| 18/10.5GALLE.E1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ACORDÃO DA RELAÇÃO
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
PENA PARCELAR
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PLURIOCASIONALIDADE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO/ PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, 347.º, N.º 1.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGO 21.º, N.º1.
LEI 23/2007, DE 04-07: - ARTIGO 187.º, N.º1.
-DE 16.01.2003, CJ ACS. STJ, XXVIII, 1, 162;
-DE 11.03.2004, IN CJ ACS. STJ, XII, 1, 224.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-Nº 365/91, DR II SÉRIE, DE 27.09.91;
-Nº 20/2007.
I - É o art. 432.º do CPP que define a recorribilidade das decisões penais para o STJ: de forma directa nas als. a), c) e d) do seu n.º 1; de modo indirecto na al. b) do mesmo número, através da referência às decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do n.º 1 do art. 400.º do mesmo Código.
II - Estando aqui em causa um recurso interposto de um acórdão de um Tribunal da Relação proferido em recurso, perante um recurso em segundo grau, a norma a ter em causa é a da citada al. b) [«Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça (…) das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400.º»]. No caso concreto, o Tribunal da Relação alterou, diminuindo para 8 anos, a pena aplicada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, mantendo as restantes penas parcelares aplicadas [2 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347.º, n.º 1, do CP, e 1 ano de prisão pela prática de um crime de violação da medida de interdição de entrada, p. e p. pelo art. 187.º, n.º 1, do regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, aprovado pela Lei 23/2007, de 04-07], bem como diminui para 9 anos a pena conjunta aplicada.
III - A hipótese, assim, a al. b) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, que nos remete para a al. f) do n.º 1 do art. 400.º que, a partir da Lei 48/2007, de 29-08, passou a considerar como um dos pressupostos da (ir)recorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações a pena efectivamente aplicada. Para tal efeito, deve considerar-se tal confirmação sempre que o Tribunal superior confirma a consistência que assiste à decisão recorrida, mas também nos casos de confirmação parcial, a denominada confirmação in mellius.
IV -Nestes termos, como o Tribunal da Relação confirmou as penas parcelares fixadas pela 1.ª instância, que ficam aquém daquele patamar, a decisão impugnada é irrecorrível nesta parte, restringindo-se o objecto do recurso à pena conjunta aplicada [9 anos de prisão].
V - Na formação da pena conjunta o decisivo é que se obtenha uma visão conjunta, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia, a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento, mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais. Efectivamente, na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
VI -A primeira ideia a reter no caso concreto, e equacionando as penas parcelares aplicadas, é a de que a limitação imposta pela pena parcelar mais grave – 8 anos de prisão – constitui um limite legal inultrapassável na construção da pena conjunta. A esta pena haverá que adicionar a circunstância das restantes penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão e de 1 ano de prisão.
VII - Neste contexto, olhando para a culpa do arguido e relação ao seu percurso de vida marcado pelo ilícito verifica-se que o mesmo não oferece um quadro susceptível de ser valorado por forma positiva. Na verdade, as anteriores condenações e o relatado nos autos (vendas reiteradas de cocaína a consumidores que se prolongaram durante os anos de 2009 e 2010 e agressões aos militares da GNR que efectuaram a sua detenção), transmitem a ideia de uma irregularidade de vida marcada pela opção de comportamentos ilícitos em que o tráfico de rua está presente. O arguido apresenta um quadro de vida que incute uma ideia de ausência de referências a valores, sobrevivendo no dia a dia em função do possível para que não tem um ambiente social e familiar, não tem emprego ou expectativas de vida. Este quadro é agravado por uma impulsividade por alguma forma expressa nos actos praticados, bem como na dificuldade de aceitação da autoridade.
VIII - Ora, a ausência de uma capacidade crítica nos actos praticados é o vértice de uma personalidade onde não se vislumbra qualquer motivo para gerar uma expectativa séria num realinhamento com uma forma de estar na vida conforme às normas e aos valores da comunidade em que se insere. De facto, a prevenção especial perspectivada num sentido positivo é uma meta situada num horizonte longínquo. Em contrapartida a prevenção geral exige um sinal de forte censura por comportamentos que colocam em causa valores fundamentais na vida em sociedade, razão pela qual se afigura justa e adequada a pena única fixada pelo Tribunal da Relação [9 anos de prisão].
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O arguido AA foi condenado no Tribunal Judicial da Comarca de Loulé nas seguintes penas :
" a) ( ... ) pela prática, em autoria material e em concurso efectivo, de:
1) um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, nº1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão;
2) um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo artigo 347.°, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
3) um crime de violação da medida de interdição de entrada, p. e p. pelo artigo 187°, n° 1, do Regime jurídico de entrada, permanência, saída e .afastamento de estrangeiros do território nacional, aprovado pela Lei 23/2007, de 4 de Julho, na pena de 1 (um) ano de prisão;
Mais foi condenado o arguido na sanção acessória de expulsão, interditando-o de entrar no território nacional por 10 (dez) anos.
Operando o respectivo cúmulo jurídico o arguido AA foi condenado na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão e na sanção acessória de expulsão, interditando-o de entrar no território nacional por 10 (dez) anos.
Tal pena foi alterada pela decisão recorrida, proferida no Tribunal da Relação de Évora, que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, reduziu a pena que lhe foi aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes a oito anos de prisão e, em cúmulo com as demais penas de prisão aplicadas, o condenou na pena de nove anos de prisão, mantendo-se no mais a decisão de primeira instância.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação onde se refere que
1ª - Não foi atendida pelo acórdão ora recorrido a teoria da finalidade das penas aquando da douta decisão.
2ª - Na "dosimetria concreta da pena" o douto acórdão recorrido quedou-se por uma avaliação abstracta do caso, apontando sobretudo para a problemática da prevenção geral na determinação e na agravação da pena, o que do todo em todo não se concorda e crítica.
3ª - Para a determinação da pena concreta é estabelecido o princípio constitucional da máxima restrição possível da pena - plasmado no art. 18° n.° 2 da CRP, preceito que foi violado, o que se argui.
4ª - Para a prevenção geral, bem como para a prevenção especial não era necessária uma pena de prisão efectiva.
5ª - Desta forma e, em relação à prevenção especial ou individual do agente, temos que deverá a pena do mesmo, por desajustada, ser diminuída e situar-se próximos dos limites mínimos da moldura penal abstracta.
6ª - Pelo que, deverá o douto acórdão ser revogado e ser proferido outro que aplicando o artigo 40° do CP, n.° 1 e 2 realize a ponderação dos princípios axiológicos aí em causa e ter em atenção em especial o facto de o recorrente ser primário e ter uma família no nosso país constituída por mulher e filhos menores e se encontrar inserido socialmente;
7ª - Por violação do artigo 40° do CP e do art. 18° da CRP, deverá ser o douto Acórdão considerado nulo.
8ª - A pena concreta a aplicar ao Arguido não devia ser superior a 5 anos de prisão.
9ª - E devia ser suspensa na execução.
10ª - O arguido invoca as violações em causa relativamente às penas concretamente aplicáveis a cada um dos crimes.
Termina pedindo que seja alterada a decisão recorrida substituindo-a por uma outra que condene o arguido numa pena igual ou inferior a cinco anos, suspensa na sua execução
Respondeu o Ministério Publico pedindo a confirmação da decisão recorrida
Neste Supremo Tribunal de Justiça a Ex.ª MªSrª Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se sobre a matéria referindo, em síntese, que o recurso interposto pelo arguido AA visando as medidas das penas aplicadas – 8 anos, 2 anos e 6 meses e 1 ano, deverá ser rejeitado por não ser admissível para o Supremo Tribunal de Justiça, por haver dupla conforme (artºs 400º nº 1 al. f), 432º nº 1 als. b) e d), 420º nº 1 al. b) do CPP).
No que concerne á pena única apostrofa pela sua improcedência.
Os autos tiveram os vistos legais
*
Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1.1 No dia 4 de Outubro de 2010, no terminal rodoviário de Quarteira, pelas 21h55m, o arguido AA desceu do autocarro proveniente de Lisboa.
1.2 A sua presença foi notada pelos guardas BB e CC que logo o reconheceram por terem realizado diligências com vista à obtenção de prova de que o mesmo se dedicava ao tráfico de produtos estupefacientes.
1.3 Por saberem que o transporte rodoviário é usado por aqueles que se abastecem na zona da grande Lisboa, a ele se dirigiram os referidos militares com vista à realização de uma revista, incluindo à bolsa que o arguido trazia ao tiracolo.
1.4 Já frente a frente com o arguido, o guarda BB exibiu-lhe o seu cartão de identidade militar e logo lhe ordenou que se encontrasse de frente para a parede e lhe exibisse documento de identificação.
1.5 O arguido acatou a ordem de se encostar.
1.6 Porém, o arguido simulou meter a mão no bolso traseiro das calças e, num movimento rápido e súbito, voltou-se de frente para o militar BB e, com a mão aberta, pressionou-a no peito deste e impulsionou-o para a retaguarda e, de seguida, desferiu idêntico impulso no ombro da guarda CC e afastou-se do local em corrida estugada.
1. 7 Os referidos militares encetaram perseguição ao arguido e este, sentindo-se perseguido e na iminência de vir a ser detido, lançou a bolsa que trazia ao tiracolo para o solo quando se encontrava junto das escadas de acesso ao Centro Paroquial de Quarteira.
1.8 Tendo o arguido sido interceptado pelo guarda BB e quando este lhe segurava um braço a fim de o algemar, o arguido desferiu-lhe um safanão brusco no braço, com o propósito de se furtar a essa operação e encetou nova fuga.
1.9 O arguido largou os chinelos que calçava e retirou e lançou para a via pública um saco de plástico que guardava no bolso traseiro das calças.
1.10 O guarda BB logrou deitar-lhe a mão ao cinto, conseguindo imobilizar o arguido no chão junto das mesas e cadeiras da esplanada de uma pastelaria.
1.11Então o arguido arremessou mesas e cadeiras em direcção dos militares com o propósito de frustrar a sua imobilização e detenção.
1.12Quando a guarda CC pegou no telemóvel de serviço no sentido de serem enviados reforços o arguido arrancou-o das suas mãos.
1.13De seguida, quando o guarda BB logrou imobilizá-lo e algemar o seu pulso esquerdo, quando já se aproximavam outros militares da GNR, a guarda CC tentou prender o braço direito do arguido.
1.14 Então, num esforço para se furtar à detenção, o arguido ferrou os dentes no braço esquerdo da guarda CC.
1.15 Tal dentada foi causa necessária e directa de dor, causando ainda escoriação de cerca de 3 cms de comprimento, com hematoma circundante, equimose e edema no antebraço esquerdo da militar CC.
1.16 Lesões que foram, por sua vez, causa necessária e directa de 8 dias de doença, com afectação grave para a capacidade de trabalho da guarda CC.
1.17 Também em consequência necessária e directa do arremesso das mesas e cadeiras arremessadas e dos safanões desferidos sobre o corpo do guarda BB, este sofreu dores e hematoma do terço inferior externo do braço e antebraço esquerdos, hematoma de 6 cms hipotenar da mão esquerda e hematoma anterior do cotovelo direito de 12 cms.
1.18 Essas lesões foram, por sua vez, causa necessária e directa de 8 dias de doença, com afectação grave para a sua capacidade de trabalho.
1.190 arguido guardava ma bolsa que lançou para o solo:
1.19.1 Um telemóvel "Samsung", modelo 8GH-E251, com auricular;
1.19.2 Um telemóvel "8amsung", modelo GT -85230;
1.19.3 Um telemóvel "Nokia", modelo 2630;
1.19.4 Um "Ipod", marca "Apple";
1.19.5 Um documento único relativo ao veículo 00-00-00;
1.19.6 Um cartão de plástico da operadora "TMN", com o "pin" 000 e "puk" 000000;
1.19.7 Três cartões relativos a cartões "SIM" 000000000, 000000000 e 0000000000.
1.20 Já no interior do saco de plástico que trazia consigo e igualmente lançou para o solo o arguido guardava 292 embalagens contendo 118,003 gramas de cocaína (peso líquido).
1.21 Na carteira que trazia consigo o arguido guardava diversa documentação, designadamente:
1.21.1 Sete talões de depósito de numerário em diversas entidades bancárias e a favor de diversas pessoas;
1.21.2 Três recortes de papel com a inscrição "ZEY", associada ao número de telefone 0000000000;
1.21.3 Três folhas de papel com indicação de contactos telefónicos;
1.21.4 Um recorte de jornal onde é noticiada a detenção em Quarteira de indivíduo suspeito da prática do crime de tráfico de estupefacientes;
1.21.5 Uma folha com o nome DD;
1.21.6 Um bilhete da empresa de transportes "EVA".
1.22 O produto estupefaciente apreendido era destinado pelo arguido à venda a quem o abordasse para o efeito, venda que ajustava directamente ou através dos telemóveis supra referidos, tendo já o produto devidamente acondicionado e doseado.
1.23 O arguido esperava vender cada pacote de cocaína que detinha a um preço não inferior a €20.
1.24 De resto, o arguido já havia vendido cocaína a, pelo menos:
1.24.1 EE, que adquiriu desde 2009 à razão de uma ou duas vezes por semana um pacote de cocaína por €20 cada;
1.24.2 FF, que adquiriu cocaína, em 2010, por não mais que cinco vezes, à razão de €20 por cada pacote;
1.24.3 GG, que adquiriu, pelo menos duas vezes no .ano de 2010, pacotes de cocaína por €20 cada;
1.24.4 HH, que adquiriu diariamente em 2009 e 2010 pacotes de cocaína por €20 cada;
1.24.5 II que adquiriu, pelo menos em 2010 e à razão de ,2 ou 3 vezes por mês, pacotes de cocaína por €20 cada;
1.24.6 JJ, que adquiriu, pelo menos 3 vezes, pacotes de cocaína por €20 cada;
1.24.7 KK, que adquiriu cocaína por não mais de 'duas vezes.
1.25 Os telemóveis apreendidos constituíam meios para o arguido contactar e ser contactado pelos consumidores de estupefacientes a fim de ajustarem entre si encontros para efeitos de compra e venda de estupefaciente.
'1.26 O "Ipod" que detinha havia sido recebido como meio de pagamento de estupefaciente fornecido pelo arguido.
1.27 Ao tempo da sua detenção o arguido era alvo de processo com a informação de se tratar de cidadão estrangeiro não admissível em espaço "Shengen" e com nota de que deveria ser entregue ao SEF caso fosse encontrado em território nacional.
1.28 Tal processo decorreu do julgamento e condenação do arguido, em 11/07/2001, no Tribunal de Loures, na pena de 8 anos de prisão e sanção acessória de expulsão do território nacional pelo período de 7 anos, no âmbito do processo comum colectivo l4l8/00.4PBCSC pela prática, em 19/07/2000, de um crime de tráfico de estupefacientes.
1.29 A expulsão determinada concretizou-se no dia 1911212004, tendo o arguido ficado bem ciente de que só no dia 19/12/2011 poderia entrar em Portugal, sob cominação da prática do crime de violação de interdição de entrada em território nacional.
1.30 No entanto, pouco depois da concretização da expulsão o arguido deu entrada em território nacional, pelo aeroporto de Lisboa, exibindo o passaporte Nü00000 em nome de LL, como sendo essa a sua identidade.
1.31 E continuou a dedicar-se, em Portugal, ao tráfico de estupefacientes como modo de vida, nunca tendo desenvolvido actividade laboral.
1.32 Já no processo comum colectivo 1231/00.9TACSC o arguido fora julgado e condenado, em 24/04/2003 no Tribunal de Cascais pela prática, em Julho de 2000, de um crime de receptação na pena de 5 meses de prisão.
1.33 Bem sabia o arguido que ao utilizar a violência física contra os guardas BB e CC para se furtar à detenção o fazia contra agentes de autoridade no exercício das suas funções.
1.34 Assim como sabia que a ordem dos militares era legal e que estava obrigado a cumpri-la, porquanto sabia dimanada de funcionário com legitimidade para o efeito.
1.35 Conhecia o arguido as características do produto estupefaciente que lhe foi apreendido, bem como sabia que a sua detenção, venda ou cedência a terceiros eram proibidos por lei.
1.36 Sabia, ainda, o arguido que estava proibido por decisão judicial de entrar em território nacional antes de 19/12/2011.
1.37 Actuou o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
1.38 O arguido tinha plena consciência que ao desferir a referida dentada à guarda CC lhe iria provocar dor e lesões consideráveis.
1.39 Ao sentir dor no seu antebraço, a guarda CC, atenta a dor que sentiu, gritou várias vezes ao arguido para que parasse de a morder, o que este ignorou e continuou a cravar os dentes no seu antebraço, só parando quando foi forçado a fazê-lo' pelo guarda BB ..
1.40 A ferida resultante da acção do arguido não cicatrizou nos 8 dias em que esteve de licença médica, estando ainda hoje em fase de cicatrização.
1.41 No decurso desse período a guarda CC teve de adquirir medicamentos · com vista ao tratamento da ferida, despendendo nessa medida o valor de €24,20.
1.42 Teve, igualmente, de consultar um clínico no Centro de Saúde de Loulé, tendo pago para esse efeito o valor de €2,20.
1.43 Realizou, ainda, exames clínicos com vista a despistar o eventual contágio de · alguma doença, nomeadamente hepatite B ou SIDA, tendo despendido o valor de €38,67.
1.44 Apesar do tempo já decorrido, a ferida continua a apresentar descoloração.
1.45 Permanece a sensação de desconforto e dor.
1.46 Em resultado da agressão que sofreu a vida pessoal da guarda CC sofreu alterações profundas, que se manifestaram no seu bem-estar físico e emocional.
1.47 O guarda BB após os 8 dias de licença médica continuou a sentir dores no braço direito, na zona do cotovelo, obrigando-o a realizar · uma consulta de ortopedia na qual despendeu a quantia de €65 constatando-se que contraiu uma lesão na inserção do tendão bicipital designado por tendinite.
1.48 Em consequência disso teve de realizar 4.5 secções de fisioterapia, nas quais despendeu a quantia de €24,98 para minorar a dor e improficiência de que padecia.
1.49 A sua vicia profissional e pessoal foram afectadas.
Mais se provou que:
1.50 O arguido é oriundo de Angola, de um grupo familiar constituído por 7 elementos.
1.51 À data da detenção residia, sozinho, num quarto arrendado em Quarteira, mas mantinha relacionamento conjugal.
1.52 No decurso da sua reclusão é detentor de um comportamento desajustado quer em termos de cumprimento e aceitação das regras e da autoridade, quer em termos relacionais, registando vários processos disciplinares em curso.
1.53 Até Dezembro de 2010 beneficiou de visitas da companheira, mas actualmente não tem qualquer referência de suporte em meio livre, já que aquela regressou ao seu país de origem.
1.54 O arguido apresenta factores de risco comportamental com uma percurso de vida de cariz errante, exíguo enquadramento sócio familiar, isolamento social, baixa qualificação profissional, percurso laboral instável e/ou irregular e características pessoais desadaptativas, nomeadamente impulsividade, dificuldades de relacionamento interpessoal e de aceitação de autoridade.
1.55 Não revela qualquer juízo crítico face à sua problemática comportamental/vivencial.
1.56 Apresenta exíguo sentido de responsabilidade pelos seus actos e ausência de sentimentos de culpa e alguma propensão para se confrontar com as normas sociais.
Relativamente à matéria de facto não provada consignou-se no acórdão recorrido o seguinte (transcrição):
Relativamente aos factos que constavam da acusação e com interesse para a decisão do presente processo, não se provou que:
O arguido era conhecido pelos consumidores como o João Gordo.
BB ficou jmpossibilitado de pegar nos seus filhos ao colo e incapacitado de praticar a actividade física de defesa pessoal que desenvolvia;
I
Questão prévia
Na génese da questão encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta.
Como bem se refere na decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-11-2009 é o artº 432º do CPP que define a recorribilidade das decisões penais para o Supremo Tribunal de Justiça. De forma directa, nas alíneas a), c) e d), do seu nº 1; de modo indirecto, na alínea b) do mesmo número, através da referência às decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do nº 1 do artº 400º.
Estando aqui em causa um recurso interposto de um acórdão de um tribunal da relação proferido em recurso, perante um recurso em segundo grau, portanto, a norma a ter em conta é a daquela alínea b) – “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça … b) das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pela relações, em recurso, nos termos do artº 400º”.
No caso concreto o Tribunal da Relação Évora alterou, diminuindo para oito anos de prisão a pena aplicada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, nº 1, do D.L. 15/93, mantendo as restantes penas parcelares aplicada, bem como diminuiu de nove anos para oito anos e oito meses a pena conjunta aplicada.
Como assim, a hipótese vertente convoca a alínea b) do nº 1 do artº 432º que nos remete para a alínea f) do nº 1 do artº 400º. A Lei nº 48/07 alterou substantivamente esta disposição legal: se antes, era a pena aplicável o pressuposto (um dos pressupostos) da (ir)recorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, agora esse pressuposto passou a ser o da pena concretamente aplicada.
No caso de concurso de crimes pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes, como é a pena conjunta. Assim, nesta hipótese só são recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem e confirmem pena de prisão superior a 8 anos.
O Tribunal da Relação de Évora confirmou as penas parcelares que se situam num patamar inferior àquele limite e relativas aos crimes de resistência e coacção sobre funcionário e de violação da medida de interdição de entrada, p. e p. pelo artigo 187°, n° 1, do Regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros e alterou diminuindo para oito anos a pena relativa ao tráfico de estupefaciente.
No que concerne a esta ultima pena importa convoca-se o nosso entendimento de que estamos perante uma situação que configura uma confirmação pelo Tribunal da Relação em relação á decisão de primeira instância. Significa o exposto que somos reconduzidos á questão da denominada “reformatio in mellius”
Tal tema, suscitado a propósito da admissibilidade de recurso-artigo 400 nº1 alínea f) do CPP-, tem sido objecto de um tratamento maioritário por parte da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça afirmando a existência de uma confirmação parcial em situações similares, pelo menos até ao patamar em que se situa a sua convergência. A denominada confirmação in mellius viu-se sustentada pelos Acórdãos deste STJ de 16.01.2003 (CJ Acs. STJ, XXVIII, 1, 162 e de 11.03.2004, in CJ Acs. STJ, XII, 1, 224). e no Ac. do Tribunal Constitucional nº 20/2007
Deverá considerar-se existente tal confirmação, para efeito do normativo em causa, quando a decisão do tribunal superior vai ao encontro do pedido formulado e, por essa forma, sempre se pode afirmar que a decisão de recurso confirma a consistência que assiste á decisão recorrida e que a pena aplicada constitui um marco a considerar em termos de recorribilidade. Tal confirmação sucede até ao ponto em que as duas decisões-recorrida e de recurso-convergem.
Verifica-se que a uma pena de nove anos e seis meses de prisão, necessariamente, efectiva se sucedeu no tribunal superior uma pena de oito anos de prisão. Assim, também aqui existe a integração do normativo do artigo 400 nº 1 alínea f) do Código de Processo Penal
Nesta conformidade e face aos normativos citados são irrecorríveis as penas parcelares aplicadas ao recorrente.
II
Pena conjunta
Conforme oportunamente se acentuou noutras decisões deste Supremo Tribunal de justiça fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a sua relação com a personalidade do agente. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si.
Assim, é o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)
Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Na verdade as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.
Porém, assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta perdendo a sua individualidade. Porém, para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
Na prática, em situações de uma maior pluralidade de crimes de menor gravidade ou de um diminuto número de crimes de maior gravidade os limites da pena conjunta a aplicar têm uma vasta amplitude que pode, em casos limites ir do mínimo da pena de prisão até aos vinte e cinco anos de prisão. A questão que então se coloca é a de saber se o critério legal por si não é demasiado exíguo e vago conduzindo a uma situação de ampla incerteza ou seja saber se a invocação dos factos e personalidade não é insuficiente para esbater a sensação de margem discricionária que se estende sobre um leque que vai de um ano a vinte e cinco anos de prisão.
Na verdade, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica. Assiste aos cidadãos o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que « não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Em nosso entender a certeza e segurança jurídica estão em causa quando existe uma tão grande margem de discricionariedade que equivale a uma completa indefinição em termos de aferição da pena aplicável como é caso de entre a mais grave das penas parcelares e a soma destas existir uma diferença que pode ir do mínimo de prisão até ao seu máximo. Assim admite-se como critério complementar, e meramente indiciário na formulação da pena conjunta, se aponte que, na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considera que, tratando-se de uma personalidade mais gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade (ou, em casos grande intensidade da culpa ou gravidade dos factos dois terços) e um terço de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso; tratando-se de uma personalidade menos gravemente desconforme ao Direito, o tribunal determina a pena única somando à pena concreta mais grave entre um terço e, nos casos excepcionais de menor culpa ou gravidade um quarto, de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso.
Será pois dentro de tais limites que se deverá definir a pena concreta. Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal da pessoa.
Conforme tem sido afirmado por este Supremo Tribunal, ao proceder-se ao cúmulo jurídico de penas, não pode deixar de se considerar a natureza e gravidade dos crimes praticados. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo dessocialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.
Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
A primeira ideia a reter em face do caso concreto, e equacionando as penas parcelares aplicadas, é a de que a limitação imposta pela pena parcelar mais grave- oito anos de prisão- constitui um limite legal inultrapassável na construção da pena conjunta .A esta pena parcelar haverá que adicionar a circunstância das restantes penas parcelares ou seja dois anos e seis meses de prisão e 1 ano de prisão.
Olhando para a culpa do arguido em relação ao seu percurso de vida marcado pelo ilícito verifica-se que o mesmo não oferece um quadro susceptível de ser valorado por forma positiva. Na verdade, as condenações anteriores, e o relatado nos presentes autos, transmitem uma ideia de uma irregularidade de vida marcada pela opção de comportamentos ilícitos em que um tráfico de rua está presente.
O arguido apresenta um quadro de vida que incute uma ideia de ausência de referências e valores, sobrevivendo no dia a dia em função do possível para quem não tem um ambiente social e familiar; não tem emprego ou expectativas de vida.
Este quadro é agravado por uma impulsividade por alguma forma expressa nos actos praticados, bem como na dificuldade de aceitação de autoridade. Como se tal não bastasse acresce a dificuldade de relacionamento o que tende a torná-lo um ser isolado.
A ausência de uma capacidade crítica nos actos praticados é o vértice de uma personalidade onde não se vislumbra qualquer motivo para gerar uma expectativa séria num realinhamento com uma forma de estar na vida conforme ás normas e aos valores da comunidade em que se insere.
A prevenção especial perspectivada num sentido positivo é uma meta situada num horizonte longínquo. Em contrapartida a prevenção geral exige um sinal de forte censura por comportamentos que colocam em causa valores fundamentais na vida em sociedade.
Equivale isto a dizer que perante as penas parcelares elencadas não se vislumbra, qualquer que seja o ângulo de análise, fundamento para alterar a pena conjunta aplicada.
Termos em que se julga improcedente o recurso interposto pelo arguido AA.
Custas pelo arguido
Taxa de justiça 5 UC
Lisboa 23 de Maio de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes