| 1236/05.3GBMTA-B.S1 |  |
PENA ACESSÓRIA
EXPULSÃO
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
ARGUIDO
ESTRANGEIRO
PODER PATERNAL
MENOR
DIREITO DOS ESTRANGEIROS - AFASTAMENTO DO TERRITÓRIO NACIONAL - EXPULSÃO JUDICIAL / PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra Editora, Limitada, 1974, p. 44.
- M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, pp. 1042, 1043.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 12. ao artigo 449.º.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 449.º, N.º1, ALÍNEA D).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 78.º, N.º3.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 29.º, N.º 6.
DECRETO-LEI N.º 244/98, DE 8 DE AGOSTO, NA REDACÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 34/2003, DE 25 DE FEVEREIRO: - ARTIGO 101.º, N.º1 E N.º4 AL. B).
LEI N.º 23/2007, DE 4 DE JULHO, QUE REVOGOU O DECRETO-LEI N.º 244/98, DE 8 DE AGOSTO: - ARTIGO 134.º, N.º 1, ALÍNEA A), 135.º ALS. B) E C), 151.º, N.º 1.
I - É entendimento do STJ que se deve interpretar a expressão “factos ou meios de prova novos”, constante na al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, no sentido de serem aqueles que eram ignorados pelo tribunal e pelo requerente ao tempo do julgamento e, por isso, não puderam, então, ser apresentados e produzidos, de modo a serem apreciados e valorados na decisão.
II - O recurso de revisão não se destina a suprir inépcias ou desleixos processuais nem pode estar ao serviço de puras estratégias de defesa. Para além de os factos ou meios de prova deverem ser novos é, ainda, necessário que eles, por si ou em conjugação com os já apreciados no processo, sejam de molde a criar dúvidas fundadas sobre a justiça da condenação.
III - Por acórdão proferido no Proc. X, em 29-03-2005 julgou-se adequado «ordenar a expulsão do arguido do território nacional, sendo-lhe vedada a entrada pelo período de cinco anos, ao abrigo do art. 101.º, n.º 1 e art. 105.º, do DL 244/98, de 08-08, na redacção do DL 34/2003 de 25-02». No Proc. Y, por conhecimento superveniente do concurso de crimes, por acórdão de 25-11-2010, foi realizado o cúmulo jurídico de penas em que o requerente havia sido condenado neste processo, no Proc. X e noutros processos, vindo a ser condenado na pena conjunta de 12 anos de prisão e mantida a pena acessória de expulsão do território nacional, com proibição de entrada, pelo período de 5 anos.
IV - À data da prolação do acórdão do Proc. Y, em 25-11-2010, que realizou o cúmulo jurídico de penas em que o requerente se encontrava condenado, estava em vigor a Lei 23/2007, de 04-07, que revogou o DL 244/98, de 08-08, aplicando-se os arts. 134.º, n.º 1, al. a), 151.º, n.º 1 e 135.º dessa Lei 23/2007.
V - No Proc. Y foi dado como provado que o requerente, cidadão cabo-verdiano, tinha um filho menor, nascido e residente em Portugal e que esse seu filho, com 6 anos de idade, foi confiado aos avós maternos no âmbito de processo de promoção e protecção, na sequência da prisão de ambos os progenitores.
VI - Nessas circunstâncias não se podem ter por verificados os limites à expulsão constantes das als. b) e c) do art. 135.º da Lei 23/2007, nem a alegação produzida pelo requerente goza de qualquer consistência no sentido de que ele prestava auxílio no sustento e educação do menor, de que tivesse aquele filho a seu cargo ou que sobre ele exercesse efectivamente o poder paternal, decidindo-se negar a revisão do acórdão de 25-11-2010 proferido no Proc. Y.
I
1. AA, cidadão cabo-verdiano, no mais devidamente identificado nos autos, apresentou, em 26/11/2013, no processo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo criminal da Moita, recurso extraordinário de revisão, pedindo, ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal[1], a revisão da sentença, proferida nesse processo, em 25/11/2010, pela qual foi realizado o cúmulo jurídico de penas em que o requerente havia sido condenado naquele processo e nos processos n.os 779/05.3GBMTA, do 1.º juízo criminal da Moita, 248/04.9PDBRR, do 2.º juízo criminal do Barreiro, 1225/05.8SILSB, do 5.º juízo criminal de Lisboa e 30/03.0PCBRR, do 2.º juízo criminal de Lisboa, vindo a ser condenado na pena conjunta de 12 anos de prisão e mantida a pena acessória de expulsão do território nacional, com proibição de entrada, pelo período de 5 anos.
Restringe o recurso extraordinário de revisão à pena acessória de expulsão do território nacional, decretada nos termos do artigo 78.º, n.º 3, do Código Penal, e, a título de fundamentação do pedido, alegou:
– que a pena de expulsão lhe foi aplicada no processo n.º 248/04.9PDBRR, do 2.º juízo criminal do Tribunal do Barreiro, por acórdão de 29/03/2005, transitado em julgado em 14/02/2006;
– que a mesma veio a ser mantida nos cúmulos jurídicos de penas realizados, primeiro no processo n.º 779/05.3GBMTA, do 1.º juízo criminal da Moita, e, posteriormente, no processo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo criminal da Moita;
– sucede, porém, que, em 24/03/2004, o requerente teve um filho, BB, em relação ao qual exerce efectivamente o poder paternal e a quem assegura o sustento e a educação;
– facto que não foi levado oportunamente ao processo e que constitui um limite à expulsão do território nacional, nos termos da alínea c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto.
Juntou, depois de notificado para o efeito:
– certidão de nascimento de BB, da qual resulta que o mesmo, nascido no dia 24/03/2004, é filho do requerente e de CC; e
– certidão do acórdão proferido no processo n.º 248/04.9PDBRR.
2. Foi proferido despacho a admitir o recurso.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, no sentido de ser negada a revisão, destacando, em suma, não só que a existência do filho menor não conforma “facto novo” para efeitos da alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, mas também que, encontrando-se o requerente detido e não tendo concretizado e comprovado de que forma auxilia no sustento do filho, não poderá o mesmo exercer, relativamente ao menor, um efectivo poder paternal.
4. Entretanto chegou aos autos o conhecimento de que o requerente fora afastado do território nacional, no dia 24/03/2014, em cumprimento da pena de expulsão.
5. Notificada a defensora, no sentido de esclarecer se mantinha interesse na revisão, veio a mesma afirmar esse interesse e juntar um escrito em nome da mãe do menor, no qual esta dá conta do desgosto que o filho sofre com o afastamento do pai e pede “uma nova oportunidade para o requerente ficar ao pé do filho”.
6. A informação a que se refere o artigo 454.º do CPP foi no sentido da improcedência do recurso por o requerente não demonstrar a verificação de qualquer das circunstâncias das alíneas b) e c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.
7. Os autos foram instruídos com certidão do acórdão proferido no processo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo do Tribunal Judicial da Moita, e remetidos a este Tribunal.
8. Na vista a que se refere o artigo 455.º, n.º 1, do CPP, o Exm.º Procurador-geral-adjunto pronunciou-se, com proficiência, pela negação da revisão quanto à já executada pena acessória de expulsão.
Destacando, por um lado, «que a pena de expulsão foi decretada pelo acórdão de 29 de Março de 2005, no processo 248/04.9PDBRR (com fundamento no disposto no artigo 3.º do DL 244/98, na redacção introduzida pelo DL 34/2003, de 25/02), ou seja, após o nascimento do menor, que ocorreu no dia 24 de Março de 2004», por outro lado, que, naquela primeira decisão, considerou-se que o requerente «é de considerar como não residente no país, face ao conceito de residente definido no artigo 3.º do DL 244/98» e que «não se provou encontrar-se o mesmo em Portugal enquadrado quer familiar quer socialmente, nomeadamente em termos de trabalho», finalmente que, tendo o acórdão que manteve a pena acessória sido proferido na vigência da Lei n.º 23/2007, a situação alegada não se inscreve nos limites constantes das alíneas b) e c) do artigo 135.º dessa Lei uma vez que «o arguido não apresentou ou requereu a produção de qualquer meio de prova tendente a confirmar o auxílio no sustento e edução do menor, ou seja, que tem aquele seu filho a cargo ou que sobre ele exerce efectivamente o pode paternal e a quem assegura o sustento e educação».
8. Embora não se mostre cumprido o disposto no artigo 452.º do CPP, como dos autos constam todos os elementos necessários à decisão, entende-se dispensável o suprimento dessa falta.
9. Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.
Dos trabalhos da mesma procede o presente acórdão.
II
1. O artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República, prescreve que «os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos».
Na concretização desse princípio, o Código de Processo Penal, entre os recursos extraordinários, consagra o de revisão, nos artigos 449.º e ss., que “se apresenta como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”[2].
O recurso de revisão, prevendo a quebra do caso julgado, contém na sua própria razão de ser um atentado frontal ao valor da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito, em nome das exigências do verdadeiro fim do processo penal que é a descoberta da verdade e a realização da justiça.
Com efeito, se se erigisse a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal, “ele entraria, então, constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injustoque, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania”[3].
“Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade e, através dela, a justiça, o legislador escolheu uma solução de compromisso que se revê no postulado de que deve consagrar-se a possibilidade – limitada – de rever as sentenças penais.”[4]
Todavia, o recurso de revisão, dada a sua natureza excepcional, ditada pelos princípios da segurança jurídica, da lealdade processual e do caso julgado, não é um sucedâneo das instâncias de recurso ordinário.
Só circunstâncias substantivas e imperiosas devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que o recurso extraordinário de revisão se não transforme em uma “apelação disfarçada”[5].
Daí que sejam taxativas as causas da revisão elencadas no n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.
2. Ao caso interessa o fundamento da alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º – a revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando «se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação».
A alínea d), ao exigir que se descubram novos factos ou meios de prova, pressupõe o desconhecimento, à data da sentença, desses mesmos factos ou meios de prova, apresentados como fundamento do pedido de revisão.
A questão que se tem debatido é a de saber se o desconhecimento, relevante para efeitos de revisão, é apenas o do tribunal, porque se trata de factos ou meios de prova não revelados aquando do julgamento, ou se o desconhecimento a considerar é também o do próprio arguido, no momento em que o julgamento se realizou.
E tem-se entendido que se deve interpretar a expressão “factos ou meios de prova novos” no sentido de serem aqueles que eram ignorados pelo tribunal e pelo requerente ao tempo do julgamento e, por isso, não puderam, então, ser apresentados e produzidos, de modo a serem apreciados e valorados na decisão. Com efeito, só esta interpretação observa a natureza excepcional do recurso de revisão e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da lealdade processual e da protecção do caso julgado[6].
Com efeito, o recurso de revisão não se destina a suprir inépcias ou desleixos processuais nem pode estar ao serviço de puras estratégias de defesa. Se o arguido conhecia os factos e os meios de prova ao tempo do julgamento e os podia, então, apresentar, devia requerer a investigação desses factos e a produção desses meios de prova e reagir, pelos meios ordinários, a um eventual indeferimento do seu requerimento. O que a lei não permite é que a inércia voluntária do arguido em fazer actuar os meios ordinários de defesa seja, depois, compensada pela atribuição de meios extraordinários de defesa.
Para além de os factos ou meios de prova deverem ser novos, no sentido apontado, é, ainda, necessário que eles, por si ou em conjugação com os já apreciados no processo, sejam de molde a criar dúvidas fundadas sobre a justiça da condenação.
3. O requerente AA requer a revisão do acórdão proferido no processo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo do Tribunal Judicial da Moita, em 25/11/2010, após a realização da audiência a que se refere o artigo 472.º do CPP, por conhecimento superveniente do concurso de crimes, apenas na parte em que, nos termos do artigo 78.º, n.º 3, do Código Penal, por subsistirem inalterados os respectivos pressupostos, manteve a pena acessória de expulsão do território nacional, com proibição de regresso durante cinco anos, que lhe havia sido aplicada no processo n.º 248/04.9PDBRR, do 2.º juízo criminal do Barreiro, no qual o requerente havia sido condenado por crimes englobados no concurso supervenientemente conhecido naquele processo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo do Tribunal Judicial da Moita
Alegando, para o efeito, que se verifica o obstáculo legal à sua expulsão constante da alínea c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, alterada pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto.
3.1. Não se questiona que o requerente seja cidadão cabo-verdiano.
A certidão de nascimento de BB, nascido no dia 24/03/2004, comprova que é filho do requerente.
Era, portanto, o menor já nascido à data da prolação do acórdão proferido no processo n.º 248/04.9PDBRR, em 29/03/2005.
Nesse acórdão, julgou-se adequado «ordenar a expulsão do arguido do território nacional, sendo-lhe vedada a entrada pelo período de cinco anos, ao abrigo dos artigos 101.º, n.º 1, e 105.º do citado DL 244/98», tendo-se tido, nomeadamente, em consideração que «o arguido é cidadão estrangeiro e não tinha título válido de autorização de residência, é de considerar como não residente no país, face ao conceito de residência definido no artigo 3.º do DL 244/98, de 08/08, na redacção dada pelo artigo 1.º do DL 34/2003, de 25.02».
Com efeito, nos temos daquele artigo 3.º, «considera-se residente o estrangeiro habilitado com título válido de autorização de residência em Portugal».
Como se viu, no processo n.º 1236/05.3GBMTA, por conhecimento superveniente do concurso de crimes, após a realização da audiência a que se refere o artigo 472.º do CPP, por acórdão de 25/11/2010, foi realizado o cúmulo jurídico de penas em que o requerente havia sido condenado naquele processo e nos processos n.os 779/05.3GBMTA, do 1.º juízo criminal da Moita, 248/04.9PDBRR, do 2.º juízo criminal do Barreiro, 1225/05.8SILSB, do 5.º juízo criminal de Lisboa e 30/03.0PCBRR, do 2.º juízo criminal de Lisboa, vindo a ser condenado na pena conjunta de 12 anos de prisão e mantida a pena acessória de expulsão do território nacional, com proibição de entrada, pelo período de 5 anos.
Nesse acórdão deu-se, nomeadamente, como provado que:
«(…)
«14. A mulher do arguido cumpre uma pena de prisão e ele, em liberdade, vivia com a companheira, operadora de caixa num supermercado, mas vinha mantendo as duas relações em simultâneo.
«15. Conta com o apoio da companheira que o visita.
«16. O seu filho, com 6 anos de idade, foi confiado aos avós maternos no âmbito de processo de promoção e protecção, na sequência da detenção de ambos os progenitores.
«(…)»
Como também se viu, no acórdão de 25/11/2010, entendeu-se subsistirem inalterados os pressupostos da aplicação da pena acessória de expulsão.
3.2. Nos termos do n.º 3 do artigo 78.º do CP, que regula o concurso superveniente de crimes, as penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão.
A pena acessória de expulsão foi aplicada ao requerente apenas no processo 248/04.9PDBRR, do 2.º juízo criminal do Barreiro, e é por causa da sua aplicação, nesse processo, por decisão transitada em julgado, que a mesma foi mantida, no acórdão de cúmulo jurídico de penas realizado no processo n.º 1236/05.3GBMTA.
Pena acessória que lhe foi aplicada nos termos do n.º 1 do artigo 101.º do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro.
Trata-se, pois, de pena acessória de expulsão aplicada a cidadão estrangeiro não residente no país, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva.
Sendo certo que se deu como provado que: «22. À data dos factos e desde há cerca de dois anos encontrava-se a viver em Portugal, sem autorização de residência válida, tendo no entanto pendente de apreciação no SEF um pedido excepcional de residência (…)».
Devendo ter-se presente que, no quadro do Decreto-Lei n.º 244/98, na redacção do Decreto-Lei n.º 34/2003, a não aplicação da pena acessória de expulsão em razão do estrangeiro “ter filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível da execução da pena” era restrita aos estrangeiros residentes, conforme alínea b) do n.º 4 do artigo 101.º.
3.3. À data da prolação no processo n.º 1236/05.3 GBMTA do acórdão de 25/11/2010, que realizou o cúmulo jurídico de penas em que o requerente se encontrava condenado, estava em vigor a Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que revogou o Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto.
Segundo o artigo 134.º, n.º 1, alínea a), dessa Lei, «[é expulso do território português o cidadão estrangeiro] que entre ou permaneça ilegalmente em território português» e, nos termos do artigo 151.º, n.º 1, da mesma Lei, «a pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva (…)».
Mostram-se, pois, inalterados os pressupostos que determinaram a sujeição do requerente à pena acessória de expulsão.
3.4. O artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, veio, todavia, definir limites à expulsão do País de cidadãos estrangeiros.
Assim, não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
«a) Tenham nascido em território português e aqui residam;
«b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;
«c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;
«d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.»
No acórdão proferido no processo n.º 1236/05.3 GBMTA, que realizou o cúmulo jurídico de penas em que o requerente se encontrava condenado, em situação de concurso, houve, afinal, conhecimento de que o requerente tinha um filho menor, nascido e residente em Portugal, dando-se, porém, como provado, que esse seu filho, com 6 anos de idade, foi confiado aos avós maternos no âmbito de processo de promoção e protecção, na sequência da prisão de ambos os progenitores.
Ora, nessas circunstâncias, não se podem ter por verificados os limites à expulsão constantes das alíneas b) e c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, nem a alegação produzida pelo requerente goza de qualquer consistência no sentido de que ele prestava qualquer auxílio no sustento e educação do menor, de que tivesse aquele filho a seu cargo ou que sobre ele exercesse efectivamente o poder paternal.
III
Assim, pelas razões expostas, decide-se negar a revisão do acórdão de 25/11/2010, proferida no processo comum, com intervenção do tribunal colectivo n.º 1236/05.3GBMTA, do 3.º juízo do Tribunal da Moita, quanto à já executada pena acessória de expulsão aplicada ao requerente AA.
Custas pelo requerente, com taxa de justiça de 2 UC (artigos 456.º e 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 8.º, n.o 5, e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais).
Supremo Tribunal de Justiça, 12/06/2014
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
Santos Carvalho
________________________
[1] Doravante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[2] M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, p. 1042.
[3] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra Editora, Limitada, 1974, p. 44.
[4] M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, ob. cit., p. 1043.
[5] Neste sentido, também Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 12. ao artigo 449.º
[6] Ibidem.