido o cumprimento de normas e padrões morais socialmente aceites; incentivando-a à autovalorização pessoal, profissional e académica. - Todavia, o precoce falecimento do progenitor quando a arguida contava apenas catorze anos de idade, terá destabilizado a dinâmica familiar, agudizando a situação económica, facto que veio alterar os seus projectos de prossecução de estudos, para dar início ao exercício de actividades laborais indiferenciados. - Neste contexto, após conclusão do 9° ano de escolaridade, abandonou os estudos para se dedicar em exclusivo ao exercício de actividade laboral, o que conseguiu a partir dos dezasseis anos, corno escriturária. - Assumiu precocemente urna união de facto que transformaria em casamento celebrado após o nascimento da filha, aos dezoito anos de idade. - Confiou a filha à avó materna, com quem foi criada. - Após ruptura relacional, a arguida envolveu-se no consumo de substâncias estupefacientes, situação que manteve em escalada até à primeira detenção, ocorrida em Setembro de 1993, sem qualquer paragem ou tentativa de tratamento e que esteve na origem do seu desemprego. - Após cumprimento de pena de prisão e posterior libertação em Setembro de 1997, reintegrou o agregado materno, mas logo ingressou no EPT em Outubro desse mesmo ano, no âmbito de processo onde foi condenada a dez anos de prisão. - Após a concessão da liberdade condicional, em 27 de Novembro de 2008, reintegrou a casa de família (a mãe já havia falecido), onde coabitava uma tia materna, a sua filha, uma das suas irmãs e um sobrinho, filho desta. - A arguida procurou integrar-se profissionalmente em firma de limpeza, onde desenvolveu actividade por período temporário, inscreveu-se no Centro de Emprego e Formação Profissional e recorreu ao RSI como auxílio de manutenção, ficando inactiva a partir de Novembro de 2009. - Terá sido nesse mês que recaiu nos consumos de droga (heroína e cocaína), tendo-se a filha apercebido dessa situação cerca de duas semanas antes de a arguida voltar a ser detida, levando-a a aceitar o tratamento com metadona. - A arguida mantém contactos regulares com a filha, que constitui presentemente o seu único elo afectivo e de suporte. - Entrou fragilizada, em síndrome de abstinência, no Estabelecimento Prisional onde actualmente se encontra, e passou a ser acompanhada pelos serviços clínicos do EPT, faz medicação prescrita, tem acompanhamento psicológico e desenvolve actividade ocupacional numa das oficinas existentes no pavilhão que habita. Factos não provados. Não resultaram factos não provados. Fundamentação. O Tribunal alicerçou a sua convicção na apreciação crítica e global de toda a prova produzida, segundo as regras de experiência comum e o principio da livre apreciação da prova, nomeadamente as declarações da arguida, os depoimentos das testemunhas e toda a documentação junta aos autos. Assim, alicerçou a sua convicção: - nas declarações da arguida, que negou a prática dos factos que são imputados, e afirmou que tinha "roubado" um traficante. O que lhe foi encontrado, com excepção do canivete e do cachimbo que eram seus e destinava a usar no consumo de estupefacientes, era do indivíduo que tinha roubado. Confrontada com as declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial, afirmou que o que disse aquando desse interrogatório não corresponde à verdade. A heroína que "roubou" era para seu consumo. À data dos factos beneficiava de rendimento social de inserção e a filha dava-lhe dinheiro para as suas despesas. Pagava 5 Euros por cada dose de heroina e 10 Euros por cada dose de cocaína que consumia. Esteve em tratamento com metadona no CAT de Xabregas desde Novembro de 2009 até ser detida em Janeiro de 2010. Desde que saiu da prisão, em Novembro de 2008, e até Novembro de 2009 esteve a trabalhar. Ora, tais declarações não convenceram o Tribunal, por não se mostrarem minimamente alicerçadas em outros elementos probatórios e/ou nas regras de normalidade ou experiência, e atentos os depoimentos claros, isentos e convincentes das testemunhas DD, EE, FF e GG, em conjugação com toda a documentação junta aos autos. Assim o tribunal alicerçou também a sua convicção: - no depoimento da testemunha DD, agente da P.S.P., que afirmou que procedeu à detenção da arguida. Tinha sido recebida uma denúncia anónima de que havia uma pessoa do sexo feminino, com determinadas características, a vender produto estupefaciente na zona da Rua do Sol a Chelas. Chegados à Rua do Sol a Chelas ouviu uns assobios e viu logo depois a arguida a fugir para debaixo da linha do comboio. Vinha do lado de uns barracões que estão abandonados. A arguida arremessou um saco que tinha com ela para o outro lado de um muro de protecção da linha do comboio. Interceptaram a arguida ao fim de cerca de 50 metros. O depoente e os seus colegas estavam fardados. No saco que a arguida tinha arremessado havia dinheiro. Fizeram uma revista sumária à arguida e depois foi revistada na esquadra. No interior do casaco que a arguida trazia estava urna balança, urna navalha e urnas doses de produto estupefaciente. Havia também embalagens de produto estupefaciente dentro da bolsa pessoal da arguida. A arguida caiu aquando da detenção, tendo prescindido de assistência hospitalar; - no depoimento da testemunha EE, agente da P.S.P., que afirmou ter feiro a revista à arguida na esquadra. Não encontrou nada. A arguida já não tinha casaco. A arguida estava nervosa; - no depoimento da testemunha FF, agente da P.S.P., que afirmou que havia denúncias anónimas de que havia urna senhora a vender estupefacientes na zona onde os factos ocorreram. Descreviam a senhora com cabelo avermelhado, magra, de estatura média. Chegados ao local dos factos viu a arguida, arguida que, quando viu o carro da P. S. P. começou a correr em direcção à linha do comboio e atirou um saco para o outro lado de um muro. Os seus colegas perseguiram e interceptaram a arguida. No local ouviu assobios que significavam um alerta da presença de um carro da PSP.; - no depoimento da testemunha GG, agente da P.S.P. que afirmou que havia informações de que um indivíduo do sexo feminino se dedicava ao tráfico de estupefaciente na Rua do Sol a Chelas, e a pessoa era descrita com cabelo ruivo avermelhado, com cerca de 1,60m. Logo que a arguida viu o carro da P.S.P. atirou fora um saco com dinheiro. Interceptaram-na e a arguida tinha com ela embalagens de heroína na bolsa e no casaco. Tinha também com ela uma balança. A convicção do Tribunal baseou-se ainda no auto de apreensão de fls.6; nas certidões de fls.180 a 186, 190 a 220 e 224 a 231; no relatório de exame do LPC de fls.145; no C.R.C. de fls.148 a 153; no relatório social de fls.255 a 259; e no documento de fls.261. Cumpre apreciar e decidir: A recorrente traz ao Supremo as seguintes questões: 1. Que o enquadramento legal da sua conduta integra o tipo legal de crime do artigo 26°, n. 1, ou, sem conceder no 25°, aI. a), do D.L. 15/93 de 22.1 e que ao não ser apreciada nessa qualificação pelo tribunal a quo constitui omissão de pronúncia 2. Que não deveria ter sido punida como reincidente Em suma: A recorrente entende que “deve ser declarada nula a decisão por omissão de pronuncia nos termos requeridos, ou se assim não se entender, ser convolado o crime para o tipo legal do art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1 e sem agravação pela reincidência ser a pena fixada em medida não superior a três anos, que poderá ser suspensa na sua execução. Inexistem vícios de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 1 e 2 do CPP. Conhecendo das questões postas Sobre a primeira questão: Conclui a recorrente: - Que a proibição da inversão do ónus da prova quanto ao factos constitutivos do que seja consumo de drogas, e os factos que a arguida invocou em declarações prestadas em audiência e os factos dados como provados a fIs. 3, 2° parágrafo e fIs. 5 último parágrafo, são factos provados que imporiam o enquadramento legal da sua conduta provada em audiência de julgamento, no respeito pelas garantias constitucionais, e princípios de legalidade e necessidade das penas - art. 18, nº 2 da C.R.P. Dando o tribunal como provado para além do mais, que: "Entrou fragilizada, e em síndrome de abstinência, no Estabelecimento Prisional onde actualmente se encontra, e passou a ser acompanhada pelos serviços clínicos do E.P., e passou a ser acompanhada pelos serviços clínicos do EPT, faz medicação prescrita, tem acompanhamento psicológico." E também a folhas 3, 2° parágrafo, "O cachimbo, o canivete e a quantia monetária apreendidas, destinavam-se a ser utilizados pela arguida no corte, consumo e venda de heroína e eram fruto dessa actividade" O facto de a arguida declarar que destinava na totalidade a dita droga ao seu consumo, sendo consumidora e estando na posse de quantidade de droga que, admitindo na cedência a terceiros, se destinava parcialmente ao seu consumo, verifica-se omissão de pronuncia, sobre factos essenciais da responsabilidade criminal e sobre o enquadramento da sua conduta no tipo de crime p.p. pelo art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1 Com esta matéria assente, poderia e deveria o Tribunal "a quo" ter enquadrado a sua dita provada conduta de tráfico, na previsão da norma que pune, de forma menos grave, quem, pela prática de actos materialmente considerados de tráfico de droga, vise obter ou sustentar o seu próprio consumo. Não o fez o Tribunal recorrido, não só não enquadrou a conduta da recorrente no artigo do traficante consumidor, como nem sequer explicou o porquê de não o fazer, quando o deveria, em nosso modesto entender, ter feito, até porque a isso está obrigado pela letra da lei - art. 124, nº 1, do C.P.P. no respeito pelo princípio da legalidade e da necessidade das penas. Dessa omissão de pronúncia, que invoca também como fundamento de recurso, há-de o Tribunal "ad quem" extrair, as legais consequências, art. 379, nº 1, aI. c), do mesmo código, a nulidade da decisão condenatória, o que peticiona. Deveria outrossim, se partilhando da posição dominante sobre a finalidade exclusiva de obtenção de droga para consumo, considerasse, por não provada a exclusividade, e não preenchido o ilícito do art. 26, nº 1 do D.L. 15/93 de 22.1, e atendendo concretamente ao período a que se dedicou - 1 dia, que desenvolveu a dita actividade, na rua, sem ter ao seu serviço qualquer organização ou meios que potenciassem a actividade de tráfico, a detenção de quantidade diminuta de estupefaciente: menos de 4 gramas, ter convolado o crime para o ilícito menos grave. O que se peticiona na improcedência do antes requerido Analisando . O artigo 379º do Código de Processo Penal, determina que é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (nº 1 al. c)) As questões impostas à apreciação do julgador são as suscitadas pelos sujeitos processuais, ou as de conhecimento oficioso A omissão de pronúncia traduz-se num non liquet em relação ao objecto questionado, à questão ou situação questionada, legalmente relevante, e que por isso, tem de ser expressamente decidida. Mas, como bem salientou o Ac. deste Supremo e Secção de 23-05-2007 in proc. nº 1405/07,a pronúncia cuja omissão determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – a nulidade da sentença (vício de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso) – deve incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos e razões alegadas. Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. A estrutura da decisão obedece ao disposto no artigo 374º nº 2 do CPP. E este normativo foi cumprido na estrutura do acórdão. Inexistindo recurso em matéria de facto, que se o houvesse, teria de ser interposto para o Tribunal da Relação – artº 427º e 428º do CPP -, a matéria fáctica apurada, face á legalidade das provas produzidas e examinadas em audiência, de harmonia com o contraditório e atenta inexistência de vícios, torna-se definitiva e é sobre ela que incide o direito, a subsunção jurídica, e somente o reexame da matéria de direito sobre essa matéria de facto fixada, é objecto de cognição pelo STJ nos termos e com a ressalva prevista no artigo 434º do CPP. A subsunção jurídica dos factos provados, não exige uma análise de todos os tipos legais que se circunscrevem no objecto temático da violação do mesmo bem jurídico, nomeadamente não pressupõe que se faça uma análise a contrario ou por exclusão de partes, começando por excluir tipos legais afins ou conexos, com vista a determinar o aplicável. O que se torna necessário, isso sim, é explicar por que motivo a matéria fáctica apurada se integra no tipo legal de crime considerado provado, dando assim cumprimento à exposição tanto quanto possível completa, ainda concisa ou sucinta dos motivos (de facto e) de direito que fundamentam a decisão nos termos do artº 374º nº2 do CPP. A ilicitude não se verifica pela determinação de que não se verificam as demais, mas sim que se mostra preenchida a factualidade típica de determinado tipo legal. È o que decorre do princípio da legalidade e da consideração de que qualquer tipo legal de crime se referencia a determina da conduta ilícita, culposa, típica e punível. A decisão recorrida equacionou no “ Enquadramento axiológico-normativo” os pressupostos típicos quer do artº 21º nº 1, quer do artº 25º a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, (v. fls 9 e a 11 do acórdão), acabando por concluir que da matéria factual assente “resulta, que não só a quantidade, vinte seis embalagens de heroína que a arguida detinha para venda, não é diminuta, como também não existe qualquer circunstância que diminua quer o grau de ilicitude, quer o grau de culpa da arguida, arguida que já havia sido condenada em pena de prisão efectiva pela prática de crimes de trafico de estupefacientes. Assim, da materialidade factual exposta, resulta que a conduta da arguida, detendo produto estupefaciente que destinava à venda, conhecendo a natureza estupefaciente do produto que detinha e que lhe foi aprendido, tendo agido de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, é jurídico.penalmente censurável, mostrando-se pois, preenchidos os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do D.L. 15793, DE 22/91, por referência à Tabela I-A anexa, que lhe é imputada.” Se a decisão recorrida ao valorar a conduta da arguida no preenchimento da ilicitude, não considerou verificada que esta fosse de menor gravidade, é manifesto não lhe ser exigível e nem ter sentido que se pronunciasse sobre a verificação ou não dos pressupostos do artº 26º nº 1 do mesmo diploma legal. Inexiste pois a pregoada omissão de pronúncia. O artº 26º referido, que prevê e pune o ilícito penal do traficante consumidor, exige que a prática de algum dos factos referidos no artigo 21º o agente tenha “por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal,”, desiderato este que não vem dado como provado. Esclarece a motivação da convicção do tribunal sobre as declarações da arguida, “que negou a prática dos factos que são imputados, e afirmou que tinha "roubado" um traficante. O que lhe foi encontrado, com excepção do canivete e do cachimbo que eram seus e destinava a usar no consumo de estupefacientes, era do indivíduo que tinha roubado. Confrontada com as declarações prestadas em primeiro interrogatório judicial, afirmou que o que disse aquando desse interrogatório não corresponde à verdade. A heroína que "roubou" era para seu consumo. (…) Ora, tais declarações não convenceram o Tribunal, por não se mostrarem minimamente alicerçadas em outros elementos probatórios e/ou nas regras de normalidade ou experiência, e atentos os depoimentos claros, isentos e convincentes das testemunhas (…)” Por outro lado, pode acrescentar-se ainda o seguinte: O artigo 21º consagra, como se referiu, o tipo de crime na forma básica, genérica, simples, integrado na sua materialidade pelas acções ali descritas. A finalidade específica da detenção de droga não é elemento do tipo, nem o artº 21º tipifica o crime na forma agravada. Por seu lado, a tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°. O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou, como diz a lei, consideravelmente diminuída. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito. Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª In casu, se a quantidade de droga apreendida ao arguido não é elevada, também não pode considerar-se diminuta ou de pouca gravidade ou relevância, já que perfazia o peso líquido de 3,562 gramas, em vinte e seis embalagens, sendo a natureza do estupefaciente em causa, heroína – incluída no domínio das vulgarmente chamadas drogas duras -, cujo consumo regular, causa dependência física, envelhecimento acelerado e danos cerebrais irreversíveis, além de outros problemas de saúde, não torna a ilicitude do facto consideravelmente diminuída. Por outro lado, como resulta dos factos provados, por a arguida se dedicar à venda de heroína na Rua do Sol a Chelas, em Lisboa. é que os agentes da PSP, alertados para essa situação, no dia 8 de Janeiro de 2010, cerca das 10h30m, se deslocaram à referida Rua do Sol a Chelas, e quando se aproximavam do local a arguida alertada da presença policial de imediato, encetou a fuga, e durante a fuga arremessou para um terreno abandonado um saco que tinha na sua posse, o qual de imediato foi apanhado pelos agentes da PSP que a perseguiam. e a interceptaram Na posse da arguida ao ser revistada foi encontrado e apreendido, no bolso interior do casaco que vestia, várias embalagens contendo heroína e urna balança de precisão e, no interior da sua carteira foram encontrados e apreendidos urna agenda com contactos relacionados com a comercialização de estupefacientes (nomes, telefones, datas e valores), um canivete e um cachimbo, sendo que no interior do saco que a arguida atirou fora durante a fuga, estavam embalagens de heroína e a quantia monetária de 138,39 Euros (cento e trinta e oito Euros e trinta e nove cêntimos), dividida em notas e moedas. No total, a arguida trazia vinte e seis embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 4,185 gramas e líquido de 3,562 gramas. O cachimbo, o canivete, e a quantia monetária apreendidas, destinavam-se a ser utilizados pela arguida no corte, consumo e venda de heroína, e eram fruto dessa sua actividade. A arguida já tinha sido condenada e cumprido pena de prisão por crimes de tráfico. encontrando-se na data da detenção em liberdade condicional . A valoração global dos factos não faz concluir que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, quer pelo meio utilizado, ( balança de precisão, cachimbo, canivete, agenda com contactos relacionados com a comercialização de estupefacientes (nomes, telefones, datas e valores) quer pela qualidade e quantidade da droga (26 embalagens de heroína com o peso líquido de 3,562 gramas , quer pela modalidade e circunstâncias da acção (vendia na rua, estava na posse da quantia monetária de 138,39 Euros (cento e trinta e oito Euros e trinta e nove cêntimos), dividida em notas e moedas. de dinheiro já recebido de transaccões de droga realizadas, O crime verificado é pois aquele por que foi condenada, o p. e p. pelo art.21°, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal Sobre a segunda questão: a punição como reincidente. Entende a recorrente que não deveria ser punida como reincidente, face ao principio da culpa, cuja medida não pode ser excedida Diz que: - Há-de verificar-se que a prática do crime posterior o foi na desconsideração total pela punição anterior, ou seja, se, se concluir, que a sanção anterior não serviu para evitar o cometimento de novo crime, mas tem que haver uma correlação directa e profunda entre o que é a pena de prisão e os seus fms, e os motivos que determinaram o agente à prática de novo crime.” e que “no caso concreto da recorrente, é uma toxicodependente de "longa duração", designação do Instituto da Droga e Toxicodependência que sofreu ao longo dos seus 45 anos de vida, condenações em penas de prisão num total de 17 anos, (Cfr o CCR constante dos autos, por crimes de tráfico, (um deles por factos ocorridos dentro do E.P. Tires) e de consumo, quando aquele ilícito era punido como crime, tem de se questionar a bem da sua defesa, se a prática do crime agora em causa, não tem que ver ou foi não foi motivada pela necessidade de algo imaterial, que transcende o normal cidadão, que não sofre de adição a substancias como a heroína e cocaína, algo a que se chama toxicodependência. Mais do que uma criminosa a recorrente é uma doente, a toxicodependência é essencialmente um sintoma de inadaptação do indivíduo, um vazio fundamental da organização da personalidade, uma compulsão aditiva, uma perversão comportamental, obcessionalização ritualística, ciclotimização auto-induzida, ou uma doença do foro mental quando passam a verificar-se os danos no sistema de neuro-transmissores do cérebro humano que são cientificamente considerados como irreversíveis. Da factualidade provada não se poder dizer que a arguida não assumiu em liberdade qualquer comportamento visando a sua integração social em termos conformes aos padrões comunitariamente aceites, porquanto dá-se também como provado (fis. 5, 4° paragrafo), que: " A arguida procurou integrar-se profissionalmente em firma de limpeza, onde desenvolveu actividade por período temporário, inscreveu-se no centro de emprego e formação profissional, e recorreu ao RSI, como auxílio de manutenção, ficando inactiva a partir de Novembro de 2009, ... Terá sido nesse mês que recaiu nos consumos de drogas." 16° É no respeito por aquele princípio "da culpa" que se entende que não deveria a recorrente ser punida como reincidente.” Analisando Como se disse somente perante a matéria fáctica provada se pode definir e aplicar o direito. Consta da decisão recorrida: “Reincidência. Dispõe o art. 75° do C. P. que é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a seis meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime (n01); o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade (n °2) . A condenação prévia do agente é um reincidência, que desde logo autonomiza relativamente à acumulação de crimes. Características do instituto são a de que não se exige que os crimes praticados sejam da mesma natureza, exigindo-se a reiteração por crimes dolosos, devendo as penas, -a aplicada e a aplicar- ser de prisão, exigindo-se o cumprimento total ou parcial da pena em que o agente tenha sido condenado, sendo o prazo de prescrição do estado de reincidência de cinco anos. Relativamente aos efeitos da reincidência, dispõe o art.76° do C.P. que em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. De acordo com o regime estabelecido, a agravação opera tão só sobre o limite mínimo da pena aplicável ao novo crime. Ora, tendo resultado provado que a arguida foi já condenada, por Acórdão proferido no Processo n0123/00.6JELSB, o qual correu termos no 1 ° Juízo Criminal de Cascais, na pena única de sete anos de prisão, transitado em julgado no dia 09/01/2003, e cumpriu, parcialmente, a pena de prisão, tendo¬lhe sido concedida liberdade condicional no ãmbito do Processo Gracioso de Liberdade Condicional n01027/00.8TXCBR, no seguimento de decisão proferida, tendo sido libertada no dia 27/11/2008, é inquestionável que a arguida manifestou desrespeito pelo sancionamento anterior, que se traduziu na prática de factos da mesma natureza daqueles pelos quais tinha já sido condenada, cerca de treze meses após ter sido libertada condicionalmente, o que manifestamente reflecte que a aludida condenação não surtiu os devidos efeitos, não tendo sido suficientemente dissuasora do cometimento de actividade delituosa. E, assim sendo, tem a arguida que ser condenada como reincidente. Deste modo a pena aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.21°, nº1, do D.L. 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-A anexa, é de cinco anos e quatro meses a doze anos de prisão. “ Tal análise e enquadramento mostram-se correctos. Como refere o Professor Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, verbo, III, pág.155, “o elemento fundamental da reincidência é o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior, o que implica a verificação em concreto de que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime”. Como aliás salienta o acórdão deste Supremo e Secção de 28-02-2007, in Proc. n.º 9/07, a agravação da pena do delinquente que cometeu crimes depois de condenado anteriormente por outros da mesma espécie (reincidência específica, própria ou homótropa) ou de espécie diferente (reincidência genérica, imprópria ou polítropa) assenta, essencialmente, num maior grau de culpa, decorrente da circunstância de, apesar de já ter sido condenado, insistir em praticar o mal, em desrespeitar a ordem jurídica, conquanto não lhe seja alheia, também, a perigosidade, ou seja, o perigo revelado, face à persistência em delinquir, de voltar a cometer outros crimes. Certo que, estabelecendo o art. 75.°, n.º 1, do CP, , o fundamento da agravação da pena, a culpa agravada do delinquente, resulta do facto de dever ser censurado por a condenação ou condenações anteriores não terem constituído suficiente advertência contra o crime. É que a recidiva criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, caso em que, obviamente, inexiste fundamento para a agravação da pena, visto não poder afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Nesse caso não se está perante um reincidente, antes face a um simples multiocasional. Ora, a censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 269, com a advertência de que a conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores], a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria. Com efeito e como se consignou no acórdão do STJ de 09-06-2004, Proc. n.º 1128/04 – 3ª, na reincidência específica ou homótropa, a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes (como é o tráfico de estupefacientes), e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática de novo crime, isto é, que prevenisse a reincidência. Vem provado que - A arguida agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei. -A arguida foi condenada, por Acórdão proferido no Processo nº123/00.6JELSB, o qual correu termos no 1° Juízo Criminal de Cascais, na pena única de sete anos de prisão, transitado em julgado no dia 09/01/2003. - Cumpriu, parcialmente, a pena de prisão, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional no âmbito do Processo Gracioso de Liberdade Condicional nº 1027/00.8TXCBR, no seguimento de decisão proferida, tendo sido libertada no dia 27/11/2008. - Não obstante tal condenação e a pena de prisão efectiva aplicada, a arguida não se coibiu de cometer factos ilícitos aqui descritos, o que manifestamente reflecte que a aludida condenação não surtiu os devidos efeitos, não tendo sido suficientemente dissuasora do cometimento de actividade delituosa. - A arguida foi também condenada, em 3.02.1995, pela prática, em 6.09.1993, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos de prisão, tendo sido declarado perdoado um ano de prisão nos termos da Lei nº15/94, de 11.05; em 22.10.1997, pela prática, em 19.09.1996, de um crime de consumo de substâncias estupefacientes, na pena de vinte dias de multa, à taxa diária de 400$00, crime declarado amnistiado por despacho de 13.05.1999; em 15.05.1998, pela prática, em 15.10.1997, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de dez anos de prisão.” Vem provada a correlação existente entre a condenação anterior da arguida por crime de tráfico de estupefacientes e a presente condenação por factos que a arguida praticou quando se encontrava em liberdade condicional A recidiva criminosa reside na falta de preparação da arguida para manter conduta lícita, ao desprezar bens jurídico-criminais, por cuja violação já foi punida e tornou a infringir. A recorrente vem identificada como técnica administrativa, o que notoriamente lhe confere estatuto intelectual de compreensão da proibição de praticar crimes, e de respeito pelos bens jurídico-criminais, tanto mais que possuía o 9ºano de escolaridade, após o que exerceu actividade laboral como escriturária, acrescendo que . - As relações familiares estabelecidas entre os seus membros pautavam-se pela coesão e entreajuda. Os pais ter-lhe-ão incutido o cumprimento de normas e padrões morais socialmente aceites; incentivando-a à autovalorização pessoal, profissional e académica. Todavia, o precoce falecimento do progenitor quando a arguida contava apenas catorze anos de idade, terá destabilizado a dinâmica familiar, agudizando a situação económica, facto que veio alterar os seus projectos de prossecução de estudos, para dar início ao exercício de actividades laborais indiferenciados. Assumiu precocemente urna união de facto que transformaria em casamento celebrado após o nascimento da filha, aos dezoito anos de idade. Confiou a filha à avó materna, com quem foi criada. Após ruptura relacional, a arguida envolveu-se no consumo de substâncias estupefacientes, situação que manteve em escalada até à primeira detenção, ocorrida em Setembro de 1993, sem qualquer paragem ou tentativa de tratamento e que esteve na origem do seu desemprego. Após cumprimento de pena de prisão e posterior libertação em Setembro de 1997, reintegrou o agregado materno, mas logo ingressou no EPT em Outubro desse mesmo ano, no âmbito de processo onde foi condenada a dez anos de prisão. Após a concessão da liberdade condicional, em 27 de Novembro de 2008, reintegrou a casa de família (a mãe já havia falecido), onde coabitava uma tia materna, a sua filha, uma das suas irmãs e um sobrinho, filho desta A arguida procurou integrar-se profissionalmente em firma de limpeza, onde desenvolveu actividade por período temporário, inscreveu-se no Centro de Emprego e Formação Profissional e recorreu ao RSI como auxílio de manutenção, ficando inactiva a partir de Novembro de 2009. Terá sido nesse mês que recaiu nos consumos de droga (heroína e cocaína), tendo-se a filha apercebido dessa situação cerca de duas semanas antes de a arguida voltar a ser detida, levando-a a aceitar o tratamento com metadona. Há assim factualidade subsequente que demonstra que a arguida não se sentiu suficientemente advertida ou intimada com a condenação anterior, para não delinquir (trata-se fundamentalmente de prevenção especial), e apesar da confiança nela depositada ao ser – lhe concedida liberdade condicional, a arguida - nascida em Maio de 1965, portanto com 44 anos de idade na data dos factos dos presentes autos; encontrava-se inserida familiarmente; embora desempregada recorreu ao RSI como auxílio de manutenção - não quis manter-se fiel ao direito, e continua a carecer de socialização, por não se eximir á pratica (e homótropa) do crime. Procedem assim os pressupostos legais da reincidência A medida da pena apenas vem questionada na medida em que a recorrente preconiza uma pena com referência ao crime de tráfico de menor gravidade e inexistência de reincidência, esgrimindo com o limite da culpa na medida da pena. Mas, a pretendida qualificação jurídica não se verifica, a reincidência existe e a medida da pena não excede a medida da culpa. Com efeito: «A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção)», vindo a ser definitiva e concretamente estabelecida «em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança Individuais», sendo que «a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» - cf. Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, RPCC, 12.º, 2 (Abr/Jun02). Por outro lado, todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211) Tendo em conta o exposto e ainda: - Que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.e que o artigo 71° deste diploma estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinacão da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando, nomeadamente às circunstâncias referidas no nº2 do preceito - Que, com refere a decisão recorrida: - “Segundo critérios adequados de ponderação, não existem circunstâncias de valor especial e ou extraordinário que justifiquem a atenuação especial da medida da pena a aplicar à arguida, pois que nenhum elemento de relevo se apurou no sentido de que alguma circunstância no seu comportamento diminua por forma acentuada a ilicitude dos factos, a sua culpa ou as necessidades punitivas. Assim, no doseamento da pena, há que ponderar, como circunstâncias agravantes, que a arguida agiu com dolo directo, tendo em conta que actuou de forma pensada e com plena consciência da ilicitude da sua conduta, indiciada pelo modo de execução, conhecer as características do produto que detinha e destinava à venda, heroína, dos mais perniciosos para a saúde pública, a quantidade de tal produto, e a falta de preparação conveniente da sua personalidade para prever os resultados possíveis da sua conduta e manter uma conduta licita. Como circunstância atenuante considera-se a modesta condição sócio-económica da arguida. “; - Que arguida mantém contactos regulares com a filha, que constitui presentemente o seu único elo afectivo e de suporte; faz medicação prescrita, tem acompanhamento psicológico e desenvolve actividade ocupacional numa das oficinas existentes no pavilhão que habita, - Que como se refere no sumário do Acórdão de 01.04.98, deste Supremo, in CJ. - AC. STJ - Ano VI - tomo 2- fls. 175, “As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício” ; - Que a pena abstractamente aplicável vai de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão; Mostra-se justa a pena aplicada, não se revelando desproporcional, ou contrária às regras da experiência. O recurso não merece, assim, provimento. Termos em que, decidindo: Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em negar provimento ao recurso e confirmam o acórdão recorrido Tributam a recorrente em 5 Ucs de taxa de justiça Supremo Tribunal de Justiça, Elaborado e revisto pelo relator. Lisboa, 27 de Abril de 2011 Pires da Graça (Relator) Raul Borges