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DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
CONCURSO
GRADUAÇÃO.
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CONCORRENTE VOLUNTÁRIO
ACTA
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
I - O actual modelo de concurso curricular de acesso ao STJ comporta uma objectivação adequada e razoável dos critérios de valoração do mérito relativo dos candidatos, decorrente da previsão, desde logo no próprio EMJ, dos parâmetros fundamentais relevantes.
II - Na verdade, é a própria Lei – o EMJ – que começa, no art. 52.°, por tipificar e objectivar o método de selecção – avaliação curricular – e os critérios e parâmetros fundamentais para a realização de tal tarefa, ao prescrever os diversos factores a ter em conta (n.º 1). Por outro lado, esta indispensável tarefa de densificação e objectivação dos critérios e parâmetros legais de aferição do mérito foi aprofundada pelo aviso que determinou a abertura do concurso, onde o Plenário do CSM estabeleceu, nomeadamente, o sistema de classificação dos candidatos – definindo certas balizas numéricas para quantificar a aferição dos parâmetros relevantes para a avaliação curricular.
III -Apesar deste esforço de objectivação e de densificação substancial dos critérios de avaliação do mérito, subsiste ainda uma margem de indeterminação a concretizar ulteriormente pelo júri quanto a alguns dos parâmetros fixados – importando verificar como veio a ser realizada essa tarefa de concretização adicional (indispensável, desde logo, para garantir a vigência de regras que potenciem a indispensável uniformidade na valoração do currículo dos candidatos e garantam adequadamente o respeito pelo princípio da igualdade).
IV -Assim, na segunda reunião do júri, mediante deliberação, procedeu-se a uma complementar densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos e à definição dos critérios avaliativos e, na acta que contém a deliberação sobre o parecer do júri, introduziram-se algumas concretizações adicionais quanto a certos critérios valorativos. Efectuaram os membros do júri as discussão e análise pormenorizadas dos curricula dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos relatórios preliminares. Procedeu-se à defesa pública, por cada concorrente, dos respectivos currículos, sendo as respectivas avaliações tidas também em conta na avaliação global a efectuar. Nas avaliações globais dos candidatos foram igualmente, para efeitos de apreciação relativa do respectivo mérito, tidas em conta as três «categorias» a que os mesmos pertencem (concorrentes necessários, voluntários e juristas de reconhecido mérito e idoneidade cívica).
V - Ao definir tais parâmetros adicionais e supervenientes o júri limitou-se a explicitar algo que já se devia ter por compreendido numa correcta e adequada interpretação dos parâmetros valorativos inicialmente definidos – por carecerem tais concretizações ou densificações adicionais de carácter materialmente constitutivo e substancialmente inovatóri– não se vendo que possam resultar afectados aqueles princípios fundamentais que regem o concurso de admissão ao exercício de funções públicas.
VI -O vício de contradição entre os fundamentos e a decisão traduz-se, deste modo, em apurar se a situação factual especificada pelo recorrente consubstancia ou não um vício lógico-formal intrínseco do acto impugnado, um erro lógico da argumentação e raciocínio que deveria, se correctamente formulado, ter conduzido a resultado oposto ao alcançado, afectando irremediavelmente a própria coerência e concludência do conteúdo ou substância do acto.
VII - Não integra o referido vício a simples circunstância de, num concurso curricular de acesso ao STJ – em que é de esperar que todos os candidatos tenham qualificações profissionais claramente acima da média – não se ter feito corresponder, quanto a um deles, uma referenciação de excelente ao topo das balizas aritméticas previstas para o factor em causa, já que esta situação factual não revela, só por si, o erro lógico de argumentação que caracteriza o vício do acto invocado pelo recorrente.
Acordam na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça:
1. O Ex. mo Procurador-Geral Adjunto, Dr. AA, interpôs recurso da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 18/10/2011 que procedeu à aprovação da graduação dos concorrentes ao 13º concurso curricular de acesso ao STJ, a que se habilitara como concorrente voluntário, ficando graduado em 4º lugar pela deliberação impugnada, peticionando a respectiva anulação com base nos vícios de ofensa dos princípios da transparência, publicidade e imparcialidade, de contradição entre os fundamentos e a decisão e de falta de fundamentação.
Após requerer que o CSM fosse notificado para juntar aos autos cópia do parecer preliminar respeitante ao recorrente – o que foi deferido pelo relator – e de enunciar detalhadamente os termos do aviso de abertura do concurso e das subsequentes reuniões do júri em que se procedeu à densificação e concretização dos critérios avaliativos liminarmente estabelecidos, bem como da filosofia subjacente ao actual regime legal de acesso ao STJ, face ao estipulado na Lei 26/2008, - e da margem de discricionariedade consentida ao CSM na avaliação do mérito dos candidatos - é fundamentada nos seguintes termos a pretensão anulatória formulada:
c. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE TRANSPARÊNCIA, PUBLICIDADE E IMPARCIALIDADE.
38.° O presente concurso - o 13° concurso de acesso ao STJ - inscreve-se, pela primeira vez, no novo quadro estabelecido pela Lei 26/2008, ao alterar o art. 52° do EMJ, em que um dos objectivos, claramente assumido pelo legislador, e, precisamente, o reforço das dimensões de publicidade e de transparência no processo de avaliação curricular no acesso aos tribunais superiores [supra, arts. 33.e e 34.s}.
39.° A exigida transparência, entendida como dimensão fundamental do princípio da imparcialidade da actuação da Administração, garantido no art. 266°, n° 2 da CRP e replicado no art. 6o do CPA, dele guarda-avançada - assim como dos demais princípios que lhe estão associados, da igualdade, da justiça e da neutralidade, sinais insubstituíveis da ideia democrática -, não bastando à Administração ser imparcial, exigindo-se-lhe também, e desde logo, que o pareça [teoria das aparências).
40.° Interessa designadamente, no caso, a aferição da imparcialidade efri termos de imparcialidade procedimental, «conseguida através de um procedimento que, pela sua transparência, informação e igualdade de oportunidades, possibilite um tratamento e obtenção de informação e uma apreciação de provas, típico de um procedimento equitativo ao "mais alto nível"»3.
41.° Em termos procedimentais, no âmbito do presente procedimento concursal de acesso ao STJ, o apontado princípio da imparcialidade determinará que «tudo o que possa interessar à selecção, classificação e graduação dos concorrentes tem que estar definido e publicitado em momento anterior ao conhecimento da identidade dos concorrentes, ou, pelo menos, em momento anterior àquele em que o júri tenha possibilidade de acesso aos currículos, ou, quando muito, em momento anterior ao da classificação e graduação» (Ac. de 29.Jun.2005, cit]
42.° No mesmo sentido, mais desenvolvidamente:
• «No que concerne aos procedimentos concursais do funcionalismo público, tudo o que possa interessar à selecção, classificação e graduação dos concorrentes tem que estar definido e publicitado em momento anterior ao conhecimento da identidade dos concorrentes, ou, pelo menos, em momento anterior àquele em que o júri tenha possibilidade de acesso aos currículos, ou, quando muito, em momento anterior ao da classificação e graduação, numa escalada de progressiva exigência que tem paralelo na também progressiva abertura e transparência da actividade administrativa. E isto por uma imposição dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, consagrados, desde logo, no art. 266°, n° 2, da CRP, como indeclináveis orientadores das funções dos órgãos e agentes da Administração Pública, em que, numa perspectiva ampla, que abrange a administração judiciária, se inclui o próprio CSM. Tais princípios também deverão ser tidos como aplicáveis aos concursos curriculares de acesso ao STJ, ....
O CSM é um órgão do Estado, com matriz constitucional, que exerce funções administrativas, no âmbito da gestão e disciplina do corpo de juízes. Neste enquadramento, não pode deixar de entender-se que os actos que pratica estão condicionados pelos princípios constitucionais que moldam a actividade dos órgãos da Administração Pública e, também, pelas normas do CPA» (Ac. de 13.Nov.2003, cit; realces acrescs.).
43.° O aviso de abertura do presente concurso, no seu último número, alude à «concreta aplicação dos critérios antecipadamente definidos», mas, na parte antecedente do seu articulado, nada elucida, nem diz em que momento - ou antes de qual outro momento - deveria aquele acto, por parte do júri, ser realizado.
44.° Verifica-se, agora, que, em segunda reunião, o júri procedeu à «densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos» e à «definição e aprovação dos critérios avaliativos», tendo-se acima transcrito o que, a esse respeito, se fez constar da acta respectiva [supra, art. 22.Q).
45.° No que respeita à «densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos», bastou-se ela com a simples referência, «essencialmente», à respectiva «qualidade».
46.° Quanto à «definição e aprovação dos critérios avaliativos», consignou-se em acta que estes «foram analisados e aprovados» e «ficarão a constar no parecer final a elaborar».
47.° Na verdade, os critérios em causa, que viriam a incidir sobre os factores contidos nas alíneas a), b), c) e d) do n° 6.1 do aviso de abertura do concurso - correspondendo às mesmas alíneas do n° 1 do art. 52° do EMJ -, apenas sao manifestados no parecer final do júri, com a graduação dos candidatos, nos
termos reproduzidos na acta do plenário do CSM, acima transcritos (supra, art. 26.º).
48.° Verdadeiros critérios avaliativos, relativamente às alíneas a), b) e c) e relevantes parâmetros auxiliares de classificação, quanto à alínea d) – não antecipados excertos do discurso fundamentador -, que materialmente complementam e inovam, dentro das margens valorativas para as mesmas alíneas fixadas no ponto 6.1 do aviso de abertura do concurso.
49.° Critérios e parâmetros, esses, determinantes na concreta pontuação dos factores de avaliação e consequente classificação dos candidatos.
50.° A manifestação e publicitação de critérios e parâmetros avaliativos apenas no parecer final de graduação dos candidatos, com o muito respeito pela posição adoptada pelo Ilustre Júri, ineludivelmente violam os deveres de transparência e imparcialidade, ditados pelo art. 266°. n° 2 da CRP e replicados no art. 6º do CPA, no sentido acima examinado (arts. 39.º a 42.º).
51.° Deverá, ademais, exigir-se ao órgão nomeante, nesta decisiva fase inaugural de aplicação do novo sistema - balizado, justamente, pelo reforço das dimensões de publicidade e de transparência no processo de avaliação curricular no acesso aos tribunais superiores [supra, art. 38.s] -, particular rigor e diligência no cumprimento dos objectivos visados pelo legislador.
52.° Inversamente, ao arrepio da revelada intencionalidade da lei, não obstante as verificadas reuniões do júri, seja para a «definição e aprovação dos critérios avaliativos», seja para a «densificação dos critérios de avaliação», seja, ainda, para o estabelecimento dos termos de determinados actos procedimentais, maxime do respeitante à defesa pública do currículo [supra, art. 23.º), impressiona que, ao longo de mais de um ano de duração do procedimento, nada, aparentemente, em devido tempo, tenha sido publicitado e comunicado aos candidatos (obviamente exceptuada a comunicação da data de realização das provas públicas - supra, art. 24.º), mais parecendo identificar-se a condução do presente procedimento concursal, sempre ressalvado o muito e devido respeito, com o «secretismo do modelo tradicional da Administração dita burocrática»4.
4 «I - O secretismo do modelo tradicional da Administração dita burocrática tem uma das suas manifestações mais vincadas na tendência para alargar a classificação dos documentos como secretos, confidenciais ou reservados. II - Essa concepção vem recuando nos países em que a ideia democrática se tem imposto e influenciado a legislação. III - A evolução nesse sentido manifesta-se, entre outros aspectos, não só na publicação das decisões com eficácia externa, mas ainda na transparência do procedimento administrativo, que leva a facultar aos interessados o conhecimento dos actos antecedentes (pressupostos, preparatórios, instrumentais). ... VIII- O mesmo princípio [da transparência], bem como o da imparcialidade, impõem que a acta em que o júri estabelece o sistema classificativo, com indicação dos factores a atender e o processo de avaliação, seja levada ao conhecimento dos candidatos antes do acto de classificação e graduação» (Ac. do Pleno do STA, de 27Mai, realce acresc.).
D. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS E A PONTUAÇÃO RELATIVA À ALÍNEA F) DO N° 1 DO ART. 52O DO EMJ (E DA MESMA ALÍNEA DO NS 6.1 DO AVISO DE ABERTURA DO CONCURSO).
53.° Transcreve-se do n° 3 do parecer final do júri, tal como reproduzido na acta do plenário [supra, art. 26.Q; realces acrescs.): « ... tendo sido concluído, aliás na esteira do preceituado naquela disposição legal [n° 1 do art. 52° do EMJ], que a avaliação dos candidatos deve ser efectivada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes, relevando a qualidade dos trabalhos apresentados, evitando-se, na medida do possível, o alcance de uma avaliação que transmita somente o resultado aritmético da adição pontual de cada um dos indicados factores. De onde não poder deixar de sobrelevar, na avaliação global, o factor ínsito na alínea f) do n° 1 do art. 52° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois que as longitudes pontuais permitidas pela mesma nos termos da alínea f) do n° 6 do Aviso permitem, num juízo de avaliação global, ultrapassar possíveis injustiças que, na aferição relativa dos candidatos, eventualmente poderiam ocorrer se se adoptasse o acima referido resultado aritmético».
54.° Nos termos do n° 1 do art. 52° do EMJ, a graduação feita «segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe», deverá resultar de uma ponderação global: na redacção actual, a aplicável, «tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular ... [após a realização da respectiva defesa pública] e, nomeadamente, tendo em consideração os ... factores» enunciados nas alíneas a) a f); na redacção anterior à Lei 26/2008, a ponderação global era directamente dirigida a esses mesmos factores.
55.° Interessa deter o passo, ainda que brevemente, no significado e alcance desse método de ponderação/avaliação global, adrede invocado no parecer final do júri, no quadro do disposto no n° 1 do art. 52° do EMJ 5. Consideram-se, para tanto, anteriores decisões judiciais na matéria (referidas, ainda, à redacção do preceito anterior à Lei 26/2008]'.
• «Resulta do art. 52°, n.° 1, do EMJ, que é concedido ao CSM, ao graduar segundo o mérito relativo os opositores no concurso curricular de acesso ao STJ, um espaço de discricionariedade na realização de tal graduação (margem de subjectividade ou de livre apreciação).
Aquela norma não estabelece a prevalência de qualquer dos factores atendíveis, nem o maior peso relativo de algum ou alguns deles, nem um método, como que matemático, com pontuações, a seguir pelo Conselho para, em concreto, se alcançar a posição que cada um dos opositores deve ocupar em relação aos demais. Caso por caso, qualquer dos factores pode assumir um valor ou desvalor maior ou menor em si mesmo e relativamente aos demais» (Ac. do STJ, de 21.Jun.2001, cit; realce acresc).
• «... quando há uma multiplicidade de factores que devam ser considerados, e o sistema de graduação é o da sua ponderação global, duas coisas são inquestionáveis: em primeiro lugar, a ordem legal de enumeração desses factores é irrelevante, não obedecendo a qualquer tipo de ordenação; em segundo, a entidade responsável pela graduação é livre de os considerar nessa ponderação global com pesos relativos diferentes. É que, num concurso desta natureza, como de resto em qualquer concurso curricular, o objectivo final da Administração é o de permitir escolher o melhor candidato, tendo em consideração os factores que intervenham na avaliação que terá de fazer e do peso relativo que a cada um deles, segundo o seu critério, o único que releva, deva ter nessa avaliação global» (Ac. do STA, de 9.Dez.2004, Proc. 0412/04; realces acrescs.)- 6
• «Esta [a avaliação de mérito] tem de ser feita atendendo aos factores enunciados no art. 52-1 EMJ, globalmente considerados, desligados de qualquer valorização específica em termos de relação com os demais, ... . Na apreciação global não pode dar-se ou dar-se sempre prevalência a este ou àquele factor e, inclusive, pode suceder que um negativo ser compensado por um outro positivo em termos de daí resultar uma imagem de mérito relativo que não prejudica os princípios da justiça e da imparcialidade» [Ac. do STJ de 23.Jan(?].2001, confirmado pelo Ac. do TC 331/02, cit, neste parcialmente reproduzido; realces acrescs.].
56.° O método de avaliação global, utilizado para o apuramento do «mérito relativo dos concorrentes de cada classe», consolida-se no espaço de liberdade legalmente consentido à entidade responsável pela graduação e conexionar-se-á instrumentalmente com a definição prévia de determinado modelo referencial (supra, art. 37.°):
• «Existe, porém, na tarefa avaliativa, um momento de confronto dessa ponderação com um quadro referencial pré-adquirido, que permitirá a obtenção do resultado final da avaliação (quantitativa ou qualitativa). Na verdade, apreciar a aptidão de uma pessoa para um determinado cargo implica necessariamente a comparação entre o currículo concreto (pertinente para o efeito) do candidato e um modelo abstracto do perfil adequado para o exercício da função em causa Um concurso para o provimento de vagas para o cargo de Juiz Conselheiro implica a apreciação do merecimento profissional dos candidatos. Essa tarefa, partindo da apreciação de elementos objectivo-formais, exige um juízo sobre o valor relativo de cada uma das candidaturas, juízo esse que, necessariamente, pressupõe uma opção de critério. Existem, naturalmente, elementos objectivos que têm de se verificar em cada uma das candidaturas. Mas, quando se trata de hierarquizar um conjunto de algumas dezenas de magistrados de carreira, com curricula vastos e valiosos, a apreciação a efectuar passa, inevitavelmente, pelo confronto dos elementos de cada uma das candidaturas com um modelo referencial do que sejam as condições ideais que um magistrado a exercer funções no Supremo Tribunal de Justiça deve reunir (mas esse modelo é naturalmente variável dentro de determinados limites). Essa margem de variação reflecte, obviamente, concepções consensualmente aceites sobre a adequação de um magistrado para certas funções. A definição de tal modelo, numa limitada dimensão, realiza-se num espaço de liberdade de valoração para a realização dos fins e necessidades que, num certo momento, a administração da justiça reclame (por exemplo, celeridade, clareza ou profundidade, etc.)» (Ac. do TC 331/02, cit, proferido no âmbito do 7~ concurso curricular de acesso ao STJ; realces acrescs.).
57.° A avaliação global - nos actuais termos da lei, «tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular», com consideração dos factores naquela estabelecidos -exercer-se-á em toda a sua latitude, com o alcance acima examinado (arts. 55Q e 56.s), enquanto a relevância individualizada de cada um dos factores atendíveis, a integrar a ponderação global, não seja objecto de uma prévia fixação valorativa, por parte da entidade a final responsável pela graduação: situações ocorridas em alguns anteriores concursos de acesso ao STJ, sobre as quais, precisamente, versam os acórdãos agora destacados.
58.° Não é esse o caso, porém, do 13° Concurso Curricular de Acesso ao STJ.
59.° Com efeito, no presente procedimento concursal, o CSM, no momento inicial de elaboração do aviso de abertura do concurso, reiterando embora os termos da lei, no sentido de que será «a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular» (ns 6 do aviso), autovinculou-se - e heterovinculou 0 júri constituído -, à atribuição parcelar de determinada pontuação, pré-estabelecida, relativamente a cada um dos factores (ne 6.1).
60.° Tem-se, pois, que, à luz do aviso de abertura do presente concurso - magna charta de todo o ulterior procedimento concursal -, o júri não era livre de atribuir a cada um dos factores, variavelmente, um valor ou desvalor maior ou menor em si mesmo e relativamente aos demais: o peso de cada factor, em si mesmo e relativamente aos demais, é ponderado e fixado num quadro pre-estabelecido - a margem de discricionariedade do júri expressa-se entre os limites mínimo e máximo de pontuação, que, relativamente a cada um dos diferentes factores considerados, lhe são, nesse quadro, consentidos.
61.° Assim sendo, quando, designadamente no parecer final, na decorrência da lei, o júri refere que efectivará a avaliação dos candidatos «atendendo à globalidade do [respectivo] mérito» [supra, art. 53.e), está - limitadamente está -em causa o preenchimento, por parte do mesmo júri, das margens valorativas parcelares pré-fixadas, relativas a cada factor.
62.° Interessa, então, dimensionar o que está substantivamente em causa, por força dos critérios valorativos a que o CSM se autovinculou no n° 6.1 do aviso de abertura, bem como daqueles outros a que o próprio júri igualmente se autovincularia, manifestados no n° 3 do parecer final [supra, arts. 26.s e 47.e/49.e):
• Cada um dos candidatos, na classe dos concorrentes voluntários (também, paralelamente, na classe dos concorrentes necessários), beneficia de um acquis concursal, automaticamente atribuído, com as seguintes pontuações parcelares: 65, relativamente ao factor previsto na alínea a) (inicialmente, no aviso de abertura, 50); 3, quanto à alínea b) (inicialmente, 1); 1, quanto à alínea c); 50, quanto à alínea f).
• A margem da prerrogativa de avaliação, concedida ao júri, expressa na pontuação parcelar, a atribuir a cada factor, relativamente a cada concorrente individualmente considerado (dentro da classe, que ora releva), quantifica-se, consequentemente, em: 5 pontos, quanto à alínea a). 2. quanto à alínea b), 4. quanto à alínea c); 10, quanto à alínea d); 10, quanto à alínea e); 60, quanto à alínea f).
63.° A pontuação reservada para a alínea f) representa cerca de 2/3 (60/91) do total da pontuação passível de atribuição pelo júri: manifesta-se, pois, em toda a sua amplitude, a asserção quanto a «não poder deixar de sobrelevar, na avaliação global, o factor ínsito na alínea f) do n° 1 do art. 52° do Estatuto dos Magistrados Judiciais» [supra, art. 53.º).
64.° O factor estabelecido na alínea f) do n° 6.1 do aviso de abertura vem decomposto em 3 «critérios de valoração», nas subalíneas i), ii) e iii) - (i) «o prestígio profissional e cívico ...», (ii) «a qualidade dos trabalhos, ...» e (iii) «o grau de empenho revelado pelo magistrado ...» - 7, prevendo-se eventuais ponderações negativas, nos termos da subalínea iv) [supra, art. I9.º).
65.° O júri, no seu espaço próprio de discricionariedade, entendeu que, para a valoração do referido factor da alínea f) - e, consequentemente, dada a sua dominância na pontuação global, para a graduação final dos concorrentes [supra, art. 63.º) -, relevaria «essencialmente» a «qualidade dos trabalhos»8, ou seja, «o factor de avaliação» previsto na subalínea ii), na sua completa redacção, adoptando as fórmulas de estilo: «a qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância».
66.° Chega-se, deste modo, ao exame dos termos em que o júri, precisamente quanto à alínea f), e dentro da sua margem de prerrogativa de avaliação, agora devidamente balizada, pontuou o ora recorrente.
67.° Com reporte à alínea f), o júri atribuiu ao recorrente 88 pontos [supra, art. 27.e) -ou seja, dos 60 pontos [supra, art. 62.º, in fine), entendeu dever atribuir 38.
68.° Nas palavras do júri, essencialmente relevante para a valoração deste factor, decisiva na graduação dos candidatos, sempre «atendendo à globalidade do mérito», a «qualidade dos trabalhos» [supra, art. 65.º) - necessariamente reportada aos «trabalhos que correspondam ao exercício específico da função», pois os «trabalhos científicos realizados» haviam sido expressamente considerados na alínea d).
69.° Os termos de avaliação dos candidatos pelo júri, «atendendo à globalidade do [respectivo] mérito», mas, no âmbito do presente procedimento concursal, subordinados ao quadro fixado nos n°s. 6 e 6.1 do aviso de abertura, no qual o CSM se autovinculou - e heterovinculou o júri constituído -, à atribuição parcelar de determinada pontuação, pré-estabelecida, relativamente a cada um dos factores, foram já acima analisados [supra, a concluir, arts. 58.º/61.º).
70.° Interessa, assim, ter presente como o júri entendeu apreciar a qualidade dos trabalhos apresentados pelo recorrente - pareceres por ele emitidos em processos judiciais da 1a Secção do STA e das Secções Cíveis e do Contencioso do STJ -, apreciação essa que, no essencial, deverá, então, fundamentar a pontuação atribuída, no caso, ao factor estabelecido na alínea f).
71.° Transcreve-se, do parecer final do júri, o excerto à matéria respeitante [supra, art. 27.º):
• «Da análise dos pareceres que precedem pode extrair-se que o Senhor Procurador, mercê das funções que exerce e do serviço que lhe foi distribuído, teve oportunidade de tratar juridicamente uma multiplicidade de assuntos, que seguramente concitaram a sua argúcia e inteligência, e lhe permitiram revelar enorme independência, elevada capacidade técnica e rigor produzindo trabalhos reveladores de excepcional competência».
72.° Como pano de fundo - embora não relevando como essencial, na soberana apreciação do júri -, para os efeitos valorados nas subalíneas i) e iii) do factor em causa, reteve-se, no parecer final, como sublinhado nos relatórios de inspecção (art. 27.º, cit): «elevada capacidade técnica e versatilidade nos vários domínios do Direito, ... intervenções primorosamente redigidas e intercortadas por referência doutrinais e jurisprudenciais, ... evidenciando dedicação à função, produção de trabalho em grande quantidade e excelente qualidade, uma postura civicamente idónea ... grande capacidade de iniciativa e elevados dotes de organização, pugnando sempre por uma melhoria dos serviços, nomeadamente com o apoio de meios informáticos ...».
73.° Entendeu o júri - entendimento ratificado pelo CSM, com a aprovação do parecer final por aquele elaborado -, à luz da lei e no quadro dos n°s. 6 e 6.1 do aviso de abertura do presente concurso, no espaço de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação que lhe era marginalmente consentida, que o modelo referencial, adequado para o exercício da função de Juiz-Conselheiro do STJ, deveria, em termos simples, essencialmente reportar-se à qualidade dos trabalhos funcionais anteriormente produzidos (arts. 56.º, 60.º,63.º e 65.º).
74.° A apreciação pelo júri da qualidade dos trabalhos do recorrente é feita nos termos transcritos no art. 70.°, destacando que tais trabalhos revelam enorme independência \enorme, fora do comum, extraordinário - DICIONÁRIO HOUAISS, 2005, VIII, pág. 3316], excepcional competência \excepcional, que está muito acima do padrão ou da qualidade normal; excelente, brilhante - ibidem, IX, pág. 3678].
75.° Não constituirão, notoriamente, a independência e a competência, relativamente ao modelo referencial de Juiz do STJ, agora em causa [supra, arts. 37.º e 56º), suas perenes virtudes teologais?
76.° Tendo as menções qualitativas utilizadas o seu significado preciso, aqui expressas em grau superlativo e devendo elas encontrar coerente correspondência na pontuação decidida, como seu fundamento, não resultará manifestamente incompatível a consequente atribuição ao recorrente de notação apenas mediana (38 pontos em 60)?
77.° Verifica-se, deste modo, no que respeita ao recorrente, insanável contradição entre os fundamentos expressos pelo júri e a decisão a que o mesmo chegou, quanto à atribuída pontuação da alínea f).
78.° Mas, para acrescida certeza, ensaiar-se-á relativizar a consignada apreciação feita, ao recorrente, acerca da «qualidade dos [seus] trabalhos» em causa, confrontando-a com a produzida, designadamente, no caso com a melhor pontuação atribuída a este factor, precisamente a respeitante ao candidato graduado em primeiro lugar, na classe dos concorrentes voluntários.
79.° Nesse outro caso, com reporte à alinea f), o júri atribuiu ao candidato, que viria a ser graduado em primeiro lugar, entre os concorrentes voluntários, 100 pontos (ns 4.2.3 do parecer final - doe. 3] - ou seja, dos 60 pontos, entendeu dever atribuir 50.
80.° Na linha do consignado nos arts. 70.° e 71,°, transcrevem-se os termos em que o júri entendeu apreciar a qualidade dos trabalhos apresentados por aquele outro candidato (sendo o parecer, embora, totalmente omisso quanto à natureza ou a qualquer referência identificativa dos trabalhos em causa, ao invés do que ocorreu relativamente a todos os demais candidatos], apreciação essa que, no essencial, deverá, do mesmo modo, fundamentar a referida pontuação, no caso, atribuída:
• «Dos dez trabalhos que juntou a título de trabalhos correspondentes ao exercício específico da função deflui que o seu autor é um jurista de alto merecimento, apresentando-se com um serviço distinto, patenteador de competência, dedicação, grande sabedoria, com alto e raro merecimento, na substância e na forma, elevado brilho cultural, científico-técnico e argumentativo, primando pela clareza e requinte da escrita, bem como, naturalmente, pela justiça e justeza das soluções».
81.° Confrontados, na sua integral literalidade, os fundamentos de uma e outra decisão - ambas as decisões supostamente subordinadas ao mesmo apontado quadro referencial valorativo -, não se colhe justificação para a diferença de pontuação atribuída, deste modo, ao ora recorrente, firmando-se o juízo sobre a insanável contradição entre os fundamentos e a decisão que sobre ele recaiu [supra, art. 77.s).
E. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ÚLTIMO SEGMENTO DO PARECER, RELATIVO À AVALIAÇÃO DA DEFESA PÚBLICA DO CURRÍCULO.
82.° Escreveu-se no último segmento do parecer, relativo ao recorrente, imediatamente antes da proposta de notação {supra, art. 27.º): «Foi razoável a defesa pública do seu currículo».
83.° Por razoável, termo polissémico, poder-se-á entender: (/) logicamente plausível; racionàvel; (ii) aceitável pela razão; racional; (iii) que age de forma racional, que tem bom senso; sensato; (iv) que é justo e compreensível por se basear em razões sólidas; (v) não excessivo; moderado, módico; (vi) que é bom, mas não excelente; aceitável, suficiente (HOUAISS, cit, XV, pág. 6834).
84.° Dependendo da motivação respectiva, desde logo, a inteligibilidade do sentido do apontado juízo conclusivo, carece totalmente o mesmo de fundamentação.
85.° Fundamentação normativamente exigida - CRP, art. 268°, n° 3, segunda parte; CPA, arts. 124° e 125° -, para efeitos de permitir ao interessado o conhecimento dos reais fundamentos de facto e de direito que determinaram a avaliação produzida, pela forma concreta como foi feita, por um lado (objectivo endoprocessual] e, por outro, deixar sinais manifestos da observância dos princípios da legalidade, da transparência, da justiça, da proporcionalidade e da imparcialidade que devem reger toda a actuação jurídico-administrativa (objectivo extraprocessual).
86.° Fundamentação naturalmente relativizada, tratando-se de justificar a atribuição de uma qualificação ou classificação, mas que não dispensa o agente «de o fundamentar na medida do possível» (VIEIRA DE ANDRADE, 0 Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, 1991, pp. 260/3) - ora, O que no caso sucede, repete-se, é a total ausência de fundamentação.
87.° A deliberação impugnada, com respeito ao indicado segmento, na sua excessiva sobriedade espartana, viola, pois, manifestamente o disposto no art. 268°, n° 3 da CRP, bem como nos arts. 124° e 125° do CPA, devendo, também com este fundamento, ser anulada.
VI - PEDIDO.
Termos em que se pede a anulação da deliberação aqui impugnada, na parte em que procedeu à graduação do recorrente entre os concorrentes voluntários, com fundamento em:
(i) Ofensa dos princípios de transparência, publicidade e imparcialidade - redimensionados e reforçados, no que ao procedimento curricular de acesso ao STJ respeitam, pela Lei 26/2008, de 27 de Junho -, no que se refere à manifestação e publicitação de critérios e parâmetros avaliativos apenas no parecer final de graduação dos candidatos, com violação do art. 266°, n° 2 da CRP, bem como do art. 6o do CPA;
(ii) Contradição entre os fundamentos e a decisão de pontuação, relativa à alínea f) do n° 1 do art. 52° do EMJ - e da mesma alínea do n° 6.1 do aviso de abertura do concurso;
(iii) Falta total de fundamentação, na parte que respeita à avaliação da defesa pública do currículo por parte do recorrente, com violação do art. 268°, n° 3 (23 parte) da CRP, bem como dos arts. 124° e 125° do CPA.
2. Notificado para exercer o contraditório, o CSM fê-lo nos seguintes termos:
O Exmo. Recorrente limita expressamente o seu pedido à parte da deliberação que procedeu à graduação do recorrente entre os concorrentes voluntários e lhe atribuiu a pontuação de 88 pontos relativamente ao factor da alínea f) do n.° 1 do artigo 52.° do EMJ..
0 Exmo. Recorrente alicerça o seu pedido em três fundamentos:
1 - Violação dos princípios da transparência, publicidade e imparcialidade;
2- Contradição entre os fundamentos e a decisão de pontuação relativa à alínea f) do n°l do art° 52º do EMJ (e da correspondente alínea do aviso de abertura do concurso)
3- Falta total de fundamentação, na parte que respeita à avaliação da defesa pública do currículo por parte do recorrente.
1 - Invocada violação do principio da transparência, publicidade e imparcialidade;
O Exmo Recorrente alega que o fato do júri ter determinado, na segunda reunião do júri, realizada a 2 de Fevereiro de 2010, proceder à densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos, sem que tenha publicitado tal densificação, acarreta uma violação dos deveres de transparência e imparcialidade ditados pelo artigo 266°, n°2 da CRP.
Salvo o devido respeito entende que o CSM que a densificação de critérios subjectivos de avaliação dos trabalhos pode ser realizada pelo júri em qualquer momento anterior à efectiva avaliação das candidaturas. Na situação em apreço a referida densificação foi desde logo aprovada na segunda reunião do Júri, reunião essa que decorreu ainda antes da aprovação da calendarização do processo de análise e elaboração dos relatórios preliminares.
Aliás é o próprio aviso de abertura do concurso, como aliás reconhece o Exmo. Recorrente, que alude à concreta aplicação dos critérios, sendo que o Júri apenas decidiu dar especial e essencial relevo à qualidade dos trabalhos apresentados, dentro dos critérios definidos para a valoração de idoneidade, sendo que o facto do Exmo. Recorrente ter tomado conhecimento de tal valorização posteriormente não determina a invalidade da deliberação tomada , na parte em que procedeu à graduação do Exmo Recorrente.
2- Alegada contradição entre os fundamentos e a decisão de pontuação relativa à alínea f) do n°l do art° 52º do EMJ (e da correspondente alínea do aviso de abertura do concurso)
Nos termos do referido n.° 1 do artigo 52.° do EMJ, a graduação dos concorrentes ao concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça faz-se segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando globalmente em conta a sua avaliação curricular e atendendo, nomeadamente, a factores fixados nas alíneas a) a e) desse mesmo preceito (classificações de serviço anteriores, graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, currículo universitário e pós-universitário, trabalhos científicos realizados, actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico) e ainda, segundo a respectiva alínea f) e atendendo ainda a "outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover".
Densificando esta alínea f), o aviso de abertura do XIII concurso, já junto aos autos, determinou, no respectivo ponto 6, alínea f), que a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover seria ponderada através da atribuição de uma pontuação entre 50 e 110 pontos, e especificou que seriam critérios de valoração da idoneidade os seguintes:
(i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função;
(ii) A qualidade dos trabalhos, tendo-se em conta os conhecimentos revelados, com reflexo na resolução dos casos concretos, designadamente:
- no domínio da técnica jurídica;
- as opções quanto à forma; e
- as opções quanto à substância.
Os trabalhos a que se refere esta alínea são os trabalhos forenses, e não os científicos, como se alcança dos números 10 e 11 do aviso de abertura do concurso.
(iii) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e na respectiva actualização, bem como na adaptação às modernas tecnologias;
iv) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do candidato que toquem com a sua idoneidade; tais sanções deveriam ser ponderadas, segundo sua gravidade, através da dedução de pontos, até um máximo de 20.
Quanto ainda à densificação dos critérios de avaliação, ficou ainda determinado, logo na segunda reunião do júri nomeado, realizada no dia 2 de Fevereiro de 2011, que os concorrentes deveriam ser graduados essencialmente em função da qualidade dos trabalhos apresentados e que a avaliação deve ser feita de forma global.
Significa esta opção que o júri entendeu valorizar, dentro dos critérios de avaliação da idoneidade o identificado na alínea (ii), relativamente aos demais critérios de valoração da idoneidade constantes do aviso.
Ora, e salvo o devido respeito, não existe qualquer contradição (e muito menos insanável), entre a fundamentação expressa e a decisão tomada.
Na verdade, no que se refere à alínea f) foi o Exmo Recorrente "pontuado" com 88 pontos em 110 possíveis, o que corresponde a 80% que consiste numa pontuação elevada que o Júri considerou justificada e adequada com a também elevada capacidade técnica e rigor que foram expressamente reconhecidos ao Exmo. Recorrente, competência e rigor compatíveis com a enorme independência e excepcional competência salientadas.
Deve recordar-se que o Júri do concurso tomou em consideração, na valoração da idoneidade, todos os items identificados nos vários parágrafos da alínea f) do n°6 do aviso, e essencialmente tendo em conta a qualidade dos trabalhos apresentados, sendo que a avaliação foi efectuada de forma global evitando-se uma apreciação meramente contabilística de vários factores previamente considerados.
Sem prescindir, mesmo a admitir-se a existência de um erro ou omissão, ela não conduz necessariamente à anulabilidade do acto recorrido, e só a tal conduziria quando se demonstrasse que tal hipotético erro havia interferido com o sentido da decisão do CSM.
Na esteira da jurisprudência já assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça relativa à irrelevância do erro, é de considerar, para esta hipótese, que pode ser negada relevância anulatória ao erro "(...) quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que [o tribunal] foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário" — cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-2003 (proc. 01B85), in www.dgsi.pt.
Por outro lado, sendo jurisprudência pacífica e uniforme que a avaliação do mérito dos magistrados judiciais por arte do CSM, quer para efeitos de classificação de serviço que para efeitos de graduação em concursos de acesso, se insere no espaço de discricionariedade técnica do Conselho, no exercício da qual este decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais dos magistrados, as decisões deste CSM nesta matéria são, em princípio, insindicáveis pelo tribunal, salvo quando estejam em causa aspectos vinculados ou em casos de erro manifesto, crasso, grosseiro, ou quando haja adopção de critérios ostensivamente desajustados — cfr., entre outros, o já invocado Acórdão de 08-07-2003, e os de 25-09-2003 (proc. 02B2375), e de 29-05-2005 (proc. 04B2382), todos do Supremo Tribunal de Justiça e todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Nesta conformidade, a sindicabilidade do acórdão do CSM sob recurso pressuporia que a decisão, na parte recorrida, tivesse violado vinculação legal o que não será o caso, nem tal foi, aliás, alegado pelo Exmo. Recorrente.
A vinculação dos actos praticados pelo CSM, quando classifica ou quando gradua magistrados em procedimentos de concurso, aos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça não afecta, seguramente, o carácter de discricionariedade técnica de tais actos, pelo que não pode pretender-se – como parece fazer o Exmo. Recorrente — que a obediência a tais princípios basilares implique a impossibilidade de decidir através da aplicação de juízos globais.
Como referido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-05-2005, acima já invocado, "(...) não ocorre violação da lei, designadamente quando, como in casu sucede, conste da acta que na graduação foram tidos em conta os factores enunciados no art. 52° do EMJ, porquanto o CSM, na apreciação de tais factores, goza de certa margem de apreciação, a chamada discricionariedade técnica".
3- Invocada falta total de fundamentação, na parte que respeita à avaliação da defesa pública do currículo por parte do Recorrente.
A pontuação dada aos concorrentes decorre da avaliação curricular, tendo em consideração os factores constantes nas alíneas a), b), c), d), e) e f) do n°l do art° 52° do Estatuto dos Magistrados Sociais.
A defesa pública dos currículos por parte dos concorrentes perante o júri não constitui um factor de avaliação e graduação. O que é avaliado é o currículo dos concorrentes, sendo que o objectivo das defesas públicas dos currículos não é outra que não seja a de auxiliar avaliação curricular segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe.
Assim sendo, e salvo devido respeito, nem existe uma verdadeira avaliação autónoma da defesa pública que careça de uma fundamentação individual, e, consequentemente não existe qualquer invalidade da deliberação impugnada pelo facto de se mencionar que foi razoável a defesa pública do seu currículo.
Nestes termos, é convicção do Recorrido CSM que ao Exmo. Recorrente não assiste razão, pelo que não deve o seu recurso merecer provimento neste Venerando Supremo Tribunal de Justiça.
3.Citados os contra-interessados, não foi deduzida qualquer oposição.
Foram apresentadas alegações, em que o Ex. mo recorrente e a entidade recorrida reiteraram o seu entendimento acerca da existência/inexistência dos vícios invocados , sustentando ainda o MºPº que tais vícios do acto se não verificaram.
4. Começa o Ex. mo recorrente por peticionar a anulação da deliberação impugnada por ofensa dos princípios da transparência, da publicidade e da imparcialidade, sintetizando a sua posição, nas conclusões da alegação que produziu, nos seguintes termos:
A. Nos presentes autos está em causa a deliberação do plenário do CSM, de 18 de outubro de 2011, que procedeu à aprovação da graduação dos concorrentes ao 13° concurso curricular de acesso ao STJ, a qual padece de ilegalidades, devendo por isso ser anulada;
B. A referida deliberação é inválida, devendo por isso ser anulada por este Alto Tribunal nos termos do disposto no artigo 135.° do CPA, desde logo e em primeiro lugar por violação dos princípios de transparência, publicidade e imparcialidade;
C. Conforme é pacificamente entendido e sufragado pelos nossos Altos Tribunais (não só este Venerando STJ, mas também o Tribunal Constitucional e o ST A), para assegurar o cumprimento dos princípios constitucionais e legais da imparcialidade, transparência e publicidade, previstos no artigo 266.° da Constituição e nos artigos 6.° e 8.° do CPA, os critérios, subcritérios e fatores de avaliação dos concorrentes em quaisquer procedimentos ou concursos curriculares não podem deixar de estar integralmente definidos e publicitados em momento anterior ao do conhecimento da identidade e currículos dos candidatos, ou, quando muito, em momento anterior ao da avaliação/classificação;
D. No procedimento concursal sub iudice a densificação e publicitação dos critérios de avaliação foi feita à revelia das exigências constitucionais e legais acabadas de descrever;
E. O aviso de abertura do presente concurso, no seu último número, alude à «concreta aplicação dos critérios antecipadamente definidos», mas, na parte antecedente do seu articulado, nada elucida, nem diz em que momento - ou antes de qual outro momento - deveria aquele ato, por parte do júri, ser realizado;
F. Na ata da segunda reunião do júri, de 2 de fevereiro de 2011, refere-se que o júri procedeu à «densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos» e à «definição e aprovação dos critérios avaliativos»;
G. Assim, a densificação, definição e aprovação dos referidos critérios foi apenas efetuada depois de submetidas as candidaturas, ou de ser possível conhecer os currículos dos candidatos, e, mais ainda, depois da sua avaliação preliminar, uma vez que o Parecer Preliminar de avaliação da candidatura do Recorrente é de 23 de janeiro de 2011, determinando estas circunstâncias que o concurso tenha sido tramitado em violação dos princípios da imparcialidade, da transparência e da publicidade consagrados no artigo 266.°, n.° 2 da Constituição e nos artigos 6.° e 8.° do CPA;
H. Tomando em consideração o alegado pelo CSM na sua Contestação, a respeito da oportunidade da densificação dos critérios de avaliação, e tendo presente tudo quanto ficou exposto na presente peça, não se pode deixar de afirmar que o artigo 52.°, n.° 1, do EMJ e o n.° 22 do aviso de abertura do concurso (Aviso n.° 20679/2010), este último na parte em que refere a aplicação dos "critérios antecipadamente definidos", se interpretados, como proposto pelo CSM, no sentido de que os fatores e critérios de avaliação aí previstos e referidos podem ser definidos ou densificados até ao momento da avaliação dos concorrentes, são inconstitucionais, por violação do artigo 266.°, n.° 2 da Constituição e do princípio da imparcialidade aí consagrado.
I. E deve até dizer-se mais: os mesmos artigo 52.°, n.° 1, do EMJ e n.° 22 do aviso de abertura do concurso, na parte referida, se interpretados no sentido de que os fatores de avaliação dos concorrentes podem ser definidos ou densificados em momento posterior ao do conhecimento desses mesmos concorrentes e dos seus currículos, são inconstitucionais, por violação do artigo 266.°, n.° 2, da Constituição e do princípio da imparcialidade por ele estabelecido.
J. Ao exposto acresce ainda que a manifestação e publicitação de critérios e parâmetros avaliativos apenas no parecer final de graduação dos candidatos, com o muito respeito pela posição adotada pelo Ilustre Júri, iniludivelmente violam também os deveres de transparência, imparcialidade e publicidade, ditados pelo art. 266°, n.° 2 da CRP e replicados no art. 6.° do CPA;
K. As circunstâncias de a densificação e/ou definição dos critérios de avaliação ter sido apenas feita depois de submetidas as candidaturas, ou de ser possível conhecer os currículos dos candidatos, e, mais ainda, depois da sua avaliação preliminar, tendo ademais a sua publicitação apenas ocorrido com a decisão final, determinam que o concurso tenha sido tramitado e o ato recorrido praticado em violação dos princípios da imparcialidade, da transparência e da publicidade consagrados no artigo 266.°, n.° 2 da Constituição e nos artigos 6.° e 8.° do CPA, com a sua consequente ilegalidade;
Importa realçar liminarmente que se aceita inteiramente o pressuposto base de que parte o recorrente, no que toca às exigências, desde logo constitucionalmente impostas, associadas ao recrutamento por concurso público, que seguramente envolve o respeito pelos princípios fundamentais da transparência, da imparcialidade e da objectividade na determinação e divulgação pelo júri dos critérios e parâmetros avaliativos do mérito dos candidatos.
Tal resulta, aliás, claramente da própria jurisprudência constitucional – nomeadamente do Ac. 248/2010, em que ( a propósito do regime legal do concurso de acesso a professor catedrático e da exigência procedimental da divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final, bem como a exigência da aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação do mérito dos candidatos se afirma:
O recrutamento de pessoal através de concurso é necessariamente acompanhado de determinadas exigências, desde logo no plano meramente procedimental. Na verdade, impõe-se entender que uma vez aberto um concurso, a administração fica constituída no dever de garantir os direitos dos concorrentes, falando-se a esse respeito que a regra constitucional do concurso consubstancia um verdadeiro direito a um procedimento justo de recrutamento (GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, ob. cit., pág. 660-661).
Independentemente da margem de livre decisão administrativa que venha a ser atribuída ao júri do concurso, haverá sempre uma esfera da legalidade da actuação administrativa sujeita a controlo jurisdicional, ainda que resumido à aferição do respeito administrativo pelas vinculações normativas e pelos limites internos da margem de livre decisão (Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANDRÉ SALGADO DE MATOS, em “Direito Administrativo Geral – Introdução e princípios fundamentais”, tomo I, pág. 180-184, da 2.ª Edição, da Dom Quixote).
No que respeita aos referidos limites internos da margem de livre decisão, interessa aqui focar a atenção nos princípios da actividade administrativa, consagrados no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, em especial, os princípios da imparcialidade e da igualdade, entrelaçados entre si, que assumem particular relevância prática nos procedimentos concursais.
O princípio da imparcialidade postula que os candidatos devem ser tratados de forma equitativa durante o procedimento e na própria decisão, estando, assim, vedados quaisquer favorecimentos ou desfavorecimentos intencionais dos candidatos pela Administração Pública.
Como ensinam JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS:
«(...) o princípio da imparcialidade impõe, de um lado, à Administração Pública, na prossecução dos específicos interesses públicos legalmente definidos, um tratamento equitativo de todas as partes envolvidas, impedindo os seus órgãos ou agentes de favorecer amigos e/ou prejudicar inimigos, bem como proibindo-os de intervir em procedimentos onde se pode suspeitar que tenham comportamentos de favorecimento ou de prejuízo, concretamente procedimentos onde possam ter interesses pessoais ou familiares (garantias de imparcialidade do procedimento); de outro, o princípio impõe à Administração Pública que pondere todos os interesses envolvidos na decisão, não deixando interesses por analisar, impondo ainda, nessa ponderação, a utilização de critérios objectivamente válidos, de tudo dando completo esclarecimento através da fundamentação expressa da decisão.» (In “Constituição Portuguesa Anotada”, tomo III, pág. 566, da ed. de 2007, da Coimbra Editora).
Por seu turno, o princípio da igualdade no acesso à função pública vale aqui na sua acepção clássica, isto é, exige que se trate de forma igual o que é igual e de forma diferente o que é diferente, na exacta medida da diferença. A Administração Pública fica, assim, impedida de introduzir discriminações constitucionalmente ilegítimas, bem como qualquer privilégio ou preferência arbitrária entre os candidatos.
No domínio dos concursos públicos, estes princípios são potenciados e acautelados pelo princípio da transparência, o qual explica, em larga medida, o direito à informação, o direito de audiência prévia e mesmo o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos e interesses legalmente protegidos (vide MARCELO REBELO DE SOUSA, em “O concurso público na formação do contrato administrativo”, pág. 41-42, da ed. de 1994, da Lex).
A própria existência do instituto do concurso público encontra justificação na necessidade de assegurar a igualdade de tratamento através de um procedimento administrativo transparente.
O procedimento administrativo concursal é transparente quando, para além do mais, assegura a objectividade da posição de quem decide abrir o concurso e de quem o conduz.
A objectividade aqui exigida significa que o concurso público não pode obedecer exclusiva ou predominantemente a critérios subjectivos da Administração Pública sem acolhimento jurídico, não existindo transparência sem conhecimento prévio e sem estabilidade das regras e dos critérios de apreciação a que a Administração Pública se auto-vincula no momento da abertura do concurso (Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, na ob. cit., pág. 62 e seg.).
A divulgação atempada dos métodos de selecção a utilizar e do sistema de classificação final dos candidatos visa garantir a imparcialidade e a transparência no concurso, correspondendo grosso modo à divulgação prévia das “regras do jogo” a cujo cumprimento ficará vinculada a Administração (vide PAULO VEIGA MOURA, em “Função pública – Regime jurídico, direitos e deveres dos funcionários e agentes”, 1.º Volume, pág. 91-96, da 2.ª Edição, da Coimbra Editora, e CLÁUDIA VIANA, em “O regime de concursos de pessoal na função pública”, in Scientia Iuridica, tomo L, n.º 290, Maio-Agosto 2001, pág. 106-108).
Para acautelar esta finalidade, tal informação deverá constar quer do aviso de abertura do concurso, quer das actas de reunião do júri do concurso
É líquido que os critérios de avaliação concretamente adoptados não podem ser divulgados pelo júri do concurso após a apresentação das candidaturas e muito menos essa divulgação poderá ocorrer na audiência dos interessados. Apenas a divulgação atempada da referida informação assegura a transparência da Administração Pública e coloca efectivamente todos os candidatos em pé de igualdade em matéria de conhecimento dos critérios pelos quais irá ser pontuado e avaliado o seu mérito.
Por seu turno, a aplicação de métodos e critérios objectivos de avaliação visa prevenir a subjectividade na avaliação da aptidão dos candidatos, e, sobretudo, permitir o ulterior controlo da decisão de classificação final através da reconstituição lógica e coerente das operações que a antecederam e a determinaram, independentemente da maior ou menor dificuldade de definição das técnicas adequadas à apreciação do mérito dos candidatos.
Destes princípios fundamentais decorre que efectivamente os critérios de avaliação curricular relevantes e decisivos para a graduação final dos candidatos deviam estar previamente definidos, relativamente ao momento da apresentação e avaliação das candidaturas, não podendo ser inovatoriamente alterados na pendência do concurso, de modo a afectar a fundada confiança dos concorrentes na estabilidade das regras pré-definidas pelo júri.
Saliente-se que o actual modelo de concurso curricular de acesso ao STJ comporta uma objectivação adequada e razoável dos critérios de valoração do mérito relativo dos candidatos, decorrente da previsão, desde logo no próprio EMJ, dos parâmetros fundamentais relevantes.
Na verdade, é a própria Lei – o EMJ – que começa, no art. 52º, por tipificar e objectivar o método de selecção - avaliação curricular – e os critérios e parâmetros fundmentais para a realização tal tarefa, ao prescrever ( nº1) que :
A graduação faz-se segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, com prévia observância do disposto no número seguinte e, nomeadamente, tendo em consideração os seguintes factores:
a) Anteriores classificações de serviço;
b) Graduação obtida em concursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais;
c) Currículo universitário e pós-universitário;
d) Trabalhos científicos realizados;
e) Actividade desenvolvida no âmbito forense ou no ensino jurídico;
f) Outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover.
Por outro lado, esta indispensável tarefa de densificação e objectivação dos critérios e parâmetros legais de aferição do mérito foi aprofundada pelo aviso que determinou a abertura do concurso, onde o Plenário do CSM estabeleceu, nomeadamente, o sistema de classificação dos candidatos –definindo certas balizas numéricas para quantificar à aferição dos parâmetros relevantes para a avaliação curricular:
6 — O presente concurso reveste a natureza curricular, sendo a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular, nos termos do artigo 52.º do EMJ.
Os factores são valorados da seguinte forma:
a) Anteriores classificações de serviço, com uma ponderação entre 50 e 70 pontos;
b) Graduação obtida em cursos de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
c) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
d) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 10 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função;
e) Actividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na formação de magistrados com ponderação entre 0 e 10 pontos;
f) A idoneidade dos requerentes para o cargo a prover, com ponderação entre 50 e 110 pontos;
São critérios de valoração de idoneidade:
i) O prestígio profissional e cívico correspondente ao exercício específico da função;
ii) A qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância;
iii) O grau de empenho revelado pelo magistrado na sua própria formação contínua e actualizada e na adaptação às modernas tecnologias;
iv) Eventuais sanções constantes do registo disciplinar do concorrente que toquem com a sua idoneidade serão ponderadas, de acordo com a maior ou com a menor gravidade, com dedução até 20 pontos.
É, porém, evidente que, apesar deste esforço de objectivação e de densificação substancial dos critérios de avaliação do mérito, subsiste ainda uma margem de indeterminação a concretizar ulteriormente pelo júri quanto a alguns dos parâmetros fixados – importando verificar como veio a ser realizada essa tarefa de concretização adicional (indispensável, desde logo, para garantir a vigência de regras que potenciem a indispensável uniformidade na valoração do currículo dos candidatos e garantam adequadamente o respeito pelo princípio da igualdade). Assim:
- na segunda reunião do júri, em 2 de Fevereiro, procedeu-se a uma complementar densificação dos critérios subjectivos de apreciação dos trabalhos e à definição dos critérios avaliativo, mediante deliberação do seguinte teor:
5. Quanto à densificação dos critérios de avaliação ficou determinado que os concorrentes devem ser graduados essencialmente em função da qualidade dos trabalhos apresentados e que a avaliação deve ser feita de forma global e evitar uma apreciação meramente contabilística de vários factores previamente considerados, que, em regra, cria injustiça no resultado final.
6 - Foram analisados e aprovados os critérios que servirão de base à avaliação dos concorrentes necessários, voluntários e juristas de mérito, os quais ficarão a constar no parecer final a elaborar pelo júri do concurso».
- finalmente, na acta que contém a deliberação sobre o parecer do júri, introduziram-se algumas concretizações adicionais quanto a certos critérios valorativos, nos seguintes termos:
-
Foram realizadas várias reuniões do júri, tal como acima se fez já alusão, sendo efectuada densifícação e uma tanto quanto possível uniformização e harmonização dos critérios de apreciação dos factores a valorar nos termos e para os efeitos do n° 1 do já citado art. 52° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tendo sido concluído, aliás na esteira do preceituado naquela disposição legal, que a avaliação dos candidatos deve ser efectivada atendendo à globalidade do mérito de cada um dos concorrentes, relevando a qualidade dos trabalhos apresentados, evitando-se, na medida do possível, o alcance de uma avaliação que transmita somente o resultado aritmético da adição pontual de cada um dos indicados factores.
De onde não poder deixar de sobrelevar, na avaliação global, o factor ínsito na alínea f) do n° 1 do art. 52° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois que as longitudes pontuais permitidas pela mesma nos termos da alínea f) do n° 6 do Aviso permitem, num juízo de avaliação global, ultrapassar possíveis injustiças que, na aferição relativa dos candidatos, eventualmente poderiam ocorrer se se adoptasse o acima referido resultado aritmético.
Efectuaram os membros do júri as discussão e análise pormenorizadas dos curricula dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos relatórios preliminares.
Procedeu-se à defesa pública, por cada concorrente, dos respectivos currículos, sendo as respectivas avaliações tidas também em conta na avaliação global a efectuar.
Nas avaliações globais dos candidatos foram igualmente, para efeitos de apreciação relativa do respectivo mérito, tidas em conta as três «categorias» a que os mesmos pertencem (concorrentes necessários, voluntários e juristas de reconhecido mérito e idoneidade cívica).
Foi considerado, relativamente aos concorrentes necessários e voluntários, que a obtenção das notações de serviço, independentemente do número das mesmas, deveria ser pontuada de molde a corresponder a 65 pontos a nota de Bom com distinção e 70 pontos a nota de Muito Bom.
Identicamente foi entendido que, não existindo elementos relevantes de ponderação pelo que concerne quanto ao «factor» da alínea b) do n° 1 do art. 52° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, deve ser conferida, quanto a este item, uma pontuação inerente ao nível intermédio, de 3 pontos, sendo ainda que, de um lado, relativamente aos graduados nos segundos e terceiro lugares, a graduação atingiria 4 pontos e o primeiro 5 pontos.
No que concerne ao currículo universitário e pós universitário, ficou estipulado que as notações finais obtidas na licenciatura corresponderiam a uma pontuação de 1, í, e 3, consoante essa notação se situasse entre os 10 e 11 valores, 12 e 13 valores, 14 ou mais valores, sendo a pontuação de 4 e 5 avaliada de acordo com a formação académica pós universitária.
Pelo que respeita aos factores atinentes à apreciação dos trabalhos científicos que não englobem os trabalhos correspondentes ao exercício específico da função e a actividade exercida no âmbito forense, no ensino jurídico ou na formação de magistrados, serão eles aquilatados e pontuados de harmonia com o juízo global de valia das específicas actividades realizadas nesses âmbitos pelos concorrentes e segundo um juízo de apreciação eminentemente técnica.
Poderá considerars-e que estas concretizações adicionais e supervenientes dos critérios ou parâmetros de avaliação inicialmente definidos traduzem, como sustenta o recorrente a fls. 39, o estabelecimento de critérios avaliativos que materialmente complementam e inovam os parâmetros fixados no ponto 6.1 do aviso de abertura do concurso?
É que, se assim fosse, poderia efectivamente resultar afectado o princípio da estabilidade das regras concursais originariamente definidas, afectando-se a confiança dos candidatos na integral subsistência e manutenção destas até ao desenrolar final do procedimento concursal, podendo pôr-se em causa os princípios da transparência e da imparcialidade da Administração, na medida em que se tratasse de inovações supervenientes à apresentação e admissão das candidaturas.
Pelo contrário, se se considerar antes que, ao definir tais parâmetros adicionais e supervenientes o júri se limitou a explicitar algo que já se devia ter por compreendido numa correcta e adequada interpretação dos parâmetros valorativos inicialmente definidos – por carecerem tais concretizações ou densificações adicionais de carácter materialmente constitutivo e substancialmente inovatório – já não se vê que possam resultar afectados aqueles princípios fundamentais que regem o concurso de admissão ao exercício de funções públicas.
Para responder a esta questão, urge naturalmente passar detalhadamente em revista cada uma das concretizações supervenientemente determinadas pelo júri, a fim de poder aferir do seu relevo efectivo e potencialmente inovatório na graduação : ao proceder a uma densificação ou concretização adicional, limitou-se o júri a explicitar algo que manifestamente já tinha de se considerar implícito ou contido nos vários parâmetros ou critérios valorativos fixados no aviso de abertura, sendo tal concretização alcançável por mera interpretação daqueles parâmetros, ponderada a teleologia a eles inquestionavelmente subjacente?
Comecemos por analisar o conteúdo da deliberação de 2 de Fevereiro, em que o júri do concurso se limitou a realçar dois pontos:
- que a graduação dos concorrentes deveria ser feita essencialmente em função da qualidade dos trabalhos apresentados;
- e que tal avaliação deveria ser feita de forma global de modo a evitar uma apreciação meramente contabilística dos vários factores previamente definidos, potenciadora de injustiças.
Estas considerações são novamente realçadas na deliberação que contém o parecer final do júri, ao acentuar-se a decisiva ponderação da qualidade dos trabalhos apresentados e a necessidade de uma aferição global do mérito de cada um dos concorrentes, prevenindo que este possa resultar apenas do resultado aritmético da adição pontual de cada um dos factores indicados.
Ora, temos por seguro que a nenhuma destas concretizações adicionais e supervenientes à abertura do concurso pode atribuir-se natureza materialmente inovatória, já que qualquer destas especificações era seguramente imposta pela ponderação e interpretação adequada da fisionomia básica de um concurso de acesso ao Supremo baseado essencialmente no mérito relativo dos candidatos, fluindo necessariamente de uma correcta e adequada interpretação do sistema valorativo definido no aviso de abertura.
Note-se que a primeira especificação, atinente à relevância da qualidade dos trabalhos apresentados pelos candidatos, é, em bom rigor, perfeitamente inócua, já que não se vê como poderia um sistema baseado na relevância decisiva do mérito deixar de assentar, ao avaliar os trabalhos apresentados, em critérios qualitativos ( como, aliás, o ponto ii da al. f) do nº6 do aviso, relativo ao lugar paralelo dos critérios de avaliação da idoneidade, já consagrava)…
Do mesmo modo, a segunda especificação, enquanto referenciada à necessidade de uma avaliação global do mérito – que ultrapasse meros critérios aritmético-formais, decorrente do mero jogo atomístico das várias classificações aos diversos itens previstos no aviso – flui obviamente de toda a teleologia subjacente a um concurso de acesso a um Supremo Tribunal, mal se compreendendo que a regra fundamental do mérito , afirmada pelo nº1 do art. 52º do EMJ, pudesse ser compatibilizada com uma avaliação puramente atomística dos vários itens, moldada pelo funcionamento tabelar de critérios meramente aritmético-formais.
Em suma: ao explicitar que a aplicação e concretização dos critérios e parâmetros contidos no aviso de abertura do concurso se tem de basear decisivamente em critérios qualitativos e numa avaliação global e substantiva dos candidatos, o júri do concurso nada inovou relativamente ao que, por mera interpretação, tinha de se considerar ínsito no quadro normativo pré definido, face á sua específica funcionalidade e teleologia e à natureza das funções a que se pretendiam habilitar os candidatos.
Para além disto, o parecer final do júri contém ainda 4 especificações ou concretizações adicionais quanto aos concorrentes necessários e voluntários, no que concerne aos vários itens constantes do ponto 6. do aviso; assim:
I- quanto às notações de serviço, independentemente do respectivo número, seria pontuado em 65 pontos a nota de Bom com distinção e em 70 pontos a de Muito bom;
II- quanto à graduação em concursos de habilitação ou ingresso em cargos judiciais, vale a pontuação intermédia de 3 pontos, valorizada para 4 ou 5 pontos apenas para os candidatos que tiverem sido graduados em concursos, respectivamente, em segundo ou terceiro e em primeiro lugar;
III- quanto ao currículo universitário e pós universitário, concretiza-se uma graduação escalonada e ascendente, partindo da base de uma nota tangencial de formação, para eventualmente se atingir o valor máximo de pontuação perante formação académica pós universitária;
IV- finalmente, no que respeita aos factores atinentes à apreciação de trabalhos científicos, acentua-se que eles devem ser aquilatados e pontuados segundo um juízo global de valia das actividades realizadas nesse âmbito e segundo um critério de apreciação eminentemente técnico.
Passando a apreciar se tais especificações ou concretizações podem considerar-se dotadas de carácter materialmente inovatório – ou se, pelo contrário, elas mais não traduzem do que a mera explicitação de algo que, por adequada interpretação, não poderia deixar de se considerar ínsito no quadro normativo inicialmente delineado para o concurso em causa – dir-se-á que, no que respeita à especificação referente às notações de serviço, ela é obviamente irrelevante para o recorrente, já que lhe foi atribuída a notação máxima de 70 pontos, inerente à classificação de Muito bom.
E, no que se refere à última especificação, referente à avaliação de trabalhos científicos , é evidente que o simples apelo à valia das actividades científicas do interessado e a juízos eminentemente técnicos na respectiva apreciação não constitui seguramente – num concurso moldado pela regra fundamental do mérito relativo – qualquer inovação substancial ao que seria normalmente alcançável por correcta interpretação dos parâmetros inicialmente definidos
Resta analisar as concretizações operadas quanto às alíneas b) e c) do ponto 6.1 – também aqui se entendendo que as concretizações adicionais , determinadas pelo júri, não podem considerar-se dotadas de natureza materialmente inovatória, limitando-se a explicitar o que já se devia considerar ínsito no quadro normativo inicialmente delineado para o concurso.
Assim, no respeitante à valoração das graduações obtidas em cursos e ingresso em cargos judiciais, o júri limitou-se a estabelecer uma base mínima igualitária para todos os candidatos ( garantida pelo nível intermédio de 3 pontos) – racionalmente imposta pela preservação do princípio da igualdade – apenas distinguindo os que tivessem ficado graduados em anteriores concursos em posições de particular relevo (entre os 3 primeiros lugares) – ou seja, os que se tivessem nesses concursos distinguido especialmente em termos do – essencial – mérito relativo que constitui alicerce fundamental do sistema de acesso ao Supremo: ora, não nos parece que esta simples especificação extravase o âmbito de uma mera explicitação do referido item valorativo, sendo consequentemente, desprovida de carácter substancialmente inovatório.
E o mesmo ocorre com a hierarquização proposta para a avaliação do currículo universitário dos candidatos, limitando-se o júri a estabelecer uma simples correspondência numérica entre a notação obtida no
curso e a pontuação prevista no aviso, de tal modo que a uma nota tangencial de formação académica correspondesse a pontuação de 1, a uma nota de suficiente claro a pontuação de 2, a uma nota de bom a pontuação de 3, reservando-se as pontuações máximas logicamente para o eventual percurso pós universitário dos candidatos. Ou seja: estamos perante um mero acerto ou equivalência aritmética entre as notas universitárias e as pontuações previstas no aviso de abertura do concurso, pelo que obviamente – também aqui – o júri se limitou, tendo em conta a necessidade de uniformização de critérios imposta pelo princípio da igualdade, a explicitar algo que já seria perfeitamente alcançável por mera interpretação do item valorativo em causa…
Em suma: ponderado o relevo e significado efectivo das especificações ou concretizações adicionais dos itens valorativos inicialmente definidos para o presente concurso curricular, conclui-se que elas se esgotam numa mera explicitação não materialmente inovatória dos critérios e parâmetros de avaliação do mérito dos candidatos, pelo que as deliberações supervenientes do júri não feriram os princípios da prévia definição e da estabilidade do quadro normativo aplicável ao concurso, não resultando por isso afectados os princípios da transparência e da imparcialidade.
Improcede, pois, o primeiro pedido formulado pelo recorrente.
5. O segundo vício imputado à deliberação impugnada decorre de alegada contradição entre os fundamentos e a decisão, sendo sintetizado nas conclusões apresentadas nos seguintes termos:
L. O ato recorrido padece, igualmente, de ilegalidade por contradição entre os seus fundamentos e a decisão tomada, no que respeita à atribuição da pontuação da alínea f) do n.° 1 do artigo 52.° do EMJ (e da mesma alínea do n° 6.1 do Aviso de Abertura do Concurso);
M. No Concurso Curricular sub iudice o CSM, no momento inicial de elaboração do aviso de abertura do concurso, reiterando embora os termos da lei, no sentido de que será «a graduação feita segundo o mérito relativo dos concorrentes de cada classe, tomando-se globalmente em conta a avaliação curricular» (n° 6 do aviso), autovinculou-se - e heterovinculou o júri constituído -, à atribuição parcelar de determinada pontuação, pré-estabelecida, relativamente a cada um dos fatores (n° 6.1);
N. A luz do aviso de abertura do presente concurso - magna charta de todo o ulterior procedimento concursal -, o júri não era livre de atribuir a cada um dos fatores, variavelmente, um valor ou desvalor maior ou menor em si mesmo e relativamente aos demais: o peso de cada fator, em si mesmo e relativamente aos demais, é ponderado e fixado num quadro pré-estabelecido - a margem de discricionariedade do júri expressa-se entre os limites mínimo e máximo de pontuação, que, relativamente a cada um dos diferentes fatores considerados, lhe são, nesse quadro, consentidos;
O. A margem da prerrogativa de avaliação, concedida ao júri, expressa na pontuação parcelar, a atribuir a cada fator, relativamente a cada concorrente individualmente considerado (dentro da classe, que ora releva), quantifica-se, consequentemente, em: 5 pontos, quanto à alínea a); 2, quanto à alínea b); 4, quanto à alínea c); 10, quanto à alínea d); 10, quanto à alínea e); 60, quanto à alínea f);
P. A pontuação reservada para a alínea f) representa cerca de 2/3 (60/91) do total da pontuação passível de atribuição pelo júri, tendo sido este, confessadamente, o critério determinante para a decisão do concurso, na medida em que, atendendo ao seu peso relativo, possibilitava ao júri, independentemente das classificações atribuídas ao abrigo dos demais critérios de avaliação, escalonar os concorrentes de acordo com o juízo efetuado ao abrigo desta alínea;
Q. O júri, no seu espaço próprio de discricionariedade, entendeu que, para a valoração do referido factor da alínea f) - e, consequentemente, dada a sua dominância na pontuação global, para a graduação final dos concorrentes -, relevaria «essencialmente» a «qualidade dos trabalhos», ou seja, «o factor de avaliação» previsto na subalínea ii), na sua completa redação, adotando as fórmulas de estilo: «a qualidade dos trabalhos, tendo em conta os conhecimentos revelados com reflexo na resolução dos casos concretos designadamente no domínio da técnica jurídica, nas opções quanto à forma e ainda quanto à substância»;
R. A apreciação pelo júri da qualidade dos trabalhos do Recorrente foi feita nos termos transcritos na presente peça, destacando que tais trabalhos revelam enorme independência, excepcional competência, tendo sido altamente elogiosa e reveladora de excelente avaliação;
S. Tendo as menções qualitativas utilizadas o seu significado preciso, aqui expressas em grau superlativo e devendo elas encontrar coerente correspondência na pontuação decidida, como seu fundamento, resulta manifestamente incompatível a consequente atribuição ao Recorrente de notação apenas mediana (38 pontos em 60, o que corresponde a 63,3%);
T. A clara contradição entre os fundamentos e a decisão quanto à pontuação atribuída na alínea f) ora em apreço resulta também plenamente confirmada se se comparar a apreciação feita acerca da «qualidade dos trabalhos» do Recorrente com a produzida, designadamente, com a melhor pontuação atribuída a este fator, precisamente a respeitante ao candidato graduado em primeiro lugar, na classe dos concorrentes voluntários, cuja fundamentação foi totalmente semelhante, embora tenha sido avaliada com 100 pontos;
U. Confrontados, na sua integral literalidade, os fundamentos de uma e outra decisões - ambas as decisões supostamente subordinadas ao mesmo apontado quadro referencial valorativo -, não se colhe justificação para a diferença de pontuação atribuída, deste modo, ao ora Recorrente, firmando-se o juízo sobre a insanável contradição entre os fundamentos e a decisão que sobre ele recaiu;
V. A insanável contradição entre os fundamentos expressos pelo júri e a decisão de atribuição de pontuação relativamente ao factor da alínea f), resulta igualmente clara da circunstância de que, com recurso à mesma fundamentação, foram atribuídos ao Recorrente 100 pontos no Relatório Preliminar e apenas 88 na decisão final, sem que exista qualquer diferença que o justifique ou que permita a quem analisa esta pontuação compreender tal disparidade de valores;
W. Caso o Recorrente tivesse mantido a pontuação obtida no Relatório Preliminar cuja fundamentação foi transposta para a decisão final, teria obtido o primeiro lugar no concurso;
X. A coerência interna e a adequada fundamentação de uma decisão como aquela que foi tomada no ato recorrido constituem, inequivocamente, um aspeto vinculado no âmbito da discricionariedade técnica que assiste ao CSM - nesse sentido veja-se tanto as exigências do EMJ quanto à necessidade de decisão fundamentada dos concursos como aquele que está aqui em discussão, como, por outro lado, o n.° 2 do artigo 125.° do CPA, que equipara a falta de fundamentação à adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato;
A questão a dirimir traduz-se, deste modo, em apurar se a situação factual especificada pelo recorrente consubstancia ou não um vício lógico-formal intrínseco do acto impugnado, um erro lógico da argumentação e raciocínio que deveria, se correctamente formulado, ter conduzido a resultado oposto ao alcançado, afectando irremediavelmente a própria coerência e concludência do conteúdo ou substância do acto.
Na verdade, como é evidente - e o próprio recorrente reconhece na sua petição, a fls. 31 - não é sindicável o mérito ou substância da avaliação contida na deliberação impugnada, atenta a margem ou o espaço de discricionariedade do CSM na valoração dos factores ou critérios atendíveis para aferir do mérito relativo.
Como se afirma, por exemplo, no recente Ac. de 5/7/12 , proferido pela Secção de Contencioso do STJ – também no âmbito do presente concurso curricular - no P. 147/11.8YFLSB:
A utilização dos factores e critérios acima referidos, a sua ponderação, o maior ou menor peso relativo de cada um, não pode deixar de se considerar como fruto de dados, raciocínios e motivações de ordem científica e técnico-profissional, que cabem no poder discricionário da Administração, e que, como já ficou dito, são materialmente insindicáveis em juízo, salvo erro grosseiro e manifesto, que poderá ser o da adopção de critérios desajustados.
Do mesmo modo, serão materialmente insindicáveis os juízos concretos efectuados dentro dos espaços de liberdade deixados pelos critérios de avaliação antes definidos, assim como aqueles que, pela natureza das coisas, ficam à margem de critérios de avaliação porque próprios de discricionariedade técnica, da liberdade administrativa.
Ou seja: se se considerar não verificado o invocado vício de contradição lógica interna do acto impugnado, é evidente que está absolutamente excluída a possibilidade de sindicar o mérito ou substância da avaliaçãodo recorrente nele contida, de modo a apurar se a pontuação atribuída é razoável e materialmente justificada face às referenciações qualitativas aos trabalhos apresentados e à sua valoração pelo júri. Tal como não é obviamente possível proceder à comparação entre as pontuações atribuídas nesta sede aos vários candidatos ou extrair consequências do facto de a quantificação que era proposta no relatório preliminar ser superior à que veio a prevalecer na decisão final do júri, já que esta divergência se prende decisivamente com o mérito ou substância da avaliação, insindicável no presente recurso.
Ora, preencherá o referido vício lógico, imputado ao acto, a circunstância de, ao apreciar os trabalhos apresentados, o júri lhes fazer determinadas menções claramente favoráveis, expressas em adjectivação superlativa quanto à independência e valia técnico-jurídica do candidato (traduzida no uso das expressões enorme, elevada, excepcional), sem que, todavia, ao aplicar o sistema de classificação – as referências numéricas que facilitam a comparação do mérito entre os candidatos – se tenha aproximado do topo de tais balizas aritméticas (outorgando-lhe, no caso, a pontuação de 88 pontos, num máximo possível de 110)?
Considera-se que a resposta a esta questão deve ser negativa, já que a articulação entre tais referências qualitativas dos trabalhos e os números subjacentes ao sistema de classificação – não traduzindo, no caso, desproporção intolerável, já que a pontuação atribuída mesmo assim ultrapassa claramente a média – se situa dentro da margem de discricionariedade concedida ao júri, sendo por isso insindicável no âmbito deste recurso jurisdicional.
Importa, aliás, realçar que, num concurso curricular de acesso a um Supremo Tribunal, é expectável que os concorrentes sejam normalmente juristas com qualificações e preparação técnico-jurídica bem acima da média, com vastos e valiosos currículos, não podendo, por isso, atribuir-se isoladamente uma importância decisiva ao facto de se realçar a excepcional ou elevada qualidade de certo vector relevante para a avaliação global ; o problema não estará na excelência afirmada isoladamente quanto à qualidade dos trabalhos de certo candidato, mas na comparação entre as expectáveis muito boas qualidades e qualificações da generalidade dos candidatos – tarefa que, pelas razões apontadas, extravasa manifestamente o âmbito possível dos poderes cognitivos deste Tribunal.
Não pode, pois, considerar-se como integrando o vício lógico de contradição entre os fundamentos e a decisão a simples circunstância de, num concurso curricular de acesso ao Supremo - em que é de esperar que todos os candidatos tenham qualificações profissionais claramente acima da média - não se ter feito corresponder., quanto a um deles, uma referenciação de excelente ao topo das balizas aritméticas previstas para o factor em causa, já que esta situação factual não revela, só por si, o erro lógico de argumentação que caracteriza o vício do acto invocado pelo recorrente.
6. Finalmente, invoca o recorrente o vício de falta de fundamentação, condensado nos seguintes termos na alegação apresentada:
Y. A deliberação impugnada, com respeito ao último segmento do parecer relativo à avaliação da defesa pública do currículo do Recorrente, viola manifestamente o disposto no artigo 268.°, n.° 3 da Constituição, bem como nos artigos 124.° e 125.° do CPA, devendo, também com este fundamento, ser anulada;
Z. Escreveu-se no último segmento do parecer, imediatamente antes da proposta de notação, que «Foi razoável a defesa pública do seu currículo»;
AA. Dependendo da motivação respetiva, desde logo, a inteligibilidade do sentido do apontado juízo conclusivo, carece totalmente o mesmo de fundamentação;
BB. A falta de indicação dos motivos por que foi "razoável" a defesa pública do currículo do Recorrente constitui vício formal, sendo também por este motivo, no entendimento do Recorrente, inválido o ato recorrido.
Esta questão não é nova na jurisprudência desta Secção, tendo sido, nomeadamente, abordada no recente Ac. de 19/9/12, proferido no P. 142/11.7YFLSB , em que – a propósito de uma situação factual mais gravosa para o candidato do que a do recorrente, por, no caso, a avaliação da defesa pública do currículo do candidato ter sido qualificada, não como razoável, mas antes como não convincente – se entendeu:
Foi a Lei nº 26/2008, de 27 de Junho, que, alterando o artigo 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, introduziu no procedimento dos concursos curriculares de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça a defesa pública dos currículos dos candidatos, perante um júri, cuja composição também definiu.
O objectivo foi o de consagrar “maior publicidade e transparência no processo de acesso aos tribunais superiores”, como se esclarece na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 175/X (disponível em www.parlamento.pt ).
O critério definido para a graduação continuou naturalmente a ser o do “mérito relativo dos concorrentes de cada classe”, apurado através da consideração global da avaliação curricular dos candidatos. Mantiveram-se, aliás, os factores a ponderar para o efeito, constantes das diversas alíneas do nº 1 do mesmo artigo 52º, não tendo significado evidente o acrescentamento da palavra “nomeadamente”, uma vez que a al. f) continuou a prever consideração de “outros factores que abonem a idoneidade dos requerentes para o cargo a prover”.
A lei passou a determinar que essa ponderação global dos currículos dos candidatos seja efectuada após a realização da defesa pública respectiva; mas não atribuiu relevo autónomo à discussão, resultando claramente do nº 1 do artigo 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais que se traduz num instrumento destinado a possibilitar ao júri uma melhor e mais completa avaliação do currículo do candidato (um “auxiliar da graduação a fixar”, como observa o recorrido na sua resposta).
Não se trata, pois, de mais um elemento a considerar autonomamente para efeitos de classificação (e, portanto, de graduação), a somar aos que constam das diversas alíneas do citado nº 1; nem lhe foi atribuída uma pontuação específica no aviso de abertura do concurso (cfr. respectivo ponto 6). O que não equivale a dizer que não possa vir a influir, porventura indirectamente, na pontuação atribuída ao candidato; isso mesmo, aliás, resulta da fundamentação geral constante do início da deliberação impugnada (“Efectuaram os membros do júri as discussão e análise pormenorizada dos curricula dos concorrentes, dos trabalhos apresentados e dos relatórios preliminares. Procedeu-se à defesa pública, por cada concorrente, dos respectivos currículos, sendo as respectivas avaliações tidas também em conta na avaliação global a efectuar”).
Antes significa que a defesa pública do currículo, para além de contribuir para a já referida “maior publicidade e transparência no processo de acesso aos tribunais superiores”, constitui um instrumento de melhor avaliação do currículo global do candidato. Pode efectivamente influir na graduação dos concorrentes, mas apenas na medida em que contribui (positiva ou negativamente) para a compreensão desse mesmo currículo.
No caso concreto, a deliberação impugnada incluiu a explicitação e concretização dos critérios legais de pontuação (cfr. em especial o ponto 3. do parecer do júri) e a justificação da sua aplicação a cada candidato, em particular. …
Mas a arguição de invalidade não procede, porque, contrariamente ao que o recorrente entende, a deliberação fundamentou de forma legalmente suficiente sua pontuação e a consequente graduação, por incorporação do parecer elaborado pelo júri do concurso.
Com efeito, da consideração conjunta dos pontos 3 e 4.2.4 do parecer resulta a descrição pormenorizada do currículo académico e profissional do recorrente, em termos que não são contestados, a indicação dos trabalhos apresentados, correspondentes e não correspondentes “ao exercício específico da função”, a apreciação dos trabalhos forenses e a pontuação atribuída aos diversos factores. Ao fazer sua a fundamentação do parecer, o Conselho Superior da Magistratura revelou assim que ponderou os elementos apresentados e que foi com base neles que alcançou a decisão que proferiu.
A afirmação de que a defesa do currículo “não foi convincente” aparece a terminar o ponto 4.2.4, imediatamente antes da atribuição da pontuação; e só pode ser interpretada no sentido de pretender apenas exprimir precisamente a avaliação do júri quanto a esse específico acto do procedimento concursal, a defesa do currículo – e não a avaliação do currículo em si ou do mérito do candidato. Ora, com este alcance, é objectivamente apreensível o seu significado.
Considerando a totalidade da fundamentação apresentada, tem de concluir-se que o parecer (e, portanto, a deliberação impugnada) explicitou de forma “clara, congruente e suficiente” (cfr. José Carlos Vieira de Andrade, O Dever da Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos. Coimbra, 1991, pág. 232 e segs.) os motivos de facto e de direito da pontuação atribuída ao recorrente e, consequentemente, da respectiva graduação, assim preenchendo os objectivos da imposição da obrigação de fundamentar: ponderação e racionalidade da decisão administrativa, controlo público da actividade da Administração e “garantia do exercício efectivo do direito de recurso contencioso dos administrados” (José Carlos Vieira de Andrade, op. cit., pág. 79).
Aderindo inteiramente a este entendimento e respectiva fundamentação, considera-se que não ocorre o vício invocado pelo recorrente, nomeadamente decorrente de infracção ao disposto nos arts. 268º, nº3, da CRP e dos arts. 124º e 125º do CPA, pelo que improcede , também nesta parte, a argumentação apresentada.
7. Nestes termos e pelos fundamentos apontados julga-se improcedente o recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 Ucs.
Lopes do Rego (relator)
Manuel Braz
Fernandes da Silva
João Camilo
Pires da Graça
Garcia Calejo
Serra Baptista
Henriques Gaspar